Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/23/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0006263 стосовно ОСОБА_6 , за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України за апеляційною скаргою прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, республіка Азейрбайдждан, азербайджанця, громадянина Азербайджану, не одруженого, безробітного, освіта середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в розмірі 13364 грн. 72 коп. за проведення експертизи.

Інші учасники кримінального провадження:
Прокурор - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

Захисник-адвокат ОСОБА_10 .

Перекладач ОСОБА_11 .

Обвинувачений ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_6 за те, що він 10.04.2017 року у вечірній час, біля 19 год. 40 хв., перебував біля дитячого майданчику за адресою просп. Університетський, 23, корпус 2 в м. Кропивницькому разом з ОСОБА_12 . За вказаною адресою в цей час також перебував ОСОБА_13 , з яким у ОСОБА_6 виник словесний конфлікт.

В ході словесного конфлікту, у ОСОБА_6 виник умисел спрямований на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Явно нехтуючи існуючими правилами і нормами поведінки в суспільстві, грубо порушуючи громадський порядок, в присутності інших людей останній висловлювався грубою нецензурною лайкою після чого діючи умисно та цілеспрямовано, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальнолюдськими правилами співіснування і нормами моралі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи на меті залякування ОСОБА_13 , ОСОБА_6 дістав з кишені предмет заздалегідь застосований для нанесення тілесних ушкоджень, а саме предмет схожий на пістолет, та здійснив з нього декілька пострілів у бік ОСОБА_13 , не маючи при цьому на меті завдання тілесних ушкоджень та тілесних ушкоджень не спричинив.

Після цього, ОСОБА_6 сів до автомобіля ВМW МІ 312 DТ та зник з місця вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій засудженого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого, через м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без зміни.

Зазначає, що покарання призначене судом не відповідає вимогам ст. 65 КК України. Судом не враховано, що відносно ОСОБА_6 в Ленінському районному суді на розгляді перебуває кримінальне провадження за ч.1 ст. 121 КК України.

Із покаранням, призначеним судом ОСОБА_6 погодитись неможливо, оскільки таке покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, а також суперечить передбаченій кримінальним законом меті покарання реалізації виправлення засудженого, тому повинно бути реальним та достатнім для виправлення та перевиховання останнього.

Сторона обвинувачення переконана, що судом застосовано положення ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину.

Дослідивши характеристику з місця проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , заслухавши в дебатах прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 296 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядаються.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю із застосуванням заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Положеннями ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи вид і міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, з сусідами в хороших дружніх відносинах, алкогольними напоями не зловживає, ввічливий, підтримує належний зовнішній вигляд, осудний, на обліках у лікарнях не перебуває, раніше не судимий, обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжує покарання.

Щодо апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне. Прокурор в мотивувальній частині апеляційної скарги зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та оскаржив застосування судом при призначенні покарання ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню.

В той же час, в резолютивній частині апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, та через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, в решті вирок суду залишити без зміни. Тобто, прокурор в резолютивній частині апеляційної скарги не ставить під сумнів застосування ст. 75 КК України, та просить призначити основне покарання в межах встановлених судом першої інстанції. Зазначене свідчить про допущені протиріччя, оскільки резолютивна частина апеляційної скарги не відповідає її мотивувальній частині.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не враховано, що відносно ОСОБА_6 в Ленінському районному суді м. Кіровограда на розгляді перебуває кримінальне провадження за ч.1 ст. 121 КК України, тому неможливо при призначенні покарання застосовувати норму ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне. З урахуванням того, що в провадженні Апеляційного суду Кіровоградської області кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 розглядалося великий проміжок часу і ніяких рішень стороною обвинувачення на підтвердження посилання щодо інших кримінальних проваджень не надавалося, Апеляційний суд не може приймати дані твердження спираючись тільки на зазначення в апеляційній скарзі.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 колегією суддів не встановлено. Суд дійшов правильного висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_6 в межах санкції ч.4 ст. 296 КК України із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції залишає без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 07 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2