Єдиний унікальний номер 227/859/16-к
Номер провадження 11-кп/775/63/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 19 квітня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0000099 від 15.01.2016 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 19 квітня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добропілля, Донецької області, громадянина України, який не одружений, не працює, на утриманні малолітніх дітей не маює, раніше судимий:

1)10 серпня 2000 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ст.140 ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; постановою Торезького міського суду Донецької області від 28.12.2002 року був звільнений умовно-достроково не невідбуту частину покарання 10 місяців 27 днів;

2) 22 червня 2004 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ст.ст.296 ч.1, 122 ч.1, 70 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки; постановою Калінінського районного суду м. Горлівки Донецької області від 23.01.2006 року був звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 4 місяці 29 днів;

3) 09 жовтня 2008 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ст.185 ч.2, ст.185 ч.3, ст.187 ч.2, ст.187 ч.3, ст.262 ч.2, ст.309 ч.1, ст.209 ч.2, ст.357 ч.1, ст.70 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією майна, 26.03.2015 року звільнений з Ладиженської ВК-39 Вінницької області за відбуттям строку призначеного покарання,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі, стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 5000 гривень, стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 489 гривень та моральну шкоду в розмірі 5000 гривень, вирішено питання про речові докази та судові витрати.

вирок відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не оскаржується.

Згідно вироку суду першої інстанції, в другій декаді грудня місяця 2015 року, приблизно о 20 годині, ОСОБА_7 проходив біля будинку АДРЕСА_3 , який належить раніше йому не знайомому ОСОБА_10 та в цей час у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна з вищевказаного будинку в подальшому. 05 січня 2016 року ОСОБА_7 в процесі розмови зі своїм знайомим ОСОБА_9 повідомив останнього про свої злочинні наміри, та запропонував йому спільно з ним скоїти крадіжку майна з вищевказаного будинку, на що ОСОБА_9 погодився та таким чином вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , спрямовану на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, 05 січня 2016 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи спільно за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , попередньо не розподіляючи ролі, прийшов до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , таємно, повторно, шляхом зриву навісного замка, незаконно проник до приміщення гаражу (інше приміщення), розташованого на території вищевказаного будинку, звідки ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , діючи спільно та злагоджено, з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 .

Після чого, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 05 січня 2016 року, приблизно о 20 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля подвір`я буд. АДРЕСА_3 , шляхом подолання огорожі забору, самостійно проник на територію вищевказаного будинку, в цей час ОСОБА_9 разом з викраденим з гаражу майном, чекав ОСОБА_7 біля подвір`я вказаного будинку.

Перебуваючи на території будинку буд. АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 через незамкнені вхідні двері будинку, незаконно проник до середини, звідки таємно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 .

Заволодівши викраденим і отримавши його в своє повне розпорядження ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 діючи спільно з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном втекли, звернувши його в своє особисте користування, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 7327,09 грн.

В другій декаді грудня 2015 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_7 проходив біля будинку АДРЕСА_4 , який належить раніше йому не знайомому ОСОБА_11 та в цей час в подальшому у нього виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна з вищевказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, 16 січня 2016 року, приблизно о 18 годині, ОСОБА_7 прийшов до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 , шляхом відчинення металевої кулямки на хвіртці огорожі будинку, проник до подвір`я вищевказаного будинку. Перебуваючи у дворі будинку, ОСОБА_7 шляхом підбору ключа вхідних дверей будинку, незаконно проник до приміщення вищевказаного будинку, звідки діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав майно, яке належить ОСОБА_11 .

Заволодівши викраденим і отримавши його в своє повне розпорядження ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном зник, звернувши його в своє особисте користування, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 15938,10 грн.

16 січня 2016 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_7 знаходячись в зальній кімнаті будинку АДРЕСА_4 , маючи злочинний намір, спрямований на викрадення з рахунку ОСОБА_11 грошових коштів, з корисливих мотивів, таємно з комп`ютерного столу в зальній кімнаті викрав офіційні платіжні документи, а саме, банківські пластикові картки одна «Приватбанку» кредитка «Універсальна з № НОМЕР_1 », друга «Ощадбанку» національна карта № НОМЕР_2 , власником яких є ОСОБА_11 .

25 січня 2016 року приблизно о 05 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне проникнення до житла особи, з метою подальшого викрадення чужого майна, знаходячись біля вхідних дверей кв. АДРЕСА_5 , власником якої є ОСОБА_12 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає розуміючи, що проникає до житла особи без її дозволу, діючи умисно, порушуючи конституційне право недоторканості житла, усупереч волі власника квартири, незаконно, шляхом пошкодження серцевини замка вхідних дверей, проник до середини кв. АДРЕСА_5 , де був застигнутий власником квартири.

25 січня 2016 року приблизно о 05 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 після вчинення незаконного проникнення до житла ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , з метою зкритися з місця злочину, знаходячись в першому під`їзді буд. АДРЕСА_7 , із застосуванням викраденого 16 січня 2016 року у ОСОБА_11 сигнального револьверу моделі «ЕКОL Vіреr 2.5» калібру 4мм. (Флобер) № НОМЕР_3 , маючи намір на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , умисно скоїв один постріл в область лівого передпліччі а два постріли в ліву сідницю останнього, заподіявши ОСОБА_12 , легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, у вигляді однієї рани лівого передпліччя та двох ран лівої сідниці.

16.05.2016 року приблизно о 06:30год. ОСОБА_7 знаходячись по вул. Залізнична м.Добропілля, побачив що на воротах одного з гаражу знаходиться лише один гвинтовий замок, після чого у нього виник намір на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа, проник у приміщення гаражу, яке є іншим приміщенням, де побачивши легковий автомобіль ВАЗ 21063 реєстраційний номер НОМЕР_4 зеленого кольору, належний ОСОБА_13 на ґрунті раптово виниклого наміру спрямованого на заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 переслідуючи корисливі мотиви сів за кермо транспортного засобу та за допомогою ключа від транспортного засобу, який знаходився в замку запалювання, привів двигун у робочий стан і поїхав.

ОСОБА_7 , 27.05.2016 року приблизно о 05 год. знаходячись на території гаражного масиву розташованого поблизу вул.Калініна м.Добропілля звернувши свою увагу на гараж під № НОМЕР_5 на якому металеві створки воріт зачинені на два внутрішніх металевих замка, після чого у нього виник намір на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа, проник у приміщення гаражу, яке є іншим приміщенням, де побачивши мопед марки «Ноnda Tact» реєстраційний номер НОМЕР_6 червоного кольору, належний ОСОБА_14 і на ґрунті раптово виниклого наміру спрямованого на заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 переслідуючи корисливі мотиви виштовхавши руками машину з приміщення гаражу на вулицю, покотив вищезазначений мопед до гаражного масиву розташованого поблизу вул.Матросова м.Добропілля.

ОСОБА_7 , 27.05.2016 року приблизно о 04 год. ОСОБА_7 знаходячись по вул.Ломоносова м.Добропілля побачив, що ворота гаражу розташованого на території домоволодіння №50 вул.Ломоносова м.Добропілля зачинені на металевий прут, після чого у нього виник намір на викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зняття металевого прута з воріт, проник у приміщення гаражу, яке є іншим приміщенням, де побачивши легковий автомобіль ДЕО Сенс реєстраційний номер НОМЕР_7 червоного кольору, належний ОСОБА_15 , на ґрунті раптово виниклого наміру спрямованого на заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 переслідуючи корисливі мотиви виштовхавши руками машину з приміщення гаражу на вулицю, сів за кермо транспортного засобу та за допомогою ключа від транспортного засобу який знаходився в замку запалювання, привів двигун у робочий стан і поїхав.

Таким чином ОСОБА_7 , діючи умисно та незаконно, не маючи дійсного права у відношенні викраденого ним транспортного засобу, шляхом проникнення до приміщення гаражу, яке є іншим приміщенням, незаконно, повторно, заволодів транспортним засобом - автомобілем ДЕО Сенс, реєстраційний номер НОМЕР_7 , спричинив потерпілому ОСОБА_15 реальний матеріальний збиток у розмірі 68 180грн. 59коп.

ОСОБА_7 , 28.05.2016 року приблизно о 03:40год., реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне проникнення до житла особи, з метою подальшого викрадення чужого майна, знаходячись біля вхідних дверей кв. АДРЕСА_8 , власником якої ОСОБА_16 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, розуміючи, що проникає до житла особи без її дозволу, діючи умисно, порушуючи конституційне право недоторканості житла, усупереч волі власника квартири, незаконно, шляхом пошкодження серцевини замка вхідних дверей, проник до середини квартири АДРЕСА_8 , де був застигнутий власником квартири.

ОСОБА_7 , 16 травня 2016 року, приблизно о 06:30год. знаходячись по вул. Залізнична м.Добропілля Донецької області на ґрунті раптово виниклого наміру спрямованого на таємне викрадення чужого майна, і звернення його на свою користь, з метою наживи, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа проник до приміщення гаражу, який є іншим приміщенням, належним ОСОБА_13 , звідки, таємно, повторно, викрав ящик для інструментів чорно - помаранчевого кольору марки «Intertool» модель «ВХ-1113» у кількості 1шт. вартістю 102грн. 90коп., гайкові ключі в кількості 9 штук вартістю 22грн. 74коп. за один ключ, загальною вартістю 204грн. 66коп. та з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 307грн. 56коп.

ОСОБА_7 , у другій декаді травня місяця 2016 року (більш точна дата та час слідством не встановлено) знаходячись на території гаражного масиву розташованого поблизу вул.Калініна м.Добропілля Донецької області на ґрунті раптово виниклого наміру спрямованого на таємне викрадення чужого майна, і звернення його на свою користь, з метою наживи, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа проник до приміщення гаражу, який є іншим приміщенням, належним ОСОБА_17 , звідки, таємно, повторно, викрав електричний двигун типу АВЕ-071-4С вартістю 235грн., тиски металеві настільні у кількості 2шт. вартістю 173грн. 57коп. за 1шт. загальною вартістю 347грн. 14коп., належні ОСОБА_17 та з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 582грн. 14коп.

ОСОБА_7 , 17 травня 2016 року, приблизно о 06 годині знаходячись на території гаражного масиву розташованого по вул.Калініна м.Добропілля Донецької області на ґрунті раптово виниклого наміру спрямованого на таємне викрадення чужого майна, і звернення його на свою користь, з метою наживи, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зриву гвинтового замку проник до приміщення гаражу, який є іншим приміщенням, належним ОСОБА_18 , де з салону автомобіля ВАЗ 2106 реєстраційний номер НОМЕР_8 належного ОСОБА_18 , таємно, повторно, викрав дві комп`ютерні акустики (дві акустичні колонки) марки «F&D» модель «SРS-500» коричневого кольору вартістю 251грн. 67коп. належні ОСОБА_18 та з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 251грн. 67коп.

ОСОБА_7 , 27 травня 2016 року приблизно о 05 годині, знаходячись на території гаражного масиву розташованого по вул.Калініна м.Добропілля Донецької області звернув свою увагу на приміщення гаражу під № НОМЕР_5 . Після чого на ґрунті раптово виниклого наміру спрямованого на таємне викрадення чужого майна, і звернення його на свою користь, з метою наживи, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму однієї металевої створи воріт гаражу належного ОСОБА_14 , проник до приміщення гаражу, який є іншим приміщенням, звідки, таємно, повторно, викрав дві металевих (алюмінієвих) каністри ємністю 20л. кожна, вартістю 452грн. 98коп. за одну каністру, загальною вартістю 905грн. 96коп., одну пару гумових подовжених чобіт, чорного кольору, 42 розміру вартістю 223грн. 70коп. належні ОСОБА_14 та з викраденим зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинив останньому матеріальний збиток на загальну суму 1 129грн. 66коп.

ОСОБА_7 , 17 травня 2016 року, приблизно о 06 годині, знаходячись у приміщенні гаражу, яке є іншим приміщенням, розташованим на території гаражного масиву по вул.Калініна м.Добропілля Донецької області, належним ОСОБА_18 , шляхом вільного доступу, маючи злочинний намір, з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном та зверненням його на свою користь, таємно з підлокітнику розташованому між передніми сидіннями у салоні автомобіля ВАЗ 2106 д/н НОМЕР_8 викрав важливі особисті документи, а саме: посвідчення водія на ім`я ОСОБА_18 , технічний паспорт, страховий поліс.

ОСОБА_7 , 27 травня 2016 року, приблизно о 04 годині, знаходячись у приміщенні гаражу, яке є іншим приміщенням, розташованим за адресою: АДРЕСА_9 , належним ОСОБА_15 , шляхом вільного доступу, маючи злочинний намір, з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном та зверненням його на свою користь, таємно з відділення бардачку у салоні автомобіля Део Сенс д/н НОМЕР_7 викрав важливі особисті документи, а саме: посвідченая водія, технічний паспорт на ім`я ОСОБА_15 та страховий поліс.

ОСОБА_7 , 27 травня 2016 року приблизно о 05 годині, знаходячись у приміщенні гаражу № НОМЕР_5 , яке є іншим приміщенням, розташованим на території гаражного масиву по вул.Калініна м.Добропілля Донецької області, належним ОСОБА_14 , шляхом вільного доступу, маючи злочинний намір, з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном та зверненням його на свою користь, таємно з бардачку, який знаходиться під сидінням мопеду «Нonda» д/н НОМЕР_6 викрав важливі особисті документи, а саме: посвідчення водія, технічний паспорт на ім`я ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 09.02.2016 року по 29.02.2016 року та з 25.08.2016 року по 19.04.2016 року у строк покарання за даним вироком суду, з урахуванням один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що 09.02.2016 року до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, 29.02.2016 року внесено заставку та ОСОБА_7 звільнено з під варти, 28.05.2016 року останнього затримано в порядку ст. 208 КПК України та застосовано запобіжний захід в виді тримання під вартою.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції порушили конфіденційність захворювання, та без його згоди оголосили в судовому засіданні. Зазначив, що ст. 125 КК України інкриміновано йому незаконно, оскільки умислу на нанесення тілесних ушкоджень у нього не було, зазначив, що лише хотів налякати потерпілого, постріли були машинальними, він не є агресивним, тому не мав наміру спричиняти тілесні ушкодження. Зазначив, що визнав свою провину в інших злочинах, проте не мав умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому. Стверджує, що за епізодом злочинної діяльності за ст. 289 КК України слідчий експеримент проведений без участі захисника. Також вказує, що сприяв розкриттю злочинів, потерпілі не мають до нього претензій, тільки потерпілий ОСОБА_19 має до нього упереджене ставлення, тому надає неправдиві показання.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, обвинувачений зазначив, що судом призначено надто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості скоєних злочинів, та його особі та просив пом`якшити покарання.

Іншими учасниками судового розгляду вирок не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, та апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, думку обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано.

Так, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та пред`явленого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України виклавши їх у вироку.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 та фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 357 КК України, які встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Вина ОСОБА_7 за епізодом злочину передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме, показаннями самого обвинуваченого, який не заперечував, що дійсно здійснив декілька пострілів у потерпілого ОСОБА_20 , оскільки останній намагався його зупинити, проте стверджує, що умислу на завдання тілесних ушкоджень потерпілому у нього не було, лише хотів налякати.

Не зважаючи на часткове невизнання вини ОСОБА_7 в скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, його вина підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який показав, що 24.01.2016 року повернувшись додому, він побачив в квартирі крадія, намагаючись його зупинити, останній здійснив у нього постріли, проте деякі були не влучні.

Протоколом огляду предмету від 29.01.2016 року із фото-таблицею, згідно якого, оглянуто пістолет «ЕКОL Viper 2,5» та ОСОБА_7 пояснив, що з вказаним пістолетом він прийшов до квартири за адресою: АДРЕСА_6 де намагався вчинити крадіжку та під час конфлікту робив постріли; протоколом огляду предмету від 04.02.2016 року, згідно якого, предметом огляду є металева куля вилучена з сідниці ОСОБА_12 ; висновком експерта №251 від 17.02.2016 року, згідно якого, наданий на дослідження предмет є сигнальним револьвером моделі «Ekol Viper 2.5» калібру 4мм.(Флобер) № НОМЕР_9 виробництва Турції, призначений для подачі сигналів, до категорії вогнепальної зброї не відноситься; заявою ОСОБА_12 від 25.01.2015 року, про вчинені кримінальні правопорушення; протоколом огляду місця події від 25.01.2016 року із фото-таблицею, згідно якого, було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_6 ; довідкою з Добропільської ЛІЛ від 26.01.2016 року, згідно якої, у ОСОБА_12 виявлено поранення лівого передпліччя і лівої сідниці з наявністю інородних тіл (кульки металевої плотності); висновком експерта №23/а від 23.02.2016 року, згідно якого, у гр-на. ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, рани лівих передпліччя та сідниці могли бути спричинені 25.01.2016р від пострілів з пневматичної зброї кульками металевої щільності; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.02.2016 року із фото-таблицею, згідно якого, потерпілий ОСОБА_12 впізнає чоловіка, який незаконно проник до його квартири за адресою: АДРЕСА_6 , 25.01.2016 року о 06.00год., вказаним чоловіком є ОСОБА_7 ; рапортом від 25.02.2016 року №1208 щодо незаконного проникнення до житла ОСОБА_12 .

Всі ці докази є послідовними, які узгоджуються між собою, не є суперечливими, а тому на думку колегії суддів, обґрунтовано були взяті за основу у визнанні винуватості ОСОБА_7 .

Всі наведені вище обставини у своїй сукупності підтверджують висновок суду першої інстанції щодо наявності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого злочину та правильність юридичної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 125 КК України.

Колегія суддів зазначає, що фактичними обставинами події злочину передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України підтверджується наявність умислу ОСОБА_7 на спричинення легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , оскільки обвинувачений цілеспрямовано здійснив декілька пострілів із сигнальної зброї в бік потерпілого, після чого потерпілий викрикнув. В даному випадку, хоча обвинувачений не усвідомлював, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично спричинено ним потерпілому ОСОБА_12 , тим самим діяв із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого бажав спричинити або свідомо припускав спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, отже достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде спричинено шкоду здоров`ю потерпілого.

Доводи обвинуваченого щодо проведення слідчого експерименту від 24.06.2016 року без участі захисника не заслуговують на увагу оскільки відсутність захисника в даному випадку не є порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 .

Так, проведення слідчого експерименту проводилось в рамках кримінального провадження внесеного в ЄРДР № 0000820, участь захисника в якому, згідно з вимогами ст. 52 КПК України не є обов`язковою. Захисник ОСОБА_6 за дорученням від 15.02.2016 року призначений для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 в рамках іншого кримінального провадження внесеного в ЄРДР № 0000099 та ухвалою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 25 липня 2016 року кримінальні провадження об`єднанні в одне. Тому протокол слідчого експерименту від 24.06.2016 року є допустимим доказом вини ОСОБА_7 в скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, крім того сам обвинувачений вину у зазначеному злочині визнав повністю та не оскаржував в апеляційному порядку.

Отже, судом першої інстанції враховані всі обставини викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційних скарг не надано.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що вся інформація про пацієнта, яка стала відома медичному працівникові або іншій особі у зв`язку з виконанням професійних або службових обов`язків, повинна зберігатися у таємниці, тому судом першої інстанції неправомірно оголошено у судовому засіданні діагноз обвинуваченого, без згоди останнього, отже доводи обвинуваченого в цій частині є слушними, проте не є підставою для скасування вироку та не впливають на доведеність його вини в інкримінованих кримінальних правопорушеннях.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєних кримінальних правопорушень, характер і ступінь їх тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря- психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2004 року, діагноз: синдром залежності від опіатів, епізодичне вживання канабіноїдів та алкоголя, також, згідно листа Бахмутської УВП ДПСУ в Донецькій області №6 має ряд тяжких невиліковних захворювань, за місцем мешкання характеризується позитивно, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше неодноразово судимий. Також судом враховано обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Як убачається з вироку, ці вимоги кримінального закону судом враховані в повній мірі.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи спосіб вчинення злочинів, поведінку обвинуваченого, що передувала події злочину, стан здоров`я обвинуваченого, попередні судимості, після відбування покарання за якими, на шлях виправлення не став та вчинив значну кількість епізодів злочинної діяльності, колегія суддів вважає, покарання, яке призначено судом першої інстанції є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції надано не було.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора , колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції ухвалено на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання 09 лютого 2016 року по 19 квітня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цей висновок суду не узгоджується за матеріалами кримінального провадження, про що обґрунтовано зазначає прокурор у апеляційній скарзі.

Так, ухвалою слідчого судді Добропільського міськрайонного суду від 09 лютого 2016 року до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави у розмірі 27560 грн.

29 лютого 2016 року ОСОБА_7 звільнено з під варти на підставі внесення застави.

28 травня 2016 року ОСОБА_7 затримано в порядку ст. 208 КПК України та ухвалою слідчого судді Доброільського міськрайонного суду від 30 травня 2016 року застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави в сумі 58000 грн. Запобіжний захід застосовано з моменту затримання ОСОБА_7 , а саме з 28 травня 2016 року.

Отже судом першої інстанції неправильно застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Допущене порушення закону судом першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку в частині, що стосується зарахування відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення. З урахуванням положень ст. 420 КПК України (підстави постановлення вироку судом апеляційної інстанції) вирішити це питання слід окремо в порядку статей 537, 539 КПК.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 19 квітня 2017 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , скасувати в частині рішення, прийнятого на підставі ч.5 ст. 72 КК України стосовно ОСОБА_7 і призначити у вказаній частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку статей 537, 539 КПК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді