Справа № 372/3775/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/844/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 22.08.2018
УХВАЛА
іменем України

22 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 червня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.07.2016 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі статті 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 05.07.2016 року, та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, в період іспитового строку на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив нові умисні злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за наступних обставин.

Так, 03.11.2017 року, більш точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 в порушення вимог Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», шляхом привласнення знайденого незаконно придбав, а саме знайшов біля супермаркету «Велика Кишеня» в м. Українка Обухівського району Київської області по проспекту Дніпровському, 13 пачку з сигаретами «Ротманс» в середині якої знаходився згорток фольги, в якому містилася кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, та розуміючи, що вказана речовина є наркотичним засобом, поклав її до лівої кишені своєї куртки, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту. Після цього, ОСОБА_7 продовжував незаконно зберігати без мети збуту вищевказану наркотичну речовину, при собі, а саме в лівій кишені своєї куртки, аж доки того ж дня, тобто 03.11.2017 року, близько 17 год. 00 хв., працівниками поліції в ході поверхневого огляду ОСОБА_7 , який проводився біля будинку № 25 по проспекту Дніпровському, що в м. Українка Обухівського району Київської області на підставі його письмової добровільної згоди, він добровільно надав працівникам поліції вище вказану пачку з сигаретами «Ротманс» в середині якої знаходився згорток фольги, в якому містилася кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №19/11-2/517-СЕ/17 від 29.11.2017, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону у речовині становить 0,0774 г.

Крім того, 16.03.2018 року близько 08 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу входу до магазину «Фора», що по вул. Юності, 3 в м. Українці Обухівського району Київської області, з метою власного вживання, шляхом привласнення знайденого, ліворуч від сходів, що ведуть до приміщення даного магазину, незаконно придбав без мети збуту наркотичний засіб, а саме метадон, який містився у згортку з фольги, який поклав до лівої задньої кишені штанів, в якій був одягнений, де і зберігав з метою особистого вживання без мети збуту. В подальшому, цього ж дня, близько 10 год. 30 хв., перебуваючи поблизу приміщення будинку культури, що розташоване по проспекту Дніпровському, 15-а в м. Українці Обухівського району Київської області, під час поверхневого огляду ОСОБА_7 , письмову згоду на проведення якого він надав особисто, працівниками поліції у останнього виявлено та вилучено зазначений вище згорток з фольги з наркотичним засобом метадоном, який згідно з висновком експерта № 11-2/2085 від 29.03.2018, є кристалоподібна речовина білого кольору, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) у речовні становить 0,026 г. Маса дифенгідраміну (димедролу) у речовині становить 0,014 г.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати частково та пом`якшити призначене йому покарання, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ч. ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.; за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. та на підставі ст. 70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. та відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу за цим вироком виконувати самостійно. Зазначає, що судом залишено поза увагою всі фактичні обставини справи, що призвело до невідповідності призначеного покарання, яке, на його думку, є надто суворим. Зазначає, що судом не враховано всіх пом`якшуючих обставин та позитивної характеристики обвинуваченого його усвідомлення своїх помилок і тверде рішення стати на шлях виправлення і за допомогою родичів пройти курс лікування від наркотичної залежності. Апелянт зазначає, що застосування іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції частини статті, у вигляді штрафу є можливим, доцільним та справедливим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинених злочинів, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним інкримінованих йому злочинів.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості; дані про особу, який не одружений, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, працюючого двірником КП «Бриз Дніпра», на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває; обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи раніше засудженим 05.07.2016 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, повторно вчинив злочини у сфері обігу наркотичних засобів під час іспитового строку, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до нього ст. ст. 69, 75 КК України та прийшов до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі за кожний злочин окремо: за ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, визначивши на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання шляхом поглинення меш суворого покарання більш суворим, та враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив нові злочини під час іспитового строку, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднав до покарання за цим вироком невідбуте ним покарання за вироком Обухівським районним судом Київської області від 05.07.2016 року, визначивши остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Згідно п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання колегія суддів не вбачає.

Доводи адвоката ОСОБА_8 - захисника обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього більш м`якого покарання та його посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував всіх обставини, які пом`якшують покарання, не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах даного кримінального провадження, а тому в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 - захисника обвинуваченого ОСОБА_7 слід відмовити.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання за сукупністю вчинених ним злочинів та за сукупністю вироків за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства. При цьому, звертає на себе увагу той факт, що обвинувачений вчинив два умисні злочини під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком суду, що свідчить про його стійке небажання стати на шлях виправлення, а крім того, допустив рецидив злочинів.

Тому колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його зміни колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: