АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1271/18 Справа № 214/4962/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003546 від 10 грудня 2016 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України
за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_11
захисника: ОСОБА_12
обвинуваченого: ОСОБА_7 в режимі відеоконференції.

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на такі обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Замінити у мотивувальній та резолютивній частинах вироку суму витрат, яку належить стягнути з обвинуваченого на користь держави, вказавши у цих частинах вироку, що стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 6779,02 грн..

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому не врахував позицію потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вважали за можливе не позбавляти обвинуваченого свободи.

Також судом не враховано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, вчинив злочин вперше, щиро розкаявся, повністю визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував заподіяну шкоду у повному обсязі, молодий вік обвинуваченого.

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять вироку суду змінити в частині призначеного покарання, та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, також вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , 09 грудня 2016 року о 18 год. 45 хв. прийшов у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований на АДРЕСА_2 , де в нього виник намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, після чого відкрито, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , яке виразилося у поштовху останнього від вітрини, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 фізичний біль.
Після чого, ОСОБА_7 , відкрито викрав з вітрини магазину мобільні телефони, які належать ФОП ОСОБА_9 , спричинив потерпілій ФОП ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 23293 грн. 00 коп. та фізичний біль потерпілому ОСОБА_10 .
Крім цього, ОСОБА_7 , об 11 год. 20 хв. 17 грудня 2016 року прибув в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований в будинку АДРЕСА_2 , де діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, з метою відкритого викрадення чужого майна та оберненням його на свою користь, відразу підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який в цей час знаходився за стійкою продавця, після чого ОСОБА_7 звернувся до нього зі словами «жити хочеш?», а невстановлена особа подала в цей час пакет потерпілому з тією метою, щоб останній склав до нього належні ФОП ОСОБА_9 мобільні телефони, які знаходилися в коробках під столом в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Потерпілий ОСОБА_10 , сприйнявши фразу «жити хочеш?» як погрозу застосування насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, почав складати до поданого невстановленою особою пакету мобільні телефони, які знаходилися в коробці та належали потерпілій ФОП ОСОБА_9 .
Після чого ОСОБА_7 , разом з невстановленою особою, з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ФОП ОСОБА_9 збиток на загальну суму 59505 грн.75 коп.
Вислухавши суддю- доповідача, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_12 , які наполягали на задоволенні апеляційної скарги захисника та потерпілих, думку прокурора,яка просила задовольнити апеляційні вимоги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого, потерпілих та прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційної інстанцію не перевіряються.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченій були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України ( тобто в межах висунутого та визнаного судом доведеного обвинувачення) у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.65 КК України, врахована тяжкість скоєного обвинуваченою злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину, судом встановлено обставини, що пом`якшують покарання визнання вини , повне відшкодування заподіяної шкоди, обставин що обтяжують покарання судом не встановлено. Судом враховано також дані про особу винного, яка не працює.

При призначені покарання суд врахував, що раніше обвинувачений не притягався до відповідальності, однак скоїв 2 епізоди грабіжу. У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що є мінімальним розміром, встановленим санкцією зазначеної статті.

Не можна погодиться з доводами апеляційної скарги прокурора щодо помилкового визнання судом пом`якшуючих обставин, оскільки саме в межах висунутого обвинувачення за ч.2 ст. 186 КК України, обвинувачений повністю визнав свою вину та щиро каявся та сприяв розкриттю злочину саме за цим обвинуваченням.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції враховані всі обставини, на які посилається захисник та потерпілі у своїх апеляційних скаргах, при призначенні покарання, тому апеляційні скарги щодо пом`якшення призначеного покарання не підлягають задоволенню.

Обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину стороною захисту не наведено та зазначені стороною захисту обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст.75 КК України відсутні.

Не можна також погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора по наведеним вище підставам. Крім того, саме прокурором було змінено обвинувачення у суді та судом було розглянуто в межах висунутого обвинувачення ( ст. 337 КПК) ,що спонукало суд визнавати низку доказів недопустимими, оскільки вони виходили за межі обвинувачення, тому колегія суддів не може прийняти слушними доводи апеляційної скарги про збільшення призначеного судом покарання на 1 рік.
З урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення.
Відносно апеляційних вимог прокурора щодо виправлення арифметичної помилки суду першої інстанції при стягненні витрат пов`язаних із залученням експертів, то вказані помилки можуть бути усунені судом в порядку ст. 379 КПК України, що не є підставою для скасування вироку суду.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, засудженим з дня отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
_______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4