АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/4784/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/485/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України

26 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника та прокурора, в новій редакції на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13.09.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-03.06.2005р. Оболонським районним судом м. Києва за ч.3 ст.183, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до 3років 6місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України на 2роки;

-13.03.2008р. Оболонським районним судом м. Києва за ч.1 ст.309, ч.2 ст.190 КК України до 4років 1місяця позбавлення волі;

-13.11.2015р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.317 КК України до 3років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України на 2роки,

засуджений за ч.3 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі..

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднане не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13.11.2015р. та остаточно призначено 4(чотири) роки 1 місяць позбавлення волі.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.100, 124 КПК України, а також розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, 28.04.2016р. о 04год. 45хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Велика Панасівська, 7, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з проникненням у сховище, діючи за попередньою змовою в групі з невстановленою в ході досудового слідства особою, побачив колодязі зв`язку, звідки вирішив таємно викрасти кабелі зв`язку.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, та за попередньою змовою в групі з невстановленою особою, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, а також вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, вліз до одного колодязю, де перерізав один кінець кабелю зв`язку, після чого вліз до другого колодязю, де перерізав другий кінець кабелю зв`язку марки ТПП 50х2х0,4. Вилазячи із колодязю з кабелем дії ОСОБА_8 були помічені працівниками воєнізованої охорони.

Проте, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що його злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна стали поміченими, проігнорувавши це, не відмовився від реалізації свого злочинного умислу, та діючи із корисних спонукань, відкрито виліз із колодязю з кабелем зв`язку, та разом із невстановленою особою почав тікати з викраденим майном, а на зроблені зауваження працівниками охорони зупинитись та повернути майно не реагував, і втік з місця вчинення кримінального правопорушення.

Після чого ОСОБА_8 прослідував у лісопосадку, котра розташована неподалік, де розпалив вогнище та почав обпалювати викрадені кабелі зв`язку, де в подальшому був виявлений працівником воєнізованої охорони та електромеханіком разом із викраденим майном.

Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_8 відкрито викрав кабель зв`язку ТПП 50х2х0,4 довжиною 115м., чим завдав матеріального збитку ВП «Харківська дистанція зв`язку» Регіональної філії «Південна залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» в розмірі 1012грн.

Захисник у поданій апеляційній скарзі захисник звертає увагу, на те, що вина ОСОБА_8 не підтверджується дослідженими доказами, а тому цей апелянт просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі прокурор, в редакції змінених доводів, просить вищезазначений вирок скасувати в наслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Так, цей апелянт звертає увагу на те, що в супереч вимог ч.3 ст.374 КПК України у вироку не встановлено яким чином ОСОБА_8 проник до сховища.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які підтримали кожний свою апеляційну скаргу, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду (т.1 а.с.205-208) вбачається, що фактичні обставини встановлені в загальному порядку, на підставі досліджених у суді доказах.

При цьому, обвинувачений категорично заперечував свою причетність до інкримінує мого йому злочину і дав пояснення відповідно до яких він 27.04.2017р. разом із дружиною вдома святкували її день народження. 28.04.2017 об 04год. 30хв., він вийшовши з дому, пішов до річки прогулятися так як погано себе почував, та в подальшому пройшовся до залізнодорожньої станції. Біля футбольного поля побачив кучу проводів які вирішив випалити. Біля купи кабелів стояла пляшка бензину. В цей момент з кущів вистрибнуло два невідомих чоловіка, які його затримали та почали викликати працівників поліції. Коли приїхали працівники поліції, його заарештували хоча він пояснював, що викрадення кабелів з колодязів зв`язку біля залізнодорожнього полотна він не здійснював.

Не дивлячись на вищенаведену правову позицію обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_8 доведена зібраними у справі й перевіреними в судовому засіданні доказами.

Так, свідок ОСОБА_9 дав пояснення, що він працював в ВОХР на посаді стрільця. 27.04.2017р. він заступив на чергування разом з напарником ОСОБА_10 , до їх обов`язків включили охорону колодязів зв`язку, які протягом місяця постійно обрізали невідомі та викрадали. Приблизно о 05год. 28.04.2017р. від чергової по ст.Харків-Сортувальний надійшов дзвінок на особистий телефон ОСОБА_10 про те, що спрацювала сигналізація в колодязі зв`язку. Він разом з ОСОБА_10 побіг до колодязів, при цьому ОСОБА_10 знаходився далі від колодязів чим він та хвилювався. ОСОБА_9 побачив двох невідомих чоловіків, один з них був одягнений в коричневу куртку, а інший в чорну куртку, чорну шапку, темні штани, у якого в руках були чорна сумка, шмат проводів. Коли вони побачили цих осіб, останні їх теж помітили та почали втікати, розбіглися в різні сторони та втекли. Вказав, що чоловік який був одягнений в чорну куртку побіг в сторону лісосмуги, а інший в другу сторону. Після цього підбіг до них зв`язний. ОСОБА_10 та зв`язний пішли шукати невідомих осіб, що викрали кабелі зв`язку з колодязів, одного з них через 10-15 хвилин вони затримали в лісосмузі. ОСОБА_9 вказав, що ділянка, де викрадали кабелі зв`язку невідомими чоловіками, освітлювалася та вже достатньо світло було на вулиці в цей час, щоб побачити риси обличчя невідомих чоловіків та запам`ятати їх. Свідок підтвердив, що під час досудового розслідування слідчий з ним проводив впізнання, за результатами якого він впізнав саме ОСОБА_8 , як одну з осіб, що вилазила з колодязів зв`язку з проводами, та в подальшому була затримана в лісосмузі.

Вище приведені показання ОСОБА_9 повністю узгоджуються і підтверджуються показаннями наданими в суді ОСОБА_10 , який крім того пояснив, що коли невідомі їх побачили, вони почали тікати в різні сторони та врешті решт втекли. Далі вони дочекалися ОСОБА_11 та разом з ним пішли у лісосмугу шукати невідомого чоловіка. Побачивши дим, підійшли до місця, де було розведене вогнище та виявили молодого чоловіка, який в кострі намагався обпалити електричні кабелі. При цьому ОСОБА_11 впізнав кабелі зв`язку, а невідома особа була затримана до приїзду співробітників поліції.

Аналогічні за змістом показання дав і свідок ОСОБА_11 , який з 1997р. працює на посаді електромеханіка Харківської дистанції зв`язку.

Отже вищенаведені показання трьох свідків повністю спростовують апеляційній доводи захисника про відсутність доказів винуватості ОСОБА_8 , а тому, колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції повністю підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно ст.337 КПК України межі судового розгляду встановлюється висунутим обвинуваченням.

Як свідчать матеріали кримінального провадження (т.1 а.с.3-6, 187-193), а також вирок суду (т.1 а.с.205-208), обвинувачення сформульоване судом саме таким чином як і в обвинувальних актах.

При цьому, прокурор змінюючи обвинувачення у суді в порядку ст.338 КПК України послався лише на п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України вважаючи, що крадіжка кабелі з колодязі зв`язку є крадіжка з проникненням у сховище.

Безумовно врахування ролі «сховища» серед ознак складу злочину безпосередньо впливає на кримінально-правову оцінку скоєного. Проте, Верховний Суд України роз`яснюючи зміст цієї кваліфікуючої ознаки у Постанові уникнув відповіді на вказане питання, а в опублікованій практиці розгляду судами справ про злочини проти власності простежується, що викрадення кабелів з колодязю зв`язку не вважається викраденням зі сховища.

Пленум Верховного Суду України у абз.2 п.4 Постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказує на те, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

В абз.2 п.22 тієї ж Постанови йдеться проте, що під проникненням у сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до сховища.

Згідно абз.7 п.22 того ж нормативного документу під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб.

Звідси, колегія суддів, погоджується з вищезазначеною практикою, вважаючи, що колодязь зв`язку є технічною спорудою для прокладки кабелів зв`язку, а не для їх зберігання.

Отже свій висновок про відсутність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки проникнення у сховище, суд апеляційної інстанції мотивує тим, що колодязь зв`язку не є сховищем.

Таким, чином, на думку колегії суддів, встановлені фактичні обставини свідчать як раз про відсутність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у сховище, а тому відповідно до ч.2 ст.404 КПК України вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог і відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України змінити правову кваліфікацію.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що правильною є кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України.

Разом з цим, колегія суддів, виходячи з санкцій вказаних частин статі, вважає за доцільним залишити призначене покарання без змін.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання в безпідставності апеляційних доводів прокурора.

Керуючись ст.ст.405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 13.09.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України за якою призначити йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

В решті вирок, включаючи застосування ст.71 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді