АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 647/737/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/249/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000123 за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 13.12.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новорайськ Бериславського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 15.09.2015 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Любимівка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.03.2010 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, 25.03.2015 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до арешту строком на 4 місяці, 16.02.2016 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців. Відповідно до ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 15.09.2015 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки два місяці з направленням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Обрано до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 13.12.2017 року. Зараховано у строк відбування ОСОБА_7 покарання строк досудового тримання його під вартою з 16.02.2016 року по 06.02.2017 року з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день досудового тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, що призначено за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 16.02.2016 року й покарання, що призначено за даним вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців з направленням засудженого до кримінально виконавчої установи закритого типу. Обрано до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 13.12.2017 року. Зараховано у строк відбування покарання, покарання, частково відбуте ОСОБА_8 за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 16.02.2016 року (період перебування під вартою з 16.02.2016 року по 13.12.2017 року) за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду, завдану злочином, у розмірі 3 609,19 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , повторно, 30.01.2016 року приблизно в період часу з 02 години 30 хвилин по 04 годину 00 хвилин, за попередньою змовою між собою, діючи спільно та узгоджено, знаходячись в с. Червоний Маяк Бериславського району Херсонської області, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, з корисливих спонукань, з метою власного збагачення, попередньо розбивши скло віконного пройому та відламавши частину металевої решітки, проникли до приміщення кафе під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали тютюнові вироби, алкогольні напої, продукти харчування на загальну суму 2818,17 гривень, а також грошові кошти, виручені від продажу товарів в даному кафе на загальну суму 1580,00 гривень та грошові кошти, виручені з музичного автомату на суму 1200,00 гривень, які зберігалися в картонних коробках касової шухляди на прилавку кафе, які обернули на свою користь та розпорядились ними на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 5598,17 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить вирок скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити в зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати. В обґрунтування апеляціних вимог посилається на те, що всі докази, зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування є недопустимими як такі, що отримані з порушенням права на захист ОСОБА_8 , якому не було забезпечено правову допомогу захисника від моменту його затримання і до судового розгляду 22.08.2017 року. Враховуючи, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування вказані лише процесуальні документи слідчого про призначення судових експертиз, а самі висновки експертів не відображено, вважає, що суд не мав права посилатись на ці висновки у вироку як такі, що не були відкриті сторони захисту відповідно до ст. 290 КПК. Посилається на недопустимість слідчого експерименту як такого, що проведений у відсутності одного понятого та недопустимість показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 як таких, що отримані з чужих слів. Крім того, вважає, що суд безпідставно не зарахував ОСОБА_8 в строк призначеного покарання тримання його під вартою за вироком від 16.02.2016 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення особам обвинувачених внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що призначаючи обвинуваченим покарання суд не врахував, що вони свою вину у вчиненні злочину не визнали, вже притягувались до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів проти власності, проте через незначний проміжок часу вчинили умисний корисний злочин з обтяжуючими вину обставинами, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпечність. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст.71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 15.09.2015 року у виді позбавлення волі, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з направленням до кримінально - виконавчої установи закритого типу. Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, що призначено за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 16.02.2016 року й покарання, що призначено за даним вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з направленням до кримінально виконавчої установи закритого типу.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 , просили вирок скасувати, та закрити провадження в зв`язку із недоведеністю участі обвинувачених у вчиненні злочину, апеляційну скаргу прокурора просили відхилити, прокурора, який просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 більш суворе покарання, заслухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України не визнавали, від дачі показань відмовились.

Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

Дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфіковані вірно.

Доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів, що доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 колегія суддів визнає безпідставними виходячи з наступного.

Так, судом першої інстанції встановлено, що 01.02.2016 року продавцем кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », належному ФОП ОСОБА_11 , що розташоване в с. Червоний Маяк Бериславського району, ОСОБА_15 виявлено крадіжу тютюнових виробів, алкогольних напоїв, продуктів харчування та грошей, про що вона невідкладно доповіла власнику магазину, який викликав поліцію.

Протоколом огляду місця події від 30.01.2016 року, проведеного за згодою власника приміщення (а.п. 4- 6том 2) зафіксовано огляд працівниками поліції приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в ході проведення якого виявлено робите вікно, пошкодження металевої решітки, відсутність видимої частини цигарок на полиці та інших товарів.

Ухвалою слідчого судді Бериславського районного суду Херсонської області від 02.02.2016 року, проведений 30.01.2016 року вказаний огляд визнано законним (т.2 а.п.8), що свідчить про допустимість вказаного доказу як такого, що отриманий у спосіб, передбачений КПК.

За довідкою ПП ОСОБА_11 в кафе ПП ОСОБА_11 з 29.01.2016 року на 30.01.2016 року було викрадено тютюнові вироби, алкогольні напої та продукти харчування на загальну суму 2818,17 грн., грошові кошти, виручені від продажу товарів в даному кафе, на загальну суму 1580 грн. та грошові кошти, виручені з музичного автомату на суму 1200 грн. (т.2 а.п.27-28).

Відповідно до інвентаризаційного опису запасів ПП ОСОБА_11 від 30.01.2016 року, було виконано зняття фактичних залишків запасів, які обліковуються на субрахунку та зберігаються у кафе за адресою АДРЕСА_3 станом на 30.01.2016 року та виявлено відсутність перелічених товарів, а саме тютюнових виробів, алкогольних напоїв та продуктів харчування на загальну суму 2818,17 грн., виручки кафе в сумі 1580 грн. та виручки з музичного автомату на суму 1200 грн. (т.2 а.п.29-30).

Крім того, наявність на обліку ПП ОСОБА_11 тютюнових виробів? алкогольних напоїв та продуктів харчування в обсязі та за ціною, вказаною в обвинувальному акті підтверджується видатковими накладними за період з жовтня 2015 року по 29.01.2016 року (т.2 а.п.31-45).

Частину викрадених товарів та грошових коштів вилучено під час огляду 30.01.2016 року з території подвір`я та приміщення гаражу за адресою АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.2 а.п.47-51).

Ухвалою слідчого судді Бериславського районного суду Херсонської області від 02.02.2016 року, проведений 30.01.2016 року огляд подвір`я та приміщення гаражу за адресою АДРЕСА_1 та вилучення зазначених в протоколі речей визнано законним (т.2 а.п.53-54).

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показала, що її син ОСОБА_7 зізнався у вчиненні крадіжки у кафе-барі та показав працівникам поліції, де викрадені речі.

Протоколом слідчого експерименту від 12.03.2016 року, проведеного на місці пригоди за згодою власника ОСОБА_11 , зафіксовано, що підозрюваний ОСОБА_8 відтворив на місці обстановку та обставини вчинення ним крадіжки в ніч з 29.01.2016 року на 30.01.2016 року сумісно із ОСОБА_7 з приміщення кафе «Хуторок» тютюнових виробів, алкогольних напоїв, чипсів, шоколаду та кави, грошей (т.2 а.п.75-82).
У сукупності вказані докази доводять винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що їм інкримінується, є належними, достатнім та допустимими, узгоджуються між собою, не містять суперечності, отже обґрунтовано покладені судом в основу обвинувального вироку.
Посилання захисника на те, що вартість викраденого майна не доведена у встановленому законом порядку висновком експерта спростовується дослідженими судом накладними, які містять точну вартість товару, який було викрадено, в той час як необхідність призначення експертизи виникає лише у випадку, коли іншим шляхом встановити розмір матеріальних збитків не виявляється можливим.

Посилання захисника на недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту як такого, що проведений у відсутності одного понятого спростовуються вказаним протоколом, який скріплено підписами двох понятих (том 2 а.п. 75-76).

Посилання захисника на недопустимість як доказів показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 як таких, що отримані з чужих слів, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки свідки були допитані з приводу перебігу проведених за їх участю слідчих дій та повідомили суд про їх результат. В присутності вказаних осіб під час проведеного працівниками поліції огляду гаражу за місцем проживання обвинувачених були вилучені викрадені у Кузьмінера речі, отже вказані факти стали відомі свідкам не зі слів обвинувачених, а особисто.

Посилання захисника на недопустимість як доказів висновків експертиз колегія суддів не приймає до уваги, оскільки: по-перше апелянт не конкретизує які саме висновки він вважає недопустимими, крім того, його твердження про необхідність відображення у Реєстрі матеріалів досудового розслідування суті вказаних висновків суперечать положенням ст. 109 КПК, яка зобов`язує відображати у Реєстрі лише реквізити та найменування процесуальних дій та процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування слідчим/прокурором. Висновки експерта не є процесуальною дією або процесуальним рішенням слідчого, отже не повинні відображались в Реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Посилання захисника на порушення права на захист ОСОБА_17 через непризначення йому захисника з моменту затримання, колегія суддів визнає безпідставним, оскільки в рамках цього провадження ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК не затримувався.

Реєстр матеріалів досудового розслідування містить відомості про роз`яснення ОСОБА_8 його процесуальних прав (том 1 а.п. 5) 10.02.2016 року та вручення йому повідомлення про підозру 10.02.2016 року. На час вчинення вказаних процесуальних дій ОСОБА_8 перебував на волі.

Будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_8 заявляв клопотання про призначення йому захисника матеріали провадження не містять, участь захисника у кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника в цій частині, колегія суддів не знаходить.

При призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєного ними кримінального правопорушення, особи винних, які негативно характеризуються, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебувають, мають непогашені судимості за вчинення умисних корисних злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та обґрунтовано призначив їм покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України за сукупністю вироків та за сукупністю злочинів відповідно, що буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для посилення покарання, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає, крім того, ці вимоги обґрунтовані вчиненням злочину за обтяжуючих обставин, що не відповідає фактичним обставинам та матеріалам провадження, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає як така, що не містить належного обґрунтування заявлених вимог.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність (положень ч. 5 ст. 72 КК) в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування ОСОБА_8 покарання колегія суддів виходить з наступного.

Так, ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається зокрема перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Отже, із урахуванням наведеного Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ є таким, що іншим чином погіршує становище особи, а тому не може розповсюджуватися на кримінально-правові відносини, які виникли до набрання ним чинності, навіть за умови, якщо вони ще існують на момент набуття ним чинності.

Колегією суддів встановлено, що вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 16.02.2016 року ОСОБА_8 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України йому зараховано строк тримання під вартою з 16.02.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

18.03.2016 року вказаний вирок набрав законної сили.

26.03.2016 року ОСОБА_8 для відбування покарання, призначеного за цим вироком направлено до Північної ВК № 90 Херсонської області.

Для забезпечення участі в судових засіданнях Бериславського районного суду та Апеляційного суду Херсонської області у цьому провадженні ОСОБА_8 тримався в слідчих ізоляторах:

-з 16.06.2016 року ( прибув до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» згідно з ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 16.05.2016 року) том 3 а.п. 151 по 10.05.2018 року (до моменту набрання вироком законної сили).

Таким чином, відповідно до п. г ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ, вказаний період перебування ОСОБА_8 в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, підлягає зарахуванню в строк відбування покарання виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині є обґрунтованими, тому вирок суду підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 13.12.2017 року щодо ОСОБА_8 в частині строку зарахування попереднього ув`язнення в строк відбування покарання змінити.

На підставі п. г ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати в строк відбування ОСОБА_8 покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 13.12.2017 року період перебування ОСОБА_8 в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження: з 16.06.2016 року по 10.05.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 таким , що відбув покарання повністю, звільнивши його з-під варти з зали суду.

В решті цей же вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Це же вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2