АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи 654/1139/17
Справа № 11-кп/791/633/18 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2018 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Обвинуваченого ОСОБА_8

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000531 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника прокурора Херсонської області на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.06.2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Владиславівка, Кіровського району Кримської області, громадянина України, неодруженого, працюючого ФОП « ОСОБА_9 » робітником, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20.12.2016 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 310 КК України на чотири роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено ч. 2 ст. 309 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20.12.2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід обрано тримання під вартою з 21.06.2017 року.
Вирішено питання про судові витрати.
На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що він у кінці серпня місяця 2016 року в м. Гола Пристань, Херсонської області, за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , діючи повторно, незаконно, без мети збуту, придбав, зібравши пророщенні верхівки рослини коноплі, де відокремивши суцвіття від гілок перетер, висушив та виготовив, без мети збуту, відповідно до фізико-хімічної експертизи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 106,818гр., що є великим розміром. Даний наркотичний засіб з метою власного вживання зберігав по місцю свого проживання до виявлення працівниками правоохоронних органів 18.03.2017 року.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20.12.2016 року, та остаточно призначити покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня затримання, тобто з 21.06.2017 року. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що при повному визнанні ОСОБА_8 своєї вини, за відсутності матеріальних збитків та обтяжуючих покарання обставин, суд при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не застосував положення ст. 69-1 КК України. Крім того, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно вказав у вироку про зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки згідно закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності від 21.06.2017 року строк попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд ухваливши обвинувальний вирок, призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, є явно несправедливим внаслідок суворості, та є наслідком однобічності та неповноти судового слідства, оскільки не були належним чином з`ясовані з достатньою повнотою дані про його особу, а саме що він має постійне місце роботи, офіційно працевлаштований, пройшов курс лікування від наркозалежності, жодного разу не скоював злочин в стані наркотичного сп`яніння. Крім того, повністю визнав вину у скоєному злочині, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Також вказує на те, що він повторно засуджений за однин і той же злочин, оскільки наркотичний засіб, який був знайдений працівниками Голопританського ВП у його помешканні є тим самим, який вилучено в ході досудового розслідування кримінального провадження за ч. 2 ст. 310 КК України, вирок в якому ухвалений Голопристанським районним судом Херсонської області 20.12.2016 року.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі ст.349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку згідно зі ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_8 вину визнав повністю, добровільно погоджувався із пред`явленим йому обвинуваченням і фактичних обставин вчинення ним злочину не оспорював.

Такий висновок суду суперечить технічному запису судового засідання від 21.06.2017 року, відповідно до якого, обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, визнав але пояснив, що у 2016 року під час обшуку його помешкання працівниками поліції було виявлено та вилучено рослину коноплі, за які він був засуджений 20.12.2016 року. Частина цієї коноплі залишилась і цей залишок було виявлено під час останнього обшуку. Він ніде листя коноплі не підшукував та додому не приносив. Таким чином, обвинувачений оспорив фактичні обставини вчиненого ним злочину, вказав про відсутність в нього умислу на придбання наркотичних засобів, а тому суд першої інстанції не мав права розглядати дане кримінальне провадження у скороченому порядку за ч.3 ст.349 КПК України.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та являються безумовними підставами для скасування вироку згідно зі ч.1 ст.412 КПК України.

Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.ст.9 ч.6, 7 ч.1 п.1, п.2, п.13, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, перевірити доводи апеляції прокурора та обвинуваченого, ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати їм належну оцінку і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Відповідно до ст. 419 ч.1 п.3 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено рішення щодо запобіжного заходу.

Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів враховує, що на момент розгляду провадження ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу не зменшилися.

Крім того, суд враховує репутацію обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, не працюючого, не маючого джерел доходу та міцних соціальних зв`язків, а тому вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_8 має бути залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409 ч.1 п.1, 3, 4, ч.2, 412 ч.1, ч.2 п.7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.06.2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0000531 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишити без змін. Продовжити строк тримання під вартою на 60 днів, до 15.09.2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2