Номер провадження: 11-кп/785/1124/18
Номер справи місцевого суду: 494/338/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 26.06.2018 року відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Зброжківка Березівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.10.2015 року Березівським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки,
- 12.04.2017 року Березівським райсудом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України іпризначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Березівського районного суду Одеської області від 12 квітня 2017 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Зараховано у строк відбування покарання, частину покарання, відбуту ОСОБА_9 за вироком Березівського районного суду Одеської області від 12 квітня 2017 року за період з 12 квітня 2017 року по 26 червня 2018 року.
Речові докази вирішено вважати повернутими потерпілим.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що в ніч на 29.12.2016 року, він, з метою таємного викрадення чужого майна, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 та з корисливих мотивів, таємно викрав велосипед марки «Україна» вартістю 850 грн., який належить на праві власності ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
Окрім того, у другій половині лютого 2017 року, ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає разом зі своєю сестрою ОСОБА_11 , маючи вільний доступ до приміщення літньої кухні, яка розташована у дворі домоволодіння, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення літньої кухні та, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав гідрофор марки «GRUNDFOS» вартістю 1200 грн., який належить ОСОБА_11 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму.
В подальшому, у другій половині березня 2017 року, близько 19 год., ОСОБА_9 , знаходячись в гостях у житловому будинку АДРЕСА_1 де мешкає ОСОБА_12 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав з приміщення житлової кімнати кутову шліфувальну машину марки «DWT WS 08 - 125Т» вартістю 1300 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
05.04.2017 року, близько 09 год., він, з метою крадіжки чужого майна, проник через вікно до житлового будинку АДРЕСА_1 де мешкає ОСОБА_13 , таємно, умисно, повторно, викрав пневматичний пістолет ІЖ-53 № НОМЕР_1 вартістю 700 грн., шуруповерт «ЗЕНИТ» вартістю 300 грн., DVD-програвач марки DVP-171 вартістю 600 грн., валізу «дипломат» вартістю 100 грн., мобільний телефон «VIFFN» вартістю 390 грн. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 40 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2130 грн.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , зазначила, що вирок суду першої інстанції є незаконним з таких підстав:

1) правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом встановленим по епізоду викрадення велосипеду «Україна», не зазначив кваліфікуючу ознаку правопорушення «повторність»;

2) також у мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції не зазначив про наявність чи відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції та доповнити мотивувальну частину вироку в частині формулюванні обвинувачення, визнаного судом встановленим по епізоду викрадення велосипеду «Україна», кваліфікуючою ознакою правопорушення «повторність». Доповнити мотивувальну частину вироку суду першої інстанції посиланням на наявність обставин, що пом`якшують покарання.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 зазначила, що не оспорює вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, але вважає його незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з таких підстав:

- у резолютивній частині вироку, після застосування дії ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції повинен був визначити остаточне покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Незастосування судом зазначеної норми закону, свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку.

Посилаючись на такий довід, заступник прокурора Одеської області просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання, відповідно до положень ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, визначивши остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка частково підтримала апеляційні скарги і просила скасувати вирок суду і призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , оскільки судом 1-ої інстанції були допущенні істотні порушення вимого КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, який частково визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи, окрім епізоду крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_13 .

З огляду на це, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого по іншим епізодам обвинувачення повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів по цим епізодам.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Так, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Як видно з журналу судового засідання від 16.05.2017 року (т.1, а.п. 15), після заслуховування думок учасників процесу, головуючий, не видаляючись до нарадчої кімнати, призначив справу до розгляду, а ухвала по результатам підготовчого судового засідання своєчасно не постановлена, оскільки з матеріалів кримінального провадження видно, що вона підклеєна до журналу судового засідання, але не пронумерована і відсутня у опису матеріалів кримінального провадження.

Окрім того, з журналу судового засідання від 27.09.2017 року (т.1, а.п. 76) також випливає, що після заслуховування думок учасників процесу, головуючий, не видаляючись до нарадчої кімнати, призначив справу до розгляду, але ухвала по результатам підготовчого судового засідання, у матеріалах кримінального провадження відсутня.

Приписом ч. 1 ст. 316 КПК України передбачено, що після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвали про призначення судового розгляду, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону яке перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 412 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом шостим частини першої ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не розглядає доводи сторони обвинувачення, адже вони мають бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання запобіжного заходу відносно обвинувачених у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 утримувався під вартою в Одеському слідчому ізоляторі.

Повернення обвинуваченого під контроль суду першої інстанції триватиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 році встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ані конкретним положенням законодавства, ані судовим рішенням» (п. 74), тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_9 , вимагає судового врегулювання.

За змістом ст.ст. 176-178 КПК України, запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого з метою запобігання забезпечення виконання цією особою покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню ризиків, передбачених цими нормами.

Вирішуючи питання, щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що на теперішній час ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України не знизились та не відпали, оскільки ОСОБА_9 раніше двічі судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, немає міцних соціальних зв`язків, обґрунтовано обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, тому може переховуватись від суду та вчинити інший злочин.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою, продовжити на строк 60 діб.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 176-178, 183, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 26.06.2018 року стосовно ОСОБА_9 ,обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження у іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 10 листопада 2018 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4