АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/472/18 Справа № 199/3676/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002411, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 01 листопада 2014 року близько 11 год. 15 хв., знаходячись за місцем свого проживання, через оператора служби таксі «Десяточка» замовив автомобіль таксі, з метою пересування по місту Дніпро.

На виклик ОСОБА_7 за вказаною адресою приїхав водій служби таксі ОСОБА_11 на автомобілі марки «Daewoo Lanos», реєстраційний номер « НОМЕР_1 ».

Після прибуття таксі, в салон зазначеного автомобіля сіли ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 та поїхали по м. Дніпро за маршрутом, який вказував ОСОБА_7 . Доїхавши до перехрестя вул. Вітряної та вул. Лейтенанта Роя, ОСОБА_7 сказав водію зупинити автомобіль біля буд. 69 по вул. Вітряна, де вони вдвох разом з ОСОБА_12 вийшли, а ОСОБА_11 залишився у салоні. ОСОБА_7 та ОСОБА_12 направились у двір д. АДРЕСА_2 , за місцем проживання знайомого ОСОБА_13 .

Знаходячись на території зазначеного домоволодіння, ОСОБА_13 , присів на лавку та заснув. В цей час ОСОБА_7 , нікому не повідомляючи про свої злочинні наміри, підійшов до водійських дверей автомобіля, які були у відчиненому стані і, схопивши рукою за одяг ОСОБА_11 , який на той час знаходився за кермом зазначеного автомобіля, витяг останнього з салону.

Після чого, ОСОБА_7 , всупереч волі власника та ОСОБА_11 , сів за кермо автомобіля, запустив двигун та поїхав у невстановленому напрямку по м. Дніпро, тим самим, повністю виконавши усі злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом, вартістю 49 405 грн. 74 коп.

В цей же день, близько 14 год. ОСОБА_7 , знаходячись на перехресті вул. Вітряна та пров. Вітряний, не впорався з керуванням, внаслідок чого потратив у ДТП, пошкодивши кузов автомобіля «Daewoo Lanos», чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 , матеріальну шкоду в розмірі 15 762 грн. 31 коп., після чого з місця скоєння злочину зник.

Дані злочинні дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 289 КК України і за даним законом йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого він на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком - 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено відповідні обов`язки.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід тримання під вартою скасовано. ОСОБА_7 звільнено з під-варти в залі суду.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням судово-товарознавчої експертизи в сумі 1 960 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Представник потерпілого не згоден з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням норми права, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та обвинуваченого, неповнотою судового розгляду, та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що в судовому засіданні було встановлено, що 01 листопада 2014 року ОСОБА_11 до відділення поліції було подано заяву про вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб із застосуванням насильства.

Співробітниками поліції встановлено та допитано трьох учасників вчиненого злочину, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 .

Водій викраденого автомобіля - ОСОБА_11 в своїй заяві про вчинення злочину та показаннях зазначав, що злочин вчинено саме трьома особами, а не одним з них.

Згідно з довідками про притягнення до кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 раніше неодноразово судимі за крадіжки та викрадення автомобілів.

Таким чином, зазначає, що в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 наявні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

В ході досудового розслідування та судового слідства вина ОСОБА_7 була встановлена та повністю доведена, однак, незважаючи на це, обвинувачений відмовився відшкодовувати потерпілому завдані збитки.

Вказує, що 14 листопада 2017 року в судовому засіданні прокурором змінено обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , в якому дії останнього перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 1 ст. 289 КК України.

Звертає увагу на те, що обвинувачений вчинив злочин, в період іспитового строку за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 квітня 2012 року.

Крім того, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 із застосуванням сили, витягнув з салону викраденого автомобіля водія, що свідчить про його заволодіння із застосуванням насилля, небезпечного для життя чи здоров`я ОСОБА_11 .

Таким чином, виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючих ознак «повторність» та «застосування насилля, небезпечного для життя чи здоров`я» є незаконним.

Вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання судом не взято до уваги, що злочин ОСОБА_7 вчинив в стані алкогольного сп`яніння, раніше судимий за вчинення умисного корисного злочину, переховувався від правоохоронних органів, в зв`язку з чим, був оголошений у розшук, спричинив потерпілому значної матеріальної шкоди, вчинив новий злочин в період іспитового строку, а тому призначення останньому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав до суду заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого, в яких просить залишити її без задоволення, а вирок без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та юридичну кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 289 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки та тяжкості вчиненого злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з матір`ю, яка є інвалідом 2 групи, страждає на тяжкі захворювання, стан здоров`я самого обвинуваченого, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого.

Прокурор, який приймав участь при розгляд справи судом першої інстанції, в своїх запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілого, просить залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Вказує, що під час судового розгляду свідок ОСОБА_11 пояснив, що декілька років тому, точну дату та час не пам`ятає, працював таксистом у службі таксі «Десяточка». Отримавши замовлення, вирушив на місце призначення перехрестя вул. Вітряна в м. Дніпрі, де й відбулося надалі кримінальне правопорушення, здійснене саме обвинуваченим ОСОБА_7 , який незаконно, без наданої йому згоди, заволодів автомобілем. Насильства, небезпечним для його життя чи здоров`я, ОСОБА_7 не застосовував.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що 01 листопада 2014 року до нього на таксі заїхав ОСОБА_7 разом з ОСОБА_12 та вони втрьох поїхали на машині по місту, під час чого пошкодили колесо та заїхали до майстерні. За кермом був ОСОБА_7 , як він там опинився - не пам`ятає. Коли привезли машину назад, побачили поліцію. Точно обставини справи не пам`ятає, оскільки був в стані сильного алкогольного сп`яніння.

Таким чином, доводи апелянта про наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки як «поєднання з насильством, що є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, або погрозою застосування такого насильства» є надуманими та спростовуються матеріалами кримінального провадження. А саме: відсутністю будь-яких документально підтверджених доказів про заподіяння ОСОБА_11 легкого тілесного ушкодження. В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 вказав, що ОСОБА_7 будь-якого насильства не застосовував, а він, побачивши, що ОСОБА_7 протягнув до нього ріку, перелякався його можливих дій і сам вибіг з машини, побіг до поліції повідомити про те, що машину, на якій він працював, забрали. Вказані покази свідка ОСОБА_17 підтверджуються і поясненнями обвинуваченого.

Зазначає, що в ході судового слідства було встановлено, що в діях обвинуваченого відсутня повторність, як кваліфікуюча ознака незаконного заволодіння транспортним засобом. Оскільки ОСОБА_7 був засуджений 19.04.2012 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 187 КК України та вчинив новий злочин 01.11.2014 року, тобто у період іспитового строку, однак відповідно до ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду від 22.09.2016 року ОСОБА_7 було звільнено від покарання, призначеного вироком від 19.04.2012 року по закінченню іспитового строку, дана ухвала на сьогоднішній день є чинна. Згідно інформації, наданої 18.05.2016 року ОСК ГУНП у Дніпропетровській області, жодних відомостей про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за злочин, що мав місце 01.11.2014 року, не внесено.

Наявність чинної ухвали від 22.09.2016 року про звільнення від покарання ОСОБА_7 по закінченню іспитового строку, дає правову підставу вважати, що в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», і визначені законом підстави для призначення покарання за сукупністю вироків за наявності даної кваліфікуючої ознаки відсутні.

Доводи апелянта про необхідність врахувати як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, в судовому розгляді документального підтвердження не знайшли, ОСОБА_7 жодної процедури з метою виявлення алкогольного чи іншого сп`яніння не проходив.

Не знайшли свого підтвердження під час судового засідання твердження апелянта про вчинення ОСОБА_7 неправомірних дій групою осіб, а всі доводи з цього приводу зводяться до особистого тлумачення норм закону та переоцінки непрямих доказів.

Вказує, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду докази є належними, допустимими та достовірними. Призначаючи обвинуваченому покарання, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання. Тому, на його думку, призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок скасувати.

Обвинувачений, його захисник та прокурор заперечували проти задоволення апеляційних вимог потерпілої сторони, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Судовий розгляд кримінального провадження повинен проводитися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з дотриманням принципу диспозитивності, а саме, в межах повноважень та компетенції суд вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створюючи необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до наступного.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що прокурором правильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України, як такі, що виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, оскільки прокурором, потерпілим та його представником на протязі всього судового розгляду кримінального провадження так і не були надані інші докази, які б підтвердили наявність в діях ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак незаконного заволодіння транспортним засобом, як «повторність» у «поєднанні з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров`я потерпілого» (а.с. 28-29 т. 2).

Такий виклад мотивування аналізу доказів по справі і правильності кваліфікації обвинуваченого позбавляє суд апеляційної інстанції прийти до висновків про те, як саме суд кваліфікував дії винної особи, які кваліфікуючі ознаки в них містяться.

Формулювання обвинувачення таким чином, суд апеляційної інстанції відносить до суттєвих порушень процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, згідно журналу судового засідання від 03 жовтня 2017 року, свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що із застосуванням насильства його витягували з машини не дивлячись на його супротив. Під час чого, побачив, що у Чернявського щось блиснуло у руці. Потім ніж знайшли в салоні. Вони сіли втрьох до машини та уїхали, Винні були в стані алкогольного сп`яніння.

Свій стан сп`яніння в день події обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні 23 листопада 2017 року підтвердив, вказавши, що був в стані алкогольного сп`яніння (а.с. 20 т. 2).

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01 листопада 2014 року, ОСОБА_11 повідомив, що троє невідомих незаконно заволоділи автомобілем (а.с. 52 т. 1).

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 18 листопада 2016 року, ОСОБА_11 стверджував, що від обох чоловіків при розмові було чути запах алкоголю, а у ОСОБА_18 в руці знаходився ніж (а.с. 102-106 т. 1).

Даним показам судом оцінки надано не було. Тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Звертається увага колегією на те, що суд не пов`язаний позицією прокурора у випадку зміни обвинувачення. Якщо потерпілий вирішив скористатися правом підтримувати обвинувачення у попередньому обсязі, то при поновленні судового провадження обвинувачення особи здійснюється: прокурором на підставі зміненого обвинувального акта, потерпілим у раніше пред`явленому обсязі. За таких обставин обвинувачений у продовжуваному судовому розгляді змушений захищатися від обох обвинувачень, а суд приймає рішення з урахуванням всіх з`ясованих обставин та перевірки їх доказами.
Тому при новому розгляді суду першої інстанції необхідно дати аналіз всім показам щодо способу заволодіння транспортним засобом потерпілого, з`ясування причин зміни показів або їх суперечностям, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційної скарги, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4