АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/701/18 Справа № 207/444/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника Куценка

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001650, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , та обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16.01.2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, що проживає у АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити, та зарахувати його підзахисному строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 10 січня 2017 року за ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 р.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, призначити йому із застосуванням ст. 75 КК України покарання, не пов`язане з позбавленням волі, та зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення період з 11.01.2017 року.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці, з відбуванням покарання в установі виконання покарань.

Обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк відбування покарання вирішено рахувати з 16 січня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в порядку відшкодування матеріальної шкоди 4749 гривень 35 копійок, в решті вимог про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в порядку відшкодування моральної шкоди 2000 гривень, в решті вимог про відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 у прибуток держави відповідно до вимог ст.124 КПК України витрати за залучення експерта на досудовому слідстві у розмірі 210 гривень.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 12.08.2016 року, в денний час, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , на умовах усного договору отримав від потерпілого ОСОБА_9 належний останньому автомобіль Opel Vectra, державний номерний знак НОМЕР_1 синього кольору та ключі від нього для здійснення робіт з фарбування вказаного автомобіля.
Після чого, ОСОБА_7 в період часу з 12.08.2016 року до 15.10.2016 року, більш точної дати та часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, підійшов до автомобіля Opel Vectra, державний номерний знак НОМЕР_1 , синього кольору, який знаходився біля будинку АДРЕСА_3 , та належав потерпілому ОСОБА_9 . Реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих міркувань, скориставшись відсутністю потерпілого ОСОБА_9 , таємно викрав, зняв з транспортного засобу, акумуляторну батарею 60АGigawatt чорного кольору, вартість якої згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №458 від 14.02.2017 року становила 1308,72 грн., автомагнітолу «Sony DSX A 1020» чорного кольору, вартість якої згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 458 від 14.02.2017 року становила 1340,63 грн., два колеса з литими дисками R 15 з літніми шинами 195/65 R15 Premiori, вартість яких згідно з висновками судової товарознавчої експертизи № 458 від 14.02.2017 року становила 2100 гривень. Таємно викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4 749,35 гривень.
Дії обвинуваченого у вказаній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної обвинувачений вказує, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного йому покарання, із зарахуванням всього строку попереднього ув`язнення у строк його відбування.

Зазначає, що судом призначене занадто суворе покарання та не розглянуто можливості застосування альтернативного, більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, із застосуванням положень ст. 75 КК України.

Вказує, що судом не було належним чином враховано всіх обставин провадження, зокрема залишено поза увагою те, що він раніше проживав у м. Донецьку та був змушений переїхати до Дніпродзержинська у зв`язку з тим, що їх квартира у м. Донецьку була знищена, має дружину та двох малолітніх дітей, вину визнав в повному обсязі, одночасно вказує, що має намір відшкодувати нанесені збитки потерпілому.

Також зазначає, що відносно нього є ще кримінальне провадження, в якому він перебуває під вартою з 10.01.2017 року та в якому не винесено рішення.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині зарахування його підзахисному строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Зазначає, що в рамках даного кримінального провадження його підзахисному було продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою від 06.03.2017 року, проте даний факт не було враховано судом при винесенні оскаржуваного рішення, та ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у даному провадження і вирішено рахувати строк відбуття покарання з 16 січня 2018 року.

Крім того вказує, що його підзахисний перебуває під вартою з 10.01.2017 року при цьому йому не було взагалі здійснено зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги в повному обсязі; прокурора, що наполягав на залишенні апеляційних скарг без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 185 КК України, доведеність його вини в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається. Зокрема колегія суддів позбавлена процесуальної можливості обговорення питання про кваліфікацію дій обвинуваченого за іншим складом злочину, за який передбачене більш суворе покарання.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг захисника та ОСОБА_7 про необхідність зарахування обвинуваченому до строку відбування ним покарання часу його попереднього узв`язнення до дня ухвалення оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими.

Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Як вбачається з матеріалів справи, у підготовчому судовому засіданні у даному кримінальному провадженні 06.03.2018 р. ОСОБА_7 було продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк з 06.03.2017 р. по 04.05.2017 р. (т. 2 а.с. 11), і у вказаний період останній тримався під вартою на підставі даного судового рішення.
Не вдаючись до обговорення обґрунтованості продовження строку дії запобіжного заходу, обраного в іншому кримінальному провадженні, колегія суддів у той же час констатує, що обвинувачений ОСОБА_7 з 06.03.2017 р. по 04.05.2017 р. тримався під вартою на підставі судового рішення, постановленого у даному провадженні, що є підставою для додаткового зарахування йому вказаного строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання.
Підстав для зарахування в такому порядку періодів тримання обвинуваченого під вартою на підставі судових рішень, постановлених в інших кримінальних провадженнях, не вбачається.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів, аналізуючи з урахуванням доводів апеляційної скарги висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому не було достатньою мірою прийняте до уваги те, що останній є раніше не судимою особою і вчинив злочин середньої тяжкості - один епізод таємного заволодіння чужим майном, обтяжений вагомими соціальними зв`язками - одружений і має двох малолітніх дітей 2009 та 2014 р.н., не характеризується негативно за місцем проживання, обтяжуючі покарання обставини щодо ОСОБА_7 відсутні, а також він вину визнав та розкаявся, що належить вважати обставиною, яка пом`якшує його покарання.

Посилання суду при призначенні покарання ОСОБА_7 на те, що останній був взятий під варту у зв`язку з обвинуваченням у вчиненні розбою з використанням боєприпасів, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України щодо презумпції невинуватості, згідно яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду,а поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
На думку колегії суддів, вищезазначені обставини та відомості про особу ОСОБА_7 у сукупності дають достатні підстави для висновку про те, що протиправна поведінка останнього не є стійкою, та про можливість виправлення цього обвинуваченого без реального відбування ним покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення про звільнення ОСОБА_7 в порядку ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, який, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та відомостей про особу обвинуваченого, підлягає встановленню тривалістю 1 роки, та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга ОСОБА_7 у цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання. При цьому обвинувачений звільненню з-під варти не підлягає з огляду на те, що вказаний запобіжний захід щодо нього обраний в іншому кримінальному провадженні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16.01.2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Покласти на ОСОБА_7 на період випробування наступні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 р.) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 06.03.2017 року по 04.05.2017 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4