У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001114, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21 червня 2018 року, відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Степове Миколаївського району Миколаївської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_9 ,
представник потерпілого ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21 червня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі кожному.
На підставі ст. 75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_11 1 250 грн. з кожного та на користь держави судові витрати за проведення експертиз 593,17 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із вступної частини вироку відомості про судимості обвинувачених за вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16.09.2013 р. та вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.11.2015 р., виключити з формулювання обвинувачення і кваліфікації дій обвинувачених кваліфікуючу ознаку повторність.
Вважати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням до іншого приміщення, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням до іншого приміщення, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій обвинувачених.
Вказує на те, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є не судимими, в силу ст. 89 КК України, а тому в їх діях відсутня кваліфікуюча ознака повторність. Також просить виключити зі вступної частини відомості про судимості обвинувачених, а з описової частини відомості щодо кваліфікації злочину, вчиненого останніми.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

06.12.2017 р. близько 19.00 год. ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з корисливою метою перелізли через огорожу на територію домоволодіння АДРЕСА_3 . Пошкодивши замок двері відчинили вхідні двері і проникли до літньої кухні, звідки таємно викрали чавуну батарею на 6 секцій, з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядилися за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 300 грн.
Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого приміщення.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який є тяжким злочином, особу обвинувачених, які раніше судимі, не працюють, за місцем проживання характеризуються задовільно, щире каяття.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та їх захисника, представника потерпілого, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку, зазначаються прізвище, ім`я та по-батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Наведених вимог судом першої інстанції, на думку апеляційного суду, не дотримано.
Так, судом першої інстанції у вступній частині вироку відносно ОСОБА_6 як відомості про особу обвинуваченого, вказано, що він раніше судимий 16.09.2013 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ст. 118, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до положень ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 судимий 16.09.2013 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 118, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Враховуючи, що протягом іспитового строку, встановленого для ОСОБА_6 вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16.09.2013 р., він не вчинив нових злочинів, а рішення про звільнення його від відбування покарань не скасовувалось, відповідно до положень ст. 89 КК України, ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимості.

У вступній частині вироку суду першої інстанції вказано, що ОСОБА_7 раніше судимий 13.09.2000 р. Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки.
За постановою Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.09.2009 р. іспитовий строк змінений на 2 роки позбавлення волі. За постановою Крижопільського районного суду Вінницької області від 27.04.2012 р. ОСОБА_7 звільнений 04.05.2012 р. умовно-достроково на 10 місяців 11 днів.
Також у вироку вказано, що ОСОБА_7 раніше судимий 17.11.2015 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
За положеннями ч. ч. 3, 4 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового). Якщо невідбуту частину покарання було замінено більш м`яким покаранням, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м`якого покарання (основного та додаткового).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 судимий. 13.09.2000 р. Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Постановою Заводського районного м. Миколаєва від 10.09.2009 р. іспитовій строк замінений на 2 роки позбавлення волі.
Постановою Песчанського районного суду Вінницької області від 22.12.2011 р. невідбута частина покарання змінена на 1 рік 2 місяці 24 дні обмеження волі.
04.05.2012 р. ОСОБА_7 звільнений умовно-достроково на 10 місяців 11 днів за постановою Крижопільського районного суду Вінницької області від 27.04.2012 р.
Враховуючи, що ОСОБА_7 04.05.2012 р. звільнений умовно-достроково від відбуття призначеного покарання, строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення від відбування покарання, тобто з 04.05.2012 р. Оскільки ОСОБА_7 не вчинив нових злочинів протягом трьох років, з цього часу він вважався таким, що не має судимості.
Також ОСОБА_7 засуджений 17.11.2015 р. Миколаївським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Але, враховуючи, що протягом іспитового строку, встановленого вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 17.11.2015 р., для ОСОБА_7 , він не вчинив нових злочинів, а рішення про звільнення від відбування покарання не скасовувалось, відповідно до положень ст. 89 КК України ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості.
За наведеного, відомості про судимості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають виключенню зі вступної частини вироку.

За положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Зазначені вимоги також містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», відповідно якої суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Наведених вимог судом першої інстанції не дотримано.
В мотивувальній частині вироку судом першої інстанції вказано, що 06.12.2017 р. близько 19.00 год. ОСОБА_6 з ОСОБА_7 , за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна з домоволодіння АДРЕСА_3 , вчинили крадіжку належного ОСОБА_11 майна.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого приміщення. Але при цьому, обставин повторності вчинення злочину судом не вказано.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Отже, враховуючи, що на час вчинення злочину 06.12.2017 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вважались особами, які не мали судимостей, підстави, для кваліфікацій їх дій, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) повторно, відсутні.
За наведеного, вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України,.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Миколаївського районного суду м. Миколаєва від 21 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити. Виключити зі вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки) повторно.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі, із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі, із звільненням, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3