АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1395/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 622/1141/17
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16 січня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків , громадянина України, українця, не працюючого, не одруженого , освіта-неповна середня , зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20.02.2017року вироком Золочівського районного суду Харківської області за ст. 185 ч.3 КК України, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
визнати винним у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України та призначити йому покарання 1 /один/ рік позбавлення волі .
Відповідно до ст. 70 КК України призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, шляхом часткового складання покарання за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 20.02.2017 року остаточно визначивши покарання у вигляді 3 /трьох/ років 1/одного/ місяця позбавлення волі у кримінально - виконавчій установі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 необхідно обчислювати з початку відбуття покарання.
Речові докази мобільні телефони NOKIA 1800» із карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та мобільний телефон «NOKIA RM -113 » які зберігаються у власника ОСОБА_10 залишити останньому .

Згідно вироку, 12.10.2017 році близько о 12:00 години ОСОБА_7 перебував у приміщенні будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , спільно зі своїми товаришами вживав спиртні напої. В процесі вживання спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , виник конфлікт, який переріс у бійку.
Під час боротьби у останнього із кишень випал мобільний телефони: «NOKIA 1800» вартістю 250 гривень із карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 25 гривень (наявних грошових кошт рахунку не було) та «NOKIA RM -113 » вартістю 137 гривень.
У ОСОБА_7 , який знаходився в той момент в приміщені будинку, розташованого за вищевказаною адресою, виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
ОСОБА_7 ,скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав два мобільні телефони, що належать ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.
Згідно висновку товарознавчої експертизи № 103 від 19.10.2017 року загальна сума, спричиненої ОСОБА_10 матеріальної шкоди, завданих внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 складає 650 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок районного суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність; вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 20.02.2017 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд при призначенні покарання не застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, оскільки обвинувачений вчинив злочин в період невідбутого покарання за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 20.02.2017 року, що, на думку прокурора, говорить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і є підставою для зміни оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції;

- заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (незастосування ст. 71 КК України), а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 20.02.2017 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В своїх апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, але зазначених вимог закону суд першої інстанції не виконав. Крім того, на думку апелянта, судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він, будучи раніше судимим за злочин проти власності, належних висновків для себе не зробив, що характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання. Також прокурор зазначає, що судом першої інстанції було не дотримано вимоги ч.4 ст.67 КК України, та помилково враховано при призначенні обвинуваченому покарання обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 в повному обсязі, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 лише в частині неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону, думку обвинуваченого, який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404, 421 КПК України, дійшла висновку про те, що усі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг прокурорів, колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності порушень вимог матеріального закону.
Зокрема, як слушно вказують заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 у своїх апеляційних скаргах, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання - не дотримався вимог закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Встановлення вказаних обставин при призначенні покарання покладається на суд.
В матеріалах кримінального провадження міститься вирок Золочівського районного суду Харківської області від 20.02.2017 року (арк. 39-41 т.1), відповідно до якого ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробування та встановлено іспитовий строк 1 рік.
Як вбачається з відомостей кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, під час невідбутого покарання за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 20.02.2017 року (арк.2-3 т.2), тобто в період невідбутої покарання за попереднім вироком.
Тобто, судом першої інстанції помилково було призначено остаточне покарання на підставі норм ст.70 КК України замість норм ст.71 КК України.
Зазначені обставини, тобто неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі не застосування закону, який підлягає застосуванню відповідно до ст.409 ч.1 п.4 та ст.413 ч.1 п.2 КК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів також вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Норми ч.3 ст.349 КПК України не звільняють суд від процесуального обов`язку щодо ретельного дослідження обставин, необхідних для призначення покарання, а також даних про особу обвинуваченого.
Зазначених вимог суд першої інстанції не дотримався, не з`ясував в повному обсязі відомості про судимості обвинуваченого, не з`ясував та не встановив обставину вчинення обвинуваченим злочину в період невідбутого покарання за вироком Золочівського районного суду Харківської області від 20.02.2017 року, не з`ясував думку сторін з цього приводу, не проаналізував вказану обставину в оскаржуваному вироку та не застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, попри правила призначення покарання в разі якщо в справі буде встановлено, що засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
За наявності вказаної неповноти судового розгляду та з урахуванням застосування судом процедури ч.3 ст.349 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень КПК України, оскільки встановлені при апеляційному розгляді порушення впливають на призначення виду та міри покарання, а тому апеляційні доводи заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 щодо необхідності ухвалення нового вироку є передчасними. Більш того, незастосування судом першої інстанції кримінального закону позбавляють колегію суддів процесуальної можливості надати свою оцінку щодо м`якості або суворості призначеного остаточного покарання.
Крім того, суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. Вказане процесуальне рішення суду не узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, де зазначено про випадки, коли рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.
Більш того, неправильне застосування кримінального закону, виходячи з вимог ч.1 ст. 420 КПК України не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурорів, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим подані апеляційні скарги прокурорів задовольняються частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3,4 ч. 1 ст. 409; п.2 ст. 410; п.2 ч.1 ст.413 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до, передбаченого у ч.1 ст.415 КПК України, переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, та одночасно вмотивованість та обґрунтованість судового рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п. 2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16 січня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4