АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 628/465/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/261/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 628/465/17 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.317 КК України
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 травня 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 травня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Куп`янська Харківської області, українки, громадянки України, із професійно-технічною освітою, незаміжньої, невійськовозобов`язаної, інваліда 3 групи, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , судимої:
-13.09.2004 р. за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільненої 06.10.2005 р. за постановою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28.09.2005 р. умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 15 днів;
-24.09.2007 р за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців;
-11.05.2012 р. за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з випробуванням на строк 2 роки;
-05.02.2013 р. за ч.2 ст.309, ч.1 ст.198, ч.1 ст.317, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі;
-01.04.2013 р. за ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 9 місяців позбавлення волі, звільненої від відбування покарання за ухвалою Жовтневого районного суду м. Луганська від 26.06.2014 р. на підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році»;
-18.03.2015 р. за ч.3 ст.185, ст.75 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з випробуванням на строк 1 рік 6 місяців,
остання визнана винною та засуджена за ч.2 ст.317 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки. Вирішено долю речового доказу.
З цим судовим рішенням не погодився прокурор у кримінальному провадженні, який подав апеляційну скаргу, просить скасувати вирок, ухвалити свій вирок та призначити покарання без застосування ст.75 КК України.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Як було встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимою за ч. 1 ст. 317 КК України, повторно скоїла аналогічний злочин за наступних обставин:
У невстановлений час та за не встановленими в ході досудового слідства обставинами придбала інгредієнти для виготовлення наркотичного засобу та 05 грудня 2016 р. близько 14.00 год. за попередньою домовленістю надала приміщення своєї квартири за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для незаконного вживання наркотичних засобів, які вона самостійно виготовила із раніше придбаних інгредієнтів, та всі разом вжили наркотичний засіб шляхом внутрішньовенної ін`єкції.
В цей же день працівники поліції за місцем проживання обвинуваченої в ході обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, виявили та вилучили медичний шприц з рідиною світло-жовтого кольору ємкістю 2,5 мл, в складі якої згідно висновку судової експертизи № 1929 від 28 грудня 2016 р. міститься особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін, масою 0,0004 г, а також дві полімерні пляшки з білою рідиною, в складі якої за висновком цієї ж експертизи міститься наркотичний засіб кодеїн, масу якого не встановлено у зв`язку із його низьким відсотковим вмістом.
Ці дії судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким з його учасників не оспорені.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченій та звільняючи від його відбування, суд першої інстанції хоча і послався на врахування ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи винної та обставини, що пом`якшує, але недостатньо врахував, що ОСОБА_7 6 разів судима за умисні злочини, у т.ч. пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, знову вчинила умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, відбувала покарання в місцях позбавлення волі, але відповідних висновків для себе не зробила, не зайнята в суспільно корисному виробництві.
Крім того, суд першої інстанції необґрунтовано послався на відсутність обставин, що обтяжують покарання, хоча обвинувачена раніше засуджувалася не тільки за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, але й за ст.198 КК України, що не впливає на кваліфікацію її дій за ч.2 ст.317 КК України. Чому суд першої інстанції не врахував рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання, з вироку не зрозуміло.
Згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.
Застосовуючи вимоги цієї норми, суд першої інстанції взагалі ніяк не мотивував таке рішення, а послався лише на те, що він вважає за необхідне призначити покарання з випробуванням. На необхідність звільнення обвинуваченої від відбування покарання суд не послався. А, з урахуванням даних про її особу, колегія суддів висновки суду першої інстанції про необхідність застосування вимог ст.ст.75,76 КК України є сумнівними і такими, що суперечать зазначенім нормам.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто на підставах, зазначених у ст.413 КПК України. Під час проведення нового розгляду судові слід належним чином проаналізувати обставини події, дані про особу обвинуваченої, належним чином виконати вимоги ст.67 КК України, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Питання щодо розміру покарання суд першої інстанції має вирішити самостійно в межах власних дискреційних повноважень, з урахуванням його необхідності і достатності для виправлення обвинуваченої та запобігання новим злочинам.
Усунути зазначене порушення закону шляхом ухвалення вироку апеляційним судом, як просив апелянт, не надається можливим, оскільки згідно вимог ч.1 ст.420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3)скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4)неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У даному випадку судом було застосовано норми кримінального закону, які не підлягали застосуванню. А неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою можливість ухвалення вироку апеляційним судом.
Керуючись ст.ст. 370, 371, 372, 407,409,413, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 17 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя суддя суддя

_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14