АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/252/18 Справа № 189/1313/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000054 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кіровабад Республіки Азейбарджан, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 16 вересня 2014 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, 17 березня 2015 року оголошений у розшук,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати як незаконний в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від
19 вересня 2014 року та остаточно призначити покарання у виді арешту строком 6 місяців 5 днів, також дії ОСОБА_7 викласти в редакції Закону України № 1492-VIII
від 07 вересня 2016 року, а саме: «ухилення засудженого від відбування покарання у
виді громадських робіт», в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд хоча й призначив покарання за сукупністю вироків, із застосуванням
положень ст. ст. 71, 72 КК України, однак у порушення зазначених вимог звільнив
обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Також судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне
правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, в період часу з
листопада 2014 року по вересень 2017 року, тобто після набрання чинності Закону
України № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року, відповідно до якого частину другу
статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції:
«Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи
виправних робіт», однак при ухвалені вироку дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст.389 КК України в редакції Закону України № 1401-VIII від 02 червня 2016 року, який на час вчинення цього діяння вже не діяв.
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.389 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до вказаного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 19 вересня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 10 днів, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 16 вересня 2014 року був засуджений Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

04 листопада 2014 року ОСОБА_7 був взятий на облік у Покровському міжрайонному відділенні кримінально-виконавчої інспекції Управління Державної пенітенціарної служби України в Дніпропетровській області і 04 листопада 2014 року ОСОБА_7 посадовими особами Покровського МВ КВІ УДПтСУ в Дніпропетровській області було під підпис роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також ОСОБА_7 був під підпис попереджений про кримінальну відповідальність по ч. 2 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт і був направлений для відбування громадських робіт до Покровської селищної ради Покровського району Дніпропетровської області, де повинен був приступити до відбування громадських робіт з 05 листопада 2014 року.

05 листопада 2014 року був складений графік відбування ОСОБА_7 громадських робіт, згідно з яким, починаючи з 05 листопада 2014 року, ОСОБА_7 зобов`язаний щоденно, крім вихідних та святкових днів, відпрацьовувати по 4 години громадських робіт кожного дня. Однак, ОСОБА_7 , з метою ухилення від відбування громадських робіт без поважних на те причин у листопаді 2014 року для відпрацювання громадських робіт згідно встановленого графіку не з`являвся і зі встановлених по графіку на листопад 2014 року 72 годин умисно не відпрацював жодної години без поважних на те причин.

У зв`язку з цим 11 листопада 2014 року ОСОБА_7 посадовими особами Покровського МВ КВІ УДПтСУ в Дніпропетровській області відповідно до ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України було винесене письмове попередження про те, що в разі продовження ним порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст.389 КК України.

Однак і після цього, ОСОБА_7 з метою ухилення від відбування громадських робіт без поважних на те причин на громадські роботи відповідно встановленого на листопад 2014 року графіку не з`являвся.

У зв`язку з цим 24 листопада 2014 року ОСОБА_7 посадовими особами Покровського МВ КВІ УДПтСУ в Дніпропетровській області відповідно до ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України вдруге було винесене письмове попередження про те, що в разі продовження ним порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст.389 КК України.

Однак і після цього, ОСОБА_7 з метою ухилення від відбування громадських робіт без поважних на те причин до відбуття громадських робіт не приступив, місце знаходження його було невідоме, у зв`язку з чим особами Покровського МВ КВІ УДПтСУ в Дніпропетровській області направлено до Покровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровської області подання про передачу матеріалів для проведення подальших розшукових заходів. 17 березня 2015 року заведено оперативно розшукову справу категорії «Розшук» по розшуку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Станом на 11 вересня 2017 року невідбутий ОСОБА_7 без поважних на те причин строк громадських робіт становить 80 годин.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 заслуговують на увагу.
Так, органом досудового розслідування та судом першої інстанції кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання в редакції Закону України № 1401-VIII від 02 червня 2016 року.

Однак, Законом України від 07 вересня 2016 року № 1492-VIII «Про внесення змін до
деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», внесено зміни до частини 2 статті 389 КК України, відповідно до яких відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України настає у разі «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».
ОСОБА_7 вчинив злочин в період часу з листопада 2014 року по вересень 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року, відповідно до якого частину 2 статті 389 КК України викладено у новій редакції як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт.

Згідно з частиною 2 статті 4 КК злочинність і караність, а також
інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про
кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 в редакції Закону України № 1401-VIII від 02 червня 2016 року, який на час вчинення цього злочину не діяв, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Отже, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 389 КК України як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт (в редакції Закону України №1492-VIII від 07 вересня 2016 року), однак ні органом досудового розслідування, ні судом першої інстанції не було звернуто уваги на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, у зв`язку з чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції призначив покарання за ч. 2 ст. 389 КК України ОСОБА_9 , а не ОСОБА_7 , у зв`язку з чим при призначенні покарання також допущено істотне порушення вимог КПК України , а саме: п.2 ч.4 ст.374 КПК України, відповідно до якого у резолютивній частині вироку зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними.

Відповідно до п.3, п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Допущені судом першої інстанції порушення свідчать про те, що вирок суду не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Апеляційний суд позбавлений можливості постановити кінцеве рішення, оскільки кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України відповідно до обвинувачення в редакції Закону України № 1401-VIII від 02 червня 2016 року, тоді як за положеннями ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року задовольнити частково.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4