АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №619/1469/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/713/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/713/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13 вересня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.07.2004 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;
-08.02.2005 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.307, ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 10.12.2009 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;
-04.08.2011 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.122, ч.3 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;
засуджено:

-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Вільшани Дергачівського району Харківської області, громадянина України, зі спеціально середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 25.04.2013 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки; -12.12.2013 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ст.ст.70, 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі; -22.12.2016 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;

засуджено:
-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено покарання 3 роки 10 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.12.2016 року та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 4 роки позбавлення волі.
Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 10 лютого 2017 року, у вечірній період часу, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилося можливим, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , маючи та реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи повторно, з корисливих мотивів, направилися до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 . Прийшовши до вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , впевнившись у тому, що їх подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, перелізши через огорожу, проникли на територію і домоволодіння, розташованого за вищевказаною адресою, де шляхом розбирання фрагменту цегляної стіни, проникли до приміщення сараю, звідки таємно викрали: брухт міді, вагою 7,7 кг, вартістю 885 грн. 50 коп.; брухт нержавіючої сталі вагою 1,1 кг вартістю 19 грн. 80 коп.; дріт мідний, в ізоляції білого кольору, діаметром 2 мм, довжиною 68 см; дріт мідний в ізоляції білого кольору, діаметром 2 мм, довжиною 1,8 м; дріт з алюмінію, в ізоляції білого кольору, діаметром 2 мм, довжиною 9 м; дріт з алюмінію, в ізоляції білого кольору, двожильний, діаметром 2 мм, довжиною 6,6 м; дріт з алюмінію, в ізоляції білого кольору, двожильний, діаметром 3,5 мм, довжиною 70 см; дріт з алюмінію в ізоляції білого кольору, діаметром 1,5 мм, довжиною 2,3 м; дріт з алюмінію, в ізоляції білого кольору, трижильний, діаметром 2 мм, довжиною 4 м; дріт з алюмінію, в ізоляції чорного кольору, трижильний, діаметром 2 мм, довжиною 70 см; дріт з алюмінію, в ізоляції білого кольору, трижильний, діаметром 2 мм, довжиною 2,7 м; дріт з алюмінію, в ізоляції білого кольору, трижильний, діаметром 2 мм, довжиною 3 м; дріт мідний, в ізоляції білого кольору, двожильний, діаметром 1,5 мм, довжиною 2,4 м; дріт мідний, в ізоляції білого кольору, діаметром 1,5 мм, довжиною 4,8 м; кабель телевізійний екранованого типу в ізоляції чорного кольору, діаметром 8 мм, довжиною 12 м, що належать ОСОБА_11 , після чого з викраденим майном, з місця пригоди зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті зазначених дій з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_11 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 905 грн. 30 коп.
13 лютого 2017 року приблизно о 07 год. ОСОБА_8 , знаходячись в гостях у будинку за адресою: АДРЕСА_3 , що належить його знайомому ОСОБА_12 , маючи та реалізовуючи свій умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, користуючись відсутністю в кімнаті потерпілого ОСОБА_13 , впевнившись в тому, що його подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, таємно викрав мобільний телефон марки «LG» моделі Т-370, вартістю 550 грн., що належить ОСОБА_14 , після чого з викраденим майном з місця пригоди зник, розпорядившись ним на свій розсуд. В результаті злочинних дій з боку ОСОБА_8 потерпілому спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 550 грн.
25 лютого 2017 року приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_9 , маючи та реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи повторно, з корисливих мотивів, прийшов до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де впевнившись у тому, що його подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, переліз через паркан вказаного домоволодіння, та перебуваючи на його території, шляхом ушкодження вікна, проник до приміщення господарської будівлі, звідки таємно намагався викрасти насос центробіжний марки «Pedrollo PKm 60», що належить ОСОБА_15 , який перекинув через огорожу вказаного домоволодіння, але не довів свій намір до кінця, з причини, що не залежала від його волі, та не виконав усіх дій, які вважав би необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був застигнутий на місці скоєння злочину ОСОБА_16 , який є мешканцем сусіднього домоволодіння. У разі доведення ОСОБА_9 свого злочинного наміру до кінця, потерпілій ОСОБА_15 була б спричинена матеріальна шкода на загальну суму 1197 грн. 09 коп.
08 березня 2017 року приблизно об 11 год. ОСОБА_8 , маючи та реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи повторно, з корисливих мотивів, направився до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у власності Релігійної організації «Релігійна громада Євангельських християн - баптистів». Прийшовши до вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що його подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, проникши через незачинені ворота на територію домоволодіння, розташованого за вищевказаною адресою, шляхом пошкодження віконного скла проник до приміщення молитовного будинку, звідки таємно викрав булер`ян «Buller» для твердого опалення, вартістю 3500 грн., мийник для рук з оцинкованого металу вартістю 150 грн., каструлю металеву об`ємом 40 л вартістю 150 грн., велосипед спортивного типу «Mckenzie Chill 100» підлітковий вартістю 1000 грн., бухту мідних дротів 2х2,5 довжиною 100 м вартістю 900 грн., бухту мідних дротів 3х2.5 довжиною 90 м вартістю 900 грн., матрац поролоновий та вішалку для одягу металеву, що належить Релігійній організації «Релігійна громада Євангельських християн - баптистів», після чого з викраденим майном з місця пригоди зник, розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій з боку ОСОБА_8 потерпілій особі спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 6600 грн.
08 березня 2017 року приблизно о 18 год. ОСОБА_8 , маючи та реалізовуючи свій умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи повторно, з корисливих мотивів, направився до домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у власності Релігійної організації «Релігійна громада Євангельських християн - баптистів». Прийшовши до вказаного домоволодіння, ОСОБА_8 , впевнившись у тому, що його подальші злочинні дії ніким помічені не будуть, проник через незачинені ворота на територію подвір`я домоволодіння, розташованого за вищевказаною адресою, звідки таємно намагався викрасти листи 8-ми хвилястого шиферу в кількості 20 одиниць, вартістю 2240 грн., але не довів свій намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, та не виконав усіх дій, які вважав би необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий місцевими мешканцями на місці скоєння почину. В разі доведення ОСОБА_8 свого злочинного наміру до кінця, Релігійній організації «Релігійна громада Євангельських християн - баптистів», була б спричинена матеріальна шкода у розмірі 2240 грн.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених через м`якість. Зазначив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що обвинувачені, будучи раніше неодноразово судимими, в тому числі до реального позбавлення волі за вчинення умисних злочинів проти власності, знову вчинили злочини, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжкими, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинувачених. Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити покарання:
ОСОБА_8
-за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років позбавлення волі;

ОСОБА_9

-за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.12.2016 року та визначити ОСОБА_9 остаточне покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, посилається на суворість призначеного йому покарання. Указав, що суд не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття, наявність інвалідності по зору, а також те, що він є годувальником своєї родини.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вважав за необхідне вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення скарги прокурора; захисника ОСОБА_7 , який підтримав скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, то про порядок їх дослідження.

Згідно з ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Відповідно до ч.1 ст.351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Цих вимог закону суд належним чином не виконав.

Як слідує з технічного запису судового засідання суд визначив та встановив наступник порядок дослідження доказів: допитати обвинувачених та дослідити письмові матеріали провадження, які характеризують особу обвинувачених.

Однак, як вбачається з технічного запису судового засідання від 13 вересня 2017 року суд, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.349, ч.1 ст.351 КПК України, по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не допитав, а лише обмежився відповіддю обвинувачених, що вони підтверджують обставини вчинення кримінальних правопорушень оголошені прокурором з обвинувального акту, чим порушив право обвинувачених на захист.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки фактичні обставини кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції шляхом допиту обвинувачених не встановлювалися, а клопотань про допит обвинувачених в апеляційних скаргах та у суді апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду цього кримінального провадження учасниками процесу не заявлялось.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , ОСОБА_9 тримання під вартою продовжити до 01 липня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: