Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/125/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 390 (183-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.05.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, судимого:

-16.07.2002 року вироком Каховського районного суду Херсонської області за ч. З ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки, 20.01.2004 року вирок переглянуто, засудженого направлено для реального відбування покарання;

-09.10.2006 року вироком Новоодеського районного суду Херсонської області по ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;

-17.04.2007 року вироком Каховського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;

-29.11.2011 року вироком Апеляційного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки; відбував покарання в Олександрівському ВЦ № 104 УДПтС України в Кіровоградській області з 13.02.2012 року, звільнився 13.02.2015 року;

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 390 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: систематичного порушення встановлених правил проживання, вчинених особою засудженою до обмеження волі.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

По прибутті в Олександрівський виправний центр № 104, що розташований в Кіровоградській області сел. Олександрівка по вул. Леніна, 22-а, 13.02.2012 року, засуджений ОСОБА_7 був ознайомлений, під розписку, з межами виправного центру, правилами внутрішнього розпорядку, порядком та умовами відбування покарання у виді обмеження волі, передбаченими ст. 59 КВК України та попереджений про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 390 КК України.

Під час відбуття покарання в період часу з 13.02.2012 року по 06.09.2014 року ОСОБА_7 14 разів вчинив порушення режиму утримання за що притягувався до дисциплінарної відповідальності а саме: не виконав команду «підйом» - оголошено попередження; дивився телевізор після 22:00 год. - оголошено догану; відмовився від участі у вранішній «зарядці» - оголошено попередження; відмовився від виконання робіт з благоустрою території виправного центру, накладене дисциплінарне стягнення - поміщення та утримання в дисциплінарному ізоляторі терміном 10 діб; розмовляв по мобільному телефону - оголошено сувору догану; на спальному місці виявлено мобільний телефон, накладене дисциплінарне стягнення - поміщення та утримання в дисциплінарному ізоляторі терміном 10 діб; відмовився приймати участь у вранішній «зарядці» накладене дисциплінарне стягнення - поміщення та утримання в дисциплінарному ізоляторі терміном 10 діб; відбуваючи покарання в дисциплінарному ізоляторі, не виконав команду «відбій», намагався нанести собі тілесні ушкодження оголошено догану; за створення конфліктної ситуації з засудженим ОСОБА_9 накладено стягнення - поміщення в штрафний ізолятор на 10 діб; в категоричній формі відмовився виконати вимогу начальника СВПР про переселення в кімнату гуртожитку накладено дисциплінарне стягнення - поміщення та утримання в дисциплінарному ізоляторі на термін 10 діб ; вжив спиртні напої, находився в стані алкогольного сп`яніння, накладено дисциплінарне стягнення - поміщення та утримання в дисциплінарному ізоляторі на термін 10 діб; порушив графік роботи кімнати для розігріву та вживання їжі, накладено дисциплінарне стягнення - поміщення та утримання в дисциплінарному ізоляторі на термін 10 діб; відбуваючи дисциплінарне покарання в дисциплінарному ізоляторі намагався нанести собі тілесні ушкодження, накладено дисциплінарне стягнення - сувора догана; відмовився від проведення йому догляду, перешкоджав його проведенню, накладено дисциплінарне стягнення - поміщення та утримання в дисциплінарному ізоляторі на термін 10 діб.

В апеляційних скаргах:
обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції повністю або частково, ухвалити новий вирок, яким звільнити його від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності.

Обґрунтовує свої вимоги наступними доводами.

Вказує на незаконність застосування ст. 71 КК України при призначенні йому покарання, оскільки він повністю відбув призначене покарання за попереднім вироком.

Крім того зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не звільнено його від кримінальної відповідальності, оскільки, на його переконання, минули строки притягнення до кримінальної відповідальності, що обумовлено ст. 49 КК України;

прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 390 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

Свої вимоги мотивує такими доводами.

Судом першої інстанції безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, так як останній повністю відбув покарання, призначене вироком Апеляційного суду Херсонської області, і звільнився по відбуттю покарання 13 лютого 2015 року.

Вислухавши в дебатах суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу, просила змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 390 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, частково підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого щодо неправильного застосування ст. 71 КК України, думку обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, який просив скасувати вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Учасниками судового провадження не оспорюється фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

Відтак, суд апеляційної інстанції не надає оцінки означеним обставинам, вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні систематичного порушення встановлених правил проживання, вчинених особою засудженою до обмеження волі, - доведеною, а кваліфікацію дій за ч. 1 ст. 390 КК України правильно встановленою.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживання і негативно по місцю відбування покарання, раніше судимий, відсутність обставин, які пом`якшують та які обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, яке у конкретному випадку за цих обставин не є надмірним за своїм розміром, та є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого, перевиховання та попередження нових злочинів.

Разом із тим, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, застосував положення ст. 71 КК України, та визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, приєднавши частково до призначеного покарання частину невідбутого покарання за попереднім вироком, а саме: за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 29 листопада2011 року.

Застосування суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання положень ст. 71 КК України, - є помилковим.

Правила призначення покарання за сукупністю вироків визначені ст. 71 КК України, зокрема, ч. 1 цієї норми закону, встановлено якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Апеляційного суду Херсонської області від 29 листопада 2011 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки; 29 грудня 2011 року вирок набув законної сили.
Покарання відбував в Олександрівському виправному центрі № 104 в Кіровоградській області та звільнився по відбуттю покарання - 13 лютого 2015 року.
Тобто, при ухваленні вироку та призначенні покарання судом першої інстанції неправильно застосовано вимоги ст. 71 КК України, тому в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Тож, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, як і посилання обвинуваченого на факт неправильного призначення йому покарання.
Також, обвинувачений вважає і посилається на це в поданій ним апеляційній скарзі, що минув строк притягнення його до кримінальної відповідальності, посилаючись на положення ст. 49 КК України.

Такі доводи обвинуваченого не підтверджуються і дійсності не відповідають.

Стаття 49 Кримінального кодексу України регламентує звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Згідно із ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п. 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою злочину. У судовій практиці строк давності стосовно триваючих злочинів обчислюється з часу їх припинення за волею або всупереч волі винного, стосовно продовжуваного злочину строк давності починає спливати з моменту вчинення останнього із тотожних діянь, які, будучи об`єднані єдиним злочинним наміром, утворюють вказаний різновид одиничного злочину.
Закінченням перебігу строку давності є день набрання вироком законної сили.

ОСОБА_7 , зважаючи на положення ст. 12 КК України, вчинив злочин середньої тяжкості.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинено продовжуваний злочин, тотожні діяння якого охоплюють період з 28 серпня 2012 року по 06 вересня 2014 року.
Відтак, початок перебігу строку давності є 06 вересня 2014 року, закінчення перебігу такого строку є день набрання вироком законної сили.
Положеннями ст. 532 КПК України регламентовано порядок і строки набрання судовим рішенням законної сили: ч. 2 - у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції; ч. 4 - судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Тож, - закінченням перебігу строку давності у конкретному випадку є 29 травня 2018 року, - день ухвалення та проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Можливою ж датою звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, за наявності до того обставин, передбачених ст. 49 КК України, - могла бути дата 06 вересня 2019 року.
За таких обставин, - доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, - є безпідставними.
На підставі зазначеного, колегія суддів прийшла до висновку про зміну вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в іншій же частині вирок суду першої інстанції залишається без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання, зокрема, застосування ст. 71 КК України.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 390 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

В іншій частині вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3