Справа № 350/1219/16-к
Провадження № 11-кп/779/186/2018
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000220 за апеляційною скаргою прокурора Рожнятівського відділу Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 27 березня 2018 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Айзпуте Республіки Латвія, жителя АДРЕСА_1 , українця, з середньою освітою, одруженого, що має на утриманні троє неповнолітніх дітей, без постійного місця роботи, раніше несудимого, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців і 8 днів.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 04 серпня 2016 року - з моменту фактичного затримання.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2016 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до дня проголошення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано і звільнено його із зали суду у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного судом покарання.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України покарання сім років позбавлення волі.

В обґрунтування своєї позиції посилається на те, що вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що ухвалюючи вирок та призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції взагалі не вказав, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину і впливають на пом`якшення покарання. Вважає, що суд першої інстанції в першу чергу повинен був врахувати, що злочин, вчинений ОСОБА_7 відноситься до категорії тяжких злочинів і становить підвищену суспільну небезпеку. Наголошує, що місцевим судом безпідставно не визнано в даному випадку обставиною, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку. Зазначає, що всупереч ст. 73 КК України, суд визначив покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців і 8 днів. Підсумовує, що безпідставне застосування ст. 69 КК України та невизнання обтяжуючої обставини при призначенні покарання ОСОБА_7 сприяло призначенню необґрунтовано м`якого покарання остатньому. Вважає, що призначене вироком несправедливо м`яке покарання не буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Зазначає, що судом в повній мірі не враховано обставини злочину, тяжкість вчиненого, а також обставини, що обтяжують покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 спричинив умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_11 .

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

03 серпня 2016 близько 19.00 год. обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись поблизу крамниці-кафе, що належить ПП ОСОБА_12 і розташоване в АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, під час суперечки, будучи розлюченим поведінкою потерпілого, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, наніс руками ряд ударів по голові та тулубу потерпілому ОСОБА_11 , який очевидно для нього був особою похилого віку, заподіявши йому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з переломами кісток основи і склепіння черепа, крововиливами під м`яку та тверду мозкові оболонки, над твердою мозковою оболонкою, речовину головного мозку, масивним крововиливом в м`які покриви голови, синцями в ділянці обличчя, які згідно висновку експерта № 131 від 14 вересня 2016 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент їх спричинення, крововиливу під кон`юнктиву та передню камеру лівого ока, крововиливів в м`язи грудної клітки зліва, подряпин в ділянці шиї та правого плеча, синця в ділянці лівого плеча, які згідно висновку тієї ж експертизи відносяться до легких тілесних ушкоджень. Із вказаними тілесними ушкодженнями потерпілий ОСОБА_11 був доставлений для надання медичної допомоги в Калуську ЦРЛ, де ІНФОРМАЦІЯ_2 близько 01 год. 00 хв. від отриманих тяжких тілесних ушкоджень помер.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 вважають вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим, а тому просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення;

- потерпіла ОСОБА_10 просила суворо на карати обвинуваченого ОСОБА_7 за вчинене.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється. Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті ( частини статті ), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Крім того, згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються мотиви призначення покарання.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України під час ухвалення вироку, суд першої інстанції, на думку суду апеляційної інстанції, не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пом`якшуючими покарання обставинами для обвинуваченого, на думку суду першої інстанції стало те, що він притягається до кримінальної відповідальності вперше, повністю визнав свою вину та розкаюється у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується по місцю проживання, добровільно відшкодував завдану моральну та матеріальну шкоду, має на утриманні троє неповнолітніх дітей та думку потерпілої, яка просить суворо його не карати.

Обставиною, яка обтяжує обвинуваченому покарання, суд першої інстанції визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, однак враховуючи вище перелічені пом`якшуючі покарання обставини, які на переконання суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи обвинуваченого, суд вважав за необхідне застосувати до призначеного йому покарання ст. 69 КК України, тобто призначити покарання нижче від найнижчої межі встановленої у санкції ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки на думку суду, призначення такого покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , за наявності зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, обґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України, призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Однак, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 строку покарання у виді позбавлення волі, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у зв`язку з чим призначене покарання не буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів та є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , зокрема визначаючи строк позбавлення волі, не було належним чином враховано обставин цього злочину та обставини, що обтяжують покарання.

Зокрема, не було в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 вчинив що кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи, яке відноситься до категорії тяжкого злочину, відповідно до ст. 12 КК України.

В той час, згідно з ст. 3 Конституції України «Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю».

Як підтверджує текст вироку і обставини злочину, його вчинено в стані алкогольного сп`яніння, що, як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідно до ст. 67 КК України, є обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому.

Проте, визнавши вказану обставину такою, що обтяжує покарання, суд у той же час не врахував її в повній мірі при визначенні строку покарання.

Крім того, під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не відніс до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - вчинення ним злочину щодо особи похилого віку, та не врахував її при призначенні покарання.

За приписами ст. 10 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» громадянами похилого віку визнаються особи, які досягли пенсійного віку, встановленого статтею 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», а також особи, яким до досягнення зазначеного пенсійного віку залишилося не більш як півтора року.

Потерпілий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на час вчинення злочину щодо нього, досяг шестидесятирічного віку, з якого чоловіки мають право на пенсію за віком, відповідно, був особою похилого віку.

Так, вчинення злочину щодо особи похилого віку як обставина, яка обтяжує покарання визначена п. 6. ч. 1 ст. 67 КК України і згідно з ч. 2 цієї статті суд не має права, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати її такою.

Обставини, наведені у ч. 1 ст. 67 КК України, або вказують на фактори, які більш негативно характеризують особу обвинуваченого, або свідчать про підвищений ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому їх і віднесено законодавцем до таких, які при призначені покарання обтяжують його.

Суд апеляційної інстанції вважає, що коли потерпілим від злочину є особа похилого віку, це беззаперечно свідчить про підвищений ступінь тяжкості такого злочину, а тому є головним показником для визнання цієї обставини такою, яка обтяжує покарання незалежно від характеру вчиненого злочину.

В обвинувальному акті не зазначено про вчинення ОСОБА_7 злочину щодо особи похилого віку як обставини, яка обтяжує покарання.

В той час, суд апеляційної інстанції враховує зміст п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, тому судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, та, відповідно, не має права визнати встановленими обставини кримінального правопорушення, про які не вказано в обвинувальному акті, і які обтяжують покарання обвинуваченого.

В той час, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що «наніс руками ряд ударів по голові та тулубу потерпілому ОСОБА_11 , який очевидно для нього був особою похилого віку».

Обвинувачений ОСОБА_7 добровільно визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за обставин, викладених у обвинувальному акті, не оспорюючи будь-яким чином цю обставину, розуміючи її зміст.

Суд першої інстанції, дослідивши докази та давши їм відповідну оцінку, дійшов висновку про доведеність того, що потерпілий ОСОБА_11 очевидно для ОСОБА_7 був особою похилого віку.

Таким чином, вчинення злочину щодо особи похилого віку є встановленою обставиною кримінального правопорушення, про яку вказано в обвинувальному акті, і яка впливає виключно на обрання судом виду та розміру покарання, а тому відсутність в обвинувальному акті посилання на таку обставину, яка обтяжує покарання, не порушуватиме права обвинувачено на захист від пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

На думку суду апеляційної інстанції, з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження, обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , відсутні підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі саме на строк, що наближений до мінімального, що встановлений для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу, а саме в ст. 63 КК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції всупереч приписам закону призначив покарання у виді позбавлення волі, строк якого визначив два роки шість місяців і 8 днів, хоча строк покарання у виді позбавлення волі не визначається днях.

Дійсно, як свідчить зміст ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

При цьому, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не наведено жодного обґрунтування щодо визначення саме такого строку позбавлення волі.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України необхідність застосування більш суворого покарання є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання необхідно скасувати з постановленням в цій частині нового вироку.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів повторно досліджені докази, що містять відомості про особу обвинуваченого (а.п. 5-17, 49-51).

Суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до тяжкого злочину, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, стан здоров`я обвинуваченого, який числяться на обліку у нарколога і психіатра. Погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - те, що він притягається до кримінальної відповідальності вперше, повністю визнав свою вину та розкаюється у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану моральну та матеріальну шкоду, має на утриманні троє неповнолітніх дітей та думку потерпілої, яка просить суворо його не карати. Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з наявністю обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та враховує обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

З урахуванням викладених обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, та даних про особу винного, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 121 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Суд апеляційної інстанції вважає, що саме таке покарання є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції враховуючи приписи ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII та з урахуванням висновку, що міститься у постанові Верховного Суду від 06 червня 2018 року по справі № 180/746/16-к, вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

На підставі викладеного та керуючись 374, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Рожнятівського відділу Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 04 серпня 2016 по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21 червня 2017 року до 27 березня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з дня затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2