АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/715/18 Справа № 702/87/18 Категорія: ч. 3 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (відеоконференція)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 19 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь Запорізької області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 , не одруженого, не військовозобов`язаного, офіційно не працює, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого 07.06.2017 року Монастирищенським районним судом Черкаської області за ст. 185 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений з іспитовим строком 1 рік, на підставі ухвали Монастирищенського районного суду від 20.09.2017 року звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році»,

- засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України до семи років позбавлення волі без конфіскації майна; вирішена доля речового доказу,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 12.12.2017 року близько 23 години 30 хвилин, знаходячись на території автомийки, що розташована по АДРЕСА_3 та належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, без дозволу власника автомобіля, шляхом відкриття водійських дверцят проник в автомобіль марки «TOYOTA CAMRY», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , належить ОСОБА_12 , де, запустивши двигун вказаного автомобіля, здійснив ним рух в напрямку м. Ірпінь Київської області, чим вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме протиправно вилучив його у власника всупереч його волі, завдавши потерпілому, великої матеріальної шкоди, яка відповідно до висновку судової автотоварознавчої експертизи від 19.12.2017 року становить 507 715 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом першої інстанції за ст. 289 ч. 3 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції шляхом зміни перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та призначити йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України. Обвинувачений ОСОБА_7 указує, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки неправильно кваліфіковані його дії, а тому і призначене покарання є занадто суворим.

Також обвинувачений зазначає, що в основу обґрунтування вироку покладено докази щодо мети (мотиву, умислу) незаконного заволодіння транспортним засобом та наслідків протиправного діяння, що виразилося у завданні потерпілому великої матеріальної шкоди. Проте, обвинувачений вказує, що жодної шкоди потерпілому ОСОБА_12 завдано не було, адже автомобіль був повернутий без ушкоджень. Крім того, сам потерпілий пояснив, що позов заявляти не буде.

Також обвинувачений вказує, що він та його захисник просили в судовому засіданні перекваліфікувати його дії з ч. 3 на ч. 1 ст. 289 КК України, мотивуючи це тим, що злочином не було заподіяно шкоди, однак суд відмов стороні захисту у прийнятті усних клопотань та запропонував подати такі клопотання письмово. Одночасно судом першої інстанції не був допитаний свідок ОСОБА_13 , якого просив допитати обвинувачений, що говорить про неповноту та однобічність судового розгляду й порушенням норм кримінального процесуального закону.

Заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок Звенигородського районного суду Черкаської області щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК України змінити через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також істотне порушення кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду просить дослідити дані, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , й дослідити письмові матеріали кримінального провадження, а саме: дані ксерокопії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу; дані протоколу огляду предмета від 19.12.2017 з фототаблицею до нього; дані постанови про визнання оглянутого автомобіля речовим доказом та передачу його під розписку потерпілому ОСОБА_12 . Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі.

Указує, що вирок Звенигородського районного суду від 19.07.2018 стосовно ОСОБА_7 є незаконним й таким, що підлягає зміні на підставі ст. 409 КПК України через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а також істотне порушення кримінального процесуального закону, посилаючись на ст. ст. 370, 413 КПК України.

Окрім того, прокурор зазначає, що відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого статтею кримінального закону, й формулювання висновку про їх відповідність.

Разом з тим, статтею 370 КПК України та пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді судом всіх обставин справи в їх сукупності.

Однак, суд першої інстанції зазначені вимоги закону та судової практики в достатній мірі не врахував. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , працюючи на авто мийці, незаконно заволодів транспортним засобом, який належить потерпілому ОСОБА_12 . У подальшому обвинуваченого було затримано працівниками поліції, а зазначене авто було повернуто законному власнику без будь-яких пошкоджень. Власник не має до обвинуваченого претензій, про що повідомляв суд, а тому цивільний позов не заявляв.

Відповідно до пункту 3 Примітки до статті 289 КК України та пункту 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 та ч. 3 ст. 289 КК повинна бути наявна значна матеріальна шкода, критерієм якої є заподіяння реальних збитків.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, реальними збитками є витрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Також прокурор вказує, що постановою Пленуму роз`яснено те, що у разі, якщо транспортний засіб не зазнав жодних пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує, або сума відповідних витрат менша від зазначеної у п. 3 примітки до ст. 289 КК, така кваліфікуюча ознака як заподіяння значної або великої шкоди відсутня.

Згідно з вироком суду, автомобіль марки «TOYOTA CAMRY» повернуто законному власнику, а саме потерпілому в кримінальному провадженні ОСОБА_12 .

Враховуючи викладене, вважає, що суд ухвалив неправосудне рішення в порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, оскільки при призначенні покарання засудженому порушено норми матеріального права, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в результаті чого допущено істотні порушення кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, підтримавши подану обвинуваченим апеляційну скаргу, не заперечували проти перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 на ч. 1 ст. 289 КК України, як цього просить й прокурор. Обвинувачений при цьому не підтримав подані ним додаткового до апеляційної скарги три письмові клопотання, просив їх не розглядати, оскільки їх зміст був пов`язаний із необхідністю перекваліфікації його дій, що на даний час співпадає з позицією прокурора, а тому втрачає актуальність.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені. Апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав частково, наполягаючи на призначенні обвинуваченому максимально суворого покарання за санкцією ч. 1 ст. 289 КК України.

За клопотанням сторони обвинувачення, були досліджені характеризуючі дані відносно ОСОБА_7 , а саме: паспорт серії НОМЕР_3 , виданий Мелітопольським МВ ГУМВС України в Запорізькій області на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 150); вимогу з ОСК ГУПН України, де вказано, що ОСОБА_7 судимий 07.06.2017 року Монастирищенським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України, звільнений від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» (а.с. 152); характеристику з Аврамівської сільської ради, де вказано, що ОСОБА_7 проживає в селі без реєстрації, компрометуючих матеріалів на нього немає (а.с. 158); довідки з Монастирищенської центральної районної лікарні, де вказано, що ОСОБА_7 на обліку у нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 160-161); копію свідоцтва про народження дитини ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 162).

Крім того судом були досліджені також матеріали кримінального провадження, а саме:

- дані ксерокопії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 про те, що власником автомобіля «TOYOTA CAMRY», реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору є ОСОБА_12 , який зареєстрований за адресою АДРЕСА_4 (а.с. 101);

- дані протоколу огляду предметів від 19.12.2017 року з фототаблицею до нього, згідно з яким оглянутий автомобіль марки «TOYOTA CAMRY», реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору. У автомобілі видимі пошкодження у вигляді тріщини переднього бамперу зліва та розбитого скла на задній дверці з правої сторони (а.с. 136-141);

- дані постанови про визнання оглянутих предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 19.12.2017 року, відповідно до якого автомобіль марки «TOYOTA CAMRY», реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000404, й він переданий під розписку потерпілому ОСОБА_12 (а.с. 142).

Заслухавши доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 щодо перекваліфікації його дій підлягає задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 , підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни вироку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався. Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Хоча висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом й ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні доказах, однак, висновок щодо наслідків злочину у виді завдання великої матеріальної шкоди не відповідає фактичним обставинам справи.

Як вбачається з обвинувального акту, органи досудового розслідування при кваліфікації дій обвинувачуваного керувались висновком судової автотоварознавчої експертизи від 19.12.2017 року, де вказана вартість автомобіля, яка становить 507 715,00 грн., вказавши, що на таку суму завдано збитків потерпілому ОСОБА_12 .

За диспозицією ч. 3 ст. 289 КК України, кваліфікуючою ознакою інкримінованого злочину є завдання потерпілому значної матеріальної шкоди. Розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого допустив таку ж помилку, що й органи досудового розслідування, визначивши у якості наслідку злочину не шкоду, завдану власнику автомобіля, а вартість самого автомобіля, при тому, що він був повернутий власнику без істотних ушкоджень.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України та п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті", реальним збитками є витрати, яких особа зазнала, у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що злочинними діями ОСОБА_7 була завдана потерпілому велика матеріальна шкода, й на цьому слушно наголошують апелянти у своїх апеляційних скаргах.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 289 КК України. Враховуючи те, що транспортний засіб було повернуто потерпілому, він не зазнав ушкоджень внаслідок незаконного заволодіння ним, його технічний стан не погіршився і відновлення він не потребує, така кваліфікуюча ознака як заподіяння великої шкоди відсутня.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи як обвинуваченого, так і прокурора, про неправильне застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими, у зв`язку з чим дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч. 3 на ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, а з формулювання його обвинувачення необхідно виключити дані щодо наслідків його дій у виді завдання великої шкоди.

У зв`язку з цим, вірним формулювання його обвинувачення, яке визнається судом доведеним, має бути наступним.

ОСОБА_7 12.12.2017 року близько 23 години 30 хвилин, знаходячись на території автомийки, що розташована по АДРЕСА_3 та належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, без дозволу власника автомобіля, шляхом відкриття водійських дверцят проник в автомобіль марки «TOYOTA CAMRY», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , належить ОСОБА_12 , де, запустивши двигун вказаного автомобіля, здійснив ним рух в напрямку м. Ірпінь Київської області, чим вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме протиправно вилучив його у власника всупереч його волі.

Вирішуючи питання щодо покарання обвинуваченому в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України, колегія суддів враховує досліджені дані, які характеризують його особу, визнання ним своєї вини за цією кваліфікацією його дій, каяття у цьому, активне сприяння розкриттю злочину, наявність малолітньої дитини; відсутність обставин, які обтяжують покарання. Тому колегія суддів вбачає, що обвинуваченому може бути призначене покарання у виді позбавлення волі, яке є мінімальним згідно з санкцією вказаної частини статті КК України.

Колегія суддів не вбачає доцільним призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, оскільки він не має офіційного джерела доходу, а також вбачає, що покарання у виді обмеження волі не буде достатнім для його виправлення, враховуючи характер вчиненого злочину.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, указаний строк рахується з моменту отримання копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :