Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

09 серпня 2018 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0001181 за апеляційними скаргами прокурора Дубенської місцевої прокуратури Рівненської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 12 березня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дубно Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_1 , із неповною середньою освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 10 лютого 2016 року Дубенським міськрайонним судом Рівненської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вказаний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_5 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_5 засудженим та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71, п.п.«б» ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 лютого 2016 року, призначити остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На обгрунтування цих вимог зазначив, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та не враховано роз"яснень, які містять п.20, п.23 і п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7. Виходячи з того, що епізоди злочинної діяльності засудженого охоплюються єдиною кваліфікацією, то вважає неправильною кваліфікацію цих дій за окремими епізодами, вчиненими до та після постановлення оскарженого вироку.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати вказаний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги мотивував тим, що під час досудового слідства було допущено ряд порушень вимог кримінального процесуального кодексу, внаслідок чого отримані докази слід визнати недопустимими.

Так, на думку захисника огляд квартири ОСОБА_5 30.12.2015 року був проведений з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) без ухвали слідчого судді, а тому всі наступні дії органу досудового розслідування, пов`язані з результатом огляду, - товарознавчі експертизи № 32-79/16 від 02.02.2016 року, №26 від 04.02.2016 року, слід визнати незаконними та недопустимими. Крім того, 09.02.2016 року слідчим було проведено огляд предметів, викрадених у потерпілого ОСОБА_9 з порушенням вимог ст.229 КПК. Апелянт вказав на те, що протокол огляду місця події будинку потерпілої ОСОБА_10 від 01.02.2016 року датований іншим числом 01.02.2015 року, а це є підставою для визнання цього протоколу недопустимим доказом. Окрім того, по цьому епізоду ОСОБА_5 був допитаний в якості свідка 02.02.2016 року, що в подальшому стало підставою для проведення огляду місця події його квартири, який здійснено без відповідної ухвали слідчого судді. Захисник вказав на те, що відібрання зразків крові в ОСОБА_5 було проведено з порушенням вимог КПК, оскільки згідно постанови прокурора проведення даної слідчої дії було доручено слідчому ОСОБА_11 , однак відібрання зразків крові було проведено слідчою ОСОБА_12 , про що складено протокол. На підставі даних зразків крові було проведено імунологічну експертизу, яку слід також визнати недопустимим доказом. Апелянт вказав на те, що огляд предметів, викрадених у потерпілого ОСОБА_13 , був проведений 23.05.2016 року з порушенням вимог ст.ст.237, 229 КПК.

Захисник наголосив на тому, що ОСОБА_5 по епізодам крадіжки з квартири ОСОБА_14 був допитаний 23.02.2016 та 05.03.2016 року в якості свідка, результати якого стали підставою для проведення огляду його квартири, хоча був фактично проведений огляд житла без відповідної ухвали слідчого судді. При цьому, покази потерпілого, надані ним у судовому засіданні, не відповідають викладеним у вироку. Також огляд місця події 23.02.2016 року було проведено за відсутності понятих, як і впізнання речей, викрадених у потерпілого ОСОБА_14 здійснено з порушенням норм КПК.

Крім того, 12.05.2017 року у квартирі ОСОБА_5 були вилучені коробки з речами, які належать потерпілій ОСОБА_15 , що було проведено слідчою ОСОБА_16 без ухвали слідчого судді. При цьому, 23.05.2017 року із клопотанням про проведення огляду місця події звертається слідчий ОСОБА_17 , а ухвала слідчого судді постановлена 13.05.2017 року.

Обвинувачений ОСОБА_5 , з мотивів, аналогічних викладеним в апеляційній скарзі його захисника, також просив скасувати вказаний вирок та направити матеріали провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції. При цьому, у доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений, покликавшись на незадовільний стан свого здоров`я, просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 12 березня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10.02.2016 року та даний вирок в частині відбування покарання виконувати самостійно.

За ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_5 обрано покарання три роки дев"ять місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, «б» ч.1 ст.72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10.02.2016 року та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 05.04.2016 року по 27.04.2017 року включно, з 12.05.2017 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.12.2015 року), а починаючи з 21.06.2017 року попереднє ув`язнення зараховано у строк покарання із розрахунку день за день.

Вироком вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він близько 12 год., 30 грудня 2015 року, прибувши до приміщення квартири АДРЕСА_2 , керуючись корисливим умислом, діючи таємно, повторно, шляхом відчинення ключами вхідних дверей, проник до приміщення вказаної квартири, яка належить ОСОБА_18 , звідки вчинив крадіжку шуруповерта марки «RYOBI BD-336», супниці, футляру для зберігання камінних сірників, та двох підсвічників, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_18 майнової шкоди на загальну суму 5751 грн. 20 коп.

Крім того, ОСОБА_5 , близько 00 год. 30 хв. 01 лютого 2016 року, прибувши до житлового будинку, що знаходиться по АДРЕСА_3 , керуючись корисливим умислом, діючи таємно, шляхом розбиття скла у вікні вказаного будинку, проник через вікно всередину будинку, звідки повторно вчинив крадіжку скляної вази, скляної салатниці, скляної цукерниці, двох скляних цукорниць та 6 тарілок коричневого кольору марки «Vereco», чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 390 грн. 88 коп.

Крім того, ОСОБА_5 , близько 22 години, 21 лютого 2016 року, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_19 , прибули до багатоквартирного житлового будинку, що знаходиться по АДРЕСА_4 , де, діючи таємно, повторно, керуючись єдиним умислом, з корисливих мотивів, вчинили крадіжку чужого майна з квартири АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_14 , зокрема: фотоапарату марки «Москва - 5», фотоапарату марки «Любитель - 166», фотоапарату марки «Вилия - VILIA», фотоапарату марки «ФК 18х24 см», об`єктиву марки «Jampol-tag1», фотоапарату марки «euroSHOP 2000», пачку електродів до електрозварювального апарату на «3» у кількості 100 штук, набір каструль, двох скляних пляшок із рідиною для автомобільних акумуляторів, керамічної статуетки у вигляді Богдана Хмельницького, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 9689 грн. 62 коп.

Крім того, ОСОБА_5 , близько 02 години, 03 березня 2016 року, прибувши до багатоквартирного житлового будинку, що знаходиться по АДРЕСА_4 , керуючись корисливим умислом, діючи таємно, повторно, із використанням дерев`яної палиці, розбив скло у вікні квартири АДРЕСА_5 , через яке проник до приміщення вказаної квартири, звідки вчинив крадіжку тваринного рогу та крісло-качалки, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 1225 грн. 33 коп.

Крім того, ОСОБА_5 , в ніч з 11 травня 2017 року на 12 травня 2017 року, прийшов до житлового будинку, який знаходиться в АДРЕСА_6 , де, скориставшись відсутністю нагляду за його діями з боку власника господарства та інших сторонніх осіб, шляхом розбиття віконного скла, проник через вікно в середину будинку, звідки таємно викрав: чайний сервіз марки «Elina»; керамічну вазу для фруктів; набір скляних стаканів; каструлю із скляною кришкою; каструлю із скляною кришкою; сковорідку торгової марки «Биол» із скляною кришкою; каструлю торгової марки «Vinzer» із скляною кришкою; дерев`яну підставу під посуд; скляну кухонну дошку для нарізання; дерев`яну кухонну дошку для нарізання; кухонний набір з підставкою; керамічну підставку для серветок; набір для спецій; цукерницю марки «Walther-Glas»; керамічну декоративну миску марки «Lefard» із зображенням рибки; дві декоративні керамічні миски марки «Lefard» із зображенням рибки; керамічну миску марки «Laretti»; набір тарілок марки «Lefard» «Троянда» в кількості 6 штук; кухонну тертку марки «Kaiserhoff»; миску для продуктів із зображенням листків та ягід (фруктовниця); скляну банку із скляною кришкою для меду; чотири керамічні тарілки; керамічну банку для солі марки «Образ» з ложкою; керамічний виріб у формі козака (сувенір); кухонне сито; кухонний друшляк; кухонний рушник білого кольору; кухонний набір ємностей для зберігання продуктів; кухонний набір для шинкування марки «Multi Won»; кухонний набір для натирання (овочерізка) марки «Nicer Dicer Plus»; кухонний набір марки «BergHOFF»; бульйонницю з кришкою марки «Wellberg WB 42307»; дерев`яну роздільну дошку для риби; емальований лоток білого кольору з кришкою; емальований лоток зеленого кольору з кришкою; набір скляних стаканів; керамічне блюдце із зображенням оленя; керамічний глечик для рідини; металевий ополоник; кухонну сито - шумівку; кухонну шумівку; пилосос сірого кольору; керамічну тарілку білого кольору з візерунками; пухову хустку сірого кольору; керамічну тарілку зеленого кольору з виробленою рибкою; масляницю із виробленою рибкою; набір для спецій сірого кольору; керамічну тарілку з візерунками у вигляді цвіту сакури; ванний халат рожевого кольору із білими вставками; ковдру з дном фіолетового кольору; жилетку; спальну постіль білого кольору; спальну постіль марки «Фламінго»; постільні наволочки в кількості чотири штуки; дитяче одіяло жовтого кольору; тигрове одіяло; покривало помаранчевого кольору; ковдру бірюзового кольору; ванний рушник марки «Ping Vegas»; постільну наволочку білого кольору; постільну наволочку білого кольору; одіяло рожевого кольору; подушку блакитного кольору; ковдру блакитного кольору; автоматичний стабілізатор напруги однофазний електронного типу марки «Форте TVR- 500VA; товкач для часнику та інших продуктів; електроподовжувач з вилкою; харчову вагу, чим заподіяв ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 20731 грн. 78 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили задовольнити свої апеляційні скарги та залишити без задоволення - скаргу прокурора, міркування прокурора ОСОБА_4 , яка пославшись на постанову Верховного Суду від 22 травня 2018 року по справі №187/1354/15 (провадження №51/1017км18), просила задовольнити скаргу прокурора та відхилити апеляційні скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_20 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, ставлячи вимогу про скасування даного вироку та направлення справи на новий судовий розгляд, захисником та обвинуваченим не було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, які вони просили визнати недопустимими, із зазначенням з яких підстав суд апеляційної інстанції повинен їх повторно дослідити та дати їм іншу оцінку ніж ту, що дав суд першої інстанції.

Водночас, колегія суддів зауважує, що Європейський суд з прав людини у справі «Буткевич проти Росії» (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018) зауважив, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати, однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

З огляду на вказане, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

Частина доводів апеляційних скарг обвинуваченого і захисника про визнання недопустимими ряду доказів у вказаному кримінальному провадженню є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Так, суд першої інстанції, проаналізувавши протоколи огляду місця події квартири обвинуваченого ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , від 30.12.2015 року, 02.02.2016 року, 23.02.2016 року, дійшов висновку, що вказані процесуальні дії були проведені з дотриманням вимог ст.233 КПК, яка передбачає можливість проникнення до житла за згодою особи, що ним володіє. Оскільки ОСОБА_5 надавав добровільну згоду на огляд його квартири та огляд речей, що підтверджується його відповідними заявами, то наявність ухвал слідчого судді для проведення даних слідчих дій не потрібна. Тому підстави для визнання висновків товарознавчих експертиз №32-79/16 від 02.02.2016 року, №26 від 04.02.2016 року як похідних від вказаних протоколів огляду недопустимими доказами також відсутні.

Окрім того, місцевим судом було перевірено на відповідність вимогам кримінального процесуального закону процедуру відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 . Так суд першої інстанції встановив, що у відповідності до вимог ст.ст.245, 241 КПК, 11.04.2016 року прокурором ухвалено постанову про відібрання біологічних зразків в ОСОБА_5 , на підставі якої слідчим ОСОБА_12 за участю медичної сестри ОСОБА_21 було відібрано в обвинуваченого зразки крові, про що складений протокол відповідного змісту. При цьому колегія суддів зауважує, що слідча ОСОБА_12 була наділена відповідними повноваженнями, оскільки включена до групи слідчих з моменту об`єднання матеріалів досудових розслідувань 11.04.2016 року. Таким чином, оскільки при відібранні зразків крові в обвинуваченого не було встановлено порушення цієї процедури, то підстав для визнання експертизи, проведеної на підставі відібраних зразків, недопустимим доказом не вбачається.

Також колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протоколу огляду місця події від 01.02.2016 року у будинку потерпілого ОСОБА_10 недопустимим доказом через описку у даті проведення вказаної слідчої дії, а саме зазначення 2015 року замість правильного 2016 року, оскільки така технічна описка не впливає на зміст зафіксованої у даному протоколі слідчої дії, і проведення огляду вказаного року не заперечується.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що об`єктивних підстав для породження сумніву у законності отримання вищевказаних доказів і визнання їх недопустимими не має.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту про недопустимість показань обвинуваченого ОСОБА_5 , даних ним в якості свідка у рамках даного кримінального провадження, то колегія суддів зауважує, що відповідно до ст.23 КПК, під час здійснення судового розгляду суд повинен безпосередньо досліджувати показання, речі і документи. При цьому, вказані показання не досліджувались судом першої інстанції та не були покладені в основу обвинувального вироку.

Доводи сторони захисту щодо порушення норм процесуального права при проведенні такої слідчої дії як огляд предметів 09.02.2016 року, 23.05.2016 року, 23.05.2016 року, то колегія суддів зауважує, що, дійсно з оглядом предметів співвідноситься така слідча дія як пред`явлення предметів для впізнання. Однак при пред`явленні для впізнання особа проводить огляд пред`явлених їй об`єктів. Проте такий огляд не є одним із видів слідчого огляду, тому що при проведенні пред`явлення для впізнання встановлюється лише наявність чи відсутність раніше відомих особі ознак об`єкта, який вона впізнає, тоді як при огляді виявляються раніше невідомі ознаки об`єкта, що оглядається. При цьому, огляд речей проводиться з метою виявлення, аналізу і фіксації ознак, що дозволяють визнати їх речовими доказами або іншими документами, встановлення юридично-значимих обставин. Водночас колегія суддів зауважує, що згідно ч.5 ст.40 КПК, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про порушення процедури отримання ухвали на проведення огляду від 13 травня 2017 року не ґрунтуються на матеріалах даного кримінального провадження, оскільки вказаною ухвалою було надано дозвіл на проведення огляду у цьому кримінальному провадженні в квартирі АДРЕСА_7 слідчим слідчого відділення Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 . За таких обставини покликання про те, що з вказаним клопотанням звернувся слідчий, який не проводив огляд квартири, є безпідставними. Також з тексту клопотання вбачається, що воно було погоджене прокурором та адресоване місцевому суду 13 травня 2017 року, а тому зазначена у ньому дата складення 23 травня 2017 є опискою яка не тягне за собою визнання незаконною вказаної вище ухвали слідчого судді від 13 травня 2017 року.

Крім того, колегія суддів вважає позбавленим підстав вимогу обвинуваченого про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання, оскільки судом першої інстанції йому призначено покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Як роз`яснено у п.20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7 за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

При цьому, частиною 1 статті 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Зважаючи на те, що ОСОБА_5 вчинив п`ять тотожних злочинів до і після вироку Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10.02.2016 року, колегія суддів приходить до переконання про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України за всіма епізодами крадіжок, оскільки вони підпадають під дію однієї і тієї ж частини статті закону України про кримінальну відповідальність і повторної кваліфікації не потребують.

Оскільки судом першої інстанції було допущено помилку при кваліфікації дій обвинуваченого, то це призвело до порушення вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні йому остаточного покарання, що виразилось у врахуванні двічі одного і того ж вироку.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку, що в силу вимог ст.408 КПК, даний вирок підлягає зміні, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвокат ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 12 березня 2018 року відносно ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, пп. «б» п.1 ч.1 ст.72 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 10 лютого 2016 року призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3