Справа № 358/1281/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/900/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 27.08.2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, захисника, прокурора на вирок Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Богуслав Київської області, громадянин України, українець, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст. 89 КК України не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до 3-х років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Стягнуто на користь держави витрати на залучення експертів в розмірі 3 565 грн. 20 коп. і вирішено долю речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, в період з 20 травня 2017 року по 24 травня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 з метою збуту та особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, перебуваючи на території м. Києва, точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, незаконно придбав у невстановленої у ході досудового розслідування особи вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, точна кількість якого досудовим розслідуванням не встановлена, розпочавши незаконне його зберігання.
В подальшому, з метою незаконного збуту та особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_7 у невстановлений у ході досудового розслідування час перевіз його до приміщення будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 та продовжив незаконне зберігання вказаного наркотичного засобу.
24.05.2017 приблизно о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від території домоволодіння за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_9 , де під час спілкування з останнім з приводу збуту йому опію ацетильованого у кількості 1 мл за узгодженою ціною в розмірі 100 гривень за 1 мл погодився на пропозицію останнього та, з метою отримання незаконної матеріальної вигоди, діючи умисно, збув ОСОБА_9 за вказаною ціною один одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 1 мл з вмістом в ньому опію ацетильованого, заповненого в шприці до поділки 1 мл.
В ході проведення огляду місця події в період часу з 12 годин 35 хвилин по 13 годину 00 хвилин 24.05.2017 у ОСОБА_9 за його добровільної письмової згоди виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 1 мл, з вмістом в ньому опію ацетильованого, заповненого в шприці до поділки 1 мл, який він придбав 24.05.2017 у ОСОБА_7 біля будинку останнього за вищевказаною адресою.
Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціалізацією «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 11-2/3883 від 07.06.2017, надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 0,928 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідині становить 0,054 г.
Згідно Таблиці I списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за №770, зі змінами, опій ацетильований є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в період з 24 червня 2017 року по 25 червня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, з метою збуту та особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, перебуваючи на території м. Києва, точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, повторно незаконно придбав у невстановленої у ході досудового розслідування особи вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, об`ємом близько 20 мл, розпочавши незаконне його зберігання.
В подальшому, з метою незаконного збуту та особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_7 в період з 24 червня 2017 року по 25 червня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перевіз близько 20 мл опію ацетильованого до приміщення будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 та продовжив незаконне зберігання вказаного наркотичного засобу.
27.06.2017 приблизно о 12 годині 24 хвилини ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від території домоволодіння за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , зустрівся з ОСОБА_10 , де під час спілкування з останнім з приводу збуту йому опію ацетильованого у кількості 2 мл за узгодженою ціною в розмірі 100 гривень за 1 мл погодився на пропозицію останнього та, з метою отримання незаконної матеріальної вигоди, діючи умисно, збув ОСОБА_10 за вказаною ціною один одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 5 мл з вмістом в ньому опію ацетильованого, заповненого в шприці до поділки 2 мл.
В ході проведення огляду місця події в період часу з 12 годин 40 хвилин по 13 годину 15 хвилин 27.06.2017 у ОСОБА_10 за його добровільної письмової згоди виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 5 мл з вмістом в ньому опію ацетильованого, заповненого в шприці до поділки 2 мл, який він придбав 27.06.2017 у ОСОБА_7 біля будинку останнього за місцем його проживання.
Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціалізацією «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 11-2/4655 від 31.07.2017, надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 1,316 г, що знаходиться в ін`єкційному шприці одноразового використання номінальною ємністю 5 мл, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,101 г.
Згідно Таблиці I списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за №770, зі змінами, опій ацетильований є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Крім того, ОСОБА_7 25 червня 2017 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на вул. Десятинній Подільського району м. Києва, точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, серед залишків будівельного сміття знайшов у пачці з під цигарок предмети, схожі на бойові припаси, у кількості 16 штук, а саме 16 спортивно-мисливських патронів кільцевого спалаху гвинтівочного типу калібру 5,6 мм (.22LR), які, діючи умисно, придбав та перевіз, розпочавши зберігання, до своєї кімнати будинку за місцем проживання в АДРЕСА_2 . Цим самим, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що не має передбачених Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576, та розділом II глави 12 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 №622, необхідних дозвільних документів на зберігання боєприпасів діючи умисно, незаконно придбав та до 27.06.2017 зберігав у кімнаті будинку за місцем свого проживання вищевказану пачку з під цигарок з бойовими припасами.
27.06.2017 року в ході проведення обшуку помешкання житлового будинку за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 , в його спальній кімнаті в нижній тумбочці меблевої стінки виявлено пачку з-під цигарок з вмістом у ній 16 металевих предметів, схожих на боєприпаси.
Згідно з висновком балістичної експертизи № 8-5/1228 від 17.08.2017, 16 патронів, які були вилучені 27.06.2017 у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 належать до боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, є спортивно-мисливськими патронами кільцевого спалаху гвинтівочного типу калібру 5,6 мм (.22 LR), що виготовлені промисловим способом, та придатними для стрільби.
Крім того, ОСОБА_7 з невстановленого у ході досудового розслідування часу до 27.06.2017 року, перебуваючи в м. Богуслав Київської області, точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, знайшов прозорий поліетиленовий пакет з вмістом у ньому подрібненої рослинної маси коноплі, та паперовий згорток з вмістом у ньому аналогічної подрібненої речовини, які вирішив присвоїти та зберігати для подальшого особистого вживання без мети збуту.
В подальшому, діючи умисно, та продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою подальшого зберігання та вживання ОСОБА_7 незаконно придбав вказані рослини коноплі переніс їх до своєї кімнати будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , де сховавши їх у паперову коробку, розпочав незаконне зберігання наркотичних речовин без мети збуту.
27.06.2017 року в ході проведення обшуку помешкання житлового будинку за місцем проживання ОСОБА_7 , в АДРЕСА_2 , в його спальній кімнаті під письмовим столом в паперовій коробці виявлено чохол з-під телефону з вмістом в ньому поліетиленового пакету, в якому виявлено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору із специфічним запахом та паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору із специфічним запахом.
Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціалізацією «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 11-2/4959 від 28.08.2017, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 7,74г.
Згідно Таблиці I списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за №770, зі змінами, канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
В той же час, 27.06.2017 в ході обшуку приміщення житлового будинку за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 , в його спальній кімнаті під письмовим столом в паперовій коробці виявлено та вилучено 25 пошкоджених фрагментів презервативів та прозорий безбарвний пакет з наявними на їх зовнішніх та внутрішніх поверхнях латексного матеріалу нашаруваннями речовини опію ацетильованого, два ін`єкційних медичних шприца одноразового використання номінальною ємністю 20 мл та 5 мл з вмістом в них ватних турунд, просочених речовиною коричневого кольору концентратом із макової соломи, три ін`єкційних медичних шприца одноразового використання номінальною ємністю 20 мл та 5 мл з вмістом в них нашарувань речовини концентрату із макової соломи.
Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціалізацією «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 11-2/4959 від 28.08.2017 року, речовини коричневого кольору, якими просочені ватні турунди, що знаходились у двох ін`єкційних медичних шприцах одноразового використання номінальною ємністю 20 мл та 5 мл, містять особливо небезпечний наркотичний засобу обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи.
Маса концентрату з макової соломи (в перерахунку на суху речовину) становить 0,321г, 0,230г.
Нашарування речовин, які знаходились на внутрішніх поверхнях трьох ін`єкційних медичних шприців одноразового використання номінальною ємністю 20 мл та 5 мл, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат із макової соломи.
Загальна маса концентрату з макової соломи у шприцах (в перерахунку на суху речовину) становить 0,003г.
Загальна маса концентрату з макової соломи у речовині з ватних турунд та у трьох шприцах (в перерахунку на суху речовину) становить 0,554г.
Нашарування речовин, які знаходились на пошкоджених презервативах та прозорому безбарвному пакеті з полімерного матеріалу, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований.
Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,052г.
Згідно Таблиці I списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 за №770, зі змінами, концентрат з макової соломи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості та призначити більш м`яке покарання у виді шести років позбавлення волі. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано стан його здоров`я, а саме наявність у нього туберкульозу обох легенів, ВІЛ-інфекції IV стадії, вірусного гепатиту В,С, відсутність судимостей в силу ст. 89 КК України, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України закрити. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вина ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України є недоведеною. Вважає, що 24.05.2018 року обвинувачений не збував ОСОБА_9 наркотичні засоби за 100 грн. купюрами по 50 грн. і даний факт не знайшов будь-якого підтвердження і немає жодної доказової бази, оскільки грошові кошти не вилучалися і подальша їх доля в ході досудового слідства не встановлена, а після видачі ОСОБА_9 шприца в кабінеті поліції не було проведено дактилоскопічної та імунологічної експертизи, які б підтвердили факт передачі ОСОБА_7 шприця закупнику ОСОБА_11 , оскільки під час повернення ОСОБА_9 до відділення поліції часто зникало відеозображення , що ставить під сумнів походження шприця від ОСОБА_7 і не виключає можливості його заміни. Стосовно епізоду 27.06.2017 року ОСОБА_7 зазначає, що передав шприц із вмістом чорного чаю ОСОБА_10 , під час якої отримав від нього грошові кошти в розмірі 200 грн. для погашення боргу, а факт закупки не підтверджений, так як по дорозі до відділу поліції зникало відеозображення, а ОСОБА_10 в судовому засіданні допитаним не був, оскільки помер, також по вказаному епізоду також не проведені дактилоскопічної та імунологічної експертизи слідів на шприці. Також вважає,що при призначенні покарання за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України судом не взято до уваги тяжкий стан здоров`я ОСОБА_7 та такі пом`якшуючі покарання обставини як визнання вини та відсутність у нього судимості в силу ст. 89 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання призначити у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вважає, що при призначенні покарання судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше вчиняв злочин в сфері обігу наркотичних засобів, однак не зробив належних висновків для себе та знову вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, неможливість виправлення та запобігання вчинення ним злочинів без ізоляції від суспільства на тривалий строк.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого,який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримав апеляційну скаргу адвоката, захисника, який підтримав апеляційні скарги, подані в інтересах обвинуваченого та заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.
Винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні,зберіганні,перевезенні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та у незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, стверджується:
- по епізоду від 24.05.2017р. показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які у якості понятих приймали участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 покупцем ОСОБА_9 , показаннями свідка ОСОБА_9 про обставини придбання ним наркотичного засобу у обвинуваченого, протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-,відеоконтролю за особою, з якого вбачається процес придбання покупцем наркотичних засобів у обвинуваченого, актом вручення покупцю мічених грошей для придбання наркотичних засобів, протоколом видачі ОСОБА_9 придбаного у ОСОБА_7 шприца з рідиною коричневого кольору, що були ним придбані у обвинуваченого, висновком експертизи про те, що виявлена у шприці рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,054г;
- по епізоду від 27.06.2017р. показаннями обвинуваченого, який підтвердив, що надав ОСОБА_10 шприц з рідиною та отримав від нього 200 грн., показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 які у якості понятих приймали участь у проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 покупцем ОСОБА_10 протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо-,відеоконтролю за особою, з якого вбачається процес придбання покупцем наркотичних засобів у обвинуваченого,протоколом огляду та помічання грошових купюр від 27.06.2017р., які були вручені покупцеві, протоколом фактичної видачі ОСОБА_10 працівникам поліції придбаного у ОСОБА_7 шприца з рідиною коричневого кольору, висновком експерта про те, що у виданому ОСОБА_16 шприці міститься опій ацетильований вагою у перерахунку на суху речовину 0,101 г, протоколом обшуку місця проживання ОСОБА_7 , під час якого працівниками поліції були виявлені 4 помічені купюри, які були видані покупцеві.
Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність факту збуту ОСОБА_7 24.05.2017р. наркотичних засобів на матеріалах кримінального провадження не ґрунтується, оскільки спростовується сукупністю доказів по справі, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_9 , який як покупець придбав опій ацетильований у обвинуваченого та протоколом негласної слідчої дії аудіо-відеоконтроль особи, проведеної під час оперативної закупки.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_7 27.06.2017р. надав покупцю ОСОБА_10 у шприці не наркотичний засіб, а чорний чай, спростовуються висновком експертизи, яка підтвердила наявність у шприці ацетильованого опію, а твердження про те, що отримані від покупця ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_7 200 грн. є поверненням боргу за спільне придбання наркотичних засобів напередодні у м.Києві не підтверджене доказами по справі.
Оскільки у порядку ч.3 ст.404 КПК України учасниками судового провадження не заявлялось клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, чи про дослідження будь-яких доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції наданим сторонами доказам по справі у їх сукупності надав належну оцінку і дійшов вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Твердження апеляційної скарги захисника про неповноту досудового розслідування, яка виразилася у непроведенні дактилоскопічної та імунологічної експертиз з метою виявлення слідів пальців та потовиділень обвинуваченого на шприцах, не можуть ставити під сумнів правильність судового рішення, оскільки воно прийняте на підставі наданих сторонами доказів в судовому засіданні.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України судом обрано з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, два з яких є тяжкими, особи винного, який в силу ст.89 КК України не має судимостей.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції правомірно не врахував як пом`якшуючу покарання обставину щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263,ч.2 ст.309 КК України, оскільки зазначення у апеляційній скарзі захисника про неї носить формальний характер, а з матеріалів кримінального провадження не випливає факту засудження своєї поведінки ОСОБА_7 та щирого жалю з приводу вчинення злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання з огляду на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, захисника та обвинуваченого про суворість призначеного покарання внаслідок неврахування даних про наявність у ОСОБА_7 невиліковних захворювань правильності призначення покарання не спростовують.
Порушень норм кримінального процесуального законодавства , які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
За таких обставин вирок є законним.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора залишити без задоволення, а вирок Богуславського районного суду Київської області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя: Суддя: Суддя: