Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

представника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_6 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Паладіс-Центр» на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 31 липня 2017 року,

у с т а н о в и в :

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 31.07.2017 року клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_7 задоволено і надано дозвіл на призначення позапланової перевірки відповідності підготовчих та будівельних робіт, реконструкції, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються під час будівництва об`єктів, вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням під час провадження містобудівної діяльності щодо об`єкту будівництва на АДРЕСА_1 .

Проведення перевірки доручено працівникам Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) у строки, передбачені чинним законодавством.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Паладіс-Центр» ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати і повернути клопотання слідчому.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_6 зазначає, що слідчий суддя в ухвалі як на правові підстави надання дозволу на проведення перевірки послався на ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.93 КПК України, однак призначена перевірка пов`язана з основами містобудівної діяльності, що не відносяться до державного фінансового контролю. Порядок проведення таких перевірок регулюється ст.41 Закону України «Про _________________________________________

Провадження № 11-сс/796/4720/2018
Слідчий суддя: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1

регулювання містобудівної діяльності» та Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, якими не передбачено проведення позапланової перевірки на підставі ухвали слідчого судді.

Звертає увагу і на те, що п.6 ч.2 ст.36 та п.4 ч.2 ст.40 КПК України, якими прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, та слідчому надавались повноваження призначати перевірки, виключені. Чинним кримінальним процесуальним законом розгляд слідчим суддею таких клопотань, які не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до негласних (розшукових) слідчих дій, не передбачено, як і право слідчого, прокурора звертатись з клопотанням про призначення перевірки. Не надають таких повноважень слідчому судді і положення ч.2 ст.93 КПК України, згідно з якою збирання доказів здійснюється стороною обвинувачення.

Разом з тим, клопотання є необґрунтованим і, звертаючись до слідчого судді, слідчий не надав відомості, які перебували в його розпорядженні, а саме, звіт Інституту археології НАН України про наукову археологічну експертизу на ділянці на вул. Січових Стрільців, 25, та лист Інституту археології НАН України від 21.09.2016 року № 125/01-10-567, згідно з якими культурні нашарування на ділянці та відповідно збитки відсутні.

Також представник вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразилися в тому, що всупереч вимогам ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України не було забезпечено повне фіксування судового засідання технічними засобами і представник ТОВ «Паладіс-Центр» у судове засідання не викликався.

З огляду на положення ст.ст.8, 55 Конституції України, загальну засаду кримінального провадження, визначену ст.21 КПК України, доступ до правосуддя, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якими гарантовано право кожного на доступ до суду, вважає, що ТОВ «Паладіс-Центр», яке є власником об`єкту будівництва на вул. Січових Стрільців, 25, має право подавати апеляційну скаргу.

Крім того, ОСОБА_6 подав заяву про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, пропуск якого мотивує тим, що копію ухвали представники ТОВ «Паладіс-Центр» отримали 07.08.2017 року разом з направленням для проведення планового (позапланового) заходу від 07.08.2017 року, що підтверджується відміткою на документах, які знаходяться у розпорядженні Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва та старшого оперуповноваженого ГУ СБУ у м. Києві та Київській області. 11.08.2017 року ТОВ «Паладіс-Центр» подало апеляційну скаргу, яка ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 21.08.2017 року була повернута з тих підстав, що відсутні докази отримання копії ухвали саме 07.08.2017 року, і особа, яка подала апеляційну скаргу, не порушує питання про поновлення строку апеляційного оскарження. Між тим, направлення для проведення планового (позапланового) заходу датоване 07.08.2017 року, і слідчий суддя розглядав клопотання слідчого без виклику представника ТОВ «Паладіс-Центр».
Заслухавши суддю-доповідача; доводи представника ТОВ «Паладіс-Центр» ОСОБА_5 , яка підтримала заяву про поновлення процесуального строку та апеляційну скаргу і просила їх задовольнити; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи заяви та апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 243/6674/17-к, у відповідності з якими, зважаючи на важливість для суб`єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст.1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, практичним та ефективним є право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_9 підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п.3 ч.2, ч.3 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Ухвала слідчого судді постановлена без виклику представників ТОВ «Паладіс-Центр», і в справі відсутні дані про отримання ними копії ухвали слідчого судді, а тому не довіряти доводам про отримання копії судового рішення 07.08.2017 року за викладених у заяві про поновлення строку обставин, немає підстав.

Вперше апеляційна скарга була подана представником ТОВ «Паладіс-Центр» ОСОБА_10 11.08.2017 року, тобто у передбачений законом строк, і ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 21.08.2017 року повернута, оскільки представник не надав даних на підтвердження дати отримання копії ухвали. Копія ухвали суду апеляційної інстанції направлена поштою представнику і ТОВ «Паладіс-Центр» 23.08.2017 року, і повторно апеляційна скарга була подала представником ОСОБА_6 31.08.2017 року, тобто без невиправданої затримки. А тому строк апеляційного оскарження пропущений з поважних причин і підлягає поновленню.

Як вбачається з матеріалів провадження, 28.07.2017 року старший слідчий СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_7 звернувся з клопотанням, погодженим прокурором відділу Прокуратури міста Києва ОСОБА_11 , про призначення позапланової перевірки об`єкта будівництва на вул. Січових Стрільців, 25 в м. Києві. У клопотанні слідчий зазначав, що за вказаною адресою здійснюється будівництво адміністративно-житлового комплексу з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського та торгівельного призначення з підземно-наземним паркінгом, і забудовником ТОВ «Паладіс-Центр» здійснюються масштабні роботи, що призвело до знищення частини ландшафту. Інститутом археології НАН України ТОВ «Паладіс-Центр» надано висновок наукової археологічної експертизи, відповідно до якого умовою проведення нових земляних та будівельних робіт буде проведення археологічних досліджень, та Інститутом було повідомлено, що до них не зверталася жодна юридична та/або фізична особа з питань археологічних досліджень за вказаною адресою, договорів на проведення досліджень не укладалось, і для встановлення орієнтовної суми збитків необхідно обстеження ділянки, на якій було зроблено протизаконні земляні роботи. Крім того, відповідно до листа Департаменту культури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 07.11.2016 року науково-проектна документація щодо об`єкту будівництва за адресою: АДРЕСА_2 та вул. Дігтярна 7-25, 29, 30, 31, 6-28, АДРЕСА_3 не погоджувалася, дозволи на проведення будівельних робіт не реєструвались та не надавались. При цьому слідчий посилався на п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року № 294, п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 13.08.2014 року № 408 як на правові підстави для надання слідчим суддею дозволу на проведення перевірки.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що підставою для проведення позапланової перевірки згідно з ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» є рішення суду, а також послався на положення ч.2 ст.93, ст.ст.110, 242 КПК України.
Статтею 11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено порядок та підстави проведення позапланової виїзної ревізії суб`єктів господарської діяльності органами державного фінансового контролю, яким Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) не являється, на підставі рішення суду.

Що стосується норм КПК України, то ними визначено, що є процесуальними рішеннями, вимоги до їх змісту, а також підстави для проведення експертизи.
При цьому ч.2 ст.93 КПК України передбачено право сторони обвинувачення збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб висновків ревізій та актів перевірок.
Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого дотримані не були.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Разом з тим, кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової перевірки, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду.

А тому, постановляючи ухвалу про задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке кримінальним процесуальним законом не передбачено.
При цьому слід зауважити, що нормативними актами, на які посилався слідчий, зокрема, Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року № 294, визначено завдання та повноваження Державної архітектурно-будівельної інспекції України, а Питаннями запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспеціями та іншими контролюючими органами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 13.08.2014 року № 408, передбачено, що надання дозволу на проведення перевірок не потребується у разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених КПК України. Водночас, як вказано раніше, кримінальним процесуальним законом не передбачено відповідні повноваження слідчого, прокурора та слідчого судді.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про призначення позапланової перевірки з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції і задоволення апеляційних вимог.

Згідно з ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого звертатися з клопотаннями про призначення позапланової перевірки, з урахуванням диспозитивності як загальної засади кримінального провадження і низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання слідчого не може бути розглянуто по суті і підлягає поверненню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Поновити представнику Товариства з обмеженою відповідальністю «Паладіс-Центр» ОСОБА_6 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 31 липня 2017 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 31 липня 2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в м. Києві ОСОБА_7 про призначення та проведення позапланової перевірки відповідності підготовчих та будівельних робіт, реконструкції, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються під час будівництва об`єктів, вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням під час провадження містобудівної діяльності щодо об`єкту будівництва на АДРЕСА_1 скасувати і вказане клопотання слідчого повернути.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3