Постанова
Іменем України
26 липня 2018 року

м. Київ
справа № 153/217/16-к
провадження № 51-1220 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 14 грудня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000512, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 18 січня 2013 року зміненим ухвалою апеляційного суду за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі: 2) вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 24 червня 2015 року за ч. 1 ст. 162 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.; 3) вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 09 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України на 6 місяців 20 днів позбавлення волі з самосійним виконанням вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 24 червня 2015 року за ч. 1 ст. 162 КК України, яким призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 09 серпня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом поглинення призначених вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 09 грудня 2015 року покарань у виді 6 місяців 20 днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн. призначеним за цим вироком покаранням у виді позбавлення волі на строк 6 років, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі на строк 6 років. Визначено початок строку відбування покарання 29 лютого 2016 року.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 14 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції скасовано і ухвалено свій, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України ухвалено призначене вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 24 червня 2015 року за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. виконувати самостійно. Визначено початок строку відбування покарання рахувати з 09 серпня 2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 16 травня 2016 року по 16 вересня 2016 року, з 13 листопада 2017 року по 14 грудня 2017 року. В решті вирок суду залишено без зміни.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих злочинів та маючи не зняту і не погашену судимість, 20 грудня 2015 року близько 23.00 год., проникнувши у магазин за адресою: АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав належне ФОП ОСОБА_7 майно на загальну суму 4785, 25 грн.
Крім того, 02 лютого 2016 року близько 16.00 год., ОСОБА_6 проникнув до незамкненого будинку на АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 1355 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого. Вважає, що враховуючи всі дані про його особу, а також наявність на утриманні чотирьох дітей, які залишилися без матері в зв`язку з її смертю, у суду є достатньо підстав для пом`якшення призначеного йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.
У касаційній скарзі прокурор також ставить питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду у вказаному суді в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд при зарахуванні ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України за період з 16 травня 2016 року по 16 вересня 2016 року мав зарахувати день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак цього не зробив. Також вказує, що апеляційний суд неправильно визначив початок строку відбування покарання засудженому.
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 підтримав подану ним касаційну скаргу. Просив пом`якшити призначене йому покарання до 4 років позбавлення волі і звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Під час касаційного розгляду прокурор частково підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та вважав, що вирок апеляційного суду необхідно змінити, зарахувавши ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 травня 2016 року по 16 вересня 2016 року та визначивши правильний, зазначений у касаційній скарзі прокурора, початок строку відбування покарання.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 3 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Як видно із вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого, який за місцем проживання характеризувався позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, однак знаходиться на обліку у лікаря нарколога з приводу опійної залежності, в минулому неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності, в зв`язку з чим суд визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Зваживши все наведене, суд обрав вид та розмір покарання ОСОБА_6 в максимальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
При цьому, як убачається зі справи, ОСОБА_6 раніше був судимим вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 24 червня 2015 року за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 09 грудня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до визначеного на підставі статей 71, 72 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців 20 днів із самостійним виконанням покарання у виді штрафу, призначеного вироком від 24 червня 2015 року.
Враховуючи, що ОСОБА_6 після ухвалення попереднього вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 09 грудня 2015 року ОСОБА_6 вчинив новий злочин, суд, відповідно до положень ст. 71 КК України, призначив йому остаточне покарання шляхом поглинення призначеного за даним вироком покаранням у виді позбавлення волі на строк 6 років, покарання призначеного вироком від 09 грудня 2015 року у виді позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн.
За змістом ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильним застосуванням ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків, а також неправильним застосуванням ст. 72 КК України при зарахуванні в строк покарання строку попереднього ув`язнення засудженого і невірним визначенням початку строку відбування покарання ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції прийняв рішення про скасування вироку суду в частині призначення остаточного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням ст. 71 КК України і ухвалив свій.
При цьому, апеляційний суд виходив з того, що суд першої інстанції, при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків повинен був застосувати принцип повного або часткового складання покарань, а не поглинення, а також, у відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України, визначити самостійне виконання призначеного попереднім вироком покарання у виді штрафу.
Однак, приймаючи рішення про самостійне виконання вироку Ямпільського районного суду Вінницької області від 24 червня 2015 року, яким ОСОБА_6 було призначено покарання у виді штрафу, суд апеляційної інстанції самого покарання за сукупністю вироків, відповідно до положень ст. 71 КК України, не призначив.
Крім того, у вступній частині свого вироку, при описанні попередніх судимостей ОСОБА_6 , апеляційний суд послався на неіснуючий вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 18 березня 2013 року.
Тому, за наведених обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду апеляційної інстанції - скасуванню, як такий, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, а провадження - призначенню новому розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати все наведене, звернувши, при цьому, увагу на інші доводи касаційної скарги прокурора (щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення за період з 16 травня 2016 року по 16 вересня 2016 року, а також неправильного визначення початку строку відбування покарання засудженому), а також врахувавши наведені засудженим доводи касаційної скарги щодо призначеного покарання, маючи на увазі, що призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України вважатиметься таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого та прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення.
При цьому, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому з огляду на те, що в її прохальній частині засуджений ставив питання про скасування вироку апеляційного суду.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 14 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Залишити ОСОБА_6 під вартою до вирішення питання щодо запобіжного заходу, але не більше ніж на 60 діб.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3