АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/6219/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1 Номер провадження: 11-кп/791/693/18 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 травня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянки України, проживаючої та зареєстрованої: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 1500 грн.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в тому , що вона 28.03.2016 року близько 19 год., перебуваючи за адресою м. Херсон вул. Карбишева, 11, умисно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно, з шафи №40 в роздягальні тренувальної зали Fit Cures викрала мобільний телефон «Флай», що належав ОСОБА_10 , вартістю 1500 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Дії обвинуваченої суд кваліфікував за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 посилається на незаконність та необгрунтованість вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК, просить вирок скасувати, постановити у відношенні ОСОБА_7 виправдовувальний вирок з звязку з відсутністю в її діях кримінального правопорушення , передбаченого ч1 ст. 185 КК України.
Захисник стверджує, що в основу вироку суд поклав суперечливі докази , суд не зазначив чому він взяв до уваги одні докази і відхилив інші.
Апелянт вказує, що жоден свідок не підтвердив показання потерпілої про те, що мобільний телефон вона залишила саме в кишені куртки, звідки він і зник . Не підтвердили свідки і того, що кишеня куртки потерпілої була розірвана . На думку апелянта висновок суду про те, що показання свідків та покладені в основу вироку письмові докази підтверджують винуватість ОСОБА_11 у крадіжці телефону є необгрунтованим.
Безпідставно не взято до уваги судом і доводи обвинуваченої на свій захист, яка пояснила, що крадіжку не вчиняла, а телефон, який належав потерпілій знайшла у роздягальні спортивного клубу.
Протокол огляду речових доказів від 11.06.2016 року вважає недопустимим.
Не погоджується захисник і з вироком суду в частині вирішення цивільного позовучерез доведеність потерпілою спричиненя їй моральних страждань.
Від апеляційної скарги , поданої прокурором у провадженні ОСОБА_12 , заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_13 до початку апеляційного розгляду відмовився, а тому вона не є предметом апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та адвоката ОСОБА_9 , які підтримали заявлені захисником апеляційні вимоги, думку прокурора , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Як видно із вироку, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, грунтується на доказах, які безпосередньо досліджені судом та оцінені з точки зору належності, допустимості та достатності.
В основу вироку суд обгрунтовано поклав показання потерпілої ОСОБА_10 , яка в суді підтвердила факт крадіжки належного їй телефону в березні 2016 року із кишені куртки в роздягальні клубу ІНФОРМАЦІЯ_2 . При цьому потерпіла вказала на присутність в цей час в роздягальні обвинуваченої, яка через нетривалий час покинула примішення клубу і потім на тренування більше не приходила.
Показання потерпілої повністю узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила, що потерпіла перед тим, як зайти в зал для тренувань поклала телефон до кишені куртки та зачинила шафу, а після тренування виявила пропажу телефону.
Будь- яких підстав ставити під сумнів достовірність показань потерпілої та свідка колегія суддів не встановила.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в суді надали свідчення щодо обставин, за яких потерпіла виявила пропажу телефону з кишені куртки у шафці.
Досліджені судом безпосередньо показання потерпілої та свідків дали суду підстави поставити під сумнів висловлені обвинуваченою доводи на свій захист , а саме її твердження про те, що вона знайшла телефон потерпілої під лавкою у роздягальні .
Доказів того, що обвинувачена , як вона вказує, після виявлення телефону запитувала у присутніх про те, чи не належить він комусь матеріали провадженя не містять.
Колегією суддів не встановлено наявності будь-яких перешкод у наданні доказів стороною захисту на обгрунтування своєї позиції та реалізації принципу змагальності .
Встановлені судом обставини, з яких вбачається, що потерпіла не втрачала контроль над належним їй майном та вжила необхідні заходи з метою його збереження , конкретна характеристика місця перебування майна - у роздягальні тренувальної зали , що дає можливість визначити ознаки належності майна конкрентій особі з присутніх у цьому місці, чи з тих, які закінчили тренування, нетривалий час перебування обвинуваченої у приміщенні клубу , яка пішла з тренування до його закінчення, тобто раптово припинила тренування і покинула місце події, те, що телефон відразу ж після заволодіння ним був виключений , спростовують твердження захисника про те , що обвинувачена не викрадала майно , а привласнила собі знайдений телефон.
Сукупність покладених в основу вироку доказів , яким суд дав належну оцінку з точки зору допустимості та достовірності, доводять, що ОСОБА_7 таємно викрала телефон потерпілої.
Не спростовують такі висновки суду і посилання захисника на те, що шафа, в якій зберігалися речі потерпілої не була пошкоджена, оскільки обвинувачення у викраденні телефону шляхом пошкодження дверцят шафи ОСОБА_11 не пред`являлося .
Твердження захисника про недопустимість протоколу огляду місця події від 11.06.2016 року в якому міститься відомості про огляд жіночої куртки , заслуговують на увагу. Як видно із цього документу, огляд куртки здійснювався у присутності понятих, проте підписи понятих у протоколі відсутні. Крім того цей протокол не містить жодної інформації про те, що огляд куртки здійснювався у присутності потерпілої, чи потерпіла надала куртку добровільно, і що куртка належить саме потерпілй.
За таких обставин протокол огляду від 11.06.2016 року ( а.п. 54) не може бути визнаний допустимим та належним доказом, а тому із мотивувальної частини вироку слід виключити вказівку на протокол огляду від 11.06.2016 року як на доказ, який доводить винуватість обвинуваченої.
На думку колегії суддів судом було вірно вирішено цивільний позов потерпілої, та встановлено, що неправомірними діями обвинуваченої потерпілій було заподіяно моральну шкоду. Розмір відшкодування моральної шкоди судом визначений з урахуванням характеру та тривалості моральних страждань та відповідає засадам розумності та справедливості .
Заперечуючи проти позову та оскаржуючи судове рішення в цій частині в апеляційному порядку стороною захисту всупереч вимогам ст. 12 ЦПК України та ст. 128, 22 КПК України не було надано доказів на підтвердження своїх заперечень, незважаючи на обов`язок довести обставини, які мають значення для справи і на які сторона захисту посилається як на підставу своїх заперечень.
Проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , як про те просить апелянт.
При призначенні обвинуваченій покарання суд врахував положення ст. 50, 65 КК України та в повній мірі дані про особу обвинуваченої, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Вид та міру призначеного судом покарання захисник в апеляційній скарзі не оспорює.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку не встановлено.
Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково, а вирок суду змінити. ,
Керуючись ст. 376 ч 2, ст. 404, 405, 407, 408 , 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити .
З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на протокол огляду куртки від 11.06.2016 року як на доказ винуватості ОСОБА_7 .
В решті Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 06.09.2018 року

Суддя: ОСОБА_2