АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №616/552/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1281/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України

17 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 28.12.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Великий Бурлук, Великобурлуцького району Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-02.08.2017р. Великобурлуцьким районним судом Харківської області за ч.3 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно з ст.ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання якщо засуджений протягом іспитового строку 2 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 02.08.2017р., - виконувати самостійно.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат відповідно до ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, 26.06.2017р. близько 19год. на дорозі, що розташована за межами с. Плоске Великобурлуцького району Харківської області в напрямку с. Яєчне Великобурлуцького району Харківської області, працівниками поліції був зупинений ОСОБА_7 , який при собі мав полімерний мішок білого кольору, в якому знаходилось 36 рослин маку, а також бадилля з листям та коробочками з насінням, які відокремленні від основи стебла вищевказаної рослини, масою 2092,5гр., які є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 608,2065гр.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок яким призначити за ч.2 мт.309 КК України 4роки позбавлення волі і на підставі ч.4 ст.70 шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Великобурлуцького районного суду Харківської області від 02.08.2017р. більш суворим, остаточно призначити 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбуття покарання якщо засуджений протягом іспитового строку 3 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу лише в частині скасування вироку, обвинуваченого, який погодився з думкою прокурора в суді, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.93-95), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Диспозиція ст.309 КК України встановлює, що кримінальна відповідальність за цією статтею наступає за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Отже встановлення мети незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів є ключовим моментом згаданого складу злочину.

Проте, як випливає з фактичних обставин встановлених судом першої інстанції мета відсутня.

Відповідно до ч.2 ст.370 КПК України вирок повинен бути законним тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Крім того п.2 ч.3 ст.374 КПК України зазначає, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою слід формулювати обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, колегією суддів встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону оскільки вказані вище порушення вимог цього Кодексу, перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а це згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи, що відповідно до правових наслідків передбачених ч.3 ст.349 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості виправити вказані порушення та керуючись загальними засадами кримінального провадження встановленими ст.7 та п.6 ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи з положення ч.2 ст.415 КПК України, яка передбачає, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, решту апеляційних доводів прокурора слід врахувати суду при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора області задовольнити частково, а вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 28.12.2017р. відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді