Номер провадження: 11-кп/785/94/18
Номер справи місцевого суду: 509/733/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 27 жовтня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0001143, внесеному до ЄРДР 19 травня 2014 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Овідіополь Одеської області, громадянина України, який має вищу освіту, не одруженого, пенсіонера, інваліда 2 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого вироку і встановлені судом першої інстанції обставини. Оскарженим вироком ОСОБА_8 був засуджений за ст. 118 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.5 ст.72 КПК України зараховано обвинуваченому до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 19 травня 2014 року (т.2, а.с.77) по 02 лютого 2015 року (т.1, а.с.120).
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 в рахунок відшкодовування майнової шкоди - 2420 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди - 150000 грн.
Відповідно до оскарженого вироку, 19 травня 2014 року, приблизно, о 06-00 годині, ОСОБА_12 , будучи у стані сильного алкогольного сп`яніння, з метою з`ясування особистих стосунків з колишньою співмешканкою ОСОБА_13 , прибув на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де вчинив з ОСОБА_13 сварку, висловлюючись при цьому нецензурною лайкою, погрожуючи їй вбивством та пошкодженням майна, яке знаходилося на території домоволодіння, у разі, якщо вона не погодиться продовжити з ним спільне життя, а також зламав телевізійну антену.
З метою припинення дій ОСОБА_12 , ОСОБА_13 зателефонувала ОСОБА_8 , до якого звернулася за допомогою.
Цього ж дня, приблизно, після 06 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у тверезому стані, прибувши на прохання ОСОБА_13 , зустрів поблизу вказаного домоволодіння ОСОБА_12 , спілкуючись з яким, намагаючись його заспокоїти, прослідував на подвір`я домоволодіння, а потім - до приміщення кухні будинку, в якому були також ОСОБА_13 та її мати ОСОБА_14 .
Перебуваючи в приміщенні кухні, ОСОБА_8 присів на стілець. В цей час до приміщення кухні увійшов ОСОБА_12 з сапою в руках та намагався вдарити нею ОСОБА_8 , однак не зміг цього зробити, так як ОСОБА_13 та ОСОБА_8 відібрали у нього сапу.
Між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 почалася боротьба, в результаті якої обидва впали на бетонну підлогу.
ОСОБА_8 , захищаючись від суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_12 та захищаючи ОСОБА_13 від суспільно небезпечного посягання з боку ОСОБА_12 , з метою захисту та припинення насильства з боку ОСОБА_12 , перебуваючи у стані необхідної оборони, перевищивши її межі, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, допустивши явну невідповідність способу та знаряддя захисту, навмисно перекрив йому руками рот, унеможливлюючи таким чином доступ повітря, що явно не відповідало небезпечності посягання та обстановці захисту і призвело до розвитку асфіксії, в результаті чого ІНФОРМАЦІЯ_2 , приблизно, з 06 години до 09 години ОСОБА_12 помер.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вважає, що висновки суду викладені у вироку, що ОСОБА_8 , перевищив межі необхідної оборони відносно ОСОБА_12 не відповідають дійсності і спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами.
Так, захисник вказує на те, що суд, в якості доказів вини ОСОБА_8 , використав недопустимі докази, оскільки вони отримані у невстановленому законом порядку, а саме висновки експерта (т. 2 а.с. 13-15; т. 3 а.с. 118-131). Зазначені експертизи були проведені з порушенням правил встановлених КПК України. Всі зазначені експертизи не дали відповідь про склад злочину та про подію злочину. Зазначене на думку захисника свідчить про відсутність складу злочину, який інкримінується ОСОБА_8 ..
Крім того, захисник в апеляційній скарзі не погоджується з тим, що суд стягнув з ОСОБА_8 моральну шкоду на користь потерпілої, оскільки сам ОСОБА_8 є потерпілим за фактом нападу на нього ОСОБА_12 ..
Враховуючи наведене, захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник надав змінену апеляційну скаргу, в якій відмовився від попередніх вимог апеляційної скарги та просив змінити вирок суду першої інстанції в частині розміру стягнення моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_11 до суми 10000 грн.
Крім того, захисник просить застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 дію Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити останнього від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні погодився зі зміненою апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , просив задовольнити її, та подав заяву, про застосування до нього дії Закону України «Про амністію у 2016 році» та про звільнення його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Захисник ОСОБА_6 підтримала змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 .

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши захисників, обвинуваченого та прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», передбачено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили:
г) яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення. Переліку захворювань, які с підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року № 1348/5/572;
є) які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей.
Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ст.118 КК України, який інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 кваліфікується як злочин невеликої тяжкості.
Також, із доданих до матеріалів кримінального провадження довідок, вбачається, що ОСОБА_8 страждає на серцево-судинні захворювання, які, згідно додатку 12 «Переліку захворювань, є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання» доданого до «Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» затвердженого спільним наказом МЮ та МОЗ України № 1348/5/572 від 15.08.2014р. є такими, за якими засуджені особи можуть бути звільнені від подальшого відбування покарання у місцях позбавлення волі.
За наявності цих захворювань ОСОБА_8 був визнаний інвалідом II групи з серцевого захворювання, що стало підставою для звільнення його у 28.02.2008р. році з лав МВС.
Крім того, в обвинуваченого є мати - ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_3 , якій на день вчинення злочину було 74 роки, тобто більше 70 років.
З огляду на вищевикладені обставини, апеляційний суд вважає, що за матеріалами кримінального провадження встановлені підстави для застосування до ОСОБА_8 дії Закону «Про амністію у 2016 році».
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про зменшення розміру моральної шкоди, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з таких підстав.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що неправомірними діями ОСОБА_8 була спричинена смерть ОСОБА_12 , що заподіяно моральної шкоди потерпілій, яка виразилась в її моральних стражданнях, погіршення її психічного та фізичного здоров`я, пов`язаного з втратою рідної людини, в зв`язку з чим, апеляційний суд вважає розмір моральної шкоди визначений судом першої інстанції достатнім та таким, що відповідає ступеню моральних страждань потерпілої.
За таких обставин, апеляційний суд вважає вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 27 жовтня 2017 року, у кримінальному провадженні № 0001143, внесеному до ЄРДР 19 травня 2014 року, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України, - обґрунтованим та не вбачає підстав для його зміни або скасування.
Керуючись ст. ст. 128, 370-372, 376, 404, 407, 419, 421, 532 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про амністію в 2016 році» задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 27.10.2017 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ст.118 КК України до двох років позбавлення волі, залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком Іллічівського міського суду Одеської області, від 27.10.2017 року, на підставі п.п. г, є ст.1 Закону України «Про амністію в 2016 році».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом.

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2