АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 618/111/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/225/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 618/111/17-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у злочині, передбаченому ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 11 травня 2017 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дворічанського районного суду Харківської області від 11 травня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Западне Дворічанського району Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-13 листопада 2007 року за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік,

-19 грудня 2007 року за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3роки,

-17 листопада 2010 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України на 6 років позбавлення волі, за ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 червня 2014 року звільненого від відбуття не відбутої частини основного покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»,

-16 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 125 КК України на 150 годин громадських робіт,

визнано винним і призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України в виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Згідно з ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. З обвинуваченого стягнуто процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової хімічної експертизи в сумі 880гривень 40 коп. Вирішено долю речових доказів.

З цим судовим рішенням не погодився заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу, просить вирок скасувати в зв`язку з неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України - 5 років позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді, думки прокурора і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного:

Як було встановлено оскаржуваним вироком місцевого суду ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13 листопада 2007 року за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК У країни, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову повторно вчинив злочин за наступних обставин.

Наприкінці вересня 2016 року на пустирі, розташованому поблизу с. Западне Дворічанського району Харківської області зірвав, тобто придбав чотири дикорослих рослини коноплі, які переніс до місця свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 , де висушив їх, а потім перетер, тобто виготовив, та зберігав без мети збуту для подальшого вживання, вказані речовини рослинного походження, які згідно з висновком експертизи № 1931 від 28 грудня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс, загальна маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 14,0107 гр, до 05 грудня 2016 року, а саме до того часу коли вони були вилучені під час обшуку працівниками міліції.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України визнав повністю не оспорював фактичні обставини справи та пояснив, що дійсно в кінці вересня 2016 року на пустирі, розташованого поблизу с. Западне Дворічанського району Харківської області зірвав чотири дикорослих рослин коноплі, які переніс до місця свого проживання,де висушив їх, а потім перетер та зберігав без мети збуту для власного вживання .В скоєному щиро каявся.

Суд першої інстанції, згідно положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким не оспорюються.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, які ніким з його учасників у апеляційному порядку не оспорені.

Разом з тим, призначаючи покарання, а потім звільняючи обвинуваченого від його відбування, суд першої інстанції допустив порушення норм кримінального закону, якими ці дії регламентовано, а саме - неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст.ст.75 та 76 КК України.

Так, відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Згідно вимог чч.1 та 2 ст.76 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки: 1)попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого; 2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); 4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою; 5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб; 6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля. На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Застосовуючи вимоги цих норм, суд першої інстанції послався на те, що враховує щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, визнав ці обставини, відповідно до ст. 66 КК України, такими, що пом`якшують покарання. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочинів. Крім того, суд послався на врахування позитивної характеристики за місцем проживання, безпосередню участь в АТО на території Донецької та Луганської областей, ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, віднесеного законодавством до злочинів середньої тяжкості, характеру та ступеню суспільної небезпеки, даних про особу винного, висновку досудової доповіді Дворічанського районного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції від 15 березня 2017 року.

Разом з тим, судом не було враховано, що обвинувачений 4 рази судимий за умисні, у т.ч. тяжкі злочини, у т.ч. за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичного засобу двічі звільнявся від відбування покарання згідно ст.75 КК України, а також у зв`язку з амністією, знову вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичного засобу.

За таких обставин, суд вважає, що висновки суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, не ґрунтуються на матеріалах справи та даних про його особу.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в тому самому суді першої інстанції в іншому складі у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченого, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо міри покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не передбачає можливості ухвалення вироку апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дворічанського районного суду Харківської області від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ _________________

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11