Постанова
Іменем України
07 листопада 2018 р.

м. Київ
справа № 418/689/16-к
провадження № 51-6610км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги заступника прокурора Луганської області та захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Луганської області від 29 березня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000056 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанська Луганської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Міловського районного суду Луганської області від 16 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК, ч. 1 ст. 309 КК та засуджено за:
- ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців;
- ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_6 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вироком Апеляційного суду Луганської області від 29 березня 2018 року вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасовано. Призначено ОСОБА_6 покарання за:
- ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією частини майна;
- ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_6 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією частини майна.
В решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 восени 2015 року, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, на березі річки Сіверський Донець у м. Лисичанську Луганської області, зібрав листя рослини коноплі, які приніс до гаражу, розташованого на подвір`ї за адресою: АДРЕСА_3 , де висушив, подрібнив та помістив у скляну банку з метою подальшого особистого вживання. Надалі, ОСОБА_6 розмістив подрібнені листя конопель у 6 паперових згортків та у період з осені 2015 року по 21 березня 2016 року зберігав їх у зазначеному гаражі та в автомобілі марки «КАМАЗ» д.р.н. НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_8 , без відома останнього.
13 лютого 2016 року ОСОБА_6 , забрав з гаража 3 згортка висушених конопель, 2 з яких він сховав під капот автомобіля марки «Шевроле Лачетті» д.р.н. НОМЕР_2 , який належить на праві власності його дружині ОСОБА_9 , а один зберігав при собі у кишені верхнього одягу.
В подальшому, 27 лютого 2016 року ОСОБА_6 маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, прямуючи на автомобілі марки «Шевроле Лачетті» з м. Лисичанськ Луганської області до м. Ростов-на-Дону Російської Федерації, зберігаючи під капотом автомобіля та у власному верхньому одязі 3 згортки з висушеною речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта Луганського НДЕКЦ МВС України № 19/113/8-2/128е від 28 лютого 2016 року є канабісом, і відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, загальною масою у перерахунку на суху речовину 58,26 гр, прибув до митного поста «Мілове» Луганської митниці Міндоходів, де під час проходження митного контролю приховав пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом з метою його незаконного переміщення через митний кордон України до Російської Федерації з приховуванням від митного контролю. При цьому виконав усі необхідні дії для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі оскільки, наркотичний засіб був виявлений у нього співробітниками Луганської митниці Міндоходів України, військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 та в подальшому вилучений в ході огляду місця події СВУ УСБУ в Луганській області.
Крім того, під час обшуку у будинку АДРЕСА_3 було виявлено та вилучено 3 паперових згортки та 2 недопалки цигарки, які належать ОСОБА_6 з речовиною сіро-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта Луганського НДЕКЦ МВС України № 19/113/8-2/206е від 13 березня 2016 року є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, загальною масою у перерахунку на суху речовину 3,39 гр.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Не заперечуючи правильності кваліфікації дій засудженого, вказує про неможливість призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки судом встановлено відсутність корисливого мотиву у ОСОБА_6 при вчиненні кримінальних правопорушень. Крім того, стверджує про помилкове застосування судом ч. 1 ст. 15 КК, яка закріплює визначення поняття замаху, адже судом встановлено, що ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просить вирок апеляційного суду змінити в частині призначеного покарання, застосувати положення ст. 69 КК і призначити остаточну міру покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років без конфіскації майна та звільнити на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням на певний строк із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. Вказує, що при призначенні покарання суди не врахували всіх обставин, які пом`якшують покарання, а саме: активне сприяння розкриттю злочину, постійне перебування на обліку в медичній установі внаслідок хвороби та створення сім`ї, що дають підстави для застосування положень ст. 69 КК. Зазначає, що судом безпідставно призначено йому додаткове покарання конфіскацію всього належного йому на праві власності майна, оскільки він вчинив некорисливий злочин.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи касаційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК у касаційних скаргах не оспорюються.
Відповідно до ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається із кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, враховував суспільну небезпеку вчиненого, а саме, що одне із вчинених кримінальних правопорушень відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винуватого, котрий не судимий в силу ст. 89 КК, добре характеризується за місцем проживання, пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, хворобу обвинуваченого, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Такі вид та розмір покарання, на думку колегії суддів, будуть необхідними та достатніми для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів.

З урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, а саме того, що предметом вчинених ним злочинів є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК, навіть з урахуванням доводів захисника та даних, що позитивно характеризують ОСОБА_6 . Будь-які інші підстави для звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК відсутні.

Разом із цим, відповідно до ст. 16 КК кримінальна відповідальність за готування до злочину і замах на злочин настає за статтею 14 або 15 і за тією статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за закінчений злочин.
Частиною 1 ст.15 КК передбачено, що замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Згідно з ч. 2 ст. 15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Відповідно до ст. 68 КК при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК, тобто закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, проте призначаючи покарання суд першої інстанції, а в подальшому, постановляючи новий вирок, суд апеляційної, призначали покарання, помилково посилаючись на ч. 1 ст. 15 КК, яка є диспозиційною та лише нормативно закріплює поняття замаху на злочин у кримінальному закону.

Також, апеляційний суд, призначаючи покарання за ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК, визначивши його розмір відповідно до вимог ч. 3 ст. 68 КК, у резолютивній частині рішення не зазначив, що керується вказаною нормою кримінального закону, попри обов`язковість такої вказівки, оскільки призначене покарання є меншим за санкцію ч. 2 ст. 305 КК, яка передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років.

Крім того, апеляційний суд безпідставно призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Статтями 51 та 52 КК встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 ККпокарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_6 корисливого мотиву при переміщенні через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 305 ККу виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.
З огляду на викладене, вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає зміні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Луганської області від 29 березня 2018 року в частині призначеного покарання змінити:

Вважати ОСОБА_6 засудженим за:

- ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК, із застосуванням ст. 68 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців;

- ч. 1 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_6 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
У решті вирок залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3