АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/197/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.382 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/197/18 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 квітня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В`язівок Лубенського району Полтавської області, громадянина України, пенсіонера, інваліда II групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.3 ст.382 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 на підставі наказу № 3-К від 02.02.2011 року призначений на посаду директора Товариства з обмеженої відповідальністю «Зміївська будівельна компанія».

Згідно затвердженої протоколом Загальних зборів учасників №6 від 28.05.2013 року нової редакції Статуту товариства з обмеженою відповідальністю «Зміївська будівельна компанія», зареєстрованого в виконавчому комітеті Харківської міської ради Харківської області 30.05.2013 року виконавчим органом Товариства, що здійснює управління його поточною діяльністю є Директор, а отже - ОСОБА_7 .

Згідно Статуту товариства з обмеженою відповідальністю «Зміївська будівельна компанія» до компетенції ОСОБА_7 належить розробка проектів річного бюджету, бізнес-планів, програм фінансово-господарської діяльності; організація ведення бухгалтерського обліку та звітності Товариства; забезпечення виконання рішень зборів учасників Товариства, зобов`язань перед бюджетом та контрагентами за цивільними угодами; вирішення питання ліквідації дебіторської заборгованості у порядку, який не суперечить чинному законодавству; розробка штатного розкладу та затвердження посадових інструкцій та посадових окладів працівників Товариства; укладення трудових договорів з посадовими особами та працівниками Товариств; без довіреності представляти інтереси Товариства та вчиняти від його імені юридичні дії в межах компетенції, визначених Статутом; укладати від імені Товариства угоди, правочини, договори, пов`язані з поточною діяльністю Товариства; відкривати рахунки у банківських установах; в межах своєї компетенції видавати накази і давати вказівки, обов`язкові для виконання всіма працівниками Товариства; здійснювати інші функції, які необхідні для забезпечення нормальної роботи Товариства, згідно з чинним законодавством та внутрішніми документами Товариства, тобто виконання організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функції, а відповідно ОСОБА_7 є службовою особою.

10.02.2015 року Господарським судом Харківської області винесено рішення по справі №922/56/15 про задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «МРК Теплоенергія» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Зміївська будівельна компанія» про стягнення заборгованості в сумі 3701212,47 грн. та витрат зі сплатою судового збору в сумі 73080 грн. Копія рішення суду отримана представником ТОВ «Зміївська будівельна компанія» за довіреністю ОСОБА_9 27.02.2015 року рішення Господарського суду Харківської області набрало законної сили та в цей же день виданий наказ про примусове виконання рішення по справі № 922/56/15.

23.03.2015 року старшим державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Зміївська будівельна компанія», на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МРК Теплоенергія», заборгованості в сумі 3701212,47 грн. та витрат зі сплатою судового збору в сумі 73080 грн. В цей же день винесена постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження. Вказані постанови направлені директору ТОВ «Зміївська будівельна компанія» ОСОБА_7

20.04.2015 року директор ТОВ «Зміївська будівельна компанія» ОСОБА_7 звернувся до Господарського суду Харківської області із заявою про відстрочку виконання рішення суду, до якої додав завірені своїм підписом копії постанов про відкриття виконавчого провадження № ВП 46987287 від 23.03.2015 року та про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, що свідчить про обізнаність ОСОБА_7 про існування рішення Господарського суду Харківської області від 10.02.2015 року по справі №922/56/15 та наявного боргу перед ТОВ «МРК Теплоенергія».

В подальшому ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на умисне невиконання рішення суду, достеменно знаючи про те, що рахунки ТОВ «Зміївська будівельна компанія» арештовані на підставі постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області, з метою ухилення від виконання рішення суду, 06.08.2015 року, подав в ПАТ «Укрсоцбанк» Uni Credit Bank ™, заяву про відкриття нового рахунку, на підставі якої підприємству в той же день відкрито розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , на який в період з 12.08.2015 року по 30.10.2015 року надійшло 5125779,35 грн. грошових коштів. Незважаючи на реальну можливість виконати боржником рішення Господарського суду Харківської області №922/56/15 від 10.02.2015 року, директор ТОВ «Зміївська будівельна компанія» ОСОБА_7 вказану заборгованість не сплатив, а грошові кошти використав на інші потреби.

Умисне невиконання директором ТОВ «Зміївська будівельна компанія» ОСОБА_7 судового рішення завдало істотної шкоди інтересам держави, так як посягає на встановлений державою порядок відправлення правосуддя, складовою частиною якого є обов`язкове виконання судових рішень на всій території України, а також завдало істотної шкоди юридичній особі ТОВ «МРК Теплоенергія», що виразилась, як у спричинені матеріальних збитків на суму 3701212,47 грн., витрат зі сплатою судового збору в сумі 73080 грн., так і у створенні умов, які ускладнили виконання підприємством своїх функцій.

Крім того, 03.03.2015 року Господарським судом Харківської області винесено рішення по справі №922/59/15 про задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «МРК Теплоенергія» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Зміївська будівельна компанія» про стягнення заборгованості в сумі 163929,00 грн., 3 % річних 14881,35 грн., інфляційних витрат 33794,72 грн., пені-13474,49 грн., штрафу 40% - 65591,60 грн., судового збору в сумі 5834,00 грн. Копія рішення суду отримана представником ТОВ «Зміївська будівельна компанія» за довіреністю ОСОБА_10 16.03.2015 року рішення Господарського суду Харківської області набрало законної сили та в цей же день виданий наказ про примусове виконання рішення по справі № 922/59/15.

02.04.2015 року старшим державним виконавцем Червонозаводського відділу державної виконавчої служби Харківського міського управління юстиції у Харківській області винесена постанова про відкриття виконавчого провадження про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Зміївська будівельна компанія», на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МРК Теплоенергія», заборгованості в сумі 297505,16 грн. Вказана постанова направлена директору ТОВ «Зміївська будівельна компанія» ОСОБА_7

08.05.2015 року директор ТОВ «Зміївська будівельна компанія» ОСОБА_7 звернувся до Господарського суду Харківської області із заявою про відстрочку виконання рішення Господарського суду Харківської області від 03.03.2015 року №922/59/15, що свідчить про обізнаність ОСОБА_7 про його існування та наявного боргу перед ТОВ «МРК Теплоенергія».

В подальшому ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на умисне невиконання рішення суду, достеменно знаючи про те, що рахунки ТОВ «Зміївська будівельна компанія» арештовані на підставі постанови старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області, з метою ухилення від виконання рішення суду, 06.08.2015 року, подав в ПАТ «Укрсоцбанк» Uni Credit Bank ™, заяву про відкриття нового рахунку, на підставі якої підприємству в той же день відкрито розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , на який в період з 12.08.2015 року по 30.10.2015 року надійшло 5125779,35 грн. грошових коштів. Незважаючи на реальну можливість виконати боржником рішення Господарського суду Харківської області №922/59/15 від 03.03.2015 року, директор ТОВ «Зміївська будівельна компанія» ОСОБА_7 вказану заборгованість не сплатив, а грошові кошти використав на інші потреби.

Умисне невиконання директором ТОВ «Зміївська будівельна компанія» ОСОБА_7 судового рішення завдало істотної шкоди інтересам держави, так як посягає на встановлений державою порядок відправлення правосуддя, складовою частиною якого є обов`язкове виконання судових рішень на всій території України, а також завдало істотної шкоди юридичній особі ТОВ «МРК Теплоенергія», що виразилась, як у спричинені підприємству матеріальних збитків на суму 291671,16 грн., витрат зі сплатою судового збору в сумі 5834 грн., так і у створенні умов, які ускладнили виконання підприємством своїх функцій.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд в мотивувальній частині вироку не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання. Указав, що ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Наголосив, суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди тяжких кримінальних правопорушень, а саме невиконання рішень суду, що набрали законної сили, та заподіяли істотну шкоду інтересам держави та юридичній особі, що виразилось у спричиненні ТОВ «МРК Теплоенергія» матеріальних збитків на загальну суму 3 992 883, 63 грн. та витрат зі сплатою судового збору на загальну суму 78 914 грн. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.382 КК України 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, пенсіонер, інвалід 2-ї групи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, однак звертався до лікаря психолога за амбулаторним лікуванням, оскільки страждає на хронічне психічне захворювання у формі емоційно-лабільного розладу органічного ґенезу, до кримінальної відповідальності притягається вперше, виписку із медичної картки стаціонарного хворого №5680 від 14.04.2017 року в ОСОБА_7 встановлений діагноз наслідки ішемічного (атеротромботичного) інсульту, який стався 18.03.2016 року, в басейні з правою середньою мозковою артерією з лівостороннім гемипарезом, бульварним, астено-невротичним синдромами, когнітивним зниженням, а також враховано пом`якшуючу покарання - щире каяття та активне сприяння досудовому розслідування.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, який згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення та наслідків, які виразилися у спричиненні ТОВ «МРК Теплоенергія» матеріальних збитків на загальну суму 3 992 883, 63 грн. та витрат зі сплатою судового збору на загальну суму 78 914 грн., які обвинуваченим до теперішнього часу не відшкодовані.

З урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 19 квітня 2017 рокущодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: