АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/277/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/637/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24.04.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, освіта повна загальна середня, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 29 вересня 2016 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців; 23 серпня 2017 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 10 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених : ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк один рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 23 серпня 2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців. Строк відбування покарання обчислено з 15 березня 2017 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ), зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 15 березня 2017 року по 22 серпня 2017 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Вирішено питання про судові витрати.
Суд встановив, що 13 лютого 2016 року приблизно о 09.30 год. у м. Каховці Херсонської області по вул. Пушкіна біля стадіону «Авангард» ОСОБА_7 , відкривши двері автомобіля «Москвич 2140» (номерний знак НОМЕР_1 ), проник до цього транспортного засобу, звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав магнітолу марки «Autofun», вартістю 700 грн., катку пам`яті марки «Kingston», вартістю 75 грн., чим завдав власнику викраденого майна потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 775 грн.
18 лютого 2016 року приблизно о 09.55 год. у м. Каховці Херсонської області по вул. Пушкіна біля церкви ОСОБА_7 , пошкодивши замок на дверях автомобіля «ВАЗ 2101» (номерний знак НОМЕР_2 ), з корисливих мотивів намагався проникнути до цього транспортного засобу з метою повторного таємного викрадення майна автомагнітоли марки «Pioner», вартістю 375 грн., але з причин, що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений власником майна потерпілим ОСОБА_11
01 березня 2016 року приблизно о 09.00 год. у м. Каховці Херсонської області по вул. Пушкіна біля церкви ОСОБА_7 , відкривши двері автомобіля «ВАЗ 2106» (номерний знак НОМЕР_3 ), проник до цього транспортного засобу, звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав магнітолу марки «Pioner», вартістю 375 грн., мобільний телефон марки «Nokia X-2», вартістю 466,67 грн., чим завдав власнику викраденого майна потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в сумі 841,47 грн.
01 березня 2016 року приблизно о 09.30 год. у м. Каховці Херсонської області по вул. Луначарського біля центрального ринку ОСОБА_7 , відкривши двері автомобіля «ВАЗ 2106» (номерний знак НОМЕР_4 ), проник до цього транспортного засобу, звідки повторно, таємно, з корисливих мотивів викрав мобільний телефон марки «Samsung Duos E-312», вартістю 400 грн., чим завдав власнику викраденого майна потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської областіпросить вирок суду першої інстанції змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч.1 ч. 4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Краматорського міського суду Донецької області від 23.08.2017 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. Зарахувати у строк відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 15.03.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Краматорського міського суду Донецької області від 23.08.2017 року, тобто визначив принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд, призначивши ОСОБА_7 покарання окремо за кожний злочин на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив обвинуваченому остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Враховуючи, що вказані злочини вчинені ОСОБА_7 до ухвалення вироку Краматорського районного суду Донецької області від 23.08.2017 року, яким останній засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 2 років 10 місяців позбавлення волі, суд правильно встановив, що у даному випадку підлягають застосуванню правила ч. 4 ст. 70 КК України
Враховуючи, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами, передбаченими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд повинен був застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складення покарань, проте замість цього вказав на часткове приєднання до призначеного за цим вироком покарання, невідбутної частини покарання за попереднім вироком, що передбачено ст. 71 ч. 1 КК України, яка у даному випадку не може бути застосована.
Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора області в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з уточненням в його резолютивній частині порядку призначення остаточного покарання.
Крім того, підлягають задоволенню апеляційні вимоги прокурора про зарахування у строк відбування ОСОБА_7 покарання строку попереднього ув`язнення з 15.03.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, виходячи з наступного.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 року по 20.06.2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України у редакції закону № 838- УІІІ (пряма дія Закону № 838-УІІІ).

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-УІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ, в такому разі Закон № 838-УІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію.

Застосування до таких випадків Закону № 2046-УІІІ є неправильним, оскільки зворотня дія Закону № 2046-УІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Таким чином, застосувавши до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року № 838- УІІІ до 22.08.2017 року суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, тому вирок в цій частині також підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 24.04.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Краматорського районного суду Донецької області від 23.08.2017 року вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим до позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-УІІІ зарахувати в строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання, строк попереднього ув`язнення з 15.03.2017 року по 06.09.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2