АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 вересня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 квітня 2018 року в кримінальному провадженні №00000572,-
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 12.04.2018 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , гр.України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого 14.04.2017 року Новоселицьким районним судом Чернівецької області за ст.309 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 104 КК України на 1 рік 6 місяців визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України і йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 14 квітня 2017 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Строк відбування покарання обвинуваченому вирішено обчислювати з моменту його затримання та зараховано йому в строк відбуття покарання перебування його під вартою з 24.05.2017 року по 09.06.2017 року.
Запобіжний захід обвинуваченому залишено у виді застави в розмірі 50000 грн. до моменту фактичного затримання ОСОБА_8 .
Внесену ОСОБА_9 заставу в розмірі 50000 грн. вирішено повернути їй після фактичного затримання ОСОБА_8 .
провадження №11кп/794/216/18 головуючий у 1 інтанції ОСОБА_10 .
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 1484 грн.40 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку, при невстановлених обставинах у невстановлений час та у невстановленому місці придбав з метою збуту у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в кількості в перерахунку на суху речовину 16,969 г.
В подальшому 25.04.2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи в одному з будинків с.Рукшин Хотиинського району Чернівецької області, за гроші в сумі 700 грн. збув ОСОБА_11 сім паперових згортків з вмістом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено- канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 16,969 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, протиправно, маючи на меті отримання прибутку, при невстановлених обставинах та місці, у невстановленої особи придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, в кількості, що становить в перерахунку на висушену речовину 84,732 г.
В подальшому, 23.05.2017 року з метою повторного збуту ОСОБА_8 , перебуваючи на автостанції в м. Хотин, в обідній час прийняв у покупця ОСОБА_11 гроші в сумі 3500 грн. за подальший збут йому наркотичного засобу, який пообіцяв збути протягом короткого проміжку часу
Виконуючи обіцяне, ОСОБА_8 на наступний день, 24.05.2017 року біля 15 год. 35 хв., перебуваючи в с.Рукшин Хотинського району Чернівецької області, на одній із вулиць зустрівся з ОСОБА_11 та повторно збув йому особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 84,732 г.
На цей вирок захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та виправдати його підзахисного ОСОБА_8 .
Зазначав, що при постановленні вироку суд взяв за основу недопустимі докази.
Показання свідка ОСОБА_12 , на думку апелянта, який був понятим при добровільній видачі ОСОБА_11 поліетилевого пакету з подрібненою речовиною рослинного походження, який останній придбав 24.05.2017 року у ОСОБА_8 та показання свідка ОСОБА_13 , який вказав, що 25.04.2017 року був присутнім при добровільній видачі ОСОБА_11 семи паперових згортків з вмістом речовини рослинного походження, які останній придбав 25.04.2017 року в с.Рукшин, являються недопустимими доказами, оскільки в документах відсутні дані про те, в межах якого саме кримінального провадження проводилась дана процесуальна дія.
Крім того, під час вилучення наркотичного засобу в легендованої особи використовувався транспортний засіб, огляд якого до та після проведення оперативної закупівлі не проводився.
Показання свідка ОСОБА_11 також є недопустимими доказами, оскільки з відеозапису вбачається, що під час проведення оперативної закупки легендована особа спілкувалася з обвинуваченим та іншими сторонніми особами. Це, на думку апелянта, свідчить про втручання сторонньої особи в дії легендованої особи. Також вказував, що перший контакт легендованої особи з його підзахисним відбувся за ініціативи невідомої особи «дяді ОСОБА_14 », який попросив ОСОБА_8 дістати для його племінника наркотичний засіб. Вважає, що з боку працівників поліції була провокація на вчинення ОСОБА_8 злочину.
Ще адвокат вказував, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали апеляційного суду, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих дій і сторона обвинувачення такі ухвали не представила, мотивуючи це тим, що останні не розсекречені.
Ці обставини, на думку апелянта, роблять недопустимими докази у виді результатів проведення оперативних закупок.
Зазначав апелянт і те, що не була допитана гр. ОСОБА_15 , за заявою якої були внесені відомості в ЄРДР щодо ОСОБА_8 .
В доповненнях до поданої апеляцій1ної ск4арги захисник ОСОБА_6 просив скасувати оскаржуваний вирок і направити справу на новий судовий розгляд.
При цьому посилався також на обставини, що викладені в скарзі захисника ОСОБА_7 .
В судове засідання обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 в черговий раз не з`явилися без поважних причин, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи.
Така поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, може свідчити про намагання останнього затягнути судовий розгляд та ухилитися від відповідальності.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_6 , який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних вимог, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому діянь при обставинах, що викладені у вироку суду, повністю підтверджена дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка.
Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини збуту обвинуваченим ОСОБА_8 25.04.2017 року та 24.05.2017 року покупцю ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс в кількості, відповідно 16,969 г та 84,732 г, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить в цій ухвалі доказів на підтвердження цих обставин.
Що стосується допустимості доказів, які суд поклав в основу вироку і про недопустимість яких вказує апелянт, колегія суддів вважає, що твердження адвоката в цій частині є безпідставні.
Так, показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , дані ними в суді першої інстанції, суд вірно визнав допустимими доказами, оскільки вони підтвердили факт, що були присутні в якості понятих при добровільній видачі ОСОБА_11 24.05.2017 та 25.04.2017 року речовини рослинного походження, яку той придбав у ОСОБА_16 . Зазначені свідки не могли знати про те, в межах якого кримінального провадження проводились відповідні слідчі дії. А не зазначення слідчим в протоколах добровільної видачі ОСОБА_11 придбаної ним в ОСОБА_8 речовини рослинного походження номера кримінального провадження, в межах якого проводились оперативні закупки наркотичних засобів, не робить зібрані докази недопустимими. Крім того, вказані апелянтом вимоги до протоколу добровільної видачі, який є одним з документів фіксування результатів проведення оперативної закупки, та являється додатком до протоколу проведення негласних слідчих дій, не передбачені діючим КПК України.
Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
В матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що контроль за вчиненням злочину у виді проведення оперативних закупок наркотичних засобів в обвинуваченого ОСОБА_8 , було проведено з порушенням вимог діючого КПК України. Не заперечує правильність їх проведення і сам апелянт. А тому суд першої інстанції правильно поклав дані результатів проведених оперативних закупок наркотичних засобів в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 .
Що стосується тверджень адвоката про те, що з боку працівників поліції мала місце провокація на вчинення злочину ОСОБА_8 і без втручання останніх обвинувачений не вчинив би злочин, колегія судді не приймає до це уваги і вважає їх необґрунтованими.
Так, з показань самого обвинуваченого ОСОБА_16 , даних ним в суді першої інстанції, вбачається, що підбурювання до вчинення ним злочину не було і він сам добровільно збував покупцю ОСОБА_11 наркотичні засоби на прохання свого знайомого «дяді ОСОБА_14 ».
А те, що «дядя ОСОБА_17 », з яким ОСОБА_8 знайомий, попросив його, як вказує апелянт в своїй скарзі, продати ОСОБА_11 наркотичні засоби, лише може свідчити, що про протиправну поведінку обвинуваченого знали, окрім заявника ОСОБА_15 , за заявою якої було внесено відомості в ЄРДР, і інші особи.
Посилання апелянта про необхідність проведення огляду транспортного засобу, що використовувався в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, є необґрунтованим, оскільки це не передбачено діючим законодавством, що регламентує порядок проведення оперативних закупок.
Твердження захисника про те, що на «покупця» під час придбання ним в ОСОБА_8 наркотичних засобів здійснювався тиск сторонніми особами, оскільки той розмовляв по телефону і цей факт не відображено в протоколі, є надуманим, і крім того, ніяким чином не може впливати на результати проведеної негласної слідчої дії.
А те, що в судовому засіданні не була допитана в якості свідка ОСОБА_15 , ніяким чином не свідчить про необґрунтованість пред`явленої ОСОБА_8 підозри, оскільки саме сторона обвинувачення визначає перелік доказів, які, на її думку,мають бути пред`явлені суду і є необхідними та достатніми для доведення винуватості особи.
Крім того, зі змісту телефонних розмов обвинуваченого ОСОБА_16 з іншими абонентами, зафіксованих працівниками поліції в квітні-травні 2017року, вбачається, що обвинувачений сам вживав наркотичні засоби та займався їх незаконним збутом (т.1а.с.59-169).
А тому твердження апелянта про те, що мала місце провокація зі сторони працівників поліції на вчинення злочину і що без їхнього втручання ОСОБА_16 не вчинив би злочин, є безпідставним.
Відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвал Апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, про що вказує апелянт в своїй скарзі, також не може свідчити про невинуватість ОСОБА_16 у вчиненні злочину. Крім того, в матеріалах кримінального провадження є й інші докази, які суд дослідив та оцінив їх з точки зору належності, допустимості і достатності і прийшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_16 у вчиненні злочину. Аналіз цих доказів наведено у вироку. Суд також спростував твердження сторони захисту про вчинення працівниками поліції провокації у відношенні до ОСОБА_16 , навівши у вироку відповідні докази.
Підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про те просить апелянт, немає.
Що стосується призначеного покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував всі обставини вчиненого злочину та дані про особу винного і призначив ОСОБА_16 покарання за ст.307 ч.2 КК України, яке є явно несправедливим внаслідок суворості.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив два епізоди збуту наркотичних засобів в невеликих розмірах, під контролем працівників поліції, одному і тому ж «покупцю», від його дій не настало тяжких наслідків, сам він є особою молодого віку. Ці обставини колегія суддів визнає пом`якшуючими покарання обставинами і такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_18 злочину.
З урахуванням пом`якшуючих покарання обставин та даних про особу ОСОБА_8 , який є особою молодого віку та позитивно характеризується по місцю проживання, колегія суддів вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання за ст.307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст.307 ч.2 КК України.
А тому оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_8 покарання.
Крім того, відповідно до ч.4 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на досудовому слідстві ОСОБА_16 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою і він з 24.05.2017 року по 09.06.2017 року перебував під вартою (т.1 а.с.22-23, т.2 а.с.9-12).
Відповідно до змісту ч.5 ст.72 КК України, що діяла в редакції до 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення має бути зараховано обвинуваченому з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки суд першої інстанції неправильно зарахував обвинуваченому в строк відбуття покарання період перебування його під вартою на досудовому слідстві, колегія суддів вважає за необхідне змінити також вирок в цій частині.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 12 квітня 2018 року в кримінальному провадженні №0000572 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.307 ч.2 КК України в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ст.307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднати частину не відбутого обвинуваченим покарання за вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 14 квітня 2017 року і остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, окрім житла.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання перебування його під вартою на досудовому слідстві з 24.05.2017 року по 09.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_19

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2

Згідно з оригіналом: суддя