АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/2961/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1141/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 травня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_9 засуджений:
за ч. 1 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
за ч. 4 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі.
В силу ч.1 ст. 70, 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Згідно вироку, 13 березня 2017 року у вечірній час доби прибув до квартири АДРЕСА_2 , яку він винайняв для добового проживання у ОСОБА_10 перебуваючи в приміщенні житлової кімнати вказаної квартири, ОСОБА_9 помітив два телевізора «Bravis» та «DEX» і в нього виник умисел на таємне їх викрадення. Надалі ОСОБА_9 , реалізуючи свій умисел, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігає і не зможе завадити доведенню його умислу до кінця, шляхом вільного доступу, таємно заволодів вказаними вище телевізорами. Після цього, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, причинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3500 грн.
13 березня 2017 року ОСОБА_9 , діючи з метою використання завідомо підробленого документу, яким є паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , з вклеєною своєю фотокарткою, прибув до відділення ломбарду ПТ «Ломбард «Свіжа копійка», що розташоване за адресою: м. Харків, пр-т Героїв Сталінграду, б. 1-а. При цьому ОСОБА_9 , маючи при собі вказаний паспорт громадянина України, реалізуючи свій умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа, 13 березня 2017 року о 20 год. 37 хв. , перебуваючи у відділенні вказаного ломбарду, з метою оформлення фінансового кредиту і закладу телевізорів «Bravis» та «DEX», пред`явив вказаний паспорт працівнику ПТ «Ломбард «Свіжа Копійка», переконавши останнього в тому, що саме він є ОСОБА_11 . Надалі ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що він не є законним володільцем вказаного паспорту громадянина України, уклав договір фінансового кредиту з ПТ «Ломбард «Свіжа Копійка», здавши при цьому у ломбард викрадені ним два телевізори і отримавши за них кошти.

В апеляційній скарзі прокурорпросить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_9 , змінити в частині призначеного покарання.В обґрунтування посилається на те, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті. Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначаючи покарання за ч.4 ст. 358 КК України, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ст.69-1 КК України.
Просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а за ч.4 ст.358 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяця. На підставі ч.1 ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ст.76 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, думку захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 в скоєнні кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, як вбачається з вироку, послався на дані про його особу несудимого, непрацюючого, на обставини, що пом`якшують відповідальність щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих обставин.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, суд зобов`язаний призначити покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, у межах встановлених санкцією статті Особливої частини та відповідно до положень Загальної частини КК України.

Незважаючи на це, суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував вимоги ст. 69-1 КК України. Так, поза увагою суду залишилась така обставина, що при визнанні обвинуваченим своєї вини, відсутності обтяжуючих обставин та наявності пом`якшуючих обставин, передбачених п.1 ч.1 ст.66 КК України, строк призначеного йому покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Кримінального кодексу.

Кримінальне правопорушення,передбачене ч.4 ст. 358 КК України, є злочином із формальним складом а тому в даному випадку немає потреби враховувати наявність добровільного відшкодування збитків, про що зазначено у висновках Верховного Суду України, викладених у постанові від 14.04.2016 року щодо застосування положень ст. 69-1 КК України . Незастосування судом положень ст. 69-1 КК України в даному випадку є підставою для зміни вироку, передбаченою п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Виходячи із цього колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги і задовольняє її в повному обсязі.

При цьому колегія суддів виходить із того що пом`якшенню підлягає покарання, призначене ОСОБА_9 за ч.4 ст.358 КК України. Тому колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу прокурора, змінює вирок суду в частині призначення покарання .

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання з урахуванням інших обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливо досягти без ізоляції його від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом максимально можливого іспитового строку із покладенням на нього передбачених законом обов`язків, про які йдеться в апеляційній скарзі.

Істотних порушень кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, ч.2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 травня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 , в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 69-1 КК України покарання, призначене ОСОБА_9 за ч.4 ст.358 КК України пом`якшити до 1 року 4 місяців обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_9 призначити у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: