Дата документу Справа № 331/5502/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/164/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/5502/14-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.289 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002257, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижній Новгород РФ, громадянина України, освіта базова вища, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , та проживає в АДРЕСА_2 , раніше не засудженого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України,
встановила:
вироком колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією усього особистого майна;
- за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 289 КК України КК України у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбутого покарання, строк його попереднього ув`язнення з 20 травня 2014 року по 28 травня 2014 року включно із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 у виді застави залишений без змін.
Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 97440 гривень ухвалено повернути ОСОБА_10 .
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 .
Згідно вироку суду першої інстанції, 19 серпня 2005 року приблизно о 13 годині ОСОБА_7 , маючи попередню домовленість із ОСОБА_11 , засудженим вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.11.2005 року, про вчинення злочину щодо свого знайомого ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою виконання заздалегідь обговореного плану, зустрівся із ОСОБА_9 у дворі будинку АДРЕСА_3 та попросив підвезти його до будинку АДРЕСА_4 . Перебуваючи на задньому пасажирському сидінні в автомобілі «ЗАЗ 1102», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , в районі будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 здійснив телефонний дзвінок, після якого на переднє сидіння вказаного автомобіля сів ОСОБА_11 , який, діючи умисно, з метою заволодіння майном потерпілого, згідно злочинної домовленості зі ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, напав на ОСОБА_9 , застосувавши до останнього насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у нанесенні кількох ударів кулаком правої руки в обличчя, тим самим завдаючи останньому фізичного болю та тілесні ушкодження, а саме: синці в області підборіддя зліва, в області лівої скули, синець на слизовій оболонці нижньої губи зліва, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Після чого, ОСОБА_7 , скориставшись створеними ОСОБА_11 умовами, діючи умисно, з метою заволодіння майном потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, продовжуючи виконання злочинного плану з метою пригнітити волю ОСОБА_9 до супротиву, приставив до правого боку ОСОБА_9 пістолет, який, як було відомо ОСОБА_9 , пристосований для стрільби набоями травматичної дії, погрожуючи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень, та почав вимагати від останнього передачі ноутбука фірми «ІRU» вартістю 4000 гривень.
Оскільки потерпілий відмовився передавати ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ноутбук фірми «ІRU» вартістю 4000 грн. та повідомив про те, що на теперішній час вказане майно перебуває у нього вдома, ОСОБА_7 , з метою досягнення спільного злочинного умислу, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, висловив вимогу ОСОБА_9 передати ноутбук після того, як той повернеться додому, погрожуючи заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження за допомогою пістолета, пристосованого для стрільби набоями травматичної дії у разі невиконання його вимоги.
У подальшому, у той же день та час, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_11 , перебуваючи у салоні автомобіля «ЗАЗ 1102», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , в ході розбійного нападу, подавивши волю ОСОБА_9 до супротиву, продовжуючи погрожувати застосуванням пістолету останньому та заподіяти тяжкі тілесні ушкодження, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння майном останнього, наказали ОСОБА_9 негайно передати їм сумку та золоті прикраси, в результаті чого заволоділи майном потерпілого, а саме:
- мобільним телефоном «Соні Еріксон Т610» в корпусі сріблястого та чорного кольору вартістю 900 гривень із сім-картою оператора мобільного зв`язку «ЮМС» вартістю 50 гривень;
- золотою чоловічою каблучкою вагою 4 грама, 585 проби, вартістю 600 гривень;
- сумкою-гаманцем, виготовленою з тканини коричневого кольору з емблемою торгівельної марки «Пума», вартістю 180 гривень, в якій на той момент знаходились: ключі від замків системи «краб» в кількості 2 штук, що не представляють матеріальної цінності; ключ від торгівельного прилавку від замка системи «краб», що не представляє матеріальної цінності; туристичний ніж виробництва торгівельної марки «Кінзляр» вартістю 160 гривень; записна книга в полімерній обкладинці чорного кольору із номерами телефонів, що не представляє матеріальної цінності; візитні картки в невстановленій кількості рекламного агентства «АМ», що не представляють матеріальної цінності, а всього заволоділи належним ОСОБА_9 майном на загальну суму 1890 грн., спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
Не зупиняючись на досягнутому, 19 серпня 2005 року приблизно о 13 год. 35 хв., ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , засудженим вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22.11.2005 року, діючи умисно, знаходячись в районі будинку АДРЕСА_4 у салоні автомобіля «ЗАЗ 1102», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , після незаконного заволодіння особистим майном ОСОБА_9 в ході розбійного нападу, стали погрожувати ОСОБА_9 застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, а саме: застосувати пістолет, придатний для вчинення пострілу набоями травматичної дії, та за допомогою фізичної сили виштовхали останнього із салону автомобіля всупереч його волі, після чого ОСОБА_11 пересів на місце водія та ключами, які залишились у замку запалювання, увімкнув двигун та разом із ОСОБА_7 , поїхав з місця вчинення злочину, тим самим незаконно заволоділи автомобілем «ЗАЗ 1102», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , вартістю 10000 гривень, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі потерпілий вважає, що вина ОСОБА_7 недоведена у встановленому законом порядку. Крім того, вирок винесений з порушенням норм процесуального права. Так, відповідно до вимог КПК України судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Між тим, зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом не дотримані. Під час ознайомлення зі справою з використанням фотоапарата встановлено, що вирок підписаний лише двома суддями, які здійснювали розгляд справи. Головуючим суддею ОСОБА_1 вирок не підписаний. Таким чином, був оголошений вирок, який не підписаний усіма суддями. Окрема думка також відсутня.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та повернути справу на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним, заснованим на недопустимих доказах, винесений з грубим порушенням норм процесуального права. Зазначає, що одним із доказів винуватості ОСОБА_7 суд використав заяву потерпілого ОСОБА_9 . Відповідно до змісту заяви, ОСОБА_9 зробив усну заяву. Згідно ч. 1 ст. 95 КПК України 1960 року, усні заяви заносяться до протоколу. В даному випадку не було складено протоколу, що унеможливлює використання даної заяви в якості доказу через недодержання форми документу. Крім того, заява містить виправлення в прізвищі ОСОБА_7 , які могли би бути усуненими під час допиту потерпілого. У вироку суд послався на ч. 2 ст. 95 КПК України 1960 року, яка передбачає порядок відібрання письмових заяв, але не зазначив чому не застосував ч. 1 ст. 95 КПК України 1960 року, адже усна заява підписується заявником та посадовою особою. Крім того, відповідно до норм КПК України, сторона захисту має право провести перехресний допит потерпілого ОСОБА_9 . Однак, сторона захисту була позбавлена можливості поставити потерпілому запитання, спрямовані на з`ясування достовірності його показань і при складанні заяви, і при проведенні відтворення обставин події. В судовому засіданні він заявляв клопотання про визнання протоколу відтворення обстановки недопустимим. Між тим, клопотання в судовому засіданні не розглянуто. При ухваленні вироку дане клопотання також проігноровано. Ухвала про розгляд клопотання в матеріалах справи відсутня. Таким чином, у зв`язку з тим, що обвинувачення засновано виключно на показаннях потерпілого під час складання заяви з виправленнями та проведення з ним слідчої дії відновлення обстановки та обставин події, а також неможливістю його допиту в суді з участю сторони захисту, вважає неможливим їх використання в якості достатнього доказу. Також судом не наведено мотивів, з яких відкинуті і не застосовані висновки Верховного Суду України. Крім того, суд вийшов за межі обвинувачення, використавши в якості доказу пістолет ПГШ 790, вилучений під час обшуку, який не зазначений в обвинувальному акті як знаряддя вчинення злочину, і додатково встановив, що саме цим пістолетом погрожували ОСОБА_12 , але свідок ОСОБА_13 , пояснила, що пістолет зберігався у неї з липня 2005 року, в тому числі, і під час нападу. Сторона обвинувачення навіть не спростовувала, що вилучений у свідка ОСОБА_14 пістолет зберігався у неї з липня 2005 року, тому не міг бути використаний 18 серпня 2005 року. Дане твердження не спростоване, пістолет навіть не пред`являвся потерпілому для впізнання. Під час розгляду справи відносно ОСОБА_15 , причетність пістолета, який належить ОСОБА_16 , ніхто не перевіряв. Цей доказ є неналежним, адже не доводить жодної обставини кримінального правопорушення і не є знаряддям злочину. Стороні захисту речові докази не відкривались, тому не можуть бути використані судом. Також зазначає, що вирок Жовтневого районного суду відносно ОСОБА_11 не має для суду преюдиціального значення. Більш того, він взагалі не може бути використаний під час даного судового розгляду через те, що він відсутній в Єдиному реєстрі судових рішень, що є порушенням вимог ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень». Інші докази сторони обвинувачення не доводять причетності ОСОБА_7 до вчинення нападу на ОСОБА_9 , більш того, не вказують взагалі на здійснений на нього напад. Судом не надано оцінку висновку експерта № 167 від 08.04.2014 року.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження на підставі ч. 1 п. 3 ст. 284 КПК України у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, який не заперечував проти апеляційної скарги потерпілого, та у той же час просив задовольнити його апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який погодився з позицією свого захисника; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу потерпілого та частково заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , в свою чергу, підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На переконання колегії суддів, вказаним вимогам вирок суду не відповідає.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 375 КПК України судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.

В порушення вказаних вимог вирок місцевого суду не підписаний головуючим суддею, а отже ці обставини не дозволяють колегії суддів зробити висновок що оскаржуваний вирок районного суду від 19 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 був постановлений «судом, установленим законом».
За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним, оскільки судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, усунути вищевказані порушення, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, в тому числі і ті, на які вказували апелянти в своїх апеляційних скаргах, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити.

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4