Справа №591/7766/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/7/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мутин, Кролевецького району, Сумської області, мешканця м. Суми, раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 307 ч. 2 КК України та виправдано у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України та призначено покарання у виді штрафу 1700 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи на користь держави в розмірі 460 грн. 80 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду, 21 жовтня 2015 року близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Шкільна», по вул. В. Чорновола в м. Суми, помітив на землі пачку з під цигарок із небезпечним наркотичним засобом «канабіс», який поклав до лівої кишені куртки, тобто незаконно придбав, та став незаконно зберігати при собі, без мети збуту. В подальшому перевіз знайдений наркотичний засіб за адресою: вул. Черепіна, м. Суми, де незаконно продовжував зберігати, до 21 жовтня 2015 року, коли близько 21 год. 45 хв. був зупинений працівниками міліції, які вилучили паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 9,731 г.

Крім того, ОСОБА_7 виправданий у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України про те, що 20 вересня 2015 року близько 18 год. 00 хв. він перебуваючи на пустирі неподалік вул. Черепіна в м. Суми, виявив рослини коноплі, які в подальшому висушив, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, без мети збуту, частину якого вжив, а залишок поклав до пакунку та залишив зберігати на пустирі. 03 жовтня 2015 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 52 по пр-т. М. Лушпи в м. Суми, під час проведення оперативної закупки, збув за 100 грн. ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», загальною масою в перерахунку на суху речовину 3,663 г.

Відповідно поданої апеляційної скарги, прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 06 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 03 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 06 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вислухавши доповідь судді, прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого з захисником, які просять закрити провадження по кримінальному провадженню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Ст 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ст.ст. 392, 393 КПК України прокурор має право подати скаргу на вирок, який був ухвалений судом першої інстанції і не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 36 КПК України право на подання апеляційної скарги мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.

При перевірці матеріалів провадження встановлено, що обвинувальний акт затверджений прокурором ОСОБА_12 (а.с. 1-8 т.1). Відповідно до постанови заступника прокурора м. Суми ОСОБА_13 від 05 листопада 2015 року у кримінальному провадженні призначено групу прокурорів у складі прокурорів прокуратури м. Суми ОСОБА_12 та ОСОБА_14 (а.п. 15 т. 1), постановою першого заступника прокурора м. Суми ОСОБА_13 від 29 грудня 2015 року у кримінальному провадженні призначено групу прокурорів у складі прокурорів прокуратури м. Суми ОСОБА_12 та ОСОБА_15 (а.п. 110 т. 1). Інших даних про зміну складу групи прокурорів матеріали провадження не містять.

Тобто, заважаючи на те, в постановах керівника органу прокуратури від 05 листопада 2016 року та від 29 грудня 2015 року відсутні дані про включення до групи прокурорів прокурора ОСОБА_9 , а додана прокурором копія постанови про призначення групи прокурорів датована 05 жовтня 2015 року, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підтверджує входження ОСОБА_9 до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні після 05 листопада 2015 року, тобто під час судового розгляду та подання апеляційної скарги.

Крім того, з журналів судових засідань, наявних в матеріалах провадження, вбачається, що в судових засіданнях приймали участь тільки прокурори ОСОБА_16 та ОСОБА_12 ..

Зважаючи на положення ч. 4 ст. 36 КПК України про право прокурорів вищого рівня на подання апеляційної скарги незалежно від їх участі в судовому провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що прокурори, не зазначені в ч. 4 ст. 36 КПК України набувають право подати апеляційну скаргу залежно від їх участі в судовому провадженні.

Вказаний висновок викладений і колегією Касаційного кримінального суду Верховного Суду в провадженні № 490/734/17 в ухвалах від 16 липня 2018 року та 12 вересня 2018 року, де зазначено, що з огляду на положення частин 2 і 4 ст. 36 КПК України, прокурор - це службова особа органів прокуратури, яка в судах першої та апеляційної інстанцій здійснює функції, передбачені пунктами 13, 14, 15 та 20 ст. 36 цього Кодексу, а також Генеральний прокурор України, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники. Отже, фактично касаційну (апеляційну) скаргу мають право подати прокурор, який брав участь у розгляді даного кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанцій, або відповідно до наведеної норми процесуального закону який обіймає відповідну посаду.

Разом з тим, 21 листопада 2016 року до Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 на оскаржуваний вирок, ухвалою судді Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_17 від 29 листопада 2016 року було відкрите апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою (а.п. 224 т.1).

За розпорядженням керівника апарату Апеляційного суду Сумської області від 11 грудня 2016 року № 1971, у зв`язку звільненням з посади судді-доповідача ОСОБА_17 , був проведений повторний автоматизованиий розподіл судової справи (а.п. 226-227 т.1).

Ухвалою судді Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_18 від 20 грудня 2016 року закінчена підготовка та призначений апеляційний розгляд за вказаною апеляційною скаргою (а.п. 224 т.1).

За розпорядженням керівника апарату Апеляційного суду Сумської області від 02 лютого 2017 року № 238, у зв`язку звільненням з посади судді-доповідача ОСОБА_18 , був проведений повторний автоматизованиий розподіл судової справи (а.п. 232-233 т.1) та призначено суддею-доповідачем суддю ОСОБА_2 ..

Тобто, колегія суддів, яка розглядає апеляційне провадження на стадії відкриття апеляційного провадження була позбавлена можливості перевірити подану апеляційну скаргу на відповідність вимогам КПК України.

Згідно приписів ст. 403 КПК апеляційний суд закриває апеляційне провадження у випадку відмови від апеляційної скарги особи, яка її подала, за відсутності при цьому апеляційних скарг інших осіб або відсутності заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Випадків закриття апеляційного провадження у разі відсутності відповідних повноважень у особи, яка подала апеляційну скаргу, процесуальний закон не регулює.

Разом з цим, згідно практики Європейського суду з прав людини у справі «Мельник проти України» право доступу до суду не є абсолютним, воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Згідно ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, підтримання публічного обвинувачення в суді.

Прокурор є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення та виконує свої повноваження відповідно до вимог КПК.

Незважаючи на те, що згідно з ч. 4 ст. 36 КПК окрім прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, правом на апеляційне оскарження вироку наділені також прокурори вищого рівня, однак жоден з зазначених осіб наданими їм повноваженнями в межах строку на апеляційне оскарження не скористався, натомість з апеляційною скаргою звернувся прокурор, який не має права на апеляційне оскарження, про що суду стало відомо вже після відкриття апеляційного провадження на стадії апеляційного розгляду.

За таких обставин, встановивши на стадії апеляційного розгляду, що апеляційну скаргу подано неналежною особою, а також враховуючи, що прокуратура в Україні здійснює свої повноваження відповідно до вимог КПК, апеляційне провадження щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю у зв`язку з подачею апеляційної скарги неналежною особою.

Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 липня 2017 року № 359/5687/15-к, хоча прийняття такого рішення прямо не передбачено процесуальним законом, проте за своєю суттю воно відповідає загальним засадам кримінального провадження - змагальності й диспозитивності, вимогам розумності й справедливості, а тому не може бути визнане таким, що прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 24, 393, 399, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 , на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 19 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня ї проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4