Справа № 161/3483/17 Провадження №11-кп/773/78/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 364 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, фізичної особи ОСОБА_9 у частині, що стосується його інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :
Даним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , із вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, згідно обвинувального акту працюючого на посаді провідного консультанта адміністратора територіального сервісного центру 0741 регіонального сервісного центру МВС у Волинській області, раніше несудимого,

-виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 досудовим розслідуванням обвинувачувався в тому, що він, 08 вересня 2015 року, знаходячись на своєму робочому місці, що в приміщенні центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспорту з обслуговування м. Луцька, Луцького, Рожищенського, Маневицького, Ківерцівського районів, що по вул. Підгаєцькій, 3, у м. Луцьку, Волинської області, перебуваючи на посаді фахівця вищевказаного центру, таким чином, маючи доступ до наявних баз даних щодо реєстрації, перереєстрації транспортних засобів, зокрема: НАІС, ДДАІ, МВС України, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, діючи умисно, в інтересах невстановлених досудовим розслідуванням фізичних осіб, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для інших фізичних осіб, провів реєстрацію транспортного засобу, марки «INFINITI ЕХ 35», кузов № НОМЕР_1 , як ввезеного з-за кордону та розмитненого у режимі «Імпорт» по вантажно-митній декларації за № 205070000/2015/042666, на гр. ОСОБА_10 , з видачею державних номерних знаків НОМЕР_2 , та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 .

Разом з тим, він, достовірно знаючи, що надані йому для реєстрації транспортного засобу документи, які підтверджують факт розмитнення автомобіля та його власність, є підробленими, оскільки довідка - рахунок серії НОМЕР_4 , згідно бази даних «НАІС» видавалась ПП «Брок Авто», на транспортний засіб, марки «VOLKSVAGEN GOLF», а не на автомобіль, який реєструвався, а вантажно-митна декларація за №205070000/2015/042666, в базах даних, зокрема: НАІС, ДДАІ, МВС України, відсутня, а за інформацією митниці, транспортний засіб за вказаною митною чи за будь-якою іншою декларацією не розмитнювався, діючи умисно, в порушення вимог, передбачених ст.34 Закону України «Про дорожній рух», п.8 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою КМУ за №1388, від 07 вересня 1998 року та п.п.3.1., 3.3 Інструкції про порядок здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них, затвердженої наказом МВС України за №379, від 11 серпня 2010 року, він, достовірно знаючи, що документи за розмитнення вказаного вище транспортного засобу за наявними базами даних АІС «Довідка-рахунок», «Митний документ», «Автомобіль», «Документ» відсутні, довідка-рахунок є підробленою, обов`язкові митні платежі не сплачені, всупереч інтересам служби та покладених на нього завдань, використовуючи надану владу та службове становище, провів державну реєстрацію не розмитненого транспортного засобу, марки «INFINITI ЕХ 35», кузов № НОМЕР_1 на ОСОБА_10 , та видав державні номерні знаки НОМЕР_2 , і свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 , чим дозволив його вільне використання на митній території України третіми невстановленими досудовим слідством особами, при цьому діяв у інтересах останніх з метою одержання ними неправомірної вигоди, у виді ненадходження обов`язкових митних платежів в сумі 634 501, 70 грн., дозволивши їм таким способом уникнути сплати вищезгаданих обов`язкових митних платежів до бюджету, тобто одержати неправомірну вигоду, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам в сумі 634 501, 70 грн., що у 2015 році, в двісті п`ятдесят і більше разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян.

Вказані вище дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч.2 ст. 364 КК України, як умисні дії, які виразились у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використанні службовою особою влади та службового становища, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам (в редакції Закону за № 1261-VІІ від 13 травня 2014 року, який діяв на момент вчинення злочину).

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину та виправдано його за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Таке рішення суд мотивував тим, що перевірка наданих документів для реєстрації транспортного засобу по вказаних базах даних входить до посадових обов`язків оператора комп`ютерного набору, за що він несе персональну відповідальність, а тому обвинувачення ОСОБА_8 у зловживанні владою та своїм службовим становищем, яке виразилось у реєстрації транспортного засобу, достовірно знаючи, що надані йому документи є підробленими, так як їх не перевірив по вказаних базах даних, до яких мав доступ, є сумнівним, оскільки обов`язок по перевірці документів покладений саме на оператора комп`ютерного набору, а не на фахівця Центру, яким і працював ОСОБА_8 з 21 серпня 2014 року. Той факт, що фахівець Центру в особі ОСОБА_8 , мав доступ до баз даних по перевірці реєстрації (перереєстрації) транспортних засобів, не може свідчити про те, що така перевірка була його службовим обов`язком і входила до його функціональних обов`язків, а тому і не свідчить про інкриміноване йому зловживання владою та своїм службовим становищем, які є ознаками складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Також суд констатував, що обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України, яке інкримінується ОСОБА_8 є неконкретним, незрозумілим та фактично не сформульованим, що унеможливлює ухвалення відносно нього обвинувального вироку.

В поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло безпідставне виправдування обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким першого визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в системі органів, які входять до структури МВС України та аналогічні посади на державній службі строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 800 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 13600 грн.

Посилається на те, що судом не було взято до уваги той факт, що саме ОСОБА_8 здійснював перевірку по наявним базам даних АІС, про що свідчать його підписи у вказаних вище графах та на заяві, де відмічаються результати перевірки, а згідно наявного в матеріалах справи витягу про результати перевірки по базі «Вантажно митна декларація» транспортного засобу марки «INFINITI EX 35», кузов № НОМЕР_1 , на ньому міститься підпис, який згідно п. 2 висновку експерта № 3026 від 30 листопада 2016 року виконаний ОСОБА_8 . Безпосереднім суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України є «службова особа, яка визнається такою у зв`язку із вчиненням нею певних дій, характер і зміст яких обумовлюється покладенням на особу конкретних обов`язків, обумовлених посадою». ОСОБА_8 призначений на посаду фахівця центру з надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, з обслуговування м. Луцька, Луцького, Рожищенського, Ківерцівського районів, підпорядкованих УДАІ УМВС наказом начальника УМВС України у Волинській області та в силу своєї посади наділений повноваженнями щодо виконання функції держави, тобто є представником влади. Під зловживання службовим становищем розуміється будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою. Тому, твердження про те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом вищевказаного злочину не обгрунтовані, а перелічені судом доводи стосуються власних міркувань про порядок здійснення фахівцем центру ОСОБА_8 своїх повноважень.

- фізична особа ОСОБА_9 у частині, що стосується його інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів вказує, що вирок в частині вирішення долі речових доказів є необґрунтованим та незаконним. Вказує, що суд, всупереч вимогам ст. 100 КПК України не вирішив питання про долю речових. Просить вирок суду першої інстанції в частині не вирішення питання про долю речових доказів та зазначення вказівки для сторони обвинувачення про вчинення певних дій скасувати та ухвалити новий вирок, яким речовий доказ автомобіль марки «INFINITIEX 35», кузов № НОМЕР_1 повернути його власнику ОСОБА_9 .

Представник фізичної особи ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 подав на адресу апеляційного суду письмову заяву, в якій просить розгляд матеріалів провадження проводити у його відсутності, у зв`язку з перебуванням на лікарняному.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримував подану ним апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно із п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі зібрані під час досудового розслідування докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , свою вину у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, не визнав. Дав в судовому засіданні показання про те, що він 08 вересня 2015 року, перебуваючи на своєму робочому місці, що в приміщенні центру надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспорту з обслуговування м. Луцька, Луцького, Рожищенського, Маневицького, Ківерцівського районів, яке знаходиться по вул. Підгаєцькій, 3, у м. Луцьку, Волинської області, перебуваючи на посаді фахівця вищевказаного центру, провів реєстрацію транспортного засобу марки «INFINITI ЕХ 35» кузов № НОМЕР_1 , як ввезеного з-за кордону та розмитненого у режимі «Імпорт» по вантажно-митній декларації за № 205070000/2015/042666 на гр. ОСОБА_10 , з видачею державних номерних знаків НОМЕР_2 та свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 . Разом з тим, ОСОБА_8 зазначив, що він допускає той факт, що при здійсненні реєстрації (перереєстрації) вищевказаного транспортного засобу, міг не перевірити по базам даних, надані йому для реєстрації документи, оскільки це не входить до його службових обов`язків і не передбачено його посадовою Інструкцією.

Згідно з диспозицією статті 364 КК необхідним конструктивним елементом зловживання владою та службовим становищем є використання службовою особою тих повноважень, якими вона наділена у зв`язку з зайняттям певної посади чи здійсненням певної службової діяльності. Тобто обов`язковим є безпосередній зв`язок інкримінованих особі дій з конкретними правами та обов`язками, що становлять її службову компетенцію та визначені відповідними посадовими інструкціями й іншими нормативно-правовими актами.

Зловживання владою або службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності, службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність передбачених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сам авторитет посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).
Наказ МВС України № 379 від 11 серпня 2010 року «Про затвердження інструкції про порядок здійснення підрозділами Державтоінспекції МВС державної реєстрації, перереєстрації та обліку транспортних засобів, оформлення і видачі реєстраційних документів, номерних знаків на них», на який міститься посилання у пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні, встановлює порядок проведення роботи з державної реєстрації (перереєстрації) та обліку призначених для експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування транспортних засобів усіх типів та вказує на те, які саме дії вчиняються, при цьому, відповідними службовими особами та жодним чином не покладає таких повноважень на ОСОБА_8 , як особу, призначену на посаду фахівця центру з надання послуг, пов`язаних з використанням автотранспортних засобів, з обслуговування м. Луцька, Луцького, Рожищенського, Ківерцівського районів, підпорядкованих УДАІ УМВС.

Водночас, як встановлено судом на підставі дослідженої у судовому засіданні Інструкції оператора комп`ютерного набору Територіального сервісного центру МВС 0741, затвердженої в.о. директором РСЦ МВС у Волинській області 07 листопада 2015 року, саме до повноважень оператора комп`ютерного набору входить, зокрема, перевірка даних транспортних засобів та власника по вищевказаних базах. Про результати перевірки, оператор комп`ютерного набору ставить відповідну відмітку на заяві з особистим підписом та зазначенням дати проведення перевірки, прізвища та посади. До матеріалів долучає роздруківку результатів пошуку за вказаними базами, із зазначенням дати перевірки, та завірений особистим підписом. Здійснює контроль за оформленням заяв громадян, формує та накопичує справи необхідними документами, які стали підставою для реєстрації, перереєстрації та зняття з обліку транспортних засобів, відповідними підтвердженнями та перевіряє повноту сплати власниками передбачених законодавством податків і зборів (обов`язкових платежів). Несе персональну відповідальність, зокрема, за законність, обґрунтованість в прийнятті рішень стосовно проведення реєстрації, перереєстрації та зняття з обліку транспортних засобів.

Таким чином, обов`язок по перевірці наданих документів для реєстрації транспортного засобу по вказаних базах даних покладений на оператора комп`ютерного набору, за що він несе персональну відповідальність.

Окрім того, згідно дослідженого судом акту про відібрання на знищення і знищення закритих номенклатурних справ, закритих журналів в УДАІ УМВС України у Волинській області, затвердженого 06 листопада 2015 року, функціональні обов`язки (посадові інструкції) працівників ЦНП-знищені, а вищевказана посадова інструкції оператора комп`ютерного набору затверджена та доведена до відома обвинуваченого лише 07 листопада 2015 року, про що останній ствердив особистим підписом та відміткою «ознайомлений», тобто після вчинення інкримінованого йому злочину.

Відповідних доказів в підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_12 був наділений повноваженнями по перевірці наданих документів для реєстрації транспортного засобу по вказаних базах даних стороною обвинувачення надано не було, а той факт, що фахівець Центру в особі ОСОБА_8 мав доступ до баз даних по перевірці реєстрації (перереєстрації) транспортних засобів, не може свідчити про те, що така перевірка була його службовим обов`язком.

Виходячи з наведеного, суд дійшов обґрунтованих висновків про відсутність взаємозв`язку поставлених обвинуваченому за провину дій з його службовим становищем, що спростовує доводи апеляції прокурора в цій частині.
Оскільки ОСОБА_8 не був наділений повноваженнями по перевірці наданих документів для реєстрації транспортного засобу по вказаних базах, а тому відсутній прямий причинний зв`язок між його діями та тими наслідками, які йому інкримінуються органом досудового слідства.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 КК, є мета службової особи, спрямована на одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе самої чи іншої фізичної або юридичної особи.

Така мета повинна встановлюватися органами досудового розслідування і судом та отримувати належне обґрунтування у процесуальних документах, якими окреслюються межі висунутого обвинувачення і відповідно - судового розгляду. Зокрема, в ситуаціях, коли винна особа діє з метою одержання неправомірної вигоди не для себе, а для інших осіб (фізичних або юридичних), має доводитись відповідний зв`язок між ними, встановлюватись обставини, які спонукали винного вчинити зловживання владою або службовим становищем в інтересах іншої особи.

Відповідно до сформульованого обвинувального акту ОСОБА_8 інкримінувалося умисне використання свого службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди у виді ненадходження обов`язкових митних платежів третіми невстановленими досудовим слідством особами.

Висунуте ОСОБА_8 обвинувачення не містить жодного обґрунтування зв`язку між ним і такими особами, особистої зацікавленості обвинуваченого сприяти реалізації незаконних інтересів третім особам (наявність відповідних домовленостей, одержання ОСОБА_8 будь-якої винагороди за таке сприяння чи розрахунок на її одержання тощо) і спрямованості умислу обвинуваченого на одержання такими особами неправомірної вигоди.

За результатами аналізу й оцінки доказів суд дійшов правильного висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про не вирішення судом питання щодо складання досудової доповіді не заслуговують на увагу, оскільки у відповідності до вимог п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК України це є правом, а не обов`язком суду.

Згідно із п.1 ч.4 ст. 373 КПК України у разі визнання особи виправданою у резолютивній частині вироку, серед іншого, зазначається рішення щодо процесуальних витрат.

Так як за наслідками розгляду матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 було виправдано, тому процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів в сумі 17 284, 90 грн. підлягають віднесенню на рахунок держави.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора не можна віднести до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та таких, що позбавили суд ухвалити законне та обгрунтоване рішення, а тому не дають підстав для його скасування.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування виправдувального вироку з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора.

Фізична особи ОСОБА_9 у поданій ним апеляційній скарзі на рішення суду у частині, що стосується його інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів вказує, що транспортний засіб-легковий універсал марки «INFINITI ЕХ 35», 2011 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , який визнаний речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України підлягає поверненню йому, як власнику даного транспортного засобу.

Як встановлено із пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, державна реєстрація вказаного транспортного засобу була проведена незаконно, за інформацією митниці вказаний автомобіль не розмитнювався, при цьому, обов`язкові митні платежі сплачені не були, а тому апеляційний суд погоджується із висновком суду про відсутність законних підстав для його повернення без сплати відповідних платежів та зобов`язання органу обвинувачення для вжиття заходів про вирішення питання щодо їх сплати або звернення транпсортного засобу в дохід держави.

Таким чином, підстав для скасування вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі фізична особи ОСОБА_9 , апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, фізичної особи ОСОБА_9 у частині, що стосується його інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів - залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення її апеляційним судом.

Головуючий
Судді: