АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Суддя Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
21 травня 2018 року м. Запоріжжя
Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 жовтня 2017 року,
Зміст вироку суду першої інстанції.
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 жовтня 2017 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна. В задоволенні клопотання ОСОБА_3 про застосування щодо нього ст. 4 Закону України «Про амністію в 2016 році» про звільнення від відбування призначеного покарання відмовлено.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 обчислювати з моменту затримання, тобто з 17 серпня 2016 року, зараховано, відповідно до положень ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по 20 червня 2017 року включно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_3 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що засуджений вважає, що вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області необхідно скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2017 у кримінальній справі №310/4409/16-к в частині визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначення йому покарання за цей злочин - скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.10.2017 у кримінальній справі №310/4409/16-к в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання:

*за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

*за ч. З ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

*за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Мотивування окремої думки.
З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_3 судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку, з огляду на наступне.
1) Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
З матеріалів кримінального провадженнявбачається, що за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 жовтня 2017 року ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

За сукупністю злочинів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна. В задоволенні клопотання ОСОБА_3 про застосування щодо нього ст. 4 Закону України «Про амністію в 2016 році» про звільнення від відбування призначеного покарання відмовлено.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 обчислювати з моменту затримання, тобто з 17 серпня 2016 року, зараховано, відповідно до положень ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по 20 червня 2017 року включно.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 21 травня 2018 року захисника ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 задоволена частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_3 скасовано в частині його засудження за ч. 2 ст. 289 КК України та закрито кримінальне провадження відносно нього на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді про вчинення ним цього злочину і вичерпані можливості їх отримання.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_3 в частині призначеного покарання, змінено.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишено без змін.

На час вчинення злочинів ОСОБА_3 , в період з 07.04.2016 року по 14.08.2016 року діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.
Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.
Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
2) Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_4 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).
(Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_4 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011).

Враховуючи вищевказане, вважаю, що, зарахувавши обвинуваченому ОСОБА_3 у строк відбутого покарання у виді позбавлення волі попереднє ув`язнення в період із 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку день за день суд першої інстанції (з рішенням якого погодився апеляційний суд), допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч.5 ст. 72 КК України встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII, а також ч.2 ст.4 і ч.2 ст. 5 КК України.
Суддя
Апеляційного суду
Запорізької області ОСОБА_1