ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/609/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 115 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні . на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 6 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Харкова, громадянка України, з неповною середньою освітою, не одружена, неповнолітніх дітей не має, працювала реалізатором овочів на ринку Героїв Праці у м. Харкові без оформлення трудових відносин, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , до арешту фактично мешкала за адресою : : АДРЕСА_2 , раніше не судима,

визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 відрахований з 04.00 годин 07.07.2017р. - з моменту затримання в порядку ст.208 КПК України, зарахувавши до строку відбуття покарання термін попереднього ув`язнення, згідно ч.5 ст.72 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - залишено без змін та тримати її у Харківському слідчому ізоляторі № 27.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 07.07.2017р., приблизно о 01 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання на кухні квартири АДРЕСА_3 , після вживання алкогольних напоїв зі своїм співмешканцем ОСОБА_9 , 1977 р.н., з яким в подальшому раптово на ґрунті особистих неприязних стосунків виникла сварка. В ході якої ОСОБА_9 наніс ОСОБА_7 декілька ударів в область голови, кінцівок, загалом не менше 8-ми, та один удар сковорідкою по голові ОСОБА_7 , внаслідок чого ОСОБА_7 відштовхнула ОСОБА_9 , а ОСОБА_9 схопив ОСОБА_7 за волосся, та тримаючи її однією рукою за волосся, другою намагався нанести ще один удар сковорідкою по голові ОСОБА_7 .

Під час чого, ОСОБА_7 намагаючись захистите себе від нападу ОСОБА_9 , перевищуючи межи необхідної оборони у такому випадку, будучі у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, тримаючи в правій руці кухонний ніж, яким в той час нарізала овочі, нанесла ОСОБА_9 один удар наотмаш в шию з лівої сторони, чим спричинила останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1850-ДМ/17 від 10.08.2017р. колото-різане поранення шиї, що має рановий канал, який починається шкірною раною шиї зліва у нижньому відділі, проходить у напрямку зліва направо та згори вниз із пошкодженням за ходом яремної вени та загальної сонної артерії та має довжину 7 см.

В результаті отриманого тілесного ушкодження, що ускладнилось масивною зовнішньою кровотечею з подальшим розвитком гострої крововтрати ОСОБА_9 впав на підлогу та через декілька хвилин помер на місці.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити їй покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Зауважив, що суд, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, не надав належну оцінку всім без виключення доказам.

Так, відповідно до висновку судово-медичної ї експертизи, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, на голові ОСОБА_7 не виявлено будь - яких тілесних ушкоджень, що не узгоджується з показами самої обвинуваченої.

Крім того, у самої обвинуваченої була можливість покинути приміщення кухні, а тим самим не допустити таких насідків.

Натомість, ОСОБА_7 продовжувала перебувати на кухні та нарізати овочі.

Також, не знайшли свого підтвердження і покази обвинуваченої щодо того, що були свідки нанесення їй побоїв ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які заперечували пнроти апеляційної скарги та вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.4.1,3 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Така невідповідність, відповідно до вимог ст. 411 КПК України, має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Тобто, якщо судом апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення буде встановлено, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Рішення суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, колегія суддів, вважає помилковим та неналежно обґрунтованим виходячи з наступного.

Статтею 36 КК України передбачено право особи на вчинення дій з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно - небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, тощо.

Відповідно п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону»: «Слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання».

ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанціїї не заперечувала той факт, що саме вона нанесла ножем один удар в область шиї потерпілого ОСОБА_9 , що в свою чергу стало причиною його смерті незважаючи на її спроби надати йому допомогу.

Згідно показів ОСОБА_7 наданих в ході судового слідства в суді першої інстанціїї, вона вказала, що в день конфлікту вона з ОСОБА_9 та сусідами по квартирі святкували 1 місяць з дня її з ОСОБА_9 заселення в цю квартиру, вживали алкогольні напої, що також підтверджується показами свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

В цей день вона вживала горілку та випила її загалом приблизно 150 мл. та була в стані сильного алкогольного сп`яніння.

Ці ж свідки зазначали, що чули як між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на кухні відбувався конфлікт.

Потім до них в кімнату постукала ОСОБА_7 .

Руки у неї були крові, вона сказала, що «вроді» вбила ОСОБА_9 , просила допомогли. Питала телефон для виклику швидкої медичної допомоги.

Коли усі вийшли на кухню, то ОСОБА_9 на кухні сидів на підлозі під стіною, був ще живий та хрипів.

Свідок ОСОБА_12 , пояснював, що горілку разом з сусідами не вживав.

Вночі 07.07.2017р. ОСОБА_7 стукала в його двері, він відчинив, руки ОСОБА_7 були у крові, вона щось питала, чи телефон, чи ще щось.

Він спав та очевидцем конфлікту не був.

За показами ОСОБА_7 безпосередньо на початку конфлікту вона перебувала на кухні, де готувала їжу, стоячи до ОСОБА_9 спиною.

Під час конфлікту останній почав наносити ній удари в область обличчя, тулуба та кінцівок, після чого взяв сковороду та наніс нею один удар по голові по потилиці, після чого ОСОБА_7 відштовхнула руками ОСОБА_9 , розвернулась до нього спиною та далі продовжила нарізати овочі.

Таким чином ОСОБА_7 маючи реальну можливість покликати на допомогу сусідів по квартирі, або ж також покинути приміщення кухні, натомість відштовхнула руками ОСОБА_9 та розвернулась до нього спиною, продовжила нарізати овочі.

Тобто, в цей час ОСОБА_7 перестала загрожувати небезпека з боку ОСОБА_9 і остання могла покинути приміщення кухні.

В той же час свідчення ОСОБА_7 в частинні нанесення ОСОБА_9 удару сковородою по голові ззаду, не відповідають змісту висновку судово- медичної експертизи №4485-ая/17 від 13.07.2017, згідно якого у ОСОБА_7 мали місце наступні тілесні ушкодження: синець на обличчі, синці на тулубі та кінцівках.

Разом з цим, відсутні будь-які тілесні ушкодження на голові ззаду, куди зі слів останньої їй ОСОБА_9 наніс удар сковородою.

Також, ОСОБА_7 зазначалось, що стоячи спиною до ОСОБА_9 вона побачила, як останній знову замахнувся сковородою та хотів нанести їй удар.

Однак, вона, щоб завадити його діям розвернулась хотіла знову його відштовхнути, однак нанесла удар ножем в область шиї, тобто життєво важливий орган людини, в шию лівої сторони, чим спричинила останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1850-ДМ/1 7 від 10.08.2017р. колото-різане поранення шиї, що має рановий канал, який починається шкірною раною шиї зліва у нижньому відділі, проходить у напрямку зліва направо та згори вниз із пошкодженням за ходом яремної вени та загальної сонної артерії та має довжину 7 см.

Дані свідчення ОСОБА_7 оцінюються колегією суддів критично, оскільки стоячи спиною до ОСОБА_9 , та нарізаючи овочі остання не могла бачити його дії ззаду, а відтак і спростовує те, що мотивом її дій був захист охоронюваних законом своїх прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання, межі якого вона перевищила.

Крім цього, з показів обвинуваченої вбачається, що ОСОБА_9 мав зріст 180 см та був значно вищий зростом від ОСОБА_7 .

Як вона зазначила під час апеляційного розгляду, якщо порівнювати їх зріст її голова знаходилась на рівні його плечей.

Отже, удар ножем (відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1850-ДМ/17 від 10.08.2017р. мав напрямок напрямку зліва направо та згори вниз) в шию ОСОБА_9 , що свідчить про те, ОСОБА_7 свідомо та прицільно наносила його в життєво важливий орган - шию, маючи умисел на спричинення смерті останньому.

Також, колегія суддів критично оцінює свідчення ОСОБА_7 , стосовно того, що вона знаючи про те що, ОСОБА_9 раніше був засуджений за вбивство мала реальні підстави вважати що у ситуації що склалась, він міг позбавити її життя.

Як вона сама пояснила під час апеляційного розгляду, про минулу судимість ОСОБА_9 вона дізналась не менш ніж за три місяці до подій.

Сварки були в них і раніше, ОСОБА_9 бив її, але при цьому вона до поліції не зверталась, продовжувала жити з ним, винаймаючи квартиру за свої кошти.

Отже встановлено, що під час вчинення діяння ОСОБА_7 перебувала у стані алкогольного сп`яніння; характер стосунків між нею та потерпілим ОСОБА_9 напередодні та під час події був для неї звичайним і відповідав укладу, що сформувався у них за час спільного проживання.

Таким чином, оцінивши зазначені обставини в їх сукупності, а також враховуючи характер і спосіб дій ОСОБА_7 , механізм спричинення тілесного ушкодження та його локалізацію, а саме вибрання як знаряддя злочину ножа та завдання ним прицільного удару в життєво - важливий орган - шию потерпілого ОСОБА_9 , наслідки, які цього настали - смерть потерпілого, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , не знаходилась у стані необхідної оборони та діяла з умислом направленим саме на позбавлення життя потерпілого, а тому її дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині засудження обвинуваченої ОСОБА_7 за ст. 118 КК України підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відповідно до ст.12 КК України - є особливо тяжким злочином, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, має неповну середню освіту, не одружена, неповнолітніх дітей не має, має сина 19-ти років, працювала реалізатором овочів на ринку Героїв праці у м. Харкові без оформлення трудових відносин, інвалідності не має, має місце реєстрації.

Обставинами, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, визнаються щире каяття у вчиненому, спроба викликати швидку потерпілому безпосередньо після вчинення злочину та протиправну поведінку загиблого ОСОБА_9 .

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, визнається вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

В той же час, наведені вище обставини, які пом`якшують покарання в своїй сукупності дають підстави визнати їх такими, що істотно знижують суспільну небезпеку обвинуваченої.

Зазначене вище дає підстави, застосувати ст.69 КК України та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання у виді позбавлення волі, ніж передбачене санкцією ч.1 ст. 115 КК України.

В той же час колегія суддів вважає, що лише відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства сприятиме досягненню мети покарання, встановленої в ст. 50 КК України, а відтак вважає неможливим застосувати до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з дня її фактичного затримання, тобто з 07 липня 2017 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді