АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/129/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

- обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/790/129/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Тучин, Гощанського району, Рівненської області, громадянку України, з середньо-спеціальною освітою, незаміжню, непрацюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,-

засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на неї ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньо-спеціальною освітою, незаміжню, непрацюючу, маючу на утриманні малолітню дитину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судиму:

- 10.01.2014 року Люботинським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,-

засуджено:

- за ч.2 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_11 покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Люботинського районного суду Харківської області від 10.01.2014 року, остаточно призначено 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.79 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на неї обов`язків передбачених ст.76 КК України.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженку м. Харкова, громадянку України, з середньо-спеціальною освітою, незаміжню, працюючу муляром-штукатуром в ТОВ «Жилбуд-2», зареєстровану за адресою: АДРЕСА_5 , фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_6 , раніше не судиму,-

засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_12 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на неї ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

Як установив суд, 04 серпня 2015 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_12 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , знаходячись на автовокзалі за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, буд. 22, побачили біля кафе «Монте Роза», розташованого на автовокзалі за вищевказаною адресою, раніше незнайомого їм ОСОБА_14 , підійшли до нього, та діючи з умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, оточили його. ОСОБА_11 схопила ОСОБА_14 ззаду за пояс, тим самим не даючи йому змоги вільно рухатися, в той час як ОСОБА_10 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , нанесла йому удар кулаком правої руки в область черева, від якого він зігнувся, а ОСОБА_12 разом з ОСОБА_11 , скориставшись цим, розтиснули долоню його руки, звідки вихопили його мобільний телефон торгівельної марки «Додже» моделі «Turbo 2 DG», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 284 від 04.09.2015 4108,00 гривні. В цей час ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, дістала з кишені портмоне ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 500 гривень, які забрала собі. Після чого, ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли та розпорядились викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4608,00 грн.

Крім того, ОСОБА_11 24 серпня 2015 року приблизно о 09:00 годині, знаходячись у кафе, розташованому на автовокзалі за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, буд. 22, маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою попросила у тимчасове користування у раніше знайомої їй ОСОБА_15 , яка також знаходилася у вищевказаному кафе, належний їй планшет марки «Asus», однак намірів повертати його вже не мала. В свою чергу, ОСОБА_15 , будучи впевненою в щирості намірів ОСОБА_11 та довіряючи їй, передала свій планшет марки «Asus», моделі «МеМо» вартістю згідно висновку судово товарознавчої № 343 від 26.10.2015 року 3060,00 гривень. Після чого, ОСОБА_11 , заволодівши вищезазначеним планшетом, розпорядилася їм на власний розсуд, не виконавши обіцянку та не повернувши його ОСОБА_15 , заподіявши тим самим потерпілій шкоду у сумі 3060, 00 гривень.

Крім того, 12 листопада 2015 року близько о 21:00 годині ОСОБА_12 , знаходячись в кафе поблизу супермаркету «АТБ маркет» за адресою: м. Харків, вул. Вернадського, буд. 12, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою наживи та особистого збагачення, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла з сумки ОСОБА_16 , яка також знаходилася у вищевказаному кафе мобільний телефон марки «Lenovo», моделі «S930» вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 398 від 21.11.2015 року 3920,00 грн., з вміщеними у ньому сім картами мобільних операторів «МТС» та «Лайф», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 398 від 21.11.2015 року 20,00 грн. кожна, золотий ланцюжок вагою 2,98 грам, вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 398 від 21.11.2015 року 1357,48 грн. та золотий кулон у вигляді черепашки вагою 1,38 грам вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 398 від 21.11.2015 року 628,63 грн., які належали ОСОБА_16 . Після чого, ОСОБА_12 , сховала вищевказане майно у кишеню та зникла з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд. В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_12 заподіяла ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 5946,11 гривень.

Крім того, в кінці березня 2016 року (більш точний час в ході досудового розслідування встановити не представилося можливим) ОСОБА_12 , знаходячись у будинку за адресою: АДРЕСА_6 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з метою наживи та особистого збагачення, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла з полиці у одній з кімнат у вищевказаному будинку мобільний телефон марки «Samsung», моделі «GT-С3010» вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2168 від 19.04.2016 року 182,00 грн., який належав потерпілому ОСОБА_17 . Після чого ОСОБА_12 сховала вищевказаний мобільний телефон у кишеню та зникла з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд. В результаті вказаних протиправних дій ОСОБА_12 заподіяла ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 182, 00 грн.

Крім того, в ніч з 03 квітня 2016 року на 04 квітня 2016 року близько 04:00 год., точний час в ході досудового розслідування встановити не вдалося можливим, ОСОБА_10 , знаходячись за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_18 , що за адресою: АДРЕСА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного самостійного збагачення, впевнившись, що її дії залишаться непомітними стороннім особам, таємно викрала мобільний телефон марки «Nokia» , модель «Lumia 630» у технічно справному стані без пошкоджень із зарядним пристроєм, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи ХНДЕКЦ МВС України № 2346 від 20.04.2016 року 1670,00 грн., що належав ОСОБА_18 . Після чого розпорядилась викраденим на власний розсуд, причинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1670 грн.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та осіб обвинувачених в наслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд при призначенні покарання в повному обсязі не врахував, що вони вчинили тяжкий злочин групою осіб, передбачений ч.2 ст.186 КК України та продовжуючи свої злочинні дії кожна окремо повторно вчинили злочини середньої тяжкості, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність осіб ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 . Крім того, указав, що ОСОБА_11 завдану матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не відшкодувала. Наголосив, що злочини ОСОБА_11 вчинили в період іспитового строку призначеного за вироком Люботинського районного суду Харківської області від 10 січня 2014 року, а тому звільнення її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.79 КК України, є неприпустимим. Зазначив, що суд при призначенні покарання ОСОБА_12 помилково зазначив, що вона працює штукатуром в ТОВ «Жилбуд-2», оскільки зазначеної інформації матеріали кримінального провадження не містять. Крім того, указав, що ОСОБА_10 завдану матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_18 не відшкодувала, ОСОБА_12 завдану матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не відшкодувала, а ОСОБА_11 завдану шкоду потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не відшкодувала. Просить вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч.2 ст.186 КК України покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Люботинського районного суду Харківської області від 10 січня 2014 року, та призначити ОСОБА_11 остаточне покарання 5 років позбавлення волі. ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі. ОСОБА_12 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення скарги прокурора; перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно приписам ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , прийняв до уваги тяжкість вчинених ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, яке є тяжким та ч.2 ст.190, ч.2 ст.185 КК України, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття у вчинених кримінальних правопорушеннях.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, вік обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , дані про особу ОСОБА_11 , яка раніше судима, вчинила злочини в період іспитового строку, кількість та вартість викраденого майна, частину якого повернуто потерпілим, дані про особи ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які раніше не судимі той факт, що ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в судовому засіданні вибачилися перед потерпілим ОСОБА_19 , який просив суд не призначати обвинуваченим суворе покарання, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються задовільно, не працюють, незаміжні. Крім того враховано, що ОСОБА_11 є сиротою, виховувалась у різних дитячих закладах, внаслідок чого їй не було в повній мірі забезпечено повноцінне утримання та виховання, після закінчення навчання фактично була забезпечена тільки місцем в гуртожитку, родичів не має, самостійно виховує дочку ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є матір`ю одиначкою, має проблеми із працевлаштуванням, які пов`язані в тому числі із необхідністю виховання дитини, у зв`язку з чим, вимушена самостійно забезпечувати себе та свою дитину, підтримувати необхідний життєвий рівень за рахунок тимчасових заробітків, і вчинення злочинів обвинуваченою було здійснено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин та скрутного матеріального становища. ОСОБА_10 виховувалась в неповній сім`ї, тому їй не було вповній мірі забезпечено повноцінне утримання, виховання, навчання та харчування, протягом останніх років ОСОБА_10 вимушена самостійно забезпечувати себе та підтримувати необхідний життєвий рівень за рахунок тимчасових заробітків, і вчинення злочинів обвинуваченою було здійснено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин та скрутного матеріального становища. ОСОБА_12 з 11-місячного віку виховувалась в прийомній родині, після виповнення їй 12річного віку її удочеріння було скасовано і з того часу вона виховувалась в закладі для дітей-сиріт, оскільки вона не має родичів, вимушена самостійно забезпечувати себе, підтримувати необхідний життєвий рівень і вчинення злочинів обвинуваченою було здійснено внаслідок збігу тяжких сімейних обставин та скрутного матеріального становища Суд також взяв до уваги пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття у вчинених злочинах.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на не відшкодування обвинуваченими завданої матеріальної шкоди потерпілим, з урахування вищезазначеного, не є підставою для призначення їм більш суворого покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне звільнення обвинуваченої ОСОБА_11 від відбування покарання на підставі ст.79 КК України, не позбавлені підстав.

Згідно з ч.1 ст.79 КК України, у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у абз.4 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, Частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Цих вимог закону суд першої інстанції не врахував, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченої ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.79 КК України, оскільки ОСОБА_11 вчинила кримінальні правопорушення передбачені ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України в період іспитового строку, призначеного за вироком Люботинського районного суду Харківської області від 10.01.2014 року.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що застосування судом першої інстанції положень ст.79 КК України є безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , також є обґрунтованими.

Так, звільняючи ОСОБА_10 та ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд у повній мірі не врахував, що обвинувачена ОСОБА_10 після вчинення тяжкого злочину в групі з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вчинила злочин середньої тяжкості, передбачений ч.2 ст.185 КК України, а обвинувачена ОСОБА_12 вчинила два епізоди злочинів середньої тяжкості, передбачених ч.2 ст.185 КК України, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність осіб ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

З урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_10 та ОСОБА_12 без реального відбування покарання, а тому застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України вважає безпідставним, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України, також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

Згідно наведеному у ч.1 ст.420 КПК України вичерпному переліку підстав для ухвалення свого вироку судом апеляційної інстанції, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на наведене, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.2 ч.1 ст.7 КПК України такої загальної засади кримінального провадження, як законність, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідновжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, - задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21 лютого 2017 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: