УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №296/1557/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
22 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.309 КК України,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 не оскаржуючи фактичні обставини справи вирок суду просить змінити та ухвалити новий вирок, відповідно до якого у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 час попереднього ув`язнення з 01.07.2016 року по 20.06.2017 року ( включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України, а з 21.06.2017 року по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Крім того, просить виключити з вступної частини вироку посилання на ч.1 ст.309 КК України та виключити з описової частини вироку абзац При цьому суд виключає з обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, як зайву, оскільки обвинувачений вже раніше був засуджений за ч.2 ст. 309 КК України та його судимість за даним злочином не була погашена.Вказує на те, що суд вирішуючи питання по зарахування обвинуваченому строку тримання під вартою до строку відбуття покарання застосував норму закону, яка втратила чинність. Зазначає, що висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.
На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 подала заперечення, в яких вирок суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 20 березня 2018 року, ОСОБА_7 засуджено:
- за ст. 185 ч.1 КК України на 2 роки 3 місяці позбавлення волі;
- за ст. 309 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинувачченому призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 01 грудня 2015 року за ст. 309 ч.2 КК України та до відбуття ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили, залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 01 липня 2016 року.
Зараховано обвинуваченому у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 01 липня 2016 року по час набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 824 грн. 20 коп. витрат за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ПТ Ломбард Заставно Кредитний Дім 400 грн. завданої матеріальної шкоди.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Як визнав суд, 05.12.2015 року близько 02 год. 40 хв. ОСОБА_7 перебував в приміщенні повного товариства Ломбард Заставно - Кредитний Дім, розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 120, де на столі помітив мобільний телефон марки Нокіа 225, що належить ПТ Ломбард Заставно- Кредитний Дім, та вирішив його викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в цей час та місці ОСОБА_7 , пересвідчившись в тому, що поряд не має сторонніх осіб та за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до столу, на якому за склом лежав телефон, та за допомогою металевого дроту, який він заздалегідь приготував для вчинення крадіжки та приніс із собою, витягнув через лоток у склі мобільний телефон марки Нокіа 225, вартістю 400 грн., таким чином таємно, умисно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрав чуже майно, спричинивши ПТ Ломбард Заставно- Кредитний Дім матеріальний збиток на вказану суму. В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, зник з місця події та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
22.02.2016 року біля 14 години 40 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу стадіону Спартак, на проїжджій частині поблизу тротуару, що по вул. Київська в м. Житомирі помітив медичний шприц з останньою поділкою шкали 5,0 мл., частково заповнений рідиною бурого кольору, взявши який визначив, що в ньому знаходиться особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Після чого, усвідомлюючи, що рідина в медичному шприці є особливо-небезпечним наркотичним засобом-опієм ацетильованим, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне повторне придбання та зберігання особливо-небезпечного наркотичного засобу без мети його збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 помістив вищевказаний медичний шприц з рідиною бурого кольору до лівої зовнішньої бокової кишені куртки та таким чином незаконно повторно, шляхом знахідки, придбав особливо-небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, після чого незаконно повторно зберігав його при собі, до 15 години 00 хвилин 22.02.2016 року. 22.02.2016 року о 15 годині 00 хвилин поблизу будинку № 53, що по вул. Київська в м. Житомирі працівниками поліції у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо-небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, загальною масою 0,3882 грам.
28.05.2016 року близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Щорса, 70 в м. Житомирі, на тротуарі помітив медичний шприц, піднявши та оглянувши який побачив, що в ньому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, та у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне придбання та зберігання вказаного наркотичного засобу без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , незаконно, повторно, без мети збуту, утримуючи в кишені куртки медичний шприц, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, переносив його вулицями міста Житомира до 21 години 50 хвилин 28.05.2016 року. 28.05.2016 року о 21 годині 50 хвилин за адресою: вул. Кибальчича, 14 в м. Житомирі працівниками поліції в ході огляду місця події у ОСОБА_7 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,357 грама.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого про законність і обгрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначених злочинів стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і є обґрунтованим, його дії за ст.ст. 185 ч.1, 309 ч.2 КК кваліфіковані правильно, а призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Разом з тим, як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання на підставі ст. 72 ч.5 КК України суд допустився помилки.
Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року змінено ч.5 ст.72 КК України та встановлено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
В подальшому, Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18.05.2017 року встановлено, що зарахування судом попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Після набрання ним законної сили 21.06.2017 року цей Закон ліквідував правові підстави, встановлені попереднім Законом, для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за співвідношенням - один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.
Між тим, суд зарахував обвинуваченому у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 01 липня 2016 року по час набрання вироком законної сили (включно) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду змінити, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 01.07.2016 року по 20.06.2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до моменту набрання вироком законної сили зарахувати строк попереднього ув`язнення із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.
Також, підлягають до задоволення доводи апеляційної скарги прокурора, про виключення з вступної частини вироку посилання суду на ч.1 ст.309 КК України, оскільки з матеріалів провадження видно, що органом досудового слідства та прокурором ОСОБА_7 не обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч.1 КК України.
Крім цього, як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора суд в описовій частини вироку безпідставно зробив посилання на те, що виключає з обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, як зайву, оскільки обвинувачений вже раніше був засуджений за ч.2 ст. 309 КК України та його судимість за даним злочином не була погашена, оскільки вказані посилання суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
За таких обставин, колегія суддів змінює вирок суду, виключає з резолютивної частини вироку посилання суду на ч.1 ст.309 КК України, а з мотивувальної частини вироку виключає словосполучення При цьому суд виключає з обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, як зайву, оскільки обвинувачений вже раніше був засуджений за ч.2 ст. 309 КК України та його судимість за даним злочином не була погашена.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання суду на ч.1 ст.309 КК України.
Виключити з мотивувальної частини вироку словосполучення При цьому суд виключає з обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, як зайву, оскільки обвинувачений вже раніше був засуджений за ч.2 ст. 309 КК України та його судимість за даним злочином не була погашена.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 01.07.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України, а з 21.06.2017 року по час набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: