Провадження № 11-кп/792/142/18
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004479 від 30 червня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 листопада 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 листопада 2017 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боремель Демидівського району Рівненської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, тимчасово не працює, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави, судові витрати в розмірі 395 грн. 48 коп. за проведення НДЕКЦ при МВСУ в Хмельницькій області судової експертизи.

Речовий доказ: мобільний телефон марки «Nomi I 4510» imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 постановлено залишити за належністю власнику ОСОБА_9 .

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, маючи незняту і непогашену судимість, 29 червня 2017 року близько 00 год. 30 хв. перебуваючи на «Автовокзалі № 5», що по вул. Кам`янецькій, 114, м. Хмельницького разом із своїм знайомим ОСОБА_9 , скористався тим, що останній спить та за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою власної наживи, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав із сумки, яка знаходилася на плечі у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Nomi I 4510», білого кольору, Imei 1: НОМЕР_1 , Imei 2: НОМЕР_2 , вартістю 1028,85 грн., із стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із номером абонента № НОМЕР_3 , вартістю 25 грн., на рахунку якого коштів не було, в якому була карта пам`яті марки «Transcend», формату «Micro SDHC», ємкістю 4 Гб, вартістю 50 грн. та із кармана штанів потерпілого ОСОБА_9 витягнув рукою грошові кошти у сумі 220 грн., які витратив на власні потреби.
Вищевказаними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1323,85 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання та звільненні обвинуваченого від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», не взято до уваги, що ОСОБА_7 , який має незняті та непогашені судимості, згідно п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» не міг бути звільнений від відбування покарання, таким чином судом першої інстанції було застосовано кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого, який вважає вирок суду законним, а апеляційну скаргу прокурора необгрунтованою, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, слід скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як видно з вироку суду, запису фіксування судового засідання технічними засобами, суд обмежив обсяг дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, що дає апеляційному суду підстави вважати, що суд першої інстанції дійшов до висновку, що сторони не оспорювали фактичні обставини справи і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, а в суду були відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції.
Однак, як видно з записів фіксування судового засідання технічними засобами видно, що на початку судового розгляду суд не з`ясовував в учасників провадження чи зрозумілі їм права та чи потрібні додаткові роз`яснення їх прав. На запитання суду обвинувачений вказав, що визнає вину, після чого суд не роз`яснив обвинуваченому змісту ст. 349 КПК України (хоча про це є посилання в журналі судового засідання), зразу перейшов до допиту обвинуваченого, після чого без з`ясування обставин, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України, без роз`яснення, що учасники провадження будуть позбавлені права апеляційного оскарження фактичних обставин під час апеляційного розгляду, без прийняття з цього приводу відповідної ухвали, заслухавши думку прокурора (що не заперечувала проти заявленого обвинуваченим клопотання про застосування акту амністії) суд видалився в нарадчу кімнату, після чого проголосив вирок. При цьому судові дебати не проводились, обвинуваченому не надавалось останнє слово, що теж відображено в журналі судового засідання (а.м.к.п. 65).
Вказані обставини підтверджуються даними запису фіксування судового засідання, зробленого з допомогою технічних засобів, наявного в справі, та журналу судового засідання. В судовому засіданні суд першої інстанції не проводив судових дебатів та не надав обвинуваченому останнього слова, що є порушенням права на захист обвинуваченого, є неприпустимим.
За таких обставин, зважаючи на такі істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, проведення судового розгляду з порушенням вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України.
Колегія суддів позбавлена можливості виправити вказану помилку суду першої інстанції та постановити судове рішення за наслідками апеляційного розгляду за скаргою прокурора. Вказані порушення кримінального процесуального закону не можуть бути усунені на стадії апеляційного розгляду.
Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.
В силу ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст. 3 Конституції України, ст. 8 КПК України).
З огляду на викладене, колегія суддів ухвалює у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, який слід провести відповідно до вимог КПК України.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено права і законні інтереси обвинуваченого.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався, при скасуванні вироку суду з направленням справи на новий розгляд, за відсутності клопотань прокурора з приводу запобіжного заходу, в колегії суддів відсутні підстави для обрання запобіжного заходу обвинуваченому.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянта не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, провівши новий розгляд справи з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в ході якого належним чином дослідити, зокрема, дані, що стосуються особи обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 9, 349, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2