Постанова
Іменем України

25 жовтня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 04 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000795,

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Запорізької області, засудженого за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник у касаційній скарзі виклав вимогу про зміну судових рішень У частині пом`якшення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, мотивуючи неповним врахуванням судами даних про особу засудженого, які давали підстави до призначення більш м`якого покарання, передбаченого законом.

2. Історія провадження (рішення за хронологією), зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 23 березня 2016 року засуджено:
ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна;
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
Судом також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 12 серпня 2016 рокуапеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діяв в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , задоволено частково. Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 23 березня 2016 року відносно засуджених в частині призначеного покарання змінено. Прийнято рішення вважати засудженим:

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки без конфіскації майна;
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки без конфіскації майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 грудня 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, із звільненням від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК України, прийнято рішення виконувати самостійно.
У решті вирок суду залишено без зміни.

2.3 Суд касаційної інстанції
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 квітня 2017 року касаційну скаргу прокурора задоволено. Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 12 серпня 2016 року відносно засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

2.4 Суд апеляційної інстанції (ухвала, що оскаржується)
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 04 вересня 2017 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діяв в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , задоволено частково. Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 23 березня 2016 року відносно засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено. Виключено з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України. Застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування строку відбування покарання засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

У решті вирок суду залишено без зміни.

2.5 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні ними злочинів за детально викладених у вироку обставин.
Так, 09 червня 2015 року в період часу з 02:00 до 02:30 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на незаконне заволодіння транспортним засобом в групі між собою, знаходячись на автомобільній стоянці у дворі будинку АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу незаконно заволоділи мопедом марки «Suzuki «LEX», 1998 року випуску, державний номер відсутній, належним ОСОБА_10 , заподіявши їй матеріальної шкоди на суму 6 730,80 грн.

Крім того, 09 листопада 2015 року в період часу з 03:00 до 07:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на незаконне заволодіння транспортним засобом в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу незаконно заволоділи скутером марки «ALPHA», 2012 року випуску, належним ОСОБА_11 , заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 6 112,06 грн.

Крім того, в період часу з 19:00 08 листопада 2015 року до 07:30 09 листопада 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на незаконне заволодіння транспортним засобом в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу незаконно заволоділи мопедом марки «LEOPARD», 2007 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , належним ОСОБА_12 , заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 7 605,08 грн.

Крім того, 23 серпня 2015 року приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на незаконне заволодіння транспортним засобом в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу незаконно заволоділи скутером марки «HONDA-DIO ZX», 2009 року випуску, належним ОСОБА_13 , заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 8 782,65 грн.

Крім того, в першій декаді липня 2015 року приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , шляхом опускання водійського скла проникли в автомобіль марки «ВАЗ 2106», державний номерний знак НОМЕР_2 , з якого викрали відеорегістратор, динаміки, полку, акумулятор, флеш-карту, належні ОСОБА_14 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 1 750 грн.
Крім того, в період часу з 21:00 08 липня 2015 року до 08:00 09 липня 2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись на автомобільній стоянці у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , шляхом підбору ключа до передньої пасажирської двері проникли в автомобіль марки «ВАЗ 2105», державний номерний знак НОМЕР_3 , з якого викрали акумуляторну батарею та автомагнітолу, належні ОСОБА_15 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 980 грн.
Крім того, в один з днів першої декади жовтня 2015 року приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 , шляхом підбору ключа до водійської двері проникли в автомобіль марки «ВАЗ 2106», державний номерний знак НОМЕР_4 , з якого викрали акумуляторну батарею, належну ОСОБА_16 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 500 грн.
Крім того, в один з днів другої декади жовтня 2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 , шляхом підбору ключа до водійської двері проникли в автомобіль марки «ВАЗ 2106», державний номерний знак НОМЕР_4 , з якого викрали акумуляторну батарею, належну ОСОБА_16 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 500 грн.
Крім того, 20 жовтня 2015 року в нічний час, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись на автомобільній стоянці у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_1 , шляхом підбору ключа до передньої пасажирської двері проникли в автомобіль марки «ВАЗ 2105», державний номерний знак НОМЕР_5 , з якого викрали підлокітник, газовий балончик, підшипники, ліхтарик, динаміки з поличкою до них та акумулятор, належні ОСОБА_17 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 3 914 грн.
Крім того, в другій декаді жовтня 2015 року приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_6 , шляхом підбору ключа до передньої пасажирської двері проникли в автомобіль марки «ВАЗ 21068», державний номерний знак НОМЕР_6 , з якого викрали акумулятор та музичні колонки, належні ОСОБА_18 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 2 200 грн.
Крім того, в другій декаді жовтня 2015 року приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_1 , шляхом підбору ключа відкрили багажник автомобіля марки «ВАЗ 2103», державний номерний знак НОМЕР_7 , звідки викрали дві зимові шини та два металевих диска, належні ОСОБА_19 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 1 740 грн.
Крім того, в другій декаді листопада 2015 року приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , шляхом підбору ключа проникли в автомобіль марки «ВАЗ 21013», державний номерний знак НОМЕР_8 , звідки викрали газовий балон, газовий редуктор, автомобільний компресор, домкрати, рожкові ключі, балонний ключ, 40 літрів газу пропан, належні ОСОБА_20 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 3 395 грн.
Крім того, в період часу з 20:00 08 листопада 2015 року до 06:15 09 листопада 2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , проникли до автомобіля марки «Fiat Ducato», державний номерний знак НОМЕР_9 , звідки викрали акумуляторну батарею, належну ОСОБА_21 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 1 300 грн.

Крім того, в першій декаді листопада 2015 року приблизно о 23 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, направленою на таємне викрадення чужого майна в групі між собою, знаходячись у дворі житлового будинку АДРЕСА_7 , шляхом вільного доступу зі скутера «Ямаха» викрали передню пластикову панель та пластикову панель під масляний насос, належні ОСОБА_22 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 500 грн.

Крім того, ОСОБА_7 в першій декаді жовтня 2015 року приблизно о 23 годині, діючи умисно, повторно, з корисливою метою, направленою на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_8 , шляхом вільного доступу з автомобіля марки «ВАЗ 2101», державний номерний знак НОМЕР_10 , викрав магнітолу, вогнегасник, динаміки з поличкою під них та компресор, належні ОСОБА_23 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 2 100 грн.
Крім того, ОСОБА_7 в першій декаді жовтня 2015 року приблизно о 23 годині, діючи умисно, повторно, з корисливою метою, направленою на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_5 , шляхом вільного доступу з автомобіля марки «ВАЗ 2101», викрав магнітолу, пластикову панель приладів, динаміки та акумулятор, належні ОСОБА_24 , заподіявши йому матеріальної шкоди на загальну суму 1 500 грн.
Крім того, ОСОБА_7 в ніч на 27 жовтня 2015 року приблизно о 23 годині, діючи умисно, повторно, з корисливою метою, направленою на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_1 , шляхом підбору ключа до водійської двері проник в автомобіль марки «ВАЗ 2101», державний номерний знак НОМЕР_11 , з якої викрав акумуляторну батарею, належні ОСОБА_25 , заподіявши йому матеріальної шкоди на суму 500 грн.

3. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні суду касаційної інстанції заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 65. Загальні засади призначення покарання
Частина 1. Суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частина 2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

4.2.2 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
4.2.3 Стаття 439. Новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції
Частина 2. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду провадження судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, установлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Висновки суду про винуватість та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_7 в касаційній скарзі не оспорюються. Судові рішення відносно засудженого ОСОБА_8 не оскаржуються, тому в цій частині й не перевіряються [4.2.2].

5.2 Щодо дотримання вимог процесуального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, щодо невідповідності призначеного покарання через суворість та можливість його пом`якшення із застосуванням положень ст. 69 КК України не знайшли свого підтвердження.
Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про його особу, обставини, які пом`якшують покарання, зважили на визнання вини, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди та, не встановивши обставин, які обтяжують покарання, призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції статей без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, та визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
В подальшому цей вирок суду було змінено ухвалою апеляційного суду в частині призначеного покарання, яке було помякшено за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України. Судом касаційної інстанції цю ухвалу апеляційного суду було скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Підставою до скасування послугувало те, що враховані апеляційним судом дані про особу засудженого молодий вік, наявність постійного місця проживання, позитивна характеристика, те, що він виховувався у неповній сім`ї, не є тими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів. Також враховано й те, що ОСОБА_7 протягом незначного періоду часу вчинив сімнадцять епізодів умисних корисливих злочинів, чотирнадцять з яких за попередньою змовою групою осіб, з використанням спеціальних навиків відкриття автомобілів, з метою викрадення чужого майна. Заподіяна шкода потерпілим на той час у повному обсязі відшкодована не була, тому за наведених обставин та за відсутності інших, які можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, судом касаційної інстанції констатовано, що призначене покарання ОСОБА_7 є немотивованим і занадто м`яким [2.3].
Під час нового апеляційного розгляду доводи, викладені у апеляційній скарзі захисника, перевірено судом повною мірою, його доводи щодо невідповідності призначеного покарання спростовано, підстав до його помякшення судом встановлено не було, оскільки всі дані про особу засудженого та встановлені обставини, які пом`якшують покарання, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання останньому. Не наведено і таких даних та обставин у касаційній скарзі, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів та були би підставою до застосування положень ст. 69 КК України [4.2.3].

З огляду на викладене, Суд не вбачає підстав до зміни вказаних судових рішень відносно засудженого ОСОБА_7 , а отже, й підстав до задоволення касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктами 46 параграфа 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 04 вересня 2017 року відносно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3