АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №639/3877/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1683/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.187, ч.1 ст.263 КК України
ВИРОК
Іменем України

17 липня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.03.2018р. відносно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайська Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, працюючий, має на утриманні дитину 2014р.н., раніше не судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за: - ч.1 ст.187 КК України до 3(трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
- ч.1 ст.263 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 3(три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
В силу ст.ст.75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 1(один) рік 6(шість) місяців він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки.
Вирішена доля речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання вогнепальної зброї, за невстановлених в ході досудового слідства обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, приблизно восени 2012р., придбав у малознайомого йому чоловіка, особу якого встановити не виявилося за можливе, пістолет моделі «Zoraki». Після цього ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи з умислом, направленим на зберігання незаконно придбаної вогнепальної зброї, почав зберігати пістолет моделі «Zoraki» за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_8 05.01.2017р. приблизно о 20год., маючи умисел на вчинення розбійного нападу, вирішив використати в якості знаряддя злочину наявний у нього пістолет моделі «Zoraki», який ним незаконно зберігався за місцем мешкання. Для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на розбій із застосуванням вогнепальної зброї, ОСОБА_8 взяв вдома зазначений пістолет та попрямував в район перехрестя вул. Баварської та пров. Виконкомівського у м. Харкові. Того ж дня приблизно о 20год. 35хв. ОСОБА_8 вчинив розбійний напад з використанням в якості знаряддя злочину належного йому пістолета моделі «Zoraki», у відношенні раніше йому незнайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а потім, звернувши на свою користь їх майно та грошові кошти, з місця скоєння злочину зник та продовжив зберігати зазначений пістолет за місцем свого проживання.
Протиправні дії ОСОБА_8 були припинені 06.06.2017р. співробітниками Новобаварського відділу поліції ГУ НП в Харківській області, якими в присутності двох понятих було проведено огляд місця події за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено стартовий пістолет «Zoraki», моделі «914», № НОМЕР_1 , калібру 9мм Р.А., який є нестандартною гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю калібру 6,5мм, що підтверджено висновком експертизи зброї № НОМЕР_2 від 16.06.2017р.
Таким чином, ОСОБА_8 без передбаченого законом дозволу, починаючи приблизно з осені 2012р. до початку червня 2017р., усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, спрямованого проти громадської безпеки, діючи з прямим умислом, виконав всі дії, які вважав за необхідне щодо незаконного поводження зі зброєю, а саме: придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї.
Крім того, ОСОБА_8 упродовж своєї злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним поводженням зі зброєю, 05.01.2017р. приблизно о 20год., маючи умисел, направлений на вчинення розбійного нападу у відношенні будь-кого із громадян, вирішив використати в якості знаряддя злочину наявний у нього пістолет моделі «Zoraki», який ним незаконно зберігався за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
Для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на розбій із застосуванням вогнепальної зброї, ОСОБА_8 , взявши вдома зазначений пістолет, попрямував в район перехрестя вул. Баварської та пров. Виконкомівського у м. Харкові, де приблизно о 20год. 35хв. помітив раніше йому незнайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які йшли попереду нього.
Саме в той час у нього виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я зазначених вище осіб.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 спочатку наблизився до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а потім, діючи з метою подавлення волі потерпілих до спротиву, дістав наявний у нього стартовий пістолет «Zoraki», моделі «914», № НОМЕР_1 , калібру 9мм Р.А. та, використовуючи його в якості знаряддя злочину, направив ствол на потерпілих, відкрито демонструючи при цьому готовність до його застосування у разі їх непокори. При цьому він, діючи з корисливих мотивів, став вимагати від ОСОБА_9 та ОСОБА_10 передати йому наявні у нього грошові кошти та матеріальні цінності.
У свою чергу потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , сприймаючи дії ОСОБА_8 як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, вирішили не чинити опір останньому та виконати його злочинні вимоги. Так, ОСОБА_9 зняла належну їй каблучку із золота вагою 2гр. вартістю 1700грн., дістала із гаманця грошові кошти в сумі 200грн., а ОСОБА_10 дістав з кишені куртки мобільний телефон « Lenovo К50-t3s», вартістю 2582грн.10коп., у чохлі, вартістю 115грн.20коп., та грошові кошти в сумі 500грн., які вони передали ОСОБА_8 .
Після цього ОСОБА_8 , звернувши на свою користь зазначені грошові кошти та майно потерпілих, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.
В результаті злочинного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 1900грн., з яких грошові кошти становили 200грн. та 1700грн. - вартість золотої каблучки, а потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 3197грн. 30коп., з яких грошові кошти становили 500грн., а 2582грн.10коп. - вартість мобільного телефону «Lenovo К50-t3s», 115грн. 20коп. - вартість чохла.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити теж саме покарання але без застосування ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та звернув увагу га те, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, з`ясувавши позицію сторони захисту, які вважали, що апеляція задоволенню не підлягає і просили залишити вирок суду без змін, перевіривши апеляційні доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З вироку суду (т.1 а.с.169-172) вбачається, що фактичні обставини встановлені згідно ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права оскаржувати їх в апеляційному порядку.
Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як свідчать матеріали кримінального провадження попередній вирок суду був скасований ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 26.12.2017р. в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону (т.1 а.с.101-103). Крім того, апеляційна інстанція у тому ж рішенні вказала, що якщо за результатами нового судового розгляду суд прийде до висновків про винність ОСОБА_8 у скоєнні злочинів в тому ж об`ємі обвинувачення і за тих же обставин доводи прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням слід вважати обґрунтованими.

Згідно ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Таким чином, колегією суддів встановлено порушення, яке полягає у тому, що суд першої інстанції при повторному розгляді кримінального провадження розглянув його без врахування висновків вказаних в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 26.12.2017р. щодо застосування ст.75 КК України.
Наведене порушення колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому це відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
При цьому, колегія суддів не може погодитись з аргументацією захисника, що судом враховані додаткові обставини адже апеляційний суд у попередньому рішенні чітко зазначив про винність обвинуваченого у скоєнні злочинів в тому ж об`ємі обвинувачення і за тих же обставин, як умови, що не дозволяє застосувати положення ст.75 КК України.
Як випливає з вироків (т.1 а.с.54-55, 169-170) об`єм і обставини обвинувачення повністю збігаються.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Проте, враховуючи обставини справи, вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.415 КПК України хоча і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законуале не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з цим, вказане порушення вимог кримінального процесуального закону потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що у свою чергу є підставою для ухвалення апеляційним судом нового вироку відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст.409, 412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання загальних засад кримінального провадження, що передбачені чинним КПК України, приймаючи до уваги апеляційні вимоги прокурора, оскаржуваний вирок належить скасувати і ухвалити новий.

Звідси, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.187 КК України, як і його ж дії щодо незаконного поводження зі зброєю, а саме придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу за ч.1 ст.263 КК України.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, офіційно працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, яка страждає рядом захворювань, дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, також має постійне місце реєстрації та проживання за останнім та теперішнім місцем роботи, а також за місцем проживання характеризується виключно позитивно, неодноразово нагороджувався грамотами в органах міліції за сумлінне виконання своїх службових обов`язків. Крім того, після ухвалення попереднього вироку у вказаній справі ОСОБА_8 добровільно сплатив судові витрати за вироком суду, також ним відшкодовані витрати потерпілим, що також може свідчити про його дієве каяття.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі.
Разом з цим, будучи процесуально позбавлений можливості, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, призначення покарання із застосуванням положення ст.75 КК України, суд першої інстанції, з урахуванням позицій потерпілих, які просили про поблажливе ставлення до обвинуваченого та приймаючи вищенаведені обставини мав, за переконанням колегії суддів всі підстави для застосування положення ст.69 КК України.
Такий підхід на думку, колегія суддів в повній мірі відповідав би вимогам матеріального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що поведінка обвинуваченого після вчинення злочинів, що полягає у визнанні себе винним за обставин наведених у вироку, повному відшкодуванні процесуальних витрат та добровільній компенсації завданої шкоди потерпілим, приймаючи до уваги наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, які у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, а також з урахуванням особи винного, який соціально адаптований: має сім`ю, житло, роботу дають підстави апеляційному суду застосувати положення ч.1 ст.69 КК України призначивши більш м`яке покарання ніж це передбачено законом.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.03.2018р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч.1 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України 2(два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст.69 КК України 2(два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 2(два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі без застосування ст.ст.75, 76 КК України.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді