АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 527/1843/16-к Номер провадження 11-кп/786/438/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 191 КК України С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000913, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04.12.2014, за апеляційними скаргами прокурора Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури, представника відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської районної державної адміністрації на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 27 листопада 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Чита, Росія, українку, громадянку України, з вищою освітою, вдову, пенсіонерку, зареєстровану та проживаючу в АДРЕСА_1 , не судиму, -

визнано невинуватою та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України в зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.
По справі вирішено долю речових доказів.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 , обіймаючи посаду начальника відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської райдержадміністрації, будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, вчинила розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм посадовим становищем за наступних обставин.
14.10.2013 між відділом освіти сім`ї та молоді Глобинської РДА, в особі начальника відділу ОСОБА_9 , та TOB «Енглєр», в особі директора ОСОБА_10 , було укладено договори поставки лабораторно-демонстраційного обладнання від 14.10.2013 №351/406, №352/405, №353/404, згідно яких TOB «Енглєр» взяло на себе зобов`язання у строк до 31.12.2013 поставити товари, визначені у специфікації до договору, а відділ освіти - прийняти та оплатити такі товари.
Відповідно до умов договору №351/406 TOB «Енглєр» мало поставити визначений перелік лабораторно-демонстраційного обладнання загальною вартістю 13578,01 гривень.
Згідно умов договору №352/405 TOB «Енглєр» зобов`язалося поставити визначений перелік лабораторно-демонстраційного обладнання загальною вартістю 13578,01 гривень.
За договором №353/404 TOB «Енглєр» мало поставити визначений перелік лабораторно-демонстраційного обладнання загальною вартістю 22057,54 гривень.
На виконання укладених договорів та відповідно до його умов, упродовж жовтня 2013 року, точної дати слідством не встановлено, TOB «Енглєр» поставило на користь відділу освіти сім`ї та молоді Глобинської РДА комплекти лабораторно-демонстраційного обладнання визначеного у специфікаціях:
- згідно видаткової накладної КИР-300215 від 14.10.2013 року - лінійку класну 1 м - 1 шт., набір фігур геометричних -1шт., лінійку класну 60 см.-1шт., транспортир класний-1шт., трикутник класний 30 і 60 градусів-1шт., циркуль класний-1шт., набір частин цілого на колі-1шт., комплект осі координат-1шт., таблиці алгебра 7-9 клас-1шт., таблиці алгебра 10-11 клас-1шт., таблиці геометрія 7-9 клас-1шт., таблиці геометрія 10-11 клас- 1шт., стіл письмовий з шухлядами-1шт., стіл учнівський без полиці -15 шт., стілець полозковий- 30шт., стілець напівм`який-1шт. - на суму 13578, 01 грн.;
- відповідно до видаткової накладної КИР-300279 від 14.10.2013 року : комплект для вивчення напівпровідників (діоди)-1 шт., міліамперметр-1 шт. , прилад для вивчення траєкторії кинутого тіла з лотком-1 шт., термометр рідинний 0-100 град. - 1шт., ваги технічні до 1000 г з важками - 1шт., трубку Ньютона, прилад для демонстрування залежності опору від температури-1шт., посуд для зважування повітря -1 шт., реостат-потенціометр РП-100 (РГШІ-2) -1 шт., стіл лабораторний фізичний-15 шт., крісло ISO м`яке (для вчителя), стілець полозковий №6 380*390*460 - 30 шт. - на суму 22057, 54 грн.;
- згідно видаткової накладної КИР-300224 від 14.10.2013 року - лінійку класну 1 м - 1 шт., набір фігур геометричних -1шт., лінійку класну 60 см -1шт., транспортир класний-1шт., трикутник класний 30 і 60 градусів-1шт., циркуль класний-1шт., набір частин цілого на колі-1шт., комплект осі координат-1шт., таблиці алгебра 7-9 клас-1шт., таблиці алгебра 10-11 клас- 1шт., таблиці геометрія 7-9 клас-1шт., таблиці геометрія 10-11 клас-1шт., стіл письмовий з шухлядами-1 шт., стіл учнівський без полиці -15 шт., стілець полозковий 30 шт., стілець напівм`який - 1шт. - на суму 13578, 01 грн..
Після цього, у жовтні 2013 pоку, точної дати слідством не встановлено, перебуваючи в приміщенні службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 , начальник відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА ОСОБА_11 підписала та надала для реєстрації до УДКСУ у Глобинському районі бюджетне зобов`язання відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА, договори поставки лабораторно-демонстраційного обладнання від 14.10.2013 №351/406, №352/405, №353/404, накладні TOB «Енглєр» від 14.10.2013 №КИР -300224 на суму 13578,01 грн., №КИР -300215 на суму 13578,01 грн. та №КИР- 300279 на суму 22057,54 грн. на загальну суму 49213,56 грн. на оплату товарно-матеріальних цінностей, отриманих від TOB «Енглєр».
Відділом освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА на підставі платіжних доручень від 05.09.2014 року № 59, 60, 125 перераховано кошти TOB «Енглєр» на виконання умов договорів поставки лабораторно-демонстраційного обладнання від 14.10.2013 № 351/406, №352/405, №353/404 на суми 13578,01 грн., 13578,01 грн. та 22057,54 грн..
Проведеною інвентаризацією інших необоротних матеріалів та активів відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА (відповідальні за збереження особи ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) встановлено нестачу інших необоротних активів та запасів відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА на загальну суму 41011,28 грн., а з урахуванням нарахованого ПДВ у розмірі 20% загальна нестача складає 49213,56 грн., в т.ч. ПДВ 8202,28 грн.
Як докази вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України обвинувачення надало:
- на підтвердження статусу обвинуваченої, як посадової особи - розпорядження голови Глобинської РДА від 26.06.2006 року № 105-к про переведення ОСОБА_8 з посади заступника начальника відділу освіти райдержадміністрації на посаду начальника відділу освіти районної державної адміністрації з 26.06.2006 року; розпорядження голови Глобинської РДА від 2.01.2013 № 11-к про переведення ОСОБА_15 з посади начальника відділу освіти районної державної адміністрації на посаду начальника відділу освіти, сім`ї та молоді райдержадміністрації з 8.01.2013 року; розпорядження голови Глобинської РДА від 26.02.2014 № 27-к про звільнення ОСОБА_8 з 28.03.2014 року з вказаної посади за власним бажанням;
- посадову інструкцію начальника відділу освіти, сім`ї та молоді райдержадміністрації в п. 6 якої зазначено, що він розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу;
- Положення про відділ освіти, сім`ї та молоді Глобинської районної державної адміністрації, затверджене розпорядженням голови Глобинської районної державної адміністрації № 986 від 29.12.2012, відповідно до якого начальник відділу здійснює керівництво відділом, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, розпоряджається коштами у межах затвердженого головою районної державної адміністрації кошторису відділу;
- договори поставки лабораторно-демонстраційного обладнання від 14.10.2013 №351/406, №352/405, №353/404, згідно яких TOB «Енглєр» взяло на себе зобов`язання у строк до 31.12.2013 поставити товари, визначені у специфікації до договору, а відділ освіти - прийняти та оплатити такі товари;
- рішення Господарського суду м.Києва від 28.07.2015 у справі № 917/1136/15 (набрало законної сили 14.08.2015 року) , яким встановлено факт належного виконання TOB «Енглєр» зобов`язань за вказаними договорами з поставки лабораторно-демонстраційного обладнання;
- видаткові накладні TOB «Енглєр» від 14.10.2013 - №КИР - 300224 на суму 13578,01 грн., №КИР - 300215 на суму 13578,01 грн. та №КИР- 300279 на суму 22057,54 грн., на загальну суму 49213,56 грн., які підписані з однієї сторони - представником TOB «Енглєр» та скріплені печаткою товариства, а з іншої сторони - начальником відділу освіти сім`ї та молоді Глобинської РДА ОСОБА_8 ;
- висновок судової почеркознавчої експертизи №200 від 31.05.2016, виконаної експертами Полтавського відділення ХНДІСЕ ім. засл. проф М.С. Бокаріуса, яким встановлено, що підписи про одержання товарно-матеріальних цінностей та у резолюції «до сплати» у видаткових накладних TOB «Енглер» № КИР-300279, КИР- 300224 від 14.10.2013 виконані ОСОБА_16 ; підпис про одержання ТМЦ у видатковій накладній від 14.10.2013 року № КИР-300215 виконано ОСОБА_8 ;
- висновок судової економічної експертизи №95 від 29.04.2016, згідно якого нестача інших необоротних матеріальних активів та запасів відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА в сумі 49213,56 грн., отриманих згідно видаткових накладних TOB «Енглєр» від 14.10.2013 №КИР -300224 на суму 13578,01 грн., №КИР -300215 на суму 13578,01 грн. та №КИР- 300279 на суму 22057,54 грн., документально підтверджується в сумі 49213,56 грн., така ж сума спричинених збитків;
- акт від 4.02.2015 року позапланової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської районної державної адміністрації за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, складений працівниками Кременчуцької об`єднаної державної фінансової інспекції яким встановлено, що відділом перераховано кошти без фактичного отримання відділом та матеріально-відповідальними особами товарно - матеріальних цінностей згідно видаткових накладних ТОВ «Енглєр» від 14.10.2013 року №КИР 300224, №КИР - 300215 та №КИР- 300279, що призвело до збитків нанесених місцевому бюджету Глобинського району на загальну суму 49213, 56 грн.;
- платіжні доручення від 05.09.2014 року № 59, 60, 125, якими підтверджується перерахування відділом освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА коштів для ТОВ «Енглєр» на суму 13578,01 грн., 13578,01 грн. та 22057,54 грн., за поставку лабораторно-демонстраційного обладнання відповідно до договорів від 14.10.2013 № 351/406, №352/405, №353/404
- на підтвердження фінансування закладів освіти із місцевого бюджету рішення 17 сесії шостого скликання Глобинської районної ради від 26 грудня 2012 року, яким підтверджено розмір видатків на утримання закладів освіти районного підпорядкування та проведення галузевих програм на 2013 рік в сумі 54118, 7 тис. грн.., в тому числі видатки загального фонду в сумі 53961,2 тис. грн.., спеціального фонду 157,5 млн. грн.. (заплановані на забезпечення загальноосвітніх навчальних закладів сучасними технічними засобами навчання з природничо-математичних і технологічних дисциплін)
- акти про результати прийняття-передачі матеріальних цінностей Глобинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №5 від 3.11.2014 року, Пустовійтівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів від 10.12.2014 року, Кринківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів від 15.10.2014 року, якими підтверджено, що товарно-матеріальні цінності на суму 22057.54 грн. (обладнання для фізичного кабінету), на суму 13578.01 грн. (обладнання для кабінету математики), на суму 12147 грн. (обладнання для кабінету математики) до вказаних шкіл не надходили, а тому їх немає в наявності;
- протокол засідання інвентаризаційної комісії відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА від 12.01.2015 року № 5, в якому зафіксовано, що з 13.01.2015 по 15.01.2015 року було проведено інвентаризацію товарно-матеріальних цінностей у Глобинській ЗОШ І-ІІІ ступенів №5, Пустовійтівській та Великокринківській ЗОШ І-ІІІ ст. і встановлено відсутність у вказаних школах лабораторно-демонстраційного обладнання, облікованого відділом за видатковими накладними ТОВ «Енглєр» від 14.10.2013 року: №КИР -300224, №КИР -300215, №КИР- 300279. Також в протоколі зазначено, що згідно інвентаризації 2013 року, яка розпочата 01.10.2013 та завершена 31.12.2013 року вказані товарно-матеріальні цінності не отримувалися матеріально-відповідальними особами директорами названих шкіл.
На підтвердження законності проведення під час досудового розслідування слідчих дій обвинуваченням надано протоколи отримання зразків для експертизи від 01.02.2016 року, протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 17.03.2016, від 24.03.2016, ухвали слідчого судді про надання доступу до речей і документів від 08.12.2014, від 25.02.2016, від 16.03.2016 року, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення позапланової ревізії.
Виправдовуючи ОСОБА_8 суд у вироку вказав, що докази, покладені в основу обвинувачення (акт від 4.02.2015 року позапланової виїзної ревізії з окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської районної державної адміністрації, висновок судової економічної експертизи №95 від 29.04.2016, платіжні доручення від 05.09.2014 року №59, 60, 125, акти про результати прийняття-передачі матеріальних цінностей Глобинської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №5 від 3.11.2014 року, Пустовійтівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів від 10.12.2014 року, Кринківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів від 15.10.2014 року) суд дійшов висновку, що вони в своїй сукупності підтверджують лише факт виявленої недостачі товарно-матеріальних цінностей в сумі 49213,56 грн., що виникла внаслідок перерахування (оплати) коштів за непоставлений товар, але не підтверджують умислу обвинуваченої на вчинення інкримінованого їй діяння, не розкривають способу розтрати.
Показання свідків, допитаних у судовому засіданні, також стосуються лише виявленої недостачі товарно-матеріальних цінностей і жодним чином не підтверджують їх розтрату начальником відділу.
У судовому засіданні достовірно встановлено, і не заперечується потерпілою юридичною особою, що лабораторно-демонстраційне обладнання для кабінету фізики та двох кабінетів математики, яке відповідно до специфікації мав поставити «Енглєр», до відділу освіти не надходило.
Крім цього, на думку суду, заслуговує на увагу той факт, що фактично недостача виникла 05.09.2014 року, коли за платіжними дорученнями №59, 60, 125 відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА казначейством були перераховані кошти для ТОВ «Енглєр» на суму 13578,01 грн., 13578,01 грн. та 22057,54 грн. за поставку лабораторно-демонстраційного обладнання відповідно до договорів від 14.10.2013 №351/406, №352/405, №353/404. На час перерахування вказаних коштів ОСОБА_8 на посаді начальника відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської райдержадміністрації не працювала більше як півроку. Документально підтверджується, що вона звільнилася з вказаної посади за власним бажанням з 28.03.2014 року. А отже, вже інші посадові особи були відповідальними за правильність і достовірність бухгалтерського обліку. Це свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_8 та наслідками, що настали, а також про відсутність у неї умислу на розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм посадовим становищем.
Обвинувачення не надало доказів, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді, була матеріально відповідальною особою. В її посадовій інструкції (начальника відділу освіти, сім`ї та молоді райдержадміністрації) наявний лише пункт про обов`язок розпоряджатися коштами, які виділяються на утримання відділу, і немає жодного пункту про повноваження щодо розпорядження іншим майном. Також у засіданні з`ясовано, що на час виникнення правовідносин з ТОВ «Енглєр» у відділі освіти, сім`ї та молоді Глобинської райдержадміністрації був склад через який обліковувалися і розподілялися по школах всі товарно-матеріальні цінності. Саме завідувач складу був у районному відділі освіти матеріально відповідальною особою. З огляду на викладене, суд погодився з доводами захисту, що ОСОБА_8 за таких обставин не мала повноважень на отримання товару від ТОВ «Енглєр», хоча і була відповідальною за фінансово-господарську діяльність відділу в цілому.
В апеляційній скарзі прокурор, зі змінами внесеними першим заступником прокурора Полтавської області ОСОБА_17 , просить скасувати вирок Глобинського районного суду від 27.11.2017 стосовно ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На підтвердження своїх вимог апелянт зазначає, що суддею ОСОБА_1 істотно порушені вимоги КПК при постановленні вироку у справі, так як суддя ухвалювала рішення в іншому провадженні, перебуваючи в нарадчій кімнаті по справі, стосовно ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі представник відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської районної державної адміністрації ставить питання про скасування вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Ставить питання про дослідження журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження 20 та 27 листопада 2017 року.

На підтвердження доводів апеляційної скарги посилається на те, що головуючий суддя у даній справі, перебуваючи у нарадчій кімнаті, проводила розгляд інших судових справ, що свідчить про порушення нею таємниці нарадчої кімнати.

Від представника відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської районної державної адміністрації надійшла заява про розгляд кримінального провадження без його участі.

У запереченні на апеляційні скарги захисник ОСОБА_7 просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг і вважає, що зазначені в апеляційних скаргах порушення є не суттєвими та такими, що суттєво перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги із внесеними змінами, обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 370 КПК вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим та мотивованим.
Вирок вважається законним, якщо його ухвалено, зокрема, з дотриманням установленої законом процедури (складання та проголошення).
За змістом статей 367, 371 вказаного Кодексу вирок складається в окремому приміщенні - нарадчій кімнаті, і перервати нараду в ній суд вправі лише для відпочинку з настанням нічного часу.
Зазначені імперативні вимоги закону були порушені при розгляді цього кримінального провадження, на що обґрунтовано вказано у апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого.
Відповідно до журналу судового засідання, головуючий суддя Глобинського районного суду Полтавської області перебував у нарадчій кімнаті у цьому кримінальному провадженні з 20 листопада 2017 року по 27 листопада 2017 року.
Разом із тим, як убачається із Єдиного державного реєстру судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua), ця суддя за вказаний проміжок часу ухвалила рішення по цивільній справі.
Отже, головуючим суддею було порушено таємницю нарадчої кімнати під час ухвалення вироку відносно ОСОБА_11 , є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК) і тягне за собою безумовне скасування судових рішень, оскільки вказане порушення закону могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та викликати у сторін судового провадження небезпідставне побоювання у безсторонності і неупередженості суду.
Невиконання імперативних вимог ст. 367 КПК стосовно таємниці наради суддів, порушує також таку засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції відповідно до ст. 438 КПК також не може залишатись у силі.
Таким чином, вирок місцевого суду відносно ОСОБА_11 підлягають скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Глобинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури, зі змінами внесеними першим заступником прокурора Полтавської області ОСОБА_17 , та представника відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської районної державної адміністрації задовольнити.

Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 27 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4