Справа № 414/876/17
Провадження № 11-кп/782/9/18
ВИРОК
іменем України

19 липня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8

на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20.11.2017 року, яким засуджений

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець к.Гісар Гісарського району республіки Таджикистан, громадянин України, з середньо - спеціальною освітою, неодружений, раніше судимий:

13.07.2005 року Кіровським районним судом Луганської області за ст.309 ч.2 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 22.07.2008 року умовно-достроково на невідбутий строк 09 місяців 29 днів позбавлення волі,

30.12.2008 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.ст.185 ч.2, 304, 70, 71 КК України до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 29.02.2009 року за відбуттям строку покарання,

06.11.2012 року Кремінським районним судом Луганської області за ст.124 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі,

10.06.2013 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.185 ч.2, 3; 70 ч.4 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,

04.11.2013 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі,

29.07.2016 року Рубіжанським міським судом Луганської області за ст.190 ч.2 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 07.03.2017 року за відбуттям строку покарання,

не працюючий, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1

за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання, звільнено з під варти в залі суду.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування шкоди: матеріальної 650 гривень, моральної 3 000 гривень, а всього 3 650 гривень.

Процесуальні витрати стягнено з ОСОБА_7 на користь держави у розмірі 614 гривень 90 коп.

Доля речових доказів по справі вирішена,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 07.05.2017 року, близько 20 години, реалізуючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, перебуваючи біля подвір`я АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що власник мотоцикла ОСОБА_9 залишив його біля двору без нагляду, заволодів транспортним засобом мотоциклом ММВ33.112.13 р/н 20-70 ВГО вартістю 4 850 гривень, після чого з місця події зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року) зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 серпня по 20 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою суду від 21.08.2017 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, які набули чинності 21.06.2017 року, та діяли на момент ухвалення вироку, згідно з якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Вважає, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосування, та не зараховано обвинуваченому ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення.

Відповідно до п.2 та 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення. Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень) склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку). Крім того, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочин, за наявності рецидиву злочину.

Всупереч вказаним положенням, суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 , будучи особою раніше неодноразово засудженою до реального покарання за умисні злочини, на шлях виправлення не став та через незначний проміжок часу, а саме через 2 місяці, за обтяжуючих обставин вчинив новий тяжкий корисливий злочин.

Під час судового розгляду, з метою уникнення кримінальної відповідальності, перебуваючи на запобіжному заході у вигляді домашнього арешту, покинув місце мешкання та злісно ухилявся від явки в судове засідання, у зв`язку з чим 22.06.2017 року ухвалою суду був оголошений у розшук та 21.08.2017 року судом ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вказані обставини свідчить про системний характер дій обвинуваченого, цілеспрямованість злочинної поведінки та викликає сумніви щирість та істинність його позиції, а ті обставини, що він у вчиненні злочину розкаявся не дають підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не врахував особу засудженого, а саме те, що він ніде не працює, не одружений, неповнолітніх дітей не має, тобто є особою, яка не має постійного заробітку та міцних соціальних зв`язків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винність обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраних по справі доказів, яким суд дав належну оцінку.

Дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ст.289 ч.2 КК України.

Доказаність вини і правильність кваліфікації дій не заперечується і в апеляційній скарзі.

При призначенні покарання, в порушення вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції в неповній мірі врахував, що ОСОБА_7 , будучи особою раніше неодноразово засудженою до реального покарання за умисні злочини, на шлях виправлення не став та через незначний проміжок часу, а саме через 2 місяці, за обтяжуючих обставин вчинив тяжкий корисливий злочин, та безпідставно звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим через м`якість, що відповідно до ст.ст.409 ч.2, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України.
Крім цього, як слідує з ухвал Кремінського районного суду Луганської області від 21.08.2017 року та 17.10.2017 року (а.с. 53-54; 77-78) ОСОБА_7 відповідно було обрано та продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а вироком суду від 20.11.2017 року змінено запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року), які набули чинності 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Разом з тим, в порушення вимог вищезазначеної правової норми, судом першої інстанції не зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання, тобто не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосування, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
З урахуванням наведеного, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

При призначенні покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_7 , який не занятий суспільно корисною працею, будучи раніше неодноразово судимим, через 2 місяця після звільнення з місць позбавлення волі за останнім вироком повторно вчинив злочин проти власності, тобто продовжив злочинну діяльність, що свідчить про стійкість його злочинних намірів, небажання стати на шлях виправлення, обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття та наявність декількох тяжких захворювань, обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочину та призначає йому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, оскільки ОСОБА_7 вчинив корисливий злочин.

Крім цього, на підставі ч.5 ст.72 КК України (із змінами внесеними Законом України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року), які набули чинності 21.06.2017 року, у строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21 серпня по 20 листопада 2017 року включно та з 05 червня по 19 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 19 липня 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року) у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 серпня по 20 листопада 2017 року включно та з 05 червня по 19 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На вирок можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: