справа № 208/3058/18
№ провадження 1-кс/208/968/18
УХВАЛА
Іменем України

13 червня 2018 р. м. Кам`янське

Слідчий суддя Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю заявниці ОСОБА_3 , представника заявниці ОСОБА_4 , прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_3 «про проведення спеціальних слідчих заходів, перекваліфікацію злочину та передачу справи до СБУ» в рамках кримінального провадження № 0002859 від 19.10.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України, -
встановив:

ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області з вимогами:
- відкрити таємницю змісту телефонних розмов та змісту СМС-повідомлень, що велись 15 - 19 жовтня 2016 року співробітниками ПАТ КБ «Приватбанк», «Приват 24», «Київстар» з розкриттям інформації координат місцезнаходження сторін;
- провести судову бухгалтерську експертизу по головних бухгалтерських книгах проводок грошових коштів по дебету та кредиту усіх відповідних рахунків, згідно «Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України», що був чинний на 15-18 жовтня 2016 року, надати повну достовірну інформацію шляхом розкриття таємниці усіх операцій з зазначенням точних дат, годин, хвилин та секунд цих операцій по ПАТ КБ «Приватбанк» і «Приват 24» і по мобільному оператору телефонного зв`язку «Київстар», які відбулися, та які були зафіксовані звукозаписом на електронних та на паперових носіях за період з 15 жовтня включно 2016 року по теперішній час;
- зобов`язати розкрити Службу Національної Безпеки України змісту у рамках міжнародної програми по боротьбі з міжнародним тероризмом та по боротьбі з кіберзлочинністю, усіх розмов по мобільним телефонам, що відбулися і є зафіксовані за період з 15 по 18 жовтня включно 2016 року, відповідних співробітників ПАТ КБ «Приватбанк», «Приват 24», мобільного телефонного оператора «Київстар».
Крім того, заявниця вважає за необхідне допитати спеціалістів еквайерської служби та розкрити зміст їх телефонних розмов за період з 15-18 жовтня 2016 року, постановити вчинити оперативні слідчі дії по установленню невідомої особи, яка здійснила унесення суми 100 гривень на її картковий рахунок пізніше, після крадіжки 8000 гривень, впродовж 2016-2017 років, встановити, що СМС-повідомлень від «Приватбанку» вона не отримувала 16-18.10.2016 року, перекваліфікувати злочин за ознаками іншої статті КК України, на розсуд слідчого судді щоб передати кримінальне провадження на досудове розслідування до СБУ, сприяти передачі цього кримінального провадження до кваліфікованих слідчих СБУ.
На обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що 16.10.2016 року невідомі особи віддалено збільшили кредитний ліміт карткового рахунку заявниці з 1000 до 8000 гривень з використанням її мобільного номеру та зняли ці кошти з банкомату м. Мелітополя. Звернення заявниці до ПАТ КБ «Приватбанк» не вирішили ситуацію, тривале досудове розслідування не дало належного результату.
Заявниця та її представник вважають, що злочин вчинено групою осіб, які спеціалізуються на кіберзлочинах та у складі якої можуть бути працівники «ПАТ КБ «Приватбанк», ПРаТ «Київстар», спеціалісти з еквайрингу та космічного супутникового обладання, які попередньо слідкували за заявницею та збирали її персональні дані, що обґрунтовує необхідність проведення заявлених нею слідчих дій.
У судовому засіданні заявниця та її представник підтримали заяву з зазначених у її мотивувальній частині підстав.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення заяви, зазначила, що частина заявлених вимог є передчасними, інша частина не відповідає положенням КПК України. Досудове розслідування триває, слідчому надані вказівки у цьому кримінальному провадженні.
Вислухавши учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали заяви, надані прокурором документи, матеріали кримінального провадження, слідчий суддя доходить до наступого висновку.
19.10.2016 року Заводським відділенням поліції Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області відкрито кримінальне провадження № 0002859 за заявою ОСОБА_3 щодо викрадення її майна.
Стаття 19 Конституції України проголошує, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Одним з елементів цього засадничого принципу є доступ до правосуддя, забезпечений незалежними та неупередженими судами.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до вимог п. 18 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Таким чином, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме в спосіб, передбачений процесуальними нормами.
Згідно ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.
Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.
Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є:
1) аудіо-, відеоконтроль особи;
2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;
3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.
Згідно ч. 1 ст. 247 КПК України, розгляд клопотань, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, здійснюється слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Таким чином, вимоги заявниці щодо відкриття таємниці змісту телефонних розмов та змісту СМС-повідомлень є втручанням у приватне спілкування, ініціювати яке мають право лише прокурор або слідчий за погодженням з прокурором та розглядати відповідне клопотання уповноважений лише слідчий суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Ст. 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
У клопотанні зазначаються:
1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;
2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;
4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;
6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;
7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Згідно п. 5, 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо, відомості, які можуть становити банківську таємницю є охоронюваною законом таємницею.
Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Вимоги заявниці щодо розкриття інформації координат місцезнаходження сторін мобільного зв`язку, операцій ПАТ КБ «Приватбанк» є за своєю правовою природою клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю. Ст. 160 КПК України надає право заявниці, як потерпілій стороні звертатися до слідчого судді з такими клопотаннями, які однак, складені без дотримання вимог ст. 160 163 КПК України, зокрема не конкретизовані документи, до яких вона бажає отримати доступ, їх значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в таких документах та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.
Згідно ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Ст. 244 КПК України передбачає, що у разі якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, сторони кримінального провадження мають право звернутися з клопотанням про проведення експертизи до слідчого судді.
У клопотанні зазначаються:
1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;
2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) виклад обставин, якими обґрунтовуються доводи клопотання;
4) вид експертного дослідження, що необхідно провести, та перелік запитань, які необхідно поставити перед експертом.
До клопотання також додаються копії матеріалів, якими обґрунтовуються доводи клопотання.
Заявлені вимоги щодо проведення судової бухгалтерської експертизи не відповідають вимогам ст. 244 КПК України, зокрема не доведене доказове значення такого експертного висновку у цьому кримінальному провадженні та не наданий перелік питань, які необхідно поставити перед експертом.
Частиною 2 статті 9 КПК України визначено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
У відповідності до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Слідчий суддя, виходячи з ч. 5 ст. 40 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому у провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, адже останній є самостійним у своїй процесуальній діяльності, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, однак він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України).
Таким чином, вирішення слідчим суддею питань щодо допиту спеціалістів еквайерської служби, вчинення оперативних слідчіх дій по установленню невідомої особи, яка здійснила унесення суми 100 гривень на картковий рахунок заявниці, встановлення, що СМС-повідомлень від «Приватбанку» заявниця не отримувала 16-18.10.2016 року, перекваліфікації злочину за ознаками іншої статті КК України на розсуд слідчого судді, передачі кримінального провадження на досудове розслідування до кваліфікованих слідчих СБУ не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом.
Таким чином, заявлені ОСОБА_3 вимоги не узгоджуються з кримінальним процесуальним законом а відтак задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. 8, 9, 22, 40, 160-163, 242, 244, 247, 258, 303-307, 309 КПК України, слідчий суддя -

ухвалив:
У задоволенні заяви ОСОБА_3 «про проведення спеціальних слідчих заходів, перекваліфікацію злочину та передачу справи до СБУ» в рамках кримінального провадження № 0002859 від 19.10.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України, - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1