АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/668/18 Справа № 318/2000/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000340 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар Запорізької області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на три роки.

Відповідно до ст. 76 КК України, на ОСОБА_8 покладено обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу з питань пробації.

Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.

02 квітня 2017 року, приблизно о 01 годині ОСОБА_8 , перебуваючи біля магазину «Барвінок», який розташований за адресою: Запорізька область Кам`янсько-Дніпровський район, с. Новодніпровка, вул. Савушкіна 14-а, з метою умисного грубого порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, всупереч загальноприйнятим в суспільстві правилам поведінки та нормам моралі, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у тому, що ОСОБА_8 бажаючи показати присутнім перевагу над ними, дістав із-за спини заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет, зовні схожий на пістолет, який згідно висновку експерта 2-250 від 11.04.2017 року є револьвером моделі «STALKER 4.3» калібру 4 мм, який почав демонструвати та спрямовувати у бік натовпу, при цьому висловлюючись грубою нецензурною лайкою та погрожуючи заподіянням тілесних ушкоджень, навівши його на ОСОБА_7 , який зробив ОСОБА_8 зауваження щодо його неправомірних дій та попрохавши убрати револьвер, на що ОСОБА_8 не бажаючи зупинятися на досягнутому, демонструючи свою перевагу над присутніми, з метою самоутвердження та залякування присутніх здійснив постріл, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді рани в області нижньої треті правого стегна, крововиливу в області правого колінного суглобу та крововиливу в області голови, які згідно висновку експерта №67 від 11.04.2017 кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, які спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.

В апеляціях:

-Перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_6 , не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07.12.2017 року скасувати в частині призначення покарання і звільнення від його відбування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що суд першої інстанції при призначені покарання в повній мірі не врахував те, що ОСОБА_8 раніше 7 разів притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тяжкі умисні злочини, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, вчинив тяжкий злочин із застосуванням револьвера, спричинив потерпілому тілесні ушкодження, характеризується негативно, а також наявність обтяжуючої обставини рецидив злочинів. Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину та схильність обвинуваченого до вчинення злочинів. Крім того зазначив, що рішення суду першої інстанції про необхідність призначення покарання з випробуванням належним чином не мотивоване.

-Потерпілий ОСОБА_7 , не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07.12.2017 року скасувати внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 7 років позбавлення вол.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий зазначив, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , не враховано, що останній має безліч судимостей за умисні злочини з яких всі не зняті і не погашені, раніше вже був засуджений за подібний злочин - судимість за який не знята і не погашена, що було встановлено під час розгляду справи. Суд не мотивував можливість призначення ОСОБА_8 покарання з випробуванням. Крім того, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, що безумовно є обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 . Судом першої інстанції належним чином не мотивовано необхідність призначення покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області та просив вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_11 у виді 6 років позбавлення волі; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали в частині даних про характеристику обвинуваченого, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає апеляції прокурора та потерпілого такими, що підлягають задоволенню, апеляція потерпілого - частково, а вирок в частині призначеного покарання - скасуванню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Як вбачається з апеляційних скарг, прокурор та потерпілий висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.296 КК України не оспорюють.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_7 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги вказаного закону судом першої інстанції не дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, а також те, що останній має на утриманні малолітню дитину та батьків похилого віку, що суд відніс до обставин, які пом`якшують покарання, за місцем проживання характеризується негативно. Обставиною, що обтяжує покарання, суд першої інстанції визнав рецидив злочину.

Однак суд, на переконання колегії суддів, при призначенні покарання не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, не в повній мірі врахував, що скоєне кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі строком до 7 років.

Судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою, раніше неодноразово судимою за вчинення тяжких умисних злочинів, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, вчинив тяжкий злочин із застосуванням револьвера, спричинив потерпілому тілесні ушкодження, характеризується негативно, а також наявність обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційних скарг потерпілого та прокурора та зазначає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання, пов`язаного з позбавленням волі, неможливе.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та при вищезазначених обставин покарання є занадто м,яким, тому доводи прокурора та потерпілого про м`якість призначеного обвинуваченому є обґрунтованими.

Ті обставини, що обвинувачений визнав свою провину, щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину та батьків похилого віку, враховуються судом при призначенні покарання в межах санкції статті, що передбачає покарання за вчинений злочин та враховується в сукупності з іншими матеріалами справи. Колегія суддів також враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (.а.п. 91, 101)

Беручи до уваги вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд призначив таке покарання за ч. 4 ст. 296 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але з застосуванням ст. 75 КК України, є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується доводів потерпілого щодо скоєння злочину ОСОБА_8 у стані алкогольного сп,яніння, то колегія суддів не вбачає її обставиню, що обтяжує покарання ні з обвинувльного акту, ні з матеріалів судової справи, так як обвинувачений ОСОБА_8 02 квітня 2017 року відмовився від медичного огляду на стан сп,яніння, мотивуючи відсутністю адвоката (акт медогляду від 02.04.2017р. а.п.91).

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З цих підстав апеляційні скарги прокурора та потерпілого про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_8 внаслідок м`якості призначеного покарання та про призначення йому покарання у виді позбавлення волі підлягає задоволенню.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню за м`якістю призначеного йому покарання, з постановленням нового вироку в частині призначення засудженому покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 296 КК України.
Керуючись ст. ст. 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_6 , задовольнити, потерпілого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 296 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3