АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 659/675/17 Головуючий в 1-й Інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/123/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката : ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 24 жовтня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Верби Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, зареєстрований:в АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 24 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч.2 ст. 191 КК України, і призначено покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді штрафу в розмірі 160 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2 720 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків на строк два роки; за ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків на строк два роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих обов`язків, на строк два роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із іспитовим строком один рік, з покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Як видно із вироку судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи директором СКП «Джерело», в силу своєї службової діяльності наділений організаційно-розпорядчими функціями, тобто відповідно до ч.3 ст.18 КК України, являючись службовою особою, використовуючи своє службове становище, умисно, вчинив злочини за наступних обставин.
Згідно наказу СКП «Джерело» № 12 від 15.04.2016р. підписаного директором СКП «Джерело» ОСОБА_7 , ОСОБА_9 прийнято на посаду контролера водопровідних мереж з 18.04.2016р., яка з 18 по 30 квітня 2016р. дійсно працювала та виходила на роботу в СКП «Джерело», а в період часу з 01.05.2016р. по 31.10.2016р. свої обов`язки контролера не виконувала та за неї вказану роботу ніхто інший не виконував.
В період часу з 01.05.2016р. по 31.10.2016р. ОСОБА_7 , за місцем своєї роботи в приміщенні сільського комунального підприємства «Джерело», по вул. Гагаріна, 62 в с. Верби Нижньосірогозького району Херсонської області, шляхом вчинення тотожних діянь, з метою вчинення продовжуваного злочину щодо службового підроблення, достовірно знаючи самостійно та повідомляючи головному бухгалтеру СКП «Джерело» ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_9 на роботу не виходитиме та не буде виконувати обов`язки контролера водопровідних мереж в СКП «Джерело», але заробітна плата ОСОБА_9 буде нараховуватися та в подальшому буде залишатися в СКП «Джерело», як не обліковані по бухгалтерії кошти і витрачатися у разі необхідності на потреби СКП «Джерело», надав усну вказівку ОСОБА_10 внести завідомо неправдиві відомості до табелів обліку робочого часу працівників СКП «Джерело» щодо фактичного відпрацювання робочих годин ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_10 згідно його незаконної вказівки в табелі обліку робочого часу внесла завідомо неправдиві відомості про відпрацювання робочих годин ОСОБА_9 , а саме в табелі за травень - жовтень 2016 року включно та складала платіжні відомості, за травень- жовтень 2016 року включно, до яких вносила дані про прізвище, ім`я та по-батькові працівника СКП «Джерело» - контролера водопровідних мереж ОСОБА_9 в графі навпроти підпису цієї особи, який ОСОБА_9 був виконаний раніше, після чого ОСОБА_10 як бухгалтер підписувала їх та передавала ОСОБА_7 на затвердження в ході чого він, достовірно знаючи, що затверджує завідомо підроблені офіційні документи, а саме платіжні відомості за травень- жовтень 2016 року включно, затвердив їх шляхом виконання власного підпису в графі «Директор», чим видав як службова особа завідомо неправдиві офіційні документи, які в подальшому надали право на видачу з рахунку СКП «Джерело» заробітної плати у вигляді готівкових грошових коштів контролеру водопровідних мереж ОСОБА_9 та можливості ОСОБА_7 заволодіти цими грошовими коштами як службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Таким чином, внаслідок службового підроблення з боку ОСОБА_7 , відповідно до висновку експерта №93-ек від 15.09.2017 року ОСОБА_9 в травні 2016 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 1450 гривень; в червні 2016 року - 1450 гривень; в липні 2016 року - 1450 гривень; в серпні 2016 року - 1450 гривень, в вересні 2016 року -1450 гривень, в жовтні 2016 року - 1450 гривень, чим з рахунку СКП «Джерело» незаконно вибуло 8700 гривень, а саме нараховано 8700 грн. та виплачено 7786,50 грн.
Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ст. 366 ч.1 КК України як видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів .
Крім цього, ОСОБА_7 , в період часу з 01.05.2016 по 31.10.2016 за місцем своєї роботи в приміщенні сільського комунального підприємства «Джерело» в с. Верби Нижньосірогозького району Херсонської області, з метою заволодіння чужим майном, маючи умисел направлений на заволодіння грошовими коштами в інтересах ОСОБА_9 , так, як остання з метою отримання робочого стажу на підприємстві, попередньо домовилась з ОСОБА_7 , рахуватись на підприємстві на посаді контролера водопровідних мереж, але фактично не виконувати його обов`язки, та не забирати заробітну плату. Після чого, ОСОБА_7 , як керівник надав усну вказівку ОСОБА_10 внести завідомо неправдиві відомості до табелів обліку робочого часу працівників СКП «Джерело» щодо фактичного відпрацювання робочих годин ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_10 згідно його незаконної вказівки в табелі обліку робочого часу за травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень 2016 року внесла завідомо неправдиві відомості, що ОСОБА_9 відпрацьовувала контролером водопровідних мереж робочі дні в СКП «Джерело», що не відповідало дійсності, після чого за його вказівкою складала платіжні відомості на видачу авансу та заробітної плати за травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень 2016 року, до яких вносила недостовірні дані про отримання ОСОБА_9 авансу та заробітної плати, після чого ОСОБА_10 як бухгалтер підписувала їх та передавала йому на затвердження в ході чого він, достовірно знаючи, що затверджує завідомо підроблені офіційні документи, затвердив їх шляхом виконання власного підпису в графі «Директор», видав як службова особа завідомо неправдиві офіційні документи, що дало можливість йому в зазначений період часу двічі на місяць отримував з каси СКП «Джерело» готівкові кошти заробітну плату виплачену за роботу ОСОБА_9 , за отримання якої остання попередньо поставила свої підписи. Таким чином, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 на роботу не виходила та не виконувала обов`язки контролера водопровідних мереж - СКП «Джерело», що табелі обліку робочого часу СКП «Джерело» містять завідомо неправдиві відомості про відпрацювання робочих годин ОСОБА_9 , особисто підписав офіційні документи бухгалтерського обліку по нарахуванню та виплаті заробітної плати, а саме в платіжні відомості з травня по жовтень 2016 року включно.
Вищевказані офіційні документи платіжні відомості та табеля обліку робочого часу, які містили завідомо неправдиві відомості відносно ОСОБА_9 , були передані ОСОБА_7 до бухгалтерії СКП «Джерело» в с. Верби Нижньосірогозького району Херсонської області та стали підставою для нарахування та виплати заробітної плати на ім`я останньої. В результаті чого, ОСОБА_9 в травні 2016 року була незаконно нарахована заробітна плата в сумі 1450 гривень; в червні 2016 року - 1450 гривень; в липні 2016 року - 1450 гривень; в серпні 2016 року - 1450 гривень, в вересні 2016 року - 1450 гривень, в жовтні 2016 року 1450 гривень. Внаслідок чого, з бюджету СКП «Джерело`в с. Верби Нижньосірогозького району Херсонської області, незаконно вибуло 8700 гривень, а саме нараховано 8700 грн. та виплачено 7786,50 грн.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді штрафу в розмірі 160 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на два роки; за ч. 2 ст. 191 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на три роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, строком на три роки, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
В решті вирок залишити без змін.
Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості не оспорює.
Зазначає, що обвинувачений є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», і визнаний виним у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 191 КК України, яке є корупційним, а тому призначаючи покарання суд першої інстанції незаконно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, яка не може бути застосована у випадках засудження за корупційний злочин.
Апелянт вказує, що , визнаючи виним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 , ч. 2 ст. 191 КК України суд призначив за інкримінованими статтями однакову за розміром додаткову міру покаранняу вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на два роки, чим порушив вимоги ст.70 КК України, оскільки при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів фактично жоден з принципів призначення покарання, передбачений ст.70 КК України, застосований не був.
На думку апелянта , суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги , судова колегія приходить до наступного.
За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів, статті ( частини статті) закону України про криімнальну відповдіальність , що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
За результатами апеляційного розгялду колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний вирок не відповідає зазначеним вимогам закону.
Як видно із вироку, суд визнав доведеним , що ОСОБА_7 , в період часу з 01.05.2016р. по 31.10.2016 р. за місцем своєї роботи в приміщенні сільського комунального підприємства «Джерело» з метою заволодіння чужим майном, маючи умисел направлений на заволодіння грошовими коштами в інтересах ОСОБА_9 , як керівник надав усну вказівку ОСОБА_10 внести завідомо неправдиві відомості до табелів обліку робочого часу працівників СКП «Джерело» щодо фактичного відпрацювання робочих годин ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що ОСОБА_9 на роботу не виходила та не виконувала обов`язки контролера водопровідних мереж - СКП «Джерело», і що табелі обліку робочого часу СКП «Джерело» містять завідомо неправдиві відомості про відпрацювання робочих годин ОСОБА_9 , особисто підписав платіжні відомості за травень- жовтень 2016 року , які стали підставою для нарахування та виплати заробітної плати на ім`я ОСОБА_9 . Внаслідок чого, з бюджету СКП «Джерело`в с. Верби Нижньосірогозького району Херсонської області, незаконно вибуло 8700 грн.
Проте у вироку суд не вказав правову кваліфікацію цих дій обвинуваченого.
За змістом ст. 75 КК України , суд може звільнити особу від відбування призначеного їй покарання із випробуванням при призначення покарання, крім осіб, які вчинили корупційні злочини.
Згідно примітки до ст. 45 КК України корупційним злочином, зокрема вважається злочини, передбачений ст. 191 КК України, у випадку його вчинення шляхом зловживання службовим становищем.
Як видно із обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України - розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим станоивщем.
Із обвинувачення , визнаного судом доведеним, видно , що ОСОБА_7 вчиняв дії з метою заволодіння чужим майном. Разом із тим, суд не зазначив чи здійснив ОСОБА_7 заволодіння майном, чи розтрату, як вказано в обвинувальному акті . Більш того, суд у вироку не вказав , як саме кваліфіковані дії обвинуваченого відповідно до обвинувачення визнаного судом доведеним, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону , що відповідно до положень ст. 374, ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку .
Зазначені порушення вимог КПК, а також, те що суд першої інстанції відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджував інші докази, а допитав лише обвинуваченого, враховуючи, що відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції за власною ініціативою не має права повторно встановлювати обставини провадження та за власною ініціативою здійснити правову кваліфікацію дій обвинуваченого, судова колегія позбавлена процесуальної можливості перевірити у повному обсязі доводи апеляційної скарги щодо правильності застосування судом положень ст. 75 КК України до корупційного злочину та ухвалити своє рішення, як про те просиить апелянт за результатами апеляційного перегляду, а тому слід дійти висновку про наявність підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України при визначенні остаточного додаткового покарання за сукупністю злочинів є обгрунтованими.
Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскільки оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до приписів ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді суд необхідно усунути наведені вище порушення вимог КПК, ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, дати оцінку доводам прокурора про відсутність підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України у разі доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні корупційного злочину.
Керуючись ст. ст. 376 ч 2 , 404, 407,409, ч1 ст.412, 415, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 24 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному осарженню не підлягає.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 14.06.2018 року

Суддя: ОСОБА_2