Постанова Іменем України

24 квітня 2018 р.

м. Київ
справа № 223/1129/2012

провадження № 51-1863км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 26 січня 2017 року,
В с т а н о в и в:
Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2012 року засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого,
за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років з конфіскацією всього належного йому майна; за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років з конфіскацією всього належного йому майна.
У кримінальній справі вирішено цивільні позови, долю речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 15 квітня 2015 року вирок відносно ОСОБА_6 залишений без зміни.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 січня 2016 року названі судові рішення залишені без зміни.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду із заявою про перегляд вироку відносно нього за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05 грудня 2016 року заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2012 року залишено без задоволення.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26 січня 2017 року цю ухвалу суду апеляційної інстанції залишено без змін.
Відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що наведені у заяві обставини, що стосуються незаконності судових рішень у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій засудженого, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, зводяться до повторної оцінки доказів судом в межах провадження за нововиявленими обставинами, і не є нововиявленими.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_6 , погодився із висновками суду першої інстанції про те, що наведені в заяві останнього обставини не є нововиявленими, а також зазначив, що ухвала суду є законною, обґрунтованою, та достатньо мотивованою, а тому підстави для її скасування відсутні.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в апеляційному суді. Засуджений посилається на порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що розгляд його апеляційної скарги відбувся незаконним складом суду. Вказує, що апеляційним судом порушено його право брати участь в судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу та вважали, що ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в апеляційному суді.
Прокурор і потерпілий заперечили проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що його апеляційну скаргу було розглянуто незаконним складом суду через те, що суддя ОСОБА_9 раніше брав участь під час розгляду кримінального провадження, не ґрунтуються на законі.
Стаття 76 КПК України містить заборону повторної участі судді в кримінальному провадженні. Частиною 3 цієї норми, в редакції, що діяла на час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_6 на ухвалу Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05 грудня 2016 року, передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Як видно з матеріалів кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, суддяОСОБА_9 брав участь у перегляді в апеляційному порядку вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2012 року відносно засудженого, який був залишений без зміни ухвалами судів апеляційної та касаційної інстанції.

У подальшому названий суддя не брав участі у перегляді ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 15 квітня 2015 року, постановленої колегією суддів, до якої він входив. Ця ухвала судом вищої інстанції не скасовувалась.

Тому,той факт,що суддяОСОБА_9 брав участь у перегляді ухвали Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 05 грудня 2016 року, яка була постановлена за заявою ОСОБА_6 про перегляд вироку відносно нього за нововиявленими обставинами, не дає підстав вважати, що ухвала Апеляційного суду Вінницької області від 26 січня 2017 року є незаконною через повторну участь судді у кримінальному провадженні.
Посилання ОСОБА_6 на порушення апеляційним судом його права брати участь в судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги, є непереконливим. Доводи засудженого про те, що він у своїй апеляційний скарзі наполягав на проведенні дистанційного розгляду провадження за його участю в режимі відеоконференції не підтверджуються матеріалами провадження, оскільки в апеляційній скарзі відповідне прохання до суду відсутнє.
У матеріалах провадження також відсутні клопотання засудженого про його особисту участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.
Частиною 4 ст. 401 КПК України передбачено, що обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді підлягає обвинувачений, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Отже, підстав вважати, що судом апеляційної інстанції не дотримано вимог закону відносно обов`язкової участі засудженого під час розгляду провадження в апеляційному порядку, немає.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та § 3 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 26 січня 2017 року залишити без змін, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3