АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/3265/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/572/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001556 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гладківка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 18.01.2012 вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 17.07.2015 року звільненого по відбуттю строку покарання,
засуджено за ч.2 ст.286 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 24 липня 2017 року близько 18.00 години, керуючи технічно несправним автомобілем М-412, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись автодорогою «Гола Пристань Залізний Порт Гладківка Раденськ Козачі Лагері», в напрямку с. Раденськ Олешківського району Херсонської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на 29-му кілометрі вказаної автодороги, грубо порушуючи вимоги п.п. 2.1.а, 2.3.б, 2.9.а, 12.1, 31.4, 31.4.1.а, 31.4.2.а Правил дорожнього руху України, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, що склалася, не обрав безпечну швидкість руху, в результаті чого, втративши керування автомобілем, здійснив неконтрольований з`їзд за межі лівого узбіччя, де відбулося перекидання автомобіля, чим спричинив пасажирам вказаного автомобіля потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та не врахував, що він вчинив тяжкий злочин, його наслідки заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілим, обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що позитивні дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан та стан здоров`я, не є підставами для застосування ст.75 КК України. Стверджує, що каяття ОСОБА_7 є способом уникнути відбування реального покарання, враховуючи, що він раніше неодноразово судимий, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Наголошує, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбування покарання. Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 286 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Оскільки він та інші учасники судового провадження, не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання з застосуванням ст. 75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді позбавлення волі, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, у зв`язку з чим його розгляд відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України, за місцем проживання характеризується задовільно, є особою раніше судимою, має на утриманні малолітню дитину, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого (необхідність оперативного втручання), відсутність претензій з боку потерпілих та правильно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також висновок органу пробації про можливість його виправлення у винятковому порядку без позбавлення волі за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, і зазначені обставини апелянтом не оспорюються.

Врахувавши ці конкретні обставини, у тому числі висновок органу пробації, дані про особу винного, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Крім того, своє рішення суд першої інстанції вмотивував наданням належної оцінки довідкам щодо стану здоров`я обвинуваченого (а.п.47, 50, 56-57, 62), а саме необхідністю оперативного втручання та реальною неможливістю такого кваліфікованого втручання (відновленню стану здоров`я обвинуваченого) в умовах ізоляції від суспільства), що не сприятиме виправленню ОСОБА_7 без надання йому належної медичної допомоги.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, який на його думку, розкаявся з метою уникнути відбування реального покарання,оскільки висновок суду щодо наявності такої обставини ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з яких убачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчиненого злочину, що мають значення для повного його розкриття. Більш того, обставини, що пом`якшують покарання, також зазначені в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, який його затвердив.

Сам факт наявності судимості у ОСОБА_7 , на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі, і жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини та висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, і доводи апеляційної скарги прокурора цей висновок не спростовують.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 11 липня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 10 липня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2