Справа №591/5307/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/430/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/5307/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 січня 2018 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :

1) 05 травня 2017 року Зарічним районним судом м. Суми за ч.2 ст. 186, ст.69 КК України до покарання у виді 4 місяців арешту; покарання відбув повністю,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України ,

учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційні скарги, в яких :

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить вирок суду змінити у зв`язку у з неправильним застосуванням закону та виключити з резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_9 посилання суду на зарахування в строк попереднього ув`язнення перебування його під вартою з 15.09.2017 р. у перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- захисник ОСОБА_8 просить вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити та пом`якшити призначене покарання.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.09.2017 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку : один день попереднього ув`язнення - два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 1632,01 грн. витрат за проведення судових експертиз.

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 та правильності кваліфікації злочину, вважає вирок суду незаконним через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що при зарахуванні ОСОБА_9 в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 15.09.2017 р. із перерахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, суд припустився помилки, оскільки при обранні обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою діяв Закон України про внесення змін до Кримінального Кодексу України «Щодо правильного складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 р., що набрав законної сили 21.06.2017 р., відповідно до якого строк покарання повинен обраховуватися як один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

- захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи правову кваліфікацію злочину вважає, що призначене покарання ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні не відповідає тяжкості правопорушення .

Зокрема, зазначає, що судом не було враховано, що ОСОБА_9 свою вину визнав повністю, сприяв розкриттю злочину, розкаявся у вчиненому, шкода відшкодована і потерпіла прохала в судовому засіданні суворого обвинуваченого не карати. Крім того, ОСОБА_9 є учасником АТО. Тому вважає, що можливо застосувати ст. 69 КК України і призначити ОСОБА_9 покарання у виді двох років позбавлення волі або із застосуванням ст. 75 КК України.

Згідно з вироком, 25 травня 2017 приблизно о 13.25 год. ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу будинку № 12/2 по вул. І.Сірка у м. Суми, помітив раніше йому незнайому малолітню ОСОБА_11 , яка йшла до під`їзду № 2 вказаного будинку та направився за нею. Зайшов разом з нею до ліфту, повторно, відкрито викрав у потерпілої мобільний телефон марки «Номі» 1506, вартістю 1867 грн.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги прокурора, доводи захисника та підозрюваного, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув вказане кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, і вирок суду в частині фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом в порядку ст. 404 КПК України не перевіряється.

Дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковані вірно.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то на думку колегії суддів, при обранні виду та міри покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65-67 КК України.

При цьому, як вбачається з вироку, судом враховано характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, пом`якшуючі покарання обставини, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітньої.

Колегія суддів вважає, що визначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України або застосування положення ст. 69 КК України, на що є посилання у апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.

21 червня 2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені Законом України від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Після набрання ним законної сили 21 червня 2017 року цей Закон ліквідував правові підстави, встановлені попереднім Законом від 21листопада 2015 року щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за співвідношенням - один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою 15 вересня 2017 року, тобто після того як втратив чинності Закон, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за співвідношенням - один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Застосування закону, що втратив чинність, до правовідносин, що виникли після втрати ним чинності є неприпустимим, в зв`язку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково врахував положення ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції вказаного Закону та зарахував ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.09.17 р. до вступу в законну силу із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, тобто суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції у відповідності до ст.ст. 408, 409, 413 КПК України підлягає зміні, з виключенням з резолютивної частини вироку посилання суду на зарахування в строк попереднього ув`язнення перебування його під вартою з 15.09.2017 р. до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 січня 2018 року відносно ОСОБА_9 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання про зарахування ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15.09.17 р. до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України ( в редакції закону України від 18.05.2017 р. № 2046-VIIІ) зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15.09.17 р. день за день.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим в цей строк, з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5