Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

8 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0010138 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України,

з середньою освітою, не одруженого, фізичної особи-підприємця,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.05.2018 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.121 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

________________________________

Справа № 11-кп/824/500/2018
Категорія: ч.1 ст.121 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1 .
Цим же вироком частково задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 і ухвалено рішення про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 моральної (немайнової) шкоди в розмірі 94 119 гривень 73 копійки. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Потерпілий не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, положення ст.75 КК України.

На переконання ОСОБА_6 , суд не взяв до уваги обставину, що обтяжує покарання, зокрема, той факт, що ОСОБА_9 після спричинення тілесних ушкоджень залишив його в небезпеці та з місця вчинення злочину зник, і тільки своєчасно надана медична допомога не призвела до настання смерті. Також вважає, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, дії обвинуваченого щодо повідомлення органів поліції про вчинення злочину та відшкодування матеріальної шкоди, адже сам ОСОБА_9 в поліцію добровільно не з`явився, по лінії 102 повідомив, що захищався, а відшкодування шкоди не було добровільним і направлено на доведення наявності обставини, що пом`якшує покарання. При цьому суд не взяв до уваги думку потерпілого, який наполягав на призначенні покарання, яке належить відбувати реально, з огляду на поведінку обвинуваченого, який безпричинно вдарив його ножем, а тому становить небезпеку для оточуючих.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 вказує, що суд першої інстанції дотримав загальні засади призначення покарання і з урахуванням даних про особу його підзахисного, ставлення до вчиненого та наступної поведінки, зокрема, добровільного відшкодування завданої шкоди, визнання вини у скоєному, вибачення перед потерпілим, що свідчить про щире каяття, повідомлення по телефону в поліцію про вчинення злочину, дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання. Також звертає увагу, що і після ухвалення вироку обвинувачений продовжує відшкодовувати ОСОБА_6 завдану шкоду. Тому просить залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу потерпілого без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи потерпілого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, та аналогічного змісту доводи представника потерпілого ОСОБА_7 ; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги потерпілого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_9 умисно заподіяв ОСОБА_6 тяжке тілесне ушкодження за наступних обставин.

29 липня 2017 року близько 14 години 30 хвилин між ОСОБА_9 та раніше знайомим йому ОСОБА_6 , які знаходилися біля автомобіля Mercedes-Benz E270 CDI д/н НОМЕР_1 на парковці з лівої сторони від входу в ТЦ Даринок зі сторони вул. Біломорської, 1 у м. Києві, відбувся словесний конфлікт. Під час конфлікту ОСОБА_9 на ґрунті неприязних стосунків з метою заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умисно завдав ОСОБА_6 два удари правою ногою в живіт, а коли той спробував завдати боковий удар лівою рукою у відповідь, ОСОБА_9 , тримаючи в руках зв`язку ключів від автомобіля з брелоком загостреної форми, якому притаманні колюче-ріжучі властивості, завдав ним потерпілому один удар у ділянку 3 міжребер`я по лівій заднє-пахвовій лінії, заподіявши проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва з розвитком лівобічного пневмотораксу та зовнішньою кровотечею, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя в момент заподіяння. Після цього ОСОБА_9 сів до вказаного автомобіля та з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі потерпілий.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, на що обґрунтовано вказує потерпілий.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 з 11.07.2017 року перебуває під динамічним наглядом нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання стимуляторів, гостра інтоксикація, і за висновком судово-психіатричної експертизи № 591 від 07.09.2017 року на час вчинення кримінального правопорушення та проведення експертизи виявляв ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання наркотиків та використання інших психоактивних речовин, епізодичне вживання зі шкідливим наслідками.

Поза увагою суду залишилися обставини вчинення кримінального правопорушення та посткримінальна поведінка ОСОБА_9 . З обставин вчинення кримінального правопорушення випливає, що конфліктна ситуація була спровокована під незначним приводом самим обвинуваченим, який після спричинення ОСОБА_6 тяжкого тілесного ушкодження предметом з колюче-ріжучими властивостями з місця вчинення злочину втік, залишивши потерпілого на вулиці із зовнішньою кровотечею.

Сумнівними є і висновки суду, який врахував як обставину, що пом`якшує покарання, дії обвинуваченого щодо повідомлення органів поліції про вчинення злочину, що відбулося чотири години потому і з викривленням фактичних обставин, в той час як потерпілий вже був госпіталізований і йому було надано необхідну медичну допомогу.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує потерпілий, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_9 вчинив умисний тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, обставини його вчинення, а також подальшу поведінку обвинуваченого, думку потерпілого, який наполягав на призначенні покарання у виді позбавлення волі з його відбуттям з огляду на небезпеку особи обвинуваченого для суспільства. Що стосується особи винного, то він до кримінальної відповідальності притягується вперше, працює, позитивно характеризується за місцем реєстрації, перебуває під динамічним наглядом нарколога.

Обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття обвинуваченого та добровільне часткове відшкодування завданої шкоди.

Обставин, що обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

При цьому слід не погодитися з доводами потерпілого про наявність обставини, що обтяжує покарання, як то залишення його в небезпеці та залишення обвинуваченим місця вчинення злочину, оскільки така обставина не зазначена в частині 1 статті 67 КК України, а тому згідно з частиною 3 цієї ж статті не може бути визнана такою, що обтяжує покарання.

Непереконливими є і твердження про те, що з боку ОСОБА_9 не було добровільного відшкодування завданої шкоди, адже тривалість і систематичність здійснених обвинуваченим грошових переказів свідчить про протилежне.

Оскільки необхідності у призначенні обвинуваченому максимального строку покарання, як про це ставиться питання потерпілим, суд апеляційної інстанції не вбачає, апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 31 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3