№ провадження 11-кп/781/261/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2018 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому об`єднані кримінальні провадження №0000772, №0002919 та №0000425 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.02.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Коцюри Любомльського району, Волинської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02 листопада 2017 року Олександрійським міськрайонний судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 року
засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточно покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02 листопада 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки, виконується самостійно
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати через не відповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального провадження та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України та призначити покарання: за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити - 5 років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.11.2017 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін. Просить дослідити докази у кримінальному провадженні, зокрема допитати обвинуваченого та дослідити характеризуючи дані на обвинуваченого.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, в той час як ОСОБА_7 у вчиненому щиро не розкаявся, більш того епізод від 17 лютого 2017 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України ОСОБА_7 не визнав, що спростовано дослідженими у судовому засіданні доказами та враховано судом при визнанні ОСОБА_7 винним по вищевказаному епізоду, але судом не враховано по вказаному епізоду відсутності щирого каяття обвинуваченого. Крім того, судом не дано належної оцінки тому факту, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 10 епізодів умисних злочинів, з них 8 корисливих злочинів, більш того з 10 вчинених ОСОБА_7 епізодів 2 з них є тяжкими злочинами, збитки потерпілим не відшкодував, в скоєному не розкаявся.
В доповнення до апеляційної скарги просить виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку - «зберігання» бойових припасів за епізодом від 17 лютого 2017 року. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 263 Кримінального кодексу України за кваліфікуючими ознаками: носіння та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, мотивуючи тим, що при засудженні ОСОБА_7 по епізоду від 17 лютого 2017 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, судом в порушення вище пункту 11 Пленуму Верховного Суду України №3 від 26 квітня 2002 року не враховано, що ОСОБА_7 під час проведення особистого огляду в момент затримання 17 лютого 2017 року працівниками Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області мав бойові припаси при собі та не зберігав їх у конкретному обраному ним місці, що свідчить на відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як зберігання бойових припасів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок міськрайонного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, пом`якшивши покарання, застосувавши до ОСОБА_7 ст.75 КК України. За ч.1 ст.263 КК України визнати невинуватим, а кримінальне провадження в цій частині закрити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що сторона обвинувачення робить висновки, що її підзахисний здійснив придбання, носіння та зберігання при собі бойових припасів без передбаченого законом дозволу і таким чином кваліфікує дії ОСОБА_7 як носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 знайшовши патрони (не знаючи що це є бойові припаси, оскільки не є спеціалістом в даній сфері) не встиг їх добровільно здати і не міг ними скористуватися швидко для здійснення пострілів, тобто дії ОСОБА_7 взагалі не підпадають під поняття носіння. З матеріалів справи також вбачається, що дії ОСОБА_7 не підпадають під поняття зберігання, оскільки зберігання є там де бойові припаси знаходяться не при винній особі. А патрони були вилучені при обвинуваченому, тобто відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Крім того, суд першої інстанції встановлюючи ряд обставин які пом`якшують покарання і не встановивши обставини, які обтяжують покарання, призначив міру покарання, яка не є найменш передбаченою санкцією відповідної статті КК України. Також, суд першої інстанції при призначені покарання не врахував інші обставини, які пом`якшують відповідальність, а саме те, що жодний потерпілий по справі не мав ні матеріальних ні моральних претензій до обвинуваченого, цивільні позови по справі не були заявлені, потерпілі не наполягали на суровій мірі покарання. Також суд першої інстанції не врахував, що кримінальні правопорушення за якими обвинувачений вину свою визнав не привели до тяжких наслідків.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 03 вересня 2016 року, близько 10 год. 00 хв., діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи настання їх наслідків, перебуваючи на території дитячого будинку змішаного типу «Перлинка», розташованого по вул. Колгоспній №24б в с. Войнівка, Олександрійського району, Кіровоградської області, реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований на нетрудове збагачення за рахунок вчинення корисливого злочину, таємно, шляхом вільного доступу з приміщення сушильні, яка знаходиться на другому поверсі вказаного дитячого будинку, викрав майно на загальну суму 480 грг., яке належить Дитячому будинку змішаного типу «Перлинка». В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши Дитячому будинку змішаного типу «Перлинка» матеріальні збитки на вказану суму.

Крім того, 04 вересня 2016 року, близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи настання їх наслідків, діючи умисно, повторно, маючи намір на нетрудове збагачення, за рахунок вчинення злочину з корисливих мотивів, прибував на територію гуртожитку, належного дитячому будинку змішаного типу «Перлинка», розташованого по АДРЕСА_2 , де таємно, шляхом вільного доступу з подвір`я викрав майна на загальну суму 612 грн. В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши Дитячому будинку змішаного типу «Перлинка» матеріальні збитки на вказану суму.

Крім того, 15 вересня 2016 року, близько 08 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи настання їх наслідків, маючи намір на нетрудове збагачення, за рахунок вчинення злочину з корисливих мотивів, прибував на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , в якому мешкає ОСОБА_9 , де таємно, шляхом демонтування віконного скла проник до приміщення будинку, з якого викрав майна на загальну суму 1683, 10 грн. В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що його дії не будуть ніким помічені, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно викрав поштовий металевий ящик:

-16 листопада 2016 року близько 14 год. 00 хв. з четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_4 ;

-17 листопада 2016 року близько 10 год. 00 хв. з другого під`їзду будинку АДРЕСА_5 ;

-17 листопада 2016 року близько 15 год. 00 хв., з четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_6 .

В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінальних правопорушень зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши КП «Житлогосп» матеріальні збитки на загальну суму 1375,24 грн.

Крім того, 14 грудня 2016 року близько о 18 год. 50 хв. ОСОБА_7 , прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: Кіровоградська область, м. Олександрія, вул. Червоного Козацтва, буд. №47. Перебуваючи в приміщенні зазначеного магазину діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що його дії не будуть ніким помічені, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно викрав з полиць промислові товари. В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши ФОП ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 339,96 грн.
Крім того, 26 грудня 2016 року близько о 15 год. 00 хв., ОСОБА_7 , прибув до Олександрійського наркологічного диспансеру, розташованого за адресою: пров. Банний, буд. 4, м. Олександрія, Кіровоградська область. Перебуваючи в приміщенні їдальні Олександрійського наркологічного диспансеру, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що його дії не будуть ніким помічені, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, таємно викрав з тумбочки електричний чайник марки «Каlunus» модель ККТ-3252. В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 249,82 грн.
Крім того, 17 лютого 2017 року, близько 13 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_7 , придбав у невстановленої слідством особи за грошові кошти в сумі 100,00 грн. медичний шприц ємкістю 2,0 кубічних мілілітра з рідиною коричневого кольору, заповненого до поділки 1 кубічний мілілітр, для власного вживання без мети збуту, який він помістив до лівої внутрішньої кишені куртки та зберігав при собі. У подальшому, цього ж дня близько 15 год. 00 хв. на громадській зупинці біля будинку №2 по вул. Знам`янській м. Олександрії Кіровоградської області ОСОБА_7 був затриманий працівниками Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП. Під час проведення особистого огляду, в лівій внутрішній кишені куртки ОСОБА_7 виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 2,0 кубічних мілілітра з рідиною коричневого кольору, заповненого до поділки 1 кубічний мілілітр. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи вилучена у ОСОБА_7 під час особистого огляду рідина містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,067 грама. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Крім того, 17 лютого 2017 року, близько 15 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на громадській зупинці біля буд. №2 по вул. Знам`янській в м. Олександрії Кіровоградської області був затриманий працівниками Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 178 КУпАП. Під час проведення особистого огляду у ОСОБА_7 в поліетиленовому пакеті, який був при ньому, виявлено та вилучено 16 металевих предметів циліндричної форми, зовні схожих на набої. Згідно з висновком судово-балістичної експертизи №51 від 24 лютого 2017 року, вилучені у ОСОБА_7 предмети є боєприпасами, а саме: патронами калібру 9x18 міліметрів до пістолета системи Макарова, які призначені для стрільби з пістолетів Макарова, автоматичних пістолетів Стечкіна (АГІС), пістолетів ФОРТ-12, ФОРТ-14, ФОРТ-17, виготовлені промисловим способом. Зазначені бойові припаси ОСОБА_7 придбав, носив та зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.

Провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідження матеріалів кримінального провадження по епізоду за ч.1 ст.263 КК України та дослідження характеризуючи даних особи обвинуваченого, заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та доповнення до неї, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів встановила, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2,3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції, є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень в апеляційній скарзі захисника та прокурора за ч.1,2,3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України не оспорюються, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна; за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаної з проникненням у житло, вчиненої повторно; за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Проте захисником оспорюється правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України.
Як убачається з вироку, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України, тобто носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого закон дозволу.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 пояснив, що дійсно 17.02.2017 року він під мостом біля стадіону «Ніка» в м. Олександрії Кіровоградської області знайшов патрони. Розумів, що це патрони, але не знав чи придатні вони для використання. В подальшому хотів здати їх в поліцію. Вину визнав повністю, лише щодо патронів зазначив, що умислу на їх зберігання чи використання не було.
Крім того, судом першої інстанції, встановлено, що під час затримання працівниками Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області ОСОБА_7 за вчинення правопорушення, передбаченого ст.178 КУпАП та під час проведення особистого огляду у ОСОБА_7 в поліетиленовому пакеті, який був при ньому, виявлено та вилучено 16 металевих предметів циліндричної форми, зовні схожих на набої. Зазначені бойові припаси ОСОБА_7 придбав, носив та зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.
Згідно протоколу огляду місця події від 17.02.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто територію поблизу буд. №2 по вул. Знам`янській в м. Олександрії Кіровоградської області, де стоїть чоловік, який назвався ОСОБА_7 . На питання чи є у нього заборонені речі чи предмети, останній добровільно без будь-якого примусу з поліетиленового пакету, який він тримав у руках, дістав жерстяну банку в якій знаходилось 16 патронів, які він знайшов під мостом біля стадіону «Ніка» в м. Олександрії Кіровоградської області. В ході огляду місця події зазначені предмети були вилучені (т. 3 а. к. п. 6 9);
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 19.02.2017 року, свідок ОСОБА_12 пояснила, що вона перебувала на зупинці громадського транспорту біля школи №6 в м. Олександрії Кіровоградської області разом зі свої чоловіком. 17.02.2017 року близько 15 год., її з чоловіком поліцейські запросили бути понятими під час особистого огляду фізичної особи. Зазначена фізична особа в пакеті тримала банку з-під чаю, в якій були патрони. Затриманий повідомив, що знайшов патрони під мостом. (т. 3 а. к. п. 21 23).
При цьому, у відповідності із п.п. 11, 12 постанови Пленуму ВСУ від 26.04.2002 року № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при Особі, а в обраному нею місці; незаконне носіння холодної, вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв є умисними, вчиненими без передбаченого законом дозволу діями по їх переміщенню, транспортуванню особою безпосередньо при собі (в руках, одязі, сумці, спеціальному футлярі, транспортному засобі тощо); незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов`язані з їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку - в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, як придбання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
При цьому, колегія суддів приходить до висновку, що факт вчинення ОСОБА_7 придбання та носіння без передбаченого законом дозволу бойових припасів підтверджується даними протоколу огляду місця події від 17.02.2017 року та ілюстративною таблицею до нього, відповідно до яких під час обшуку території поблизу буд. АДРЕСА_8 , стоїть чоловік, який назвався ОСОБА_7 , який тримав у руках жерстяну банку в якій знаходилось 16 патронів, які він знайшов під мостом біля стадіону «Ніка» в м. Олександрії Кіровоградської області. Вказані предмети, відповідно до висновку експерта від 24.02.2017 року №51, є боєприпасами, пістолетними патронами калібру 9х18 мм до пістолета системи «Макарова», які призначені для стрільби з пістолетів «Макарова» (ПМ), автоматичних пістолетів «Стечкіна» (АПС), пістолетів ФОРТ-12, ФОРТ-14, ФОРТ-17 та ін., виготовлених промисловим способом. Набої придатні для стрільби (т. 3 а.п. 34-37).
Крім того, сам ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду не заперечував, що дійсно він знайшов патрони, але не знав, що вони є бойовими та ніс їх здати до поліції.
За таких обставин, всупереч апеляційним доводам захисника-адвоката ОСОБА_6 про немотивованість судового рішення про відсутність дій ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України, то у вироку міститься достатня мотивація як оцінки доказів, кваліфікації дій обвинуваченого, так і спростування його доводів.
Апеляційні доводи захисника про те, що знайдені патрони ОСОБА_7 хотів здати, але не знав куди, ніяким чином стороною захисту підтверджені не були, а тому така позиція обвинуваченого розцінюється як обраний спосіб захисту з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене.
Однак, у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.
Тому, слушними є доводи прокурора щодо виключення з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку - «зберігання» бойових припасів за епізодам від 17 лютого 2017 року, оскільки місцевим судом не враховано, що ОСОБА_7 під час проведення особистого огляду, в момент затримання 17 лютого 2017 року працівниками Олександрійського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Кіровоградській області, мав бойові припаси при собі та не зберігав їх у конкретному обраному ним місці, що свідчить на відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як зберігання бойових припасів.

Крім того, відповідно до діючого законодавства, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясовувати, зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень тощо.
Натомість, у вступній частині вироку щодо ОСОБА_7 від 19 лютого 2018 року судом помилково вказано та враховано наявність у ОСОБА_7 судимостей, а саме за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2013 року.
Згідно з вимогами ст.ст.88-90 КК України зазначена судимість на момент винесення вироку від 19 лютого 2018 року погашена та не може бути врахована у вступній частині вироку, в зв`язку з чим підлягає виключенню з вступної частини вироку як зайва.
Більш того, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виключив з кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом від 03.09.2017 року таку кваліфікуючу ознаку як повторність, пославшись на ст.89 КК України, визнавши ОСОБА_7 як такого, що не має судимостей, тим самим самостійно прийшов до висновку, що судимість за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2013 року погашена, однак зазначив її у вступній частині вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, то вони є необґрунтованими зважаючи на наступне.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Призначаючи покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії умисних, корисних, закінчених тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, не працевлаштований, не одружений, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності з 2009 року, обставини, що обтяжують покарання відсутні, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а тому обґрунтовано дійшов висновку про не можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром, необхідне і достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, є справедливим, а також відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та відповідатиме принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливатиме з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з Правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Таким чином, що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував тяжкість вчиненого ним злочину та дані про особу ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини були враховані судом при призначенні покарання. Сама по собі тяжкість вчиненого діяння в силу закону не є перешкодою для призначення менш суворого покарання.

Крім того, аргументи захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про недостатнє врахування судом першої інстанції при призначенні покарання даних про особу обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки їх в повній мірі враховано, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

Отже, при вказаних обставинах, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку щодо обвинуваченого в частині призначеного покарання, а тому доводи захисника про суворість призначеного покарання та доводи прокурора про м`якість призначеного покарання не знайшли свого підтвердження.
Порушень кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, в засіданні апеляційного суду не встановлено.

З врахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора та захисника в інтересах обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора та доповнення до неї задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19.02.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч.1 ст.263 КК України по епізоду від 17.02.2017 року як зберігання ОСОБА_7 бойових припасів без передбаченого закону дозволу.

Виключити з вступної частини вироку суду посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 16 жовтня 2013 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2