АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи 664/2146/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: № 11-кп/791/496/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора у провадженні з доповненнями , внесеними заступником прокурора Херсонської області на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Дубівка Горностаївського району Херсонської області, громадянки України, українки, проживаючої : АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання
- за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі ;
- за ч. 2 ст. 125 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань остаточно призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років обмеження волі.
Зараховано ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 вересня 2016 року по 15 березня 2018 року включно (день винесення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 обраний у вигляді домашнього арешту.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати .
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона 11.01.2016 року у період часу з 19 год. 40 хв. до 19 год. 50 хв., знаходячись у приміщенні магазину «Продукти», який розташований за адресою: Херсонська область, Олешківський район, с. Раденськ, вул. Миру, 19-А, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, повідомила потерпілій особі, що має намір заплатити за придбаний товар грошовими коштами, які перебувають за межами магазину і вона їх зараз занесе. Обман віднайшов свій вираз в тому, що ОСОБА_7 не повідомила ОСОБА_9 про відсутність у неї грошей для здійснення розрахунку за продукти харчування, вживала дії, що направлені на розуміння ОСОБА_9 того, що оплата за продукти харчування буде здійснена. Окрім того, ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиві відомості про те, що вона зразу ж здійснить оплату продуктів харчування та вийшла з магазину з пакетом із товаром. Таким чином, ОСОБА_7 задоволоділа продуктами харчування шляхом введення ОСОБА_9 в оману щодо оплати товару.
Заволодівши майном ОСОБА_7 вийшла з магазину. З даного моменту, враховуючи час від виходу з магазину та до моменту повторної зустрічі з потерпілою, ОСОБА_7 отримала реальну можливість розпорядитись отриманим майном, оскільки жодного опору чи переслідування на момент отримання товару не було і перешкод у розпорядженні(викидання, передача іншим особам, особисте використання тощо), відповідно, також. Після заволодіння продуктами харчування ОСОБА_7 покинула приміщення магазину та почала бігти від магазину вздовж траси (дороги) в напрямку с. Великі Копані. Приблизно протягом двох хвилин потерпіла ОСОБА_9 зрозумівши, що не отримає грошей за продукти харчування вийшовши з магазину та побачивши, в світлі фар проїжджаючого автомобіля, як втікає ОСОБА_7 повернулася до магазину, покинула магазин зачинивши його та почала гнатися за обвинуваченою.
Після того, як на відстані приблизно 150-200 метрів в провулку Спортивному ОСОБА_9 наздогнала ОСОБА_7 , остання поставила пакет з продуктами харчування на землю та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, нанесла ОСОБА_9 тілесні ушкодження, шляхом нанесення ударів в область обличчя та тулубу невстановленим предметом, який має колючо-ріжучи властивості, у вигляді колото-різаних ран обличчя зліва, проникаючої в порожнину рота та передньої черевної стінки зліва, які утворилися від не менше як двох травматичних впливів колюче-ріжучим предметом, чим спричинила потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_7 покинула місце вчинення злочину без продуктів харчування.
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ч.1 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та за ч.2 ст.125 КК України як умисне тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Суд визнав неправильною кваліфікацію дії обвинуваченої органом досудового розслідування за ч.1 ст.187 КК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази доведеності вини ОСОБА_7 протокол огляду місця події від 11.012016 року в частині огляду приміщення магазину та вилучення пакету з продуктами харчування, висновок товарознавчої експертизи № 4535 від 21.07.2016 року та речові докази- продукти харчування, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.07.2016 року; призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, зарахувати ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 вересня 2016 року по 15 березня 2018 року включно (день винесення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі акту амністії.
Захисник стверджує, що огляд місця події здійснено без ухвали слідчого судді, а тому протокол за його результатами є недопустимим доказом.
Вилучені під час незаконного огляду події продукти харчування були предметом експертного дослідження, а тому висновок товарознавчої експертизи №4535 також вважає недопустимим доказом.
Апелянт вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.
За твердженням захисника суд призначив надмірно суворе покарання обвинуваченій, яка раніше не була судима та неправильно застосував положення ч 2 ст. 70 КК УКраїни.
Крім того захисник просить застосувати акт амністії, посилаючись на те, що на день набрання законної сили Закону України « Про амністію у 2016 році » ОСОБА_7 мала неповнолітню дитину , щодо якої не позбавлена батьківських прав.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
Вказує, що суд неправильно перекваліфікував дії обвинуваченої на ч. 1 ст. 190 , ч. 2 ст. 125 КК України. Вважає, що в діях ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України. Стверджує, що суд не врахував роз`яснення, що містяться у п. 4, 11 Постанови Пленуму Верховного суду України « Про судову практику у справах про злочини проти власності » та позицію, сформульовану у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного суду України від 14.11.2013 року справа № 5-35 кс13.
На думку прокурора суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
У зв`язку із неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої вважає призначене покарання занадто м`яким.
В доповненнях до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області вказує на неправильне застосування закону України при призначенні покарання , оскільки попередній вирок не було скасовано із підстав м`якості призначеного покарання.
Просить вирок скасувати , ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_7 визнати винною в вчиненні злочину , передбаченого ч.1 ст. 187 КК України і її дії кваліфікувати як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу( розбій).
Призначити ОСОБА_7 за ч 1 ст. 187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора з доповненнями , пояснення обвинуваченої та захисника, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася за ч. 1 ст. 187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
За результатами судового розгляду суд встановив , що ОСОБА_7 заволоділа чужим майном (продуктами харчування) шляхом обману (шахрайство), отримавши можливість розпорядитись отриманим майном, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України.
Такі висновки суду грунтуються на показаннях потерпілої, з яких слідує, що обвинувачена сказала їй , що зараз занесе гроші за товар. Після того, як вона не дочекалась грошей від обвинуваченої, вона вийшла з магазину, почала її розшукувати та побачила у світлі фар проїжджаючого автомобіля і почала її наздоганяти.
Показання потерпілої щодо перебігу подій узгоджуються із даними відеозапису із магазину, який був досліджений судом та оцінений у сукупності з іншими доказами.
Тілесні ушкодження обвинувачена нанесла потерпілій, як встановив суд, після того як отримала реальну можливість з розпорядитися майном, яким заволоділа шляхом обману .
При цьому як встановив суд дії обвинуваченої не були спрямовані на утримання вилученого шахрайським способом майна , а тому суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що дії ОСОБА_7 по застосуванню до потерпілої насильства утворюють окремий склад злочину і залежно від тяжкості наслідків підлягають кваліфікації за ч 2 ст. 125 КК України.
Такі висновки суду грунтуються на ретельному дослідженні показань потерпілої в суді та в ході слідчого експерименту, показань обвинуваченої свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , даних, що зафіксовані на відеозаписі.
Твердження прокурора в апеліційній скарзі про те, що обвинувачена взяла з собою ніж в магазин, так як готувалася до нападу, а тому її умисел був спрямований саме на скоєння нападу з метою заволодіння майном суперечать встановленим судом обставинам події та дослідженим доказам, які доводять, що потерпіла, зрозумівши , що обвинувачена не має наміру виконувати свою обіцянку заплатити за переданий їй товар , тобто зрозумівши, що її обманули почала наздоганяти обвинувачену вже фактично після того , як шахрайські дії обвинуваченої були завершені і злочин, а саме шахрайство , вже був закінченим.
Доводи апелянта про те, що ОСОБА_7 мала намір отримати продукти харчування саме внаслідок розбійного нападу із застосуванням ножа носять характер припущення.
Суд оцінив кожен доказ у кримінальному провадженні з точки зору його достовірності, допустимості, а сукупність доказів з точки зору їх достатності, повно встановив фактичні обставини події, врахував суб`єктивне ставлення ОСОБА_7 до скоєного та наслідків своїх дій та дійшов мотивованого висновку, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність у обвинуваченої умислу на заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).
За встановлених судом першої інстанції обставин , колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 судом правильно кваліфіковано за ч.1 ст.190, ч.2 ст.125 КК України і доводи апеляційної скарги прокурора такі висновки не спростовують.
Суд у вироку виклав обвинувачення , визнане доведеним, зазначив час , місце , спосіб вчинення злочинів та форму вини, наслідки, що настали , а тому безпідставними є посилання прокурора на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та наявність визначених ст. 412 КПК України підстав для скасування вироку.
Не є прийнятними доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість покладених в основу вироку письмових доказів.
Як видно із матеріалів провадження протоколом огляду місця події від 11.01.2016 року зафіксовано огляд у приміщенні магазину , тобто у загальнодоступному місці , пакету із продуктами харчування. Тобто в ході слідчої дії здіснено не огляд самого приміщення чи його обшук, а огляд саме місця події, і за таких обставин твердження захисника про необхідність отримання ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд місця події є необгрунтованими.
Враховуючи , шо вилучення речових доказів здійснено із дотриманням вимог КПК , не можна визнати підставними і твердження адвоката про недопустимість як доказу висновку експерта про вартість цього майна.
Твердження захисника про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не можна визнати допустимим доказом через зацікавленість одного із учасників цієї слідчої дії не грунтуються на належних доказах , які б підтверджували доведеність такої зацікавленості.
Посилання прокурора на недотримання вимог ст. 416 КПК України при призначенні обвинуваченій покарання за ч 2 ст. 125 КК України та доводи захисника про неправильне застосування положень ч 2 ст. 70 КК при складанні призначених покарань заслуговують на увагу .
Надані захисником документи до апеляційної скарги підтверджують, що на день набрання законної сили Законом України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 мала неповнолітнього сина , щодо якого не була позбавлена батьківських прав, в суді апеляційної інстанції підтримала висловлене в апеляційній скарзі захисника прохання про застосування до неї акту амністії , а тому слід дійти висновку, що вона підпадає під дію п в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Враховуючи наведене, судова колегія вбачає підстави для зміни вироку в частині призначеного покарання , а тому апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409,408 , 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та апеляційну скаргу прокурора у провадженні з доповненнями, внесеними заступником прокурора Херсонської області задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі ; за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70 та ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі п в ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання .
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом трьох місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 14.06.2018 року

Суддя: ОСОБА_2