АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/703/18 Справа № 190/626/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000005 від 07 лютого 2017 року за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2018 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Морозівка Баришевського району Київської області, маюча базову вищу освіту, одружена, працюючої заступником начальника П`ятихатського об`єднаного управління Пенсійного Фонду України Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима;

-обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України;

за участю учасників кримінального провадження:

обвинуваченої: ОСОБА_9

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурора: ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою позицію захисник зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок визнав допустимим доказом протокол обшуку від 13.04.2017, відповідно до якого було проведено обшук у службовому кабінеті №10 П`ятихатського об`єднаного управління пенсійного фонду України в Дніпропетровській області. Однак на думку сторони захисту, обшук проведено без дозволу слідчого судді, у зв`язку з чим порушено вимоги ч.2 ст.234 КПК України.

Як наголошує захисник ухвалу слідчого судді Верхньодніпровського районного суду про надання дозволу на проведення обшуку постановлено тільки на наступний день 14 квітня 2017 року тобто з порушенням норм процесуального закону.

Крім того, в порушення вимог ст.241 КПК України, без пред`явлення ОСОБА_9 постанови прокурора, було фактично проведено освідування обвинуваченої про, що зазначено в протоколі обшуку.

Як наголошує в апеляційній скарзі захисник освідування проведено ст. о/у в ОВС УЗЕ в Дніпропетровській області ОСОБА_11 . Однак в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення на ім`я ст. о/у в ОВС УЗЕ в Дніпропетровській області ОСОБА_11 на проведення буд-яких процесуальних дій, крім того дане доручення не надавалось судом або прокурором.

На думку захисника, обшук службового приміщення, під час якого незаконно було проведено освідування ОСОБА_9 є недопустимим доказом, так як даний доказ отриманий в порушення вимог чинного законодавства.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що докази вилучені під час проведення обшуку: грошові кошти купюрами номіналом 200 гривень в кількості 25 штук на загальну суму 5000 гривень, ватні тампони зі змивами рук обвинуваченої отримані з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та на підставі п. 1, 3 ч. 2 ст.87 КПК України повинні бути визнані недопустимими.

На думку сторони захисту не можуть бути визнані допустимими доказами і висновки експертиз оскільки на дослідження експертів були направлені докази виявлені та вилучені під час обшуку службового приміщення, які є недопустимими.

Обґрунтовуючи свою позицію захисник зазначає на те, що вважає недопустимим доказом постанову прокурора про проведення негласної слідчої розшукової дії - контролі вчиненням злочину від 12.04.2017 року оскільки, на стаді судового розслідування вона не була відкрита стороні захисту і була долучена прокурором лише під час судового розгляду.

Так, доводи прокурора про те, що вказана постанова була розсекречена після направлення обвинувального акту до суду не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону, оскільки в ході судового розгляду допускається відкриття лише додаткових доказів, тобто отриманих після вчинення досудового розслідування, а не тих, що були здобуті на стадії судового розслідування.

Крім того, захисник звертає увагу, що суд першої інстанції у вироку вибірково навів покази свідка ОСОБА_12 , упустивши ті покази, які виправдовують обвинувачену.

В апеляційний скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ч.3 ст.365 КПК України, оскільки в судовому засіданні 19.01.2018 року, після оголошення судових дебатів закінченими суд надав обвинуваченій ОСОБА_9 останнє слово, під час якого ставив запитання, запропонував надати їй друкований текст свого останнього слова, для чого зробив перерву. Виходячи з вище викладеного сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування судового рішення.

Разом з тим, захисник в апеляційній скарзі звертає увагу, що суд першої інстанції при розгляді матеріалів кримінального провадження допустив неповноту судового розгляду в кримінальному провадженні, оскільки 21.12.2017 року захисником ОСОБА_8 було заявлено усне клопотання про додатковий допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 стосовно обставин, щодо яких вони не допитувались, а саме з метою усунення протиріч, наявних в їх показах суду, та досліджених після їх допиту - протоколі обшуку від 13.04.2017 року, відеозапису проведення обшуку, речових доказах, вилучених начебто за їх участі під час цього обшуку.

Так, зазначені свідки в судовому засіданні 07.07.2017 року надали суду показання, що були залучені в якості понятих при проведенні обшуку в службовому кабінеті будівлі П`ятихатського об`єднаного управління ПФУ. В ході проведення обшуку здійснювався відеозапис та були вилучені грошові кошти, змиви з рук ОСОБА_9 та документи. Усі речі були поміщені в прозорі файли та опечатані бірками, на яких вони поставили свої підписи.

При дослідженні в судовому засіданні 07.07.2017 р. протоколу обшуку було встановлено, що обшук проведено за участі понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , вилучено грошові кошти, змиви з рук ОСОБА_9 та документи, а також здійснювався відеозапис. В той же час жодного додатка до протоколу обшуку, а саме оригінала технічного носія відеозапису, в протоколі не зазначено.

Так в судовому засіданні 21.12.2017 року, при дослідженні наданих за клопотанням захисника ОСОБА_8 диска з відеозаписом проведення обшуку та змивів з рук обвинуваченої, було виявлено, що наданий прокурором диск не є оригіналом технічного носія відеозапису обшуку, не опечатаний з проставлянням підписів понятими. Згідно інформації, що міститься на диску, опечатування вилучених в ході обшуку речей та документів відбувалось поза полями зору відеокамери.

Захисник в апеляційній скарзі зазначає, що згідно досліджених 21.12.2017 року бірок, якими було опечатано вилучені в м. П`ятихатки змиви з рук та грошові кошти, їх опечатування відбулося за участі понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 в «г.Днепропетровске», а не в м. П`ятихатки.

Разом з тим в апеляційній скарзі захисник зазначає, що обвинуваченою ОСОБА_9 та захисником ОСОБА_8 в судовому засіданні 19.01.2018 року, після відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірку їх доказами, було заявлені усні клопотання про витребування письмової інформації з ЄРДР на підтвердження факту прийняття рішення у формі постанови прокурором ОСОБА_17 від 07.02.2017 року.

Згідно відомостям, що містяться в постанові заступника прокурора ОСОБА_17 про визначення підслідності, дана постанова винесена 07 лютого 2017 року за результатами розгляду звернення гр. ОСОБА_12 , в той час, як згідно наданої прокурором суду заяви гр. ОСОБА_12 дана заява була ним складена 03 березня 2017 року, тобто через 24 дні після винесення прокурором зазначеної постанови.

У зв`язку з чим захисник вважає, що дана постанова про визначення підслідності містить ознаки фальсифікації.

Крім того враховуючи, що місцем скоєння злочину, інкримінуємого ОСОБА_9 , є місто П`ятихатки, процесуальні повноваження на здійснення досудового розслідування мав виключно слідчий П`ятихатського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Тому процесуальне рішення заступника керівника Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_17 від 07.02.2017 року, містить ознаки фальсифікації та суперечить нормам кримінально процесуального закону.

На думку захисту, в даному кримінальному провадженні грубо порушені вимоги ч.1 ст.218 КПК України, а саме - досудове розслідування здійснено слідчим органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого не знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Апелянт звертає увагу, що відомості які містяться у вище наведених доказах, що свідок ОСОБА_18 перебував за адресою: пр. П.Орлика, в м. Дніпро 13.04.2017 року у період з 10.00 год. до 14.35 год., а вже через 25 хвилин в той же день прибув до м. Верхньодніпровська, де разом зі свідком ОСОБА_19 до 16.18 год. приймав участь у складанні слідчим ОСОБА_20 протоколу про результати контролю за вчиненням злочину.

Тобто, свідок ОСОБА_12 за 25 хвилин подолав відстань понад 72 км між м. Дніпро та м. Верхньодніпровськ. У зв`язку з чим, дана обставина викликає розумний сумнів в достовірності відомостей як щодо участі свідка ОСОБА_12 при проведенні зазначених дій, так і щодо фактичного проведення таких процесуальних дій.

Крім того, згідно протоколу про результати аудіо відеоконтролю за особою від 14.04.2017 року в той же день та практично в той же час (а саме 13.04.2017 р. з 15.42 год. до 16.17 год.) свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_19 приймали участь у зустрічі та розмові з обвинуваченою ОСОБА_9 в м. П`ятихатки. Тобто, згідно відомостей, що містяться в зазначених доказах свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_12 одночасно були в різних містах Дніпропетровської області.

Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2018 року, ОСОБА_9 визнано винною у вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на 3 роки, з конфіскацією всього особистого майна на користь держави, без застосування спеціальної конфіскації на підставі ст.96-2 КК України.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно наказу Пенсійного фонду України від 25.03.2016 № 320-0, ОСОБА_9 призначено на посаду заступника начальника П`ятихатьского об`єднаного управління Пенсійного фонду України Дніпропетровської області.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державну службу» державна служба в Україні - це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті щодо практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів. Ці особи є державними службовцями і мають відповідні службові повноваження. Посада заступника начальника П`ятихатського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Дніпропетровської області ОСОБА_9 відноситься до посад державної служби категорії «Б», тобто згідно ст.50 Закону України «Про запобігання корупції» відноситься до службових осіб, які займають відповідальне становище.

Згідно із розподілом обов`язків між першим заступником та заступником начальника П`ятихатьского об`єднаного управління Пенсійного фонду України Дніпропетровської області від 22.02.2017 № 58, ОСОБА_9 наділена організаційно - розпорядчими функціями, зокрема відповідно до ч.2 п. 1 спрямовує та координує роботу управління щодо організації призначення, перерахунків та виплат пенсій.

ОСОБА_9 , будучи службовою особою, наділеною спеціальними повноваженнями, пов`язаними з виконанням організаційно - розпорядчих функцій, з метою протиправного особистого збагачення, вчинила умисний тяжкий корупційний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.

27.01.2017 року, ОСОБА_19 діючи в інтересах ОСОБА_12 прибув до П`ятихатського об єднаного управління Пенсійного фонду України Дніпропетровської області з метою з`ясування питань щодо призначення та подальшого нарахування пенсії ОСОБА_12 за віком, де відбулась зустріч із заступником начальника управління ОСОБА_9 яка на листку паперу написала грошову винагороду в розмірі 5000 гривень за свої послуги в оформленні пенсії та її перерахунку до більш збільшеної ОСОБА_12

27.02.2017 року, ОСОБА_19 разом з ОСОБА_12 приїхали на зустріч із заступником начальника управління ОСОБА_9 , яка прийняла від ОСОБА_12 заяву на оформлення пенсії за віком та з метою втілення в реальність свого злочинного наміру, спрямованого на отримання неправомірної вигоди повідомила, що використовуючи своє службове становище буде контролювати оформлення пенсії, при цьому вказала, що ОСОБА_12 повинен надати їй грошову винагороду, яка становить 5000 гривень за її дії по збільшенню пенсійних відрахувань на ОСОБА_12 .

Допомога в оформленні пенсії на громадянина ОСОБА_12 полягала в тому, що ОСОБА_9 використовуючи своє службове становище прийме від ОСОБА_12 трудову книжку старого зразку до 2000 року, в якій буде відповідний запис, неіснуючого трудового стажу ОСОБА_12 та особисто поставить відповідні печатки та не буде перевіряти достовірність запису трудового стажу ОСОБА_12 , а прийме трудову книжку старого зразку та в майбутньому у найкоротший час, без затягування, безперешкодно перерахує ОСОБА_12 пенсію з мінімальної до збільшеної.

13.04.2017р., о 15 год. 42 хв., ОСОБА_9 будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надане службове становище, пов`язане з безпосереднім виконанням службових обов`язків щодо призначення та перерахунку пенсії ОСОБА_12 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою незаконного матеріального збагачення, продовжуючи свої злочинні дії направлені не одержання неправомірної вигоди, знаходячись в приміщенні службового кабінету №10, розташованого в адміністративній будівлі П`ятихатського об`єднаного управління Пенсійного фонду України Дніпропетровської області, по вул. Пушкіна, 107 м. П`ятихатки Дніпропетровської області, отримала від ОСОБА_12 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 5000 гривень за допомогу в оформленні трудової книжки старого зразку на ім`я ОСОБА_12 та не перевірки трудового стажу ОСОБА_12 і безперешкодного перерахування розміру пенсії ОСОБА_12 з мінімальної до більш підвищеної.

Безпосередньо, після одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 було викрито у вчинені злочину правоохоронними органами, а предмет неправомірної вигоди в ході проведення невідкладного обшуку, вилучено.

Згідно висновку експерта № 1/8.11/1302 від 12.05.2017р., на представлених на дослідження банкнотах, які були вилучені під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_9 із серійними номерами: КЗ 7053564; СИ 2446659; АБ 4261145; АА 6385669; ПД 2676947; АЄ 6253529; ЕШ 3586895; КБ 8047642; ЕД 6349881; ПВ 9083020; ЕЮ 8288482; КЛ 9929486; СК 3430151; КЖ 1535330; ЕВ 0956157; СД 1416931; ЄШ 5492485; УМ 6271015; ВФ 1628568; ЕИ 2567397; ВЦ 0695492; КГ 9276912; КЄ 8990903; КВ 3816838; ХЕ 9291886, на ватному тампоні зі змивами з правої руки ОСОБА_9 на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах з вказаними серійними номерами, на ватному тампоні зі змивами з правої руки ОСОБА_9 на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність.

Згідно висновку експерта № 29/2.3351 від 23.05.2017р., двадцять п`ять банкнот номіналом по 200 гривень із серійними номерами: КЗ 7053564; СИ 2446659; АБ 4261145; АА 6385669; ПД 2676947; АЄ 6253529; ЕШ 3586895; КБ 8047642; ЕД 6349881; ПВ 9083020; ЕЮ 8288482; КЛ 9929486; СК 3430151; КЖ 1535330; ЕВ 0956157; СД 1416931; ЄШ 5492485; УМ 6271015; ВФ 1628568; ЕИ 2567397; ВЦ 0695492; КГ 9276912; КЄ 8990903; КВ 3816838; ХЕ 9291886, (всього на загальну суму 5000 (п`ять тисяч) гривень НБУ ), вилучені 13.04.2017р., під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_22 відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам Національного банку України аналогічного номіналу, які знаходяться в офіційному обігу.

Заслухавши доводи захисників які підтримали свої апеляційні скарги, обвинувачену яка просила задовольнити апеляційні скарги захисників та направити матеріали провадження на новий розгляд, думку прокурора, яка вважала доводи апеляційних скарг захисників безпідставними та заперечувала проти них, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг захисників, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення вимог апеляційних скарг з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Також у мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.

Висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Також важливо враховувати такі рекомендації: «Недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон з фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидним порушенням права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини».

Суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_23 , що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд фактично не встановив обставини кримінального провадження, оскільки в мотивувальній частині вироку суд повинен викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення. Суд же формулюючи обвинувачення посилається на висновки експертів, що може бути зазначено у вироку тільки як докази та тільки суд визнає доведеним обвинувачення у відповідності до вимог ст. 91 КПК України.

Крім того, як зазначається вище, суд повинен не привести перелік доказів обвинувачення, а надати аналіз кожному доказу з приводу його належності та допустимості, що не убачається з вироку суду, оскільки суд двічі у вироку перерахував докази, тоді як аналіз доказів взагалі відсутній.

З технічного запису судового засідання убачається, що сторона захисту оспорювала докази обвинувачення та суд у вироку не навів жодних належних доводів на спростування зазначених, на думку сторони захисту, порушень вимог кримінального процесуального закону органами досудового розслідування.

Не можна не погодитися з доводами захисту про те, що суд на не надав оцінки тому факту, що на а.п. 10 т.2 наявний витяг з кримінального провадження, де зазначено, що 07.02. 2017 року внесено до ЄРДР повідомлення про скоєння злочину службовою особою за ч.3 ст. 368 КК України( заявник та потерпілий- ОСОБА_12 ), однак заява про скоєння кримінального правопорушення від ОСОБА_12 ( на а.п. 170 т.1) зареєстрована значно пізніше- 03.03. 2017 року, тобто після внесення цієї заяви до ЄРДР.

Суд також не надав оцінки, що обшук дійсно було проведено до отримання належною особою ухвали суду, не перевірив чи відповідають у подальшому дії слідчого та прокурора вимогам ч. 3 ст. 233 КПК України.

На знайшли своє відображення також висновки суду щодо відкриття стороні захисту стороною обвинувачення доказів у відповідності до вимог ст. 290 КПК України.

Таким чином, не можна прийти до висновку, що суд у вироку навів докази, які беззаперечно доводять вину обвинуваченого, тоді як аналіз наведених доказів у вироку відсутній та тільки перелічені докази обвинувачення. Відтак кожний доказ (докази) мав бути чи не найголовнішим для встановлення істини у справі, тому відмова суду заслухати свідків межувала з несправедливістю. У даному разі громадський інтерес не міг виправдати використання судом у процесі провадження неперевірених ним доказів.

Отже, саме тим, що суд безпосередньо в повному обсязі не дослідив доказів сторони обвинувачення та сторони захисту, які мали значення для вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченої, призвело до того, що весь розгляд справи щодо неї набув несправедливого характеру та вирок суду не відповідає вимогам закону у розумінні ст. 370 КПК України.

Беручи до уваги виключно специфічні обставини цієї справи, колегія суддів вважає, що право на захист зазнало такого обмеження, що ОСОБА_9 була позбавлена можливості скористатися справедливим судом, що суперечить положенням пп.1 та 3(d) ст.6 Конвенції.

Гарантії, наведені в п.3(d) ст.6 Конвенції, є особливим аспектом права на справедливе судовий розгляд , яке наведено в п.1 цього положення, яке слід брати до уваги для того, щоб зробити будь-яку оцінку неупередженості провадження.

Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувались судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їх процесуальних прав , дослідити наявні в матеріалах провадження докази, надати належну оцінку встановленим доказам з урахуванням інших вимог апеляційних скарг та з дотриманням вимог кримінального закону ухвалити законне, обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги: захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 19 січня 2018 року, відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст. 368 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді апеляційного суду:

----------------------- ----------------------- -------------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4