АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/534/2018 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала
Іменем України

04 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів судового

засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001060 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.08.2017 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.08.2017 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку два роки.

Покладено на ОСОБА_11 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_11 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 1587 грн. 72 коп.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до вступу вироку в законну силу у виді особистого зобов`язання залишено без змін.

Згідно вироку, ОСОБА_11 02.02.2016 року, близько 15 год. 00 хв. через мережу Інтернет домовився з невстановленою досудовою розслідуванням особою (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) за грошові кошти в сумі 4 000 грн. про придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та психотропної речовини - амфетаміну для власного вживання, без мети збуту. Після чого, того ж дня, ОСОБА_11 через платіжний термінал, що знаходився в ТЦ «Піраміда» по вул. Мішуги, 4 в м. Києві, через платіжну систему «Webmoney» перерахував зазначені кошти на вказаний йому рахунок.
В подальшому, 02.02.2016 року, близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_11 в дереві біля озера за адресою: м. Київ, пр-т Бажана, 26, забрав, тим самим незаконно придбав, раніше замовлений для власного вживання наркотичний засіб - канабіс, що знаходився в 3 поліетиленових пакетах з пазовим замком, які поклав до правої кишені куртки, в яку був одягнутий, та психотропну речовину - амфетамін, що знаходилась в поліетиленовому пакеті з пазовим замком, яку він поклав до внутрішньої кишені куртки в яку був одягнутий і став зберігати вказані речовини для власного вживання, без мети збуту.
02.02.2016 року, близько 19 год. 35 хв., за адресою: м. Київ, пр-т Бажана, 26, працівниками поліції було зупинено ОСОБА_11 , який в присутності понятих добровільно дістав з правої кишені куртки, в яку був одягнутий, 3 поліетиленових пакети з пазовим замком, з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 104 г та з внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнутий, поліетиленовий пакет з пазовим замком, з порошкоподібною речовиною білого кольору, що в своєму складі містить психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 3,864 г, тобто у великих розмірах, які ОСОБА_11 умисно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_11 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, у решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.08.2017 року стосовно ОСОБА_11 залишити без змін.

За доводами прокурора вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.08.2017 стосовно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 309 КК України є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, яке за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що злочин за яким ОСОБА_11 визнаний винним відноситься до злочинів середньої тяжкості, оскільки санкцією ч. 2 ст. 309 КК України передбачено покарання до 5 років позбавлення волі.
Прокурор стверджує, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання та застосовано до обвинуваченого ст. 75 КК України з покладенням на останнього обов`язки передбачені п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, керуючись тим, що останній визнав свою вину в повному обсязі, щиро розкаявся, має хронічне захворювання, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, однак, суд, приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_11 , належним чином не врахував дані про особу, а саме, обвинувальний акт стосовно останнього був скерований до Дарницького районного суду м. Києва 29.06.2016, тривалий час ОСОБА_11 не з`являвся в судові засідання у зв`язку з чим до нього застосовувались приводи. В подальшому, ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 02.11.2016 обвинуваченого ОСОБА_11 було оголошено в розшук у якому останній перебував півроку.
Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_11 , не надав належної правової оцінки кваліфікуючій ознаці вчиненого кримінального правопорушення, а саме - наркотичні засоби, психотропні речовини у великих розмірах, що в свою чергу, викликає сумніви щодо щирості каяття та мети вживання такої великої кількості наркотичних та психотропних речовин лише за станом здоров`я без мети збуту, як показав у суді ОСОБА_11 , а тому прокурор вважає, що зазначене твердження ОСОБА_11 є не інакше як спробою уникнення відповідальності за настання більш тяжкого покарання.
Крім цього прокурор вказує на те, що наявність хронічного захворювання у ОСОБА_11 , як зазначено судом першої інстанції у вироку як одна із підстав призначення покарання із встановленням іспитового строку нічим не підтверджується, оскільки жодних документів з медичних установ, які б вказували на наявність у обвинуваченого конкретного діагнозу як під час досудового так і судового слідства останнім надано не було. І окрім того, на думку прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_11 , не надав належної правової оцінки об`єкту вказаній категорії злочинів, а саме - здоров`ю населення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також не врахував підвищену суспільну небезпечність злочину, що супроводжується незаконним, протиправним поширенням, вживанням наркотичних та психотропних речовин у соціумі, руйнуванням соціально - сталих зав`язків у населення, які стають залежними від вживання вищевказаних речовин.
За доводами прокурора щире каяття ОСОБА_11 є проявом формалізму, а перебування тривалий час у розшуку супроводжується небажанням стати на шлях виправлення та уникненням реального відбуття покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу та психотропної речовини без мети буту у великих розмірах, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та ніким із учасників судового провадження не оспорюється, а тому й не перевіряється колегією суддів, виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК України.
З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості, вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 309 КК України.
Будь яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного покарання та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів приходить до такого висновку.
Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження при виборі заходу примусу і порядку його відбування ОСОБА_11 разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про особу обвинуваченого та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі статтей 66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Зокрема, суд при призначенні ОСОБА_11 покарання врахував, що характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, фактичні обставини справи та характер злочинного діяння, а саме те, що розмір амфетаміну наближений до мінімальної границі, з якої визначається великий розмір, розмір канабісу знаходиться в межі для невеликого розміру, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав у повному обсязі. Враховані судом і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , який негативних характеристик не має, неофіційно працює, має постійне місце проживання, на спеціальних обліках не перебуває, раніше не судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, суд, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами буде призначення буде покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, встановлених санкцією частини 2 ст. 309 КК України.
Саме таке ж покарання просить призначити за наслідками апеляційного розгляду і прокурор, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування судом першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_13 вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
З вироку суду вбачається, що при вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_11 , суд першої інстанції належним чином дослідив та оцінив всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі ступінь суспільної небезпеки вчиненого, те, що злочин вчинено у сфері обігу наркотичних засобів, прекурсорів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів; конкретні обставини вчинення злочину, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що обвинувачений є особою раніше не судимою, його молодий вік та наявність хронічного захворювання, а також дані досудової доповіді, згідно якої ризик повторного вчинення правопорушення є низьким.
Відтак, суд першої інстанції належним чином обґрунтував підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.
Твердження прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_14 щире каяття є необґрунтованими, адже як вбачається з журналу судового засідання за 22 серпня 2017 року, обвинувачений ОСОБА_11 після оголошення обвинувального акта та роз`яснення судом суті обвинувачення, заявив, що обвинувачення є зрозумілим, вину він визнає повністю. Після цього в своїх поясненнях, обвинувачений пояснив, що за вчинене ним йому соромно і він в цьому щиро кається.
З приводу доводів прокурора щодо перебування ОСОБА_11 тривалий час в розшуку, що на думку прокурора вказує на те, що ОСОБА_11 намагався уникнути реального відбуття покарання, то колегія суддів зауважує, що й дана обставина була належним чином судом першої інстанції оцінена та врахована при призначенні покарання.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 02 листопада 2016 року, обвинувачений ОСОБА_11 був оголошений в розшук. Копію вказаної ухвали суду було отримано прокурором у провадженні в день її постановлення - 02.11.2016 р., та наступного дня, 03.11.2016 року, згідно копії супровідного листа (а.с. 58), копію ухвали про оголошення в розшук було направлено для виконання до УП в Дарницькому районі ГУНП в м. Києві.
Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять жодного документа про виконання даної ухвали.
В матеріалах провадження наявний лише один рапорт оперуповноваженого ВКП Дарницького УП ГУ НП в м. Києві старшого лейтенанта поліції ОСОБА_15 , згідно якого вбачається, що ОСОБА_11 перебував у розшуку за Дарницьким УП ГУНП в м. Києві, як особа, яка скоїла кримінальне правопорушення. 8.07.2017 року ОСОБА_11 самостійно звернувся до Дарницького УП ГУНП в м. Києві.
З пояснень ОСОБА_11 в судовому засіданні 22.08.2016 року вбачається, що він злякався, що в суді його заарештують та посадять в тюрму, тому не прибував на судові засідання. Проте, згодом зрозумів, що має понести покарання за свій вчинок, тому самостійно звернувся до Дарницького УП ГУНП в м. Києві.
Вказана обставина свідчить про те, що кінцевої мети уникнути кримінальної відповідальності у ОСОБА_11 не було.
Посилання ж в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки кваліфікуючій ознаці вчиненого кримінального правопорушення - великі розміри наркотичних та психотропних речовин є безпідставними та спростовуються змістом самого вироку, де суд кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 309 КК України саме зважаючи на наявну кваліфікуючу ознаку. Більш того, суд і при призначенні покарання врахував конкретні обставини провадження, а саме, те, що розмір амфетаміну наближений до мінімальної границі, з якої визначається великий розмір, а розмір канабісу знаходиться в межі для невеликого розміру.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що розміри наркотичного засобу та психотропної речовини, що вилучені у ОСОБА_11 викликають сумніви щодо щирості каяття та мети вживання такої великої кількості наркотичних та психотропних речовин лише за станом здоров`я без мети збуту, виходять взагалі за межі висунутого ОСОБА_11 обвинувачення.
Відсутність в матеріалах провадження доказів на підтвердження однієї з підстав, що була врахована судом при застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України щодо наявного у ОСОБА_11 захворювання, за наявності сукупності інших підстав, не свідчить про неправильність висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства.
А відтак, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора і скасування вироку в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.08.2017 року щодо ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4