Справа №587/2734/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/312/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" червня 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 587/2734/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 05 грудня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Юнаківка, Сумського району та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 10.01.1994 Сумським районним судом Сумської області за ч.3 ст.140, ч.2 ст.140, ст.42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

2) 09.10.1998 Сумським районним судом Сумської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.81, ч.2 ст.206, ст.ст.42 і 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

3) 18.07.2002 Сумським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.ст.304, 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

4) 13.04.2012 Сумським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

5) 08.02.2017 Сумським районним судом Сумської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а в іншій частині вирок суду залишити без змін, оскільки суд не навів належних та достатніх мотивів і підстав для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, не врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину та його наслідки, а також особу обвинуваченого.

Вироком Сумського районного суду м. Сум від 05.12.2017 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.186 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.ст.75 і 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до вироку суду, 12.09.2017 близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_10 , знаходячись в магазині «Знахідка» по вул. Першотравнева, 8 в с. Юнаківка Сумського району Сумської області, діючи повторно, замовив продукти харчування, передавши продавцеві магазину в рахунок оплати сувенірну купюру 500 грн., попередньо зім`явши її для ускладнення перевірки дійсності останньої. Отримавши здачу з продуктами харчування, ОСОБА_10 пішов до виходу магазина. Коли продавець виявила, що грошова купюра не справжня і заявила вимогу про повернення товару та виданих в якості здачі коштів, то ОСОБА_10 відмовився виконати вимоги, внаслідок чого заволодів майном на загальну суму 500 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила скасувати вирок суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню, а згідно ст.414 цього Кодексу невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Разом з тим, при визначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст.ст.65, 69 і 75 КК України, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню (ст.ст.75 і 76 КК), оскільки у кримінальному провадженні відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, згідно ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Визначаючи підстави для застосування до ОСОБА_10 положень ст.75 КК України, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не в повній мірі врахував зазначені вище вимоги закону, які впливають на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а саме те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, час, що минув з моменту засудження за попереднім вироком, оскільки новий злочин вчинено менше ніж через рік з моменту засудження за попереднім вироком суду.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора з приводу необґрунтованого застосування ст.ст.75 і 76 КК України і звільнення ОСОБА_10 від покарання заслуговують на увагу та підлягають задоволенню в цій частині, а судове рішення скасуванню.

При цьому, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної прокурора стосовно необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді 4-х років позбавлення волі, а також з висновками суду першої інстанції щодо визначення обвинуваченому такого виду і розміру покарання, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, його характеру, наслідкам та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а тому вважає за необхідне, враховуючи усі обставини даного кримінального провадження, вийти за межі апеляційного оскарження та прийняти рішення на користь обвинуваченого, в інтересах якого апеляційна скарга не подавалася (ч.2 ст.404 КПК).

Зокрема, призначивши покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 4 роки, суд першої інстанції, хоча і не вийшов за межі санкції даної норми кримінального закону, але не врахував в повному обсязі усі обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, його активне сприяння розкриттю вчиненого злочину та визнання вини, які на думку колегії суддів є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають можливість застосувати до ОСОБА_10 положення ст.69 КК України, оскільки у відповідності до вимог ст.ст.50 і 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, згідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, визнання ним своєї вини. Обставинами, що пом`якшують покарання були визначені щире каяття та активне сприяння розкриттю вчиненого злочину, а обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції встановлено не було.

Призначивши покарання в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції у своєму вироку послався на вказані вище обставини, які пом`якшують покарання, але не вмотивував, чому ці обставини не є тими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому, поза увагою суду першої інстанції залишився предмет злочинного посягання, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого та інші обставини кримінального провадження, що напряму впливають на визначення виду і розміру кримінального покарання.

Не умотивувавши свій висновок з вказаного вище питання, суд першої інстанції допустив порушення права обвинуваченого на вмотивованість судового рішення, що є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. (далі Конвенція) та національним законодавством України.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони.

Одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріплений у ч.1 ст.7 Конвенції «Не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

Як зазначено у правовій позиції рішення Верховного Суду України у справі стосовно ОСОБА_12 , норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст.65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання.

У відповідності до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч.1 ст.69 КК України.

Незважаючи на свій же висновок у вироку щодо наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не врахував вказаних вище вимог кримінального закону та ухвалив необґрунтоване та невмотивоване рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, оскільки в даному конкретному випадку важливо враховувати не лише тяжкість злочину, предмет злочинного посягання, а й наслідки, що настали для потерпілого, обставини, за яких був вчинений злочин та адекватність кримінального покарання за вказані вище протиправні дії ОСОБА_10 .

Враховуючи вказані вище обставини даного кримінального провадження та вимоги ст.65 КК України щодо призначення покарання, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене обвинуваченому основне покарання, застосувавши до нього положення ст.69 КК України, та перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.186 КК України, визначивши його у виді одного року обмеження волі, яке буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_10 був неправильно звільнений від відбування покарання з випробуванням та судом першої інстанції було призначено занадто суворе покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині свій вирок, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 05 грудня 2017 року відносно ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості і ухвалити новий вирок.

ОСОБА_13 вважати засудженим за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

В іншій частині вирок Сумського районного суду Сумської області від 05.12.2017 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5