АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю представника особи,
що подала скаргу - адвоката ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою представника ПП «Агрофірма «ГАВАН» - адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 та призначено позапланову документальну перевірку дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ПП «Агрофірма «ГАВАН» при взаємовідносинах з ТОВ «Феррете» за 2017 рік.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді представник ПП «Агрофірма «ГАВАН» - адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження у зв`язку з ознайомленням з оскаржуваним рішенням суду лише 26 червня 2018 року, скасувати ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ПП «Агрофірма «ГАВАН» при взаємовідносинах з ТОВ «Феррете» за 2017 рік повернути особі, яка його подала.
В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що ухвала слідчого судді не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону, оскільки чинний КПК не містить норм, якібезпосередньо регламентують можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової перевірки та компетенцію слідчого судді щодо вирішення такого клопотання, а положеннями ст. 131 КПК України не передбачено такого заходу забезпечення кримінального провадження. Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення позапланової перевірки.

Апелянт зазначає, що діючий КПК України обмежує процесуальний статус сторони обвинувачення виключно процесуальними діями. Вирішення слідчим суддею таких клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду таких клопотань.

Крім цього представник ПП «Агрофірма «ГАВАН» - адвокат ОСОБА_5 звертає увагу на рішення Європейського суду у справі «Михайлюк та Петров проти України» від 10 грудня 2009 року у якому зазначено, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ч. 2 ст. 93 КПК України, адже дана норма передбачає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих дій та негласних слідчих дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з таким клопотаннями.

Прокурор в судове не з`явився, про дату, час та місцерозгляду апеляційної скарги повідомлений у встановленому законом порядку, відомостей щодо поважності причин своєї неявки не надав, що відповідно до вимог ч .4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника ПП «Агрофірма «ГАВАН» - адвоката ОСОБА_5 щодо підтримання апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи та обговоривши наведені доводи, колегія суддів уважає, що клопотання про поновлення строку підлягає задоволенню, апеляційна скарга частковому задоволенню, з таких підстав.
Насамперед, колегія суддів, враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 243/6674/17-к щодо обов`язку апеляційних судів відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок, вважає, що апеляційна скарга представника ПП «Агрофірма «ГАВАН» - адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року про задоволення клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 та призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ПП «Агрофірма «ГАВАН» при взаємовідносинах з ТОВ «Феррете» за 2017 рік підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.
За правилами п. 3 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її проголошення.
Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Враховуючи те, що в матеріалах справи щодо розгляду клопотання прокурора відсутнє повідомлення ПП «Агрофірма «Гаван» про розгляд вказаного клопотання, а також відомості про направлення на адресу ПП «Агрофірма «Гаван» копії ухвали слідчого судді щодо прийнятого рішення за наслідками розгляду клопотання прокурора, колегія суддів приходить до висновку про те, що представнику ПП «Агрофірма «ГАВАН» - адвокату ОСОБА_5 необхідно поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що розгляд клопотання прокурора проведено та прийняте рішення ухвалено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваної ухвали.
З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва з клопотанням про дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ПП «Агрофірма «ГАВАН» при взаємовідносинах з ТОВ «Феррете» за 2017 рік.
В обґрунтування вимог, викладених у клопотанні, прокурор зазначив, що у процесуальному керівництві Київської місцевої прокуратури №1 перебувають матеріали досудового розслідування, внесені 27 листопада 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000048, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.205 КК України.
До клопотання прокурором долучено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 0000048, згідно якого невстановлені особи створили (придбали) суб`єкти підприємницької діяльності: ТОВ «АРГОСТРЕЙД» (), ТОВ «Санпрікс» (), ТОВ «Анако-Інвест» (), ТОВ «СТАЙЛ КОМПАНІ ГРУП» (), ТОВ «ККОНТІНЕНТАЛЬ ЛЛС» (), ТОВ «ЯТАНАР» () з метою прикриття незаконної діяльності. При цьому, відомості щодо ПП «Агрофірми «ГАВАН» у вказаному витягу відсутні (а.с.4).
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ПП «Агрофірма «ГАВАН».
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) закріплює право на справедливий суд. Право на розгляд справи означає право особи звернутися до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. При цьому, особі має бути забезпечена можливість реалізувати вказані права без будь-яких перепон чи ускладнень. Здатність особи безперешкодно отримати судовий захист є змістом поняття доступу до правосуддя.
В рішенні Європейського суду у справі «Голдер проти Великої Британії» Суд закріпив правило, що ч.1 ст. 6 Конвенції містить у собі невід`ємне право осіб на доступ до суду. Прямим порушенням права на доступ до суду є необхідність отримання спеціальних дозволів на звернення до суду.

Доступ до правосуддя в контексті кримінального провадження означає надання учасникові провадження можливості, тобто права, звертатися до суду за захистом свого права чи охоронюваного законом інтересу, заявляти різного роду клопотання, оскаржувати до слідчого судді, суду чи суду вищої інстанції рішення учасників провадження, які наділені владними повноваженнями і вчиняють ці дії чи ухвалюють рішення.
Відповідно до ч.1 ст.7, ч.1 ст.26 КПК України до загальних засад кримінального провадження відноситься рівність сторін кримінального провадження та диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, у відповідності до ч.1 ст. 3 КПК України до учасників кримінального провадження належать також інші особи, права чи законні інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься і доступ до правосуддя.
Згідно ч.3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому Кодексом.
У той же час ПП «Агрофірма «ГАВАН», дозвіл на проведення перевірки у якому надано судом, та відповідно прав та обов`язків якого стосується судове рішення, до участі у справі не залучалося, розгляд справи проведено за їх відсутності та без повідомлення про розгляд справи.

Також слід зазначити, що згідно ст.13 Конвенціїкожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд у рішенні «Ратушна проти України» зазначає, що стаття 13 Конвенції постійно тлумачилась ним у його практиці як така, що вимагає наявності в національному законодавстві засобу юридичного захисту стосовно скарг, які можуть вважатись «небезпідставними» в сенсі Конвенції.

Зважаючи на те, що прокурор в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився та не надав для вивчення матеріали кримінального провадження, у клопотанні, яке подано до суду, не наведено достатніх мотивів, якими обґрунтовується необхідність призначення позапланової перевірки, потреби досудового розслідування, які виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи, про яке йдеться в клопотанні слідчого.
Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, прокурор не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п.19 ч.1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п.18 ч.1 ст. 3 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання прокурора не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши клопотання прокурора про призначення позапланової перевірки, в даному випадку діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.
На думку колегії суддів, слідчі судді не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення клопотань прокурора по кримінальному провадженню за відсутності осіб, чиїх прав та інтересів стосується рішення та без наявності обґрунтованих підстав для проведення перевірки.
Колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про призначення нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого за участю прокурора та представника ПП «Агрофірма «ГАВАН» у встановленому законом порядку необхідно перевірити наявність у прокурора повноважень для звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ПП «Агрофірма «ГАВАН» при взаємовідносинах з ТОВ «Феррете», а також достатніх і обґрунтованих підстав вказаного клопотання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання представника ПП «Агрофірма «ГАВАН» - адвоката ОСОБА_5 про поновлення строку апеляційного оскарження задовольнити.
Поновити представнику ПП «Агрофірма «ГАВАН» - адвокату ОСОБА_5 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року.
Апеляційну скаргу представника ПП «Агрофірма «ГАВАН» - адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року про задоволення клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 та призначення позапланової документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства України щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати до бюджету податку на додану вартість, податку на прибуток ПП «Агрофірма «ГАВАН» при взаємовідносинах з ТОВ «Феррете» за 2017 рік скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11сс/796/3621/2018
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_7
Доповідач ОСОБА_1