Справа №578/1286/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/91/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Великописарівського районного суду Сумської області, від 19 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 20 квітня 2017 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 185 ч. 2; 190 ч. 2; 75; 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку,

обвинувачений за ст. 185 ч. 3 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Ухвалено, що вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 20 квітня 2017 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. ст. 185 ч. 2; 190 ч. 2; 75; 76 КК України до 3 років позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку, виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 263,88 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у тому, що він 13 листопада 2016 року, близько 3 години, з метою викрадення чужого майна, приїхавши в АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , де через незачинену хвіртку зайшов до вищевказаного домоволодіння звідки через незамкнені двері проник до житлового будинку, де з однієї з кімнат таємно викрав бензопилу марки «Витязь БП 45/3.0», заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1075 гривень.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 .

Прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним за ст. 185 ч. 3 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 роки позбавлення волі та позбавлення волі на строк 3 роки із звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку, призначеного вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 20 квітня 2017 року, який виконувати самостійно.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, в порушення вимог ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, у відповідності з ст. 70 ч. 4 КК України, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації дій останнього з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів справи, дане кримінальне провадження в суді першої інстанції розглядалось, відповідно до ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо обставин які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються.

Колегія суддів у ході апеляційного розгляду, заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 встановила, що суд допустив порушення вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, дійшовши до висновку про відсутність підстав для дослідження доказів у обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненому.

З ст. 349 КПК України випливає, що обов`язковими умовами для здійснення судового провадження в скороченому порядку, є повне визнання обвинуваченим своєї винуватості в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за обставин вказаних у обвинувальному акті, а також згода обвинуваченого з юридичною кваліфікацією органом досудового розслідування вчиненого ним діяння.

З технічного запису фіксування судового засідання, а саме з показів обвинуваченого ОСОБА_7 у ході його допиту судом, не можна зрозуміти зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, що були встановлені судом, оскільки запис судового розгляду у цій його частині прослуховуються погано.

У ході апеляційного розгляду з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 колегією суддів було встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 спільно проживали за місцем помешкання ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_7 мав вільний доступ до житла ОСОБА_9 , допомагав ОСОБА_9 утримувати домогосподарство, використовуючи при цьому бензопилу, у викраденні якої він обвинувачується.

Вказані обставини, у зв`язку з неналежною якістю запису судового засідання, не дають змоги колегії суддів перевірити пояснення ОСОБА_7 які він давав у ході судового розгляду, а саме, чи насправді проживав обвинувачений разом з потерпілою ОСОБА_9 , чи надавала остання дозвіл ОСОБА_7 у її відсутність користуватись її майном.

Крім того колегія суддів вважає, що вказана обставина не дає змоги перевірити у ході апеляційного розгляду законність рішення суду щодо проведення судового розгляду у порядку передбаченому ст. 349 КПК України.

Також колегія суддів вважає, що у зв`язку з неприйняттям потерпілою ОСОБА_9 участі у судових засіданнях суд був позбавлений можливості у повному обсязі з`ясувати її відносини з ОСОБА_7 , у тому числі і щодо можливості ОСОБА_7 використання майна потерпілої ОСОБА_9 , у тому числі і її житла.

Наведений недолік судового розгляду колегія суддів знаходить таким, що є наслідком істотного порушення судом вимог ст. 349 КПК України, що у свою чергу потягло за собою ухвалення судом передчасного рішення щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 КК України.

Крім того колегія суддів вважає, що суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Судом було встановлено, що за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми, від 20 квітня 2017 року, ОСОБА_7 засуджений за ст. ст. 185 ч. 2; 190 ч. 2; 75; 76 КК України, а кримінальне правопорушення, у вчиненні якого суд визнав винним ОСОБА_7 , вчинене 13 листопада 2016 року, тобто до ухвалення відносно ОСОБА_7 вказаного вироку.

За наведених обставин суд, відповідно до вимог ст. ст. 368; 374 КПК України, повинен був вирішити питання про призначення покарання відносно ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, пославшись при цьому на вимоги ст. 70 ч. 4 КК України у резолютивній частині свого вироку про прийняте судом рішення.

Оскільки таке рішення судом першої інстанції прийнято з порушенням вимог ст. ст. 368; 374 КПК України та ст. 70 ч. 4 КК України, то суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вказані недоліки судового розгляду колегія суддів знаходить такими, що у відповідності з ст. 409 КПК України, дають підстави для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Підставою призначення нового судового розгляду колегія суддів вважає не дослідження судом першої інстанції доказів по справі та не встановлення судом фактичних обставин, що повинні встановлюватись судом, як судом першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції, без дослідження судом першої інстанції, не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції з огляду на дотримання права ОСОБА_7 на забезпечення його права на оскарження судового рішення, відповідно до ст. 24 КПК України.

У ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно встановити обставини вчинення кримінального правопорушення у вчиненні якого ОСОБА_7 обвинувачується, надати юридичну оцінку вчиненим ним діям, при цьому суду першої інстанції необхідно вирішити клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 , яке було заявлено ними у ході апеляційного розгляду, про їх примирення.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Великописарівського районного суду Сумської області, від 19 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 , скасувати з призначенням нового судового розгляду у Великописарівському районному суді Сумської області іншим складом суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасувати.

ОСОБА_7 з під варти звільнити негайно.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4