АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2018 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000483 від 26.12.2017 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Драниця Новоселицького району Чернівецької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, на утриманні є двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 28.04.2009 року Новоселицьким районним судом Чернівецької області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік,
- 30.03.2010 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України 3 роки і 2 місяці позбавлення волі;

- 01.09.2010 року Новоселицьким районним судом Чернівецької області за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України 3 роки і 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, українця, який зареєстрований по АДРЕСА_2 , а проживає за адресою: АДРЕСА_3 , із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні одну

ЄУНСС:720/285/18
Провадження №11-кп/794/199/18 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія:ч.2ст.289 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

неповнолітню дитину, в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 квітня 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , до набрання вироком законної сили, обрано у виді тримання під вартою, а термін відбування покарання обраховано з 02.04.2018 року, тобто з моменту взяття його під варту.
ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом окремі обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо судових витрат та долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.
На вказаний вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи правової кваліфікації дій свого підзахисного, доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, визначивши його із застосуванням вимог ст.ст.69, 75, 76 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом було порушено ст.337 КПК України, оскільки при призначені покарання ОСОБА_6 було визнано обставиною, яка обтяжує його покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, при цьому, в обвинувальному акті обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст.67 КК України, відсутні.

Також, суд хибно трактував наявні у справі характеризуючі ОСОБА_6 матеріали, вказавши, що він негативно характеризується за місцем проживання, що прямо спростовується характеристикою виданою виконкомом сільської ради.

Крім цього, ініціатива вчинення правопорушення виходила не від ОСОБА_6 , який не знав про сам моторолер і місце його зберігання. Після викрадення транспорту ОСОБА_6 його не переховував і одноосібно не користувався. До того ж, він намагався відремонтувати викрадений транспортний засіб.

Інших апеляційних скарг чи заперечень на подану апеляційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.

Як встановлено районним судом та перевірено апеляційною інстанцією, ОСОБА_6 в середині листопада 2017 року приблизно о 22 годині знаходячись в с. Мамалига Новоселицького району Чернівецької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вступивши в попередню змову з ОСОБА_8 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, шляхом відтискання замку вхідних дверей, таємно проникли до сарайного приміщення по АДРЕСА_4 , де заволоділи моторолером марки «YIBEN», чим завдали ОСОБА_10 матеріальних збитків в розмірі 14310,86 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилаючись на доводи в ній викладені, прокурора, яка заперечила проти задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції дане кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а тому відповідно до ст.ст.394, 404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.
Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, обґрунтованими.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд при призначенні покарання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визнав: вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Однак, з визначеною судом обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів погодитись не може.

Згідно обвинувального акту даного кримінального провадження, органом досудового слідства, з чим погодився прокурор, не було відображено обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .

Зважаючи, що наявність таких обставин не знайшло свого відображення в обвинувальному акті, прокурором в суді не змінювалось обвинувачення, суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення та визнав обтяжуючою покарання обвинуваченого обставину вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного спяніння, що не відповідає завданням суду та суперечить вимогам ст.337 КПК України, а тому вказане посилання суду необхідно виключити.

З урахуванням виключеної обставини, яка обтяжує покарання, а також того,

що обвинувачений щиро, а не уявно розкаявся, з самого початку досудового слідства давав чіткі показання та співпрацював з органами досудового слідства та активно сприяв розкриттю злочину, його позитивну характеристику по місцю проживання, та стійкі соціальні зв`язки.

При цьому, апеляційний суд також приймає до уваги поведінку ОСОБА_6 до і після вчинення кримінального правопорушення, який не був ініціатором вчинення даного правопорушення, а після вчинення злочину одноосібно не користувався викраденим моторолером, до того ж намагався його відремонтувати, те, що він зробив належні висновки, шкодує про вчинене, та пообіцяв про недопущення аналогічного в майбутньому, що свідчить про те, що він стає на шлях виправлення.

Вказані вище обставини, колегія суддів визнає такими, які пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та, з урахуванням особи винного, дають підстави для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Саме таке покарання у виді позбавлення волі зі застосуванням ст.69 КК України буде необхідним й достатнім для досягнення цілей покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів, як самими обвинуваченим, так і іншими особами, та за своїм видом та розміром відповідає вимогами ст.ст.50, 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів не знаходить підстав для застосування до ОСОБА_6 при призначенні покарання положень ст.ст.75, 76 КК України та рахує недоцільним, оскільки він є раніше судимою особою за корисливі злочини, вчинив новий злочин в період не знятої та не погашеної судимості.

Крім того, колегія суддів враховує і досудову доповідь про обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно якої виправлення особи обвинуваченого без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства. Його виправлення можливе лише за умови цілодобового нагляду та контролю.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 слід задовольнити частково, а вирок районного суду змінити, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Крім викладеного вище, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо її розгляд дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як було встановлено апеляційним судом при перевірці вироку, в мотивувальній його частині судом було визнано обставини, які обтяжують покарання не тільки обвинуваченому ОСОБА_6 , а і обвинуваченому ОСОБА_8 , однак вказані обставини не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді та спростовуються матеріалами кримінального провадження, на підставі чого, таке посилання суду слід виключити, а вирок районного суду змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням норм кримінального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 414, 418, 419 КПК

України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.289 КК України та за його вчинення призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Чернівецької області ОСОБА_1
(29.05.2018 р. - дата засвідчення копії)