Дата документу Справа № 333/2412/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 333/2412/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/699/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 травня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Кушугум Запорізького району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 19 вересня 2013 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
2) 9 квітня 2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 19 вересня 2013 року та призначено остаточне покарання у вигляді 1 року 9 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 19 квітня 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 , а за відсутності в останнього грошових коштів, з його матері ОСОБА_8 на користь держави 98 грн. 87 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 105 гривень, на користь ОСОБА_11 362 гривні.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

28 лютого 2017 року приблизно о 21 год. 50 хв., ОСОБА_9 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи на проїжджій частині поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, яке виразилось в нанесенні не менш ніж п`яти ударів руками в голову та корпус потерпілої, відкрито заволодів жіночою сумкою потерпілої, в якій знаходились грошові кошти у сумі 210 гривень, цифровий фотоапарат марки «Nikon coolpix» вартістю 626 гривень 67 копійок та предмети, які не становлять матеріальну цінність для потерпілої. З вказаною сумкою ОСОБА_9 побіг у бік вул. Запорізька в Балабине Запорізького району Запорізької області, а потерпіла побігла за ним. Побачивши, що потерпіла біжить за ним та наздоганяє, кинув вказану сумку поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 . Таким чином, ОСОБА_9 виконав всі дії які вважав необхідними для доведення відкритого заволодіння майном ОСОБА_10 до кінця, але злочин не закінчено з причин, які не залежали від його волі, в силу активного опору останньої.
Після чого, розуміючи, що потерпіла ОСОБА_10 бачила де він залишив сумку та повернула її собі, діючи з прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, приблизно о 22 год. 00 хв. перебуваючи на проїжджій частині поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що потерпіла відволіклась на особу, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, ривком, обома руками вихопив сумку ОСОБА_10 , в якій знаходилось вищезазначене майно,та разом з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, побіг в невідомому напрямку та отримав реальну змогу розпорядитись майном потерпілої, тим самим спричинивши останній шкоду на вищевказану суму.
Також, 18 квітня 2017 року приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_9 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля перехрестя вул. О. Говорухи та вул. Культурна у Комунарському районі м. Запоріжжя, підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та шляхом різкого ривку, відкрито вирвав її жіночу сумку чорного кольору вартістю 2000 гривень, в якій знаходилося майно потерпілої. Після цього, ОСОБА_9 покинув місце вчиненого злочину разом з викраденим майном, яким, в подальшому, розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 2988 гривень.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій обвинуваченого, вважає призначене обвинуваченому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у обвинуваченого є велика кількість обставин, що пом`якшують покарання, яким суд першої інстанції не надав належної правової оцінки.

Так, ОСОБА_9 вчинив злочин неповнолітнім, щиро розкаявся та визнав вину в повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував матеріальну шкоду, має стійкі соціальні зв`язки, зареєстрований та проживає разом з матір`ю та братами, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, потерпілі не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання, а у досудовій доповіді сектору ювенальної пробації Запорізького МРВ з питань пробації вказано, що ОСОБА_9 має шанси на виправлення, і відсутні будь-які обставини, що обтяжують покарання.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. ст. 66, 69 КК України, призначивши йому більш м`яке покарання, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 та його законного представника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, крім того захисник заявила клопотання про зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, заслухавши прокурора, яка вирок суду вважала законним, обгрнутованим та просила залишити його без змін, в заперечення на апеляційну скаргу зазначила, що суд першої інстанції врахував всі обставини, які пом`якшують покарання та призначив покарання в мінімальному розмірі, шкоду обвинуваченим відшкодовано не було, оскільки майно потерпілим було повернуто правоохоронними органами, а самостійно обвинуваченим нічного не відшкодовано, раніше ОСОБА_9 був неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів та знову вчинив умисні корисливі тяжкі злочині, що свідчить про відсутність підстав для призначення покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких злочинів, визнав за обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, неповнолітній вік обвинуваченого та часткове відшкодування матеріальної шкоди, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, має судимість, яка у встановленому законом порядку не знята і не погашена, за місцем мешкання та навчання характеризується негативно.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_9 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_9 було призначене покарання в мінімальних та майже мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання, у відповідності до ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до досудової доповіді сектору ювенальної пробації Запорізького МРВ з питань виконання кримінальних покарань та пробації, виправлення ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі можливе лише у винятковому випадку (т. 1 а.с. 117-121).
Крім того, ОСОБА_9 раніше відбував покарання у місцях позбавлення волі, від відбування якого був звільнений умовно-достроково, до нього вже застосовувались норми ст. 69 КК України, а потерпіла ОСОБА_10 просила застосувати до обвинуваченого суворе покарання.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Що стосується клопотання захисника обвинуваченого про зарахування всього строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 затримано було 19 квітня 2017 року, саме з цього дня і до 20 червня 2017 року включно судом першої інстанції було зараховано строк його попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стаття 58 Конституції України проголошує, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку вбачається, що судом застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року та зараховано у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув`язнення із 19 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, як і зазначено в скарзі обвинуваченого.

Проте, на переконання колегії суддів, частину 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. слід застосовувати після набрання останнім чинності, тобто з 21 червня 2017 року, що є прямою дією закону у часі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання захисника обвинуваченого про зарахування строку тримання під вартою після 20 червня 2017 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в попередній редакції закону.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2017 року, у відношенні ОСОБА_9 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4