АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 638/4779/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2062/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , росіянин, громадянин України, не одружений, з середньою технічною освітою, невійськовозобов`язаний, утриманців не має, який не зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 28.08.1990 р. Московським районним судом м.Харкова за ч. 3 ст. 140 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавленні волі; 31.01.1994 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 140 КК України до 4-х років позбавлення волі; 25.11.1998 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 198-2 КК України до 2-х років позбавлення волі; 21.11.2000 р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2-х років позбавлення волі; 22.12.2003 р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 395, ст. 70 КК України до 2-х років позбавлення волі; 20.03.2006 р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі; 04.02.2010 р. Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі; 19.04.2012 р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 4-х років позбавлення волі; 26.01.2016 р. звільнений за відбуттям строку покарання, 23.03.2017 р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4-х місяців арешту 25.07.2017 р. Московським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі, який не зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачено ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді двох років і одного дня позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки і один день шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Московського районного суду м. Харкова від 25.07.2017 р. покаранням, призначеним даним вироком.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 відраховано з 01.03.2017 р. тобто з моменту фактичного затримання.
Вважати зарахованим згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р. у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.03.2017 р. (фактичне затримання по 20.06.2017 р. включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зазначені відповідно до вироку Московського районного суду міста Харкова від 25 липня 2017 року.

Зарахувати згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р. у строк відбування покарання строк з 21 червня 2017 по 08 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у сумі 528 грн. 60 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 28 січня 2017 року о 15 годині 17 хвилин ОСОБА_11 увійшов до приміщення магазину ТОВ « Сільпо- Фуд», розташованого за адресою пр. Л. Свободи ,30 у м. Харкові та одразу направився до відділу побутової хімії, зупинившись біла полиць з побутовою хімією, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не може зашкодити реалізації його злочинного умислу, таємно, шляхом вільного доступу взяв зі стелажу три пачки порошку марки « Тайд», вагою по 4,5 кг. кожна, вартістю, згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 125 від 09 лютого 2017 на загальну суму 734, 97 гривен. Після чого направився до касової зони, поклав вищевказаний пральний порошок до пакету, та пройшовши каси, попрямував до виходу з магазину, але свій злочинний умисел не довів до кінця, в зв`язку з тим, що був зупинений працівниками охорони вказаного супермаркету і вказаний пральний порошок у нього був вилучений.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м?якості.

Зазначає, що призначення покарання ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років і одного дня позбавлення волі не відповідає вимогам ст.. 73 КК України, оскільки в днях не призначається.

Крім того вказує і на м`якість призначеного покарання, оскільки ОСОБА_11 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння умисних корисливих злочинів проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення та перевиховання не став, продовжив злочинну діяльність.

Відтак, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді трьох років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковомсу задоволенню, виходчи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання суд першої інстанціїї в цілому дотримався вимог ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого встановлено, що він раніше судимий за корисливі злочини, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, утриманців не має, не працює, має захворювання туберкульоз.

Обставиною, яка пом`якшує покарання визнано є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та встановленню об`єктивної істини по справі. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

Відповідно до ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відтак підстав для призначення ОСОБА_10 майже максимального покарання, яке передбачено за вчинення замаху на злочин, який вчинив обвинувачений колегія суддів не вбачає.

Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів однакові за видом та розміром покарання поглиненню не підлягають.

Відтак, сама вимога апеляційної скарги призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі та на підставі до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити йому остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі не ґрунтується на законі.

В той же час, колегія суддів визнає слушними доводи апеляційної скарги, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, яке виразилось у призначенні обвинуваченому в днях.

Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Таким чином призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років та одного дня позбавлення волі свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Колегія суддів вбачає підстави для пом`якшення ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України і при цьому виходить з наступного.

Обвинувачений ОСОБА_11 вчинив замах на злочин, та тяжкі наслідки від його дій не настали. Потеплілий, прохаючи розглядати кримінальне провадження без його участі вказав, що позовні вимоги не пред`явлені, претензій до обвинуваченого.

Таким чином колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_12 більш м`яке покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, не змінюючи при цьому його вид.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити покарання призначене ОСОБА_13 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеним вироком Московського районного суду м. Харкова від 25 липня 2017 року остаточно призначити покарання ОСОБА_13 у виді двох років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі касаційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді