Справа №490/9348/17 25.07.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/597/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003888 апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має середню освіту, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України);

Учасники судового провадження
прокурор ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 квітня 2018 року змінити в частині призначеного покарання, виключити з вироку покарання призначене на підставі статті 71 КК України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 квітня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі частини 1 статті 71 та статті 72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 14 квітня 2014 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 10 (десяти) днів позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення обвинуваченому покарання із застосуванням статті 71 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції не враховано положення статті 80 КК України.

Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо ухилення ОСОБА_7 від відбування громадських робіт

На думку апелянта, суд помилково дійшов висновку щодо ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання за вироком від 14 квітня 2014 року.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 3 вересня 2017 року близько 4 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність, з метою заволодіння чужим майном, через ворота, які не були закриті, проник у двір вказаного домоволодіння, де проник до гаража, звідки таємно викрав гірський велосипед марки «Pro Tour» модель «Vortex Shimano», що належить потерпілій ОСОБА_10 , спричинивши останній матеріальну шкоду в розмірі 4536 гривень, розпорядившись вищезазначеним майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного. Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину (кримінального правопорушення), за наведених у вироку обставин підтверджуються дослідженими в суді доказами. Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за частиною 3 статті 185 КК України є вірною і апелянтом не оспорюються, а тому, відповідно до вимог статті 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не досліджуються і не перевіряються. Згідно до вимог статті 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до вимог статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами, які наведені в апеляційній скарзі прокурора та вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні. У відповідності до пункту 1 частини 1 статті 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано у певні строки, зокрема, два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Згідно частини 4 вказаної статті, перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Відповідного до положень частини 3 тієї ж статті, перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання.
Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (стаття 62).

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до частини 1 статті 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до частин 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Згідно з вимогами частини 1 статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Вказане твердження узгоджується з позицією Верховного Суду України, яке викладене в постанові від 24 грудня 2015 року, з якої вбачається, що частина 3 статті 80 КК співвідноситься зі статтею 389 КК України, оскільки ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, у своєму прояві відповідає складу вказаного злочину. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні частини 3 статті 80 КК України, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить частині 1 статті 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддаьа кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.
Згідно матеріалів кримінального провадження 14 квітня 2014 року ОСОБА_7 було засуджено вироком Центрального районного суду м. Миколаєва за частиною 2 статті 125 КК України до 180 годин громадських робіт.
Вказаний вирок набрав законної сили, як слідує із даних вимоги про судимість (а.п. 62 64), 15 травня 2014 року, та мав бути виконаний упродовж 2 років з дня набрання чинності, тобто до 15 травня 2016 року.
Даних щодо наявності обвинувального вироку за частиною 2 статті 389 КК України (ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт), який набрав законної сили, матеріали даного кримінального провадження не містять.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосував закон, який не підлягав застосуванню.
За відсутності обвинувального вироку за частиною 2 статті 389 КК України, який набрав законної сили на час ухвалення оскаржуваного вироку, у суду першої інстанції не було законних підстав вважати, що ОСОБА_7 ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт, у зв`язку з чим не було і законних підстав призначати останньому покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
За наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413, статті 414 КПК України, зміні, з виключенням рішення про застосування положення статті 71 КК України.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 квітня 2018 року змінити.
Виключити з вироку покарання призначене ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України у виді 3 (трьох) років 10 (десять) днів позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 3 статті 185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на З (три) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення

Головуючий

Судді: