АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/674/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/160/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.296 КК України
ВИРОК
Іменем України

10 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Ленінськського районного суду м. Харкова від 09.03.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.4 ст.296 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном 3(три) роки, та покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів, процесуальних витрат у порядку передбаченому стст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку, 18.12.2016р. о 18год. 30хв. ОСОБА_8 у стані алкогольного сп`яніння знаходився у дворі біля свого домоволодіння за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , коли почув дитячий гомін поряд з собою. У цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, поєднаний і спричиненням тілесних ушкоджень неповнолітнім за допомогою гладкоствольного револьвера, який зберігався у нього при собі.
Реалізуючи свій злочинний умисел та виявляючи особливу зухвалість, ОСОБА_8 дістав з внутрішнього карману, одягненої на нього куртки, належний йому 9-зарядний гладкоствольний револьвер моделі «ЕКОL PYTHON 3».
Підготувавшись таким чином до скоєння хуліганських дій, ОСОБА_8 , усвідомлюючи значення своїх дій та їх суспільно небезпечний характер, керуючи ними у повному обсязі та бажаючи діяти саме таким чином, висловлюючись брутальною лайкою, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, спрямував гладкоствольний револьвер у бік неповнолітніх ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , які в той момент разом направлялись через двір до квартири АДРЕСА_3 , та зі заздалегідь заготовленого револьверу зробив один постріл.
Після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії, наблизився до неповнолітніх та знову спрямував гладкоствольний револьвер у бік неповнолітнього ОСОБА_9 та зробив один постріл, влучивши останньому в ногу, створивши цим реальну загрозу для його здоров`я.
Крім того, ОСОБА_8 було здійснено ще один постріл у повітря, після чого останній попрямував до своєї квартири.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 151-ая/16 від 13.01.2017р., внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 , неповнолітньому потерпілому ОСОБА_9 , були спричинені наступні тілесні ушкодження у вигляді забитої рани на лівій нозі, яка утворилась від дії тупого твердого предмету з обмеженою поверхнею і володіючого невеликою кінетичною енергією за механізмом, які за ступенем тяжкості викликали незначні скороминущі наслідки, тривалість яких не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Відповідно до висновку судово-балістичної експертизи №1 від 26.01.2017р. 9-зарядний гладкоствольний револьвер моделі «ЕКОL PYTHON 3» іноземного виробництва, калібру 4мм, номер « НОМЕР_1 », призначений виробником для тренувальної стрільби поза спеціальними приміщеннями й площадками патронами Флобера калібру 4мм, який має ознаки вогнепальної зброї, однак не призначений для поразки живої цілі, відстріляні з нього кулі не мають достатньої питомої кінетичної енергії для нанесення людині тяжких тілесних ушкоджень, у результаті чого не може бути віднесений до категорії вогнепальної зброї, та знаходиться у працездатному стані, придатний для і виробництва пострілів стандартними патронами Флобера калібру 4мм.
Заступник прокурора Харківської області в апеляції, не оскаржуючи встановлені фактичні дані та кваліфікацію, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий яким призначити теж саме покарання але без застосування ст.75. КК України. Так, цей апелянт посилається на характер вчиненого діяння, яке свідчить про підвищену суспільно-небезпеку ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію захисника та обвинуваченого, які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.37-39) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України оскільки ОСОБА_8 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння обставиною, яка обтяжує покарання.
З урахуванням наведеного, взявши до уваги вказані обставини у їх сукупності, суд прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції його від суспільства і призначив покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням норм ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Разом з цим, виходячи з вимог матеріального та процесуального закону в абз.2 п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» звертається увага суддів на те, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Проте, як вбачається з вироку, суд першої інстанції не мотивував своє рішення в цій частині належним чином.
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженим, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а тому звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, за вчинення вказаного хуліганства, на думку колегії суддів, не відіграє того виховного характеру щодо інших осіб.
Виходячи з наведеного, а також враховуючи апеляційні доводи прокурора про безпідставне застосування положення ст.75 КК України, колегія суддів переконується у тому, що районний суд прийшов до помилкового висновку щодо звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п.2 ч.1 ст.413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Однак, визначаючи розмір покарання, з урахуванням принципу індивідуалізації призначення покарання, колегія суддів вважає за необхідне врахувати, що ОСОБА_8 раніше не судимий, виховує доньку 2001р.н., щиро розкаявся, потерпілий не має матеріальних претензій, сусідами характеризується позитивно, а тому вважає за можливе призначити йому мінімальне покарання передбачені санкцією ч.4 ст.296 КК України.

Звідси апеляційні доводи прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Ленінськського районного суду м. Харкова від 09.03.2017р. відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 за ч.4 ст.296 КК України 3(три) роки позбавлення волі без застосування ст.ст.75, 76 КК України.

Строк відбуття покарання обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді