АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1178/18 Справа № 210/5138/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, кримінальне провадження № 0002355 від 29.09.2017 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року, -

В с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

09.02.2017 року Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.4 ст.358 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

засуджено за ч.1 ст.263, ч.4 ст.296 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.02.2017 року, та остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання,- 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, залишено без змін, до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи в сумі 1 484,40 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він приблизно на початку 2016 року (точний час та дата досудовим розслідуванням невстановлені) в лісосмузі біля вулиці Гаршина в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов обріз мисливської рушниці 16 калібру моделі «ТОЗ-БМ», заводський номер « НОМЕР_1 », 1961 року виготовлення, споряджений двома патронами, чим незаконно придбав вогнепальну зброю та зберігав її у себе на протязі тривалого часу.

О 14 годині 29 вересня 2017 року, ОСОБА_7 , пройшов до приміщення магазину «ФлешМобайл», розташованого по вулиці Соборності, 12, в Металургійному районі м. Кривого Рогу, де грубо порушуючи громадський порядок, із застосуванням вогнепальної зброї, безпідставно, із хуліганських спонукань почав демонструвати обріз мисливської рушниці, який перебував в зарядженому стані, та став погрожувати його застосуванням. Не зважаючи на спробу ОСОБА_10 припинити протиправні дії ОСОБА_7 , він продовжуючи демонструвати зневагу та зверхність до оточуючих, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю та хуліганських мотивів, натиснув на спусковий гачок та здійснив 1 постріл із вказаної зброї у лівий дальній кут приміщення магазину, створивши при цьому пряму загрозу життю та здоров`ю потерпілому ОСОБА_10 .. В подальшому потерпілий застосував заходи щодо припинення злочинних дій ОСОБА_7 .

Внаслідок вказаних незаконних дій ОСОБА_7 магазин «ФлешМобайл» припинив свою роботу 29.09.2017 року в період з 14:00 год. до 19 години, до закінчення робочого часу. В результаті пострілу було пошкоджено стіну та стелю магазину.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, в частині призначення покарання, та остаточно призначити його підзахисному за ч.1 ст.263, ч.4 ст.296, застосували ст. 70, 71 КК України покарання,- у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є надто суворим, не відповідаючи принципам індивідуалізації, гуманізації та справедливості, не відповідаючи тяжкості кримінального правопорушення, способу його вчинення та особі обвинуваченого, а також ухвалено з порушенням принципу достатності покарання для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів

Вважає, що суд не врахував, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 ..

На його думку, судом першої інстанції також не враховано належним чином відношення обвинуваченого до вчиненого діяння, що за час проведення досудового слідства ОСОБА_7 неодноразово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, у скоєному проявив щире розкаяння, під час досудового розслідування та судового розгляду сприяв всебічному встановленню всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, та є пом`якшуючими обставинами.

Вважає, що судом першої інстанції не врахована позитивна характеристика обвинуваченого з місця проживання, не враховано повною мірою вік обвинуваченого та стан його здоров`я.

- прокурор просить змінити вирок у зв`язку із неправильним, на його думку застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст.296 КК - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, просить призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 71, пп. б п. 1 ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання за вказаним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 09.02.2017 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині, - вирок суду залишити без змін.

На його думку, суд призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, приєднуючи на підставі ч. 1 ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.02.2017 року, яким ОСОБА_7 було призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, суд остаточно призначив покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. При цьому суд не перевів менш суворий вид покарання : обмеження волі, в більш суворий - позбавлення волі, за правилами передбаченими пп. б п. 1 ч.1 ст. 72 КК України.

Вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків без перерахунку менш суворого виду покарання -обмеження волі, в більш суворий - позбавлення волі.

Зазначив, що на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та за правилами пп. б п.1 ч.1 ст. 72 КК України у відповідності до якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, за сукупністю вироків до призначеного покарання слід частково приєднати з відповідним перерахунком, не відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2017 р. та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги адвоката, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовльнити з наступних підстав.
Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин, кваліфікація дій за ч.2 ст.263 КК України, ст.. 296 ч. 4 КК України, апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ч.1 ст.404 КПК України межі апеляційного перегляду вирок в цій частині апеляційним судом, - не переглядається.

Щодо апеляційних вимог прокурора колегія суддів зазначає, що згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення (вирок) повинне бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як видно з вироку, суд призначаючи покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та приєднуючи на підставі ч. 1 ст. 71 КК України не відбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.02.2017, яким ОСОБА_11 було призначено покарання у вигляді і 1 року 6 місяців обмеження волі, остаточно призначив йому покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Але суд не перевів менш суворий вид покарання: обмеження волі, в більш суворий - позбавлення волі, за правилами передбаченими пп. б п. 1 ч.1 ст. 72 КК України.

З таким рішенням районного суду колегія суддів погодитись не може, вважає його незаконним, вважає, що допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом призначено ОСОБА_7 , остаточне покарання за сукупністю вироків без перерахунку менш суворого виду покарання -обмеження волі, в більш суворий - позбавлення волі.

При цьому колегія суддів зазначає, що на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та за правилами пп. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, у відповідності до яких одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, та за сукупністю вироків до призначеного покарання, в даному випадку слід частково приєднати не відбуте покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2017 р. визначивши остаточне покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі.

Отже, колегія суддів зазначає, що з метою правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , за вчинені ним кримінальні правопорушення, та дотримання норм діючого законодавства України про кримінальну відповідальність, необхідно, на підставі ч.1 ст. 411 КПК Ураїни, вирок змінити вважати засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст.296 КК - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати його засудженим до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 71, пп. б п. 1 ч.1 ст. 72 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю вироків, до покарання за вказаним вироком, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 09.02.2017 року, приймаючи при цьому до уваги, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні обмеження волі, та вважати його остаточно засудженим до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Колегія суддів з приводу апеляційної скарги адвоката щодо обґрунтованості призначеного покарання зазначає, що суд першої інстанції врахував при призначенні покарання ОСОБА_7 , що ним вчинено злочини проти громадської безпеки та проти громадського порядку та моральності, які відповідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, раніше він був судимий, вчинив злочини в період іспитового строку, на якому перебував за вчинення попереднього злочину. На обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра обвинувачений не перебуває, вину у скоєних злочині визнав повністю.
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд вірно врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю даного злочину.
До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд врахував рецидив злочину.
Тобто суд врахував ті данні та обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі.
Тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, про що просить адвокат,- колегія суддів не вбачає.
Отже апеляційна скарга адвоката не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора з наведених вище причин необхідно задовольнити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення
Апеляційну скаргупрокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання ,- змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до - 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вважати його засудженим за ч. 4 ст.296 КК України до - 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати його остаточно засудженим до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, пп. б п. 1 ч.1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання за вказаним вироком, вважати частково приєднаною не відбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 09.02.2017 року, з зарахуванням: 1 день попередньго ув`язнення відновідає 2 дням обмеження волі, та остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання, - у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою з моменту отримання копії ухвали.

Судді: