Справа № 451/985/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/307/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 30 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.262 та ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання:- за ч.2 ст.15, ч.1 ст.262 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки та один місяць.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді трьох років та одного місяця позбавлення волі.

Згідно зі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та призначено йому іспитовий строк терміном на один рік.
Відповідно до ст.76 КК України на засудженого ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто із ОСОБА_7 1409 гривень 46 копійок судових витрат в дохід держави.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він уквітні 2016 року, близько 16 години, перебуваючи у лісовому масиві поблизу с.Стоянів Радехівського району Львівської області, виявив сто патронів, калібру 7,62 мм, що являються боєприпасами та призначені для стрільби із бойової, нарізної вогнепальної зброї, пістолетів моделі «ТТ» та пістолет-кулеметів відповідного калібру, до стрільби не придатні із-за несправності капсульно-порохового заряду, які в подальшому перевіз за місцем проживання, що в АДРЕСА_1 та незаконно, без передбаченого законом дозволу за вказаною адресою зберігав до 19 години 30.05.2017 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.

Крім цього, в квітні 2016 року, близько 16 години ОСОБА_7 , перебуваючи у лісовому масиві поблизу с.Стоянів Радехівського району Львівської області виявив одноосновний бездимний порох, вагою 1,4 кг, що відноситься до метальних вибухових речовин, який в подальшому перевіз за місцем проживання, що в АДРЕСА_1 , та незаконно, без передбаченого законом дозволу за вказаною адресою зберігав до 19 години 30.05.2017 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.

Не погоджуючись із рішенням першої інстанції, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Радехівського районного суду Львівської області від 30 січня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд кримінального провадження в Радехівському районному суді Львівської області.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог заступник прокурора Львівської області покликається на те, що із встановлених судом фактичних обставин, підтверджених показаннями обвинуваченого вбачається, що патрони та вибухову речовину він знайшов у лісі та переніс до себе додому, де зберігав, відтак, на його думку, в діях ОСОБА_7 немає ознак привласнення, оскільки він не є особою, якій патрони були довірені для зберігання, перевезення, пересилання, надані у зв`язку із виконанням службових обов`язків, а тому відсутня об`єктивна сторона ч.1 ст.262 КК України.

Поряд з тим, апелянт зазначає, що обвинувачений боєприпаси незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, що свідчить про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, однак з огляду на те, що патрони виявилися непридатними для стрільби, на переконання прокурора, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.1 ст.263 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні 30 січня 2018 року визнав себе винним у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень,передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, у зв`язку з чим на підставі ч.3 ст.349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки іншими учасниками кримінального провадження фактичні обставин не оспорювались.
Колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з висновками суду про можливість розгляду кримінального провадження у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки як зазначено у вироку першої інстанції та підтверджено обвинуваченим ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, такий у квітні 2016 року віднайшов за допомогою пристрою для пошуку металів у лісовому масиві поблизу с.Стоянів Радехівського району Львівської області патрони, речовину, схожу на порох, який знаходився у сухому стані та гільзу від снаряду. Віднайдене він переніс до себе додому та сховав у гаражі, де зберігав до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.
Об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.262 КК України, є викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства.

Водночас об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, складає носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до роз`яснень п.12 та п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов`язані з їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку - в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.

Поряд з тим, привласнення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин, вибухових пристроїв чи радіоактивних матеріалів має місце при їх утриманні, неповерненні володільцю особою, якій вони були довірені для зберігання, перевезення, пересилання, надані у зв`язку з виконанням службових обов`язків тощо або в якої опинились випадково чи якою були вилучені в іншої особи, котра володіла ними незаконно.

З аналізу наведених норм вбачається, що привласнення характеризується незаконним утриманням (заволодінням) винним на свою користь чужого майна, яке було йому ввірене чи перебувало у його віданні, або надійшло в його володіння в результаті випадкового збігу обставин (випадку).

Натомість придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, є, зокрема, привласнення знайденого, тобто такого, яке вийшло із фактичного володіння власника і на момент його набуття винним знаходиться у бездоглядному стані.

Із встановлених судом фактичних обставин, підтверджених показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , вбачається, що патрони та вибухову речовину він знайшов у лісі, що суперечить його правовій кваліфікації ч.1 ст.262 КК України за ознаками привласнення бойових припасів, на чому слушно наголошує апелянт.
Незважаючи на наявність встановлених судом обставин, які мають значення для кваліфікації діянь обвинуваченого, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, не перевірив, зокрема, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, та прийняв поспішне рішення щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню, у порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Окрім цього,відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч.ч. 4,6 ст. 107 КПК України передбачають, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, з аналізу вказаної статті вбачається, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи, у таких відсутні звукозапис на технічному носію інформації та журнал судового засідання 30 січня 2018 року, на якому проводився судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ухвалювалося оскаржуване рішення, що позбавляє суд апеляційної інстанції співставити викладені у вироку суду першої інстанції та зафіксовані на диску технічної фіксації показання обвинуваченого, що впливає на кваліфікацію останнього, а також перевірити дотримання судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України, зокрема в частині з`ясування судом правильності розуміння обвинуваченим змісту обставин, що ніким не оспорюються.
З огляду на наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відсутність журналу судового засідання та звукозапису на технічному носію інформації вплинуло на законність ухваленого рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, а також перевірити доводи прокурора, які були викладені ним в апеляційній скарзі, та за наслідками розгляду провадження ухвалити законне, вмотивоване й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 30 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити у Радехівському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4