ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/234/18 Справа № 188/577/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000172 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.02.1994 року Петропавлівським районним судом за ст.ст. 86-1, 44 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.45 КК України умовно з іспитовим строком на 3 роки;
- 25.03.1996 року Петропавлівським районним судом за ч.4 ст.81, 17, ч.4 ст.81, 42, 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Звільнений 26.09.2001 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяця 1 день;
- 16.04.2004 року Петропавлівським районним судом за ч.3 ст.191, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Звільнений 03.07.2007 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 20 днів;
- 26.03.2010 року Петропавлівським районним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений 06.04.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 24 дня;
- 26.06.2012 року Петропавлівським районним судом за ч. 3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Звільнений 25.11.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 1 день;
- 14.11.2017 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 30.03.2018 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: - за ч.3 ст.297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 засуджено вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Злочини, за які ОСОБА_7 засуджено цим вироком, до реальної міри покарання, він вчинив 05.12.2017 року та 28.12.2017 року, тобто до ухвалення вироку у першій справі.
Однак суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 застосував положення ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За цих обставин, вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 року має виконуватись самостійно, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку призначене покарання з випробуванням засудженим не відбуто.
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: - за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення умисних злочинів, на шлях виправлення не став, своєї злочинної поведінки не змінив, маючи незняті та непогашені судимості, в період випробування з іспитовим строком знову вчинив умисні злочини при наступних обставинах.
05.12.2017 року приблизно о 15.00 годині, точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 з метою викрадення предметів, які знаходяться на могилах померлих, з корисливих мотивів, прийшов на кладовище, яке розташоване за адресою: вул. Польова, смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, де демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходиться на могилах померлих родичів ОСОБА_9 , викрав, витягнувши руками із землі, 2 металевих стовпчика вартістю 1580,48 грн., які огороджують могили померлих родичів потерпілої ОСОБА_9 , тим самим здійснивши наругу над могилами та незаконно заволодів предметами, що знаходяться в місці поховання родичів ОСОБА_9 .. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 1580,48 грн.. Викрадене ОСОБА_7 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 в той же день 05.12.2017 року приблизно о 15.00 годині, точний час в ході судового розгляду не встановлено, перебуваючи на кладовищі, яке розташоване за адресою: вул. Польова, смт. Петропавлівка Дніпропетровської області, демонструючи зневагу до місць поховання, посягаючи на моральні підвалини суспільства в частині поваги до померлих та місць їх поховання, з метою незаконного заволодіння предметами, що знаходиться на могилах померлих родичів ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, викрав, руками демонтувавши, металевий ланцюг довжиною 4 м вартістю 269,86 гривень, який слугував огорожею могили померлих родичів ОСОБА_10 , тим самим здійснивши наругу над могилами та незаконно заволодів предметами, що знаходяться в місці поховання родичів ОСОБА_10 .. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 269,86 грн.. Викрадене ОСОБА_7 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.
28.12.2017 приблизно о 17.00-17.30 годині, точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи на території домоволодіння, що належить ОСОБА_11 та розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , з дозволу останньої, побачив у дворі біля будинку жіночий велосипед марки «Либідь», після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме зазначеного велосипеду.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне як особа, що раніше вчиняла викрадення чужого майна, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 28.12.2017 року приблизно о 17.00-17.30 годині, точний час в ході судового розгляду не встановлено, скориставшись тим, що навколо нікого немає і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, з подвір`я будинку, належного ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , таємно, повторно викрав жіночий велосипед марки «Либідь», вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи №1469/18 від 07.05.2018 року становить 745,20 грн., який належить ОСОБА_12 ..
Викрадене ОСОБА_7 , привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в розмірі 745,20 грн..
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Також правильність призначення ОСОБА_7 покарання за злочини, передбачені ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням тяжкості злочину, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Висновок суду про те, що за вчинення вказаних злочинів ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей та у відповідності до положень ст. 70 КК України є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.
Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання за правилами ст. 71 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Злочини, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, ним вчинені 05.12.2017 року та 28.12.2017 року, тобто до ухвалення вироку Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 року.
Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності злочинів суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Між тим, за роз`ясненнями, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в даному випадку суд неправильно застосував положення ст. 71 КК України і призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за принципом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 року, хоча повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи викладене положення п. 2 ч. 1 ст. 413, та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч.3 ст.297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4