АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1366/18 Справа № 201/8882/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001512 від 24 квітня 2017 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 квітня 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, ззареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в м.Дніпро, раніше судимого:

1.26.10.2007 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 104, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладанням обов`язків. Постановою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08.05.2008 року відмінено іспитовий строк та направлено у виправну колонію,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення
передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу обвинувачений зазначає, що він цього злочину не скоював, оскільки його вчинив ОСОБА_10 ..

Вказує на те, що покази свідків не відповідають дійсності, оскільки вони були надані під впливом морального тиску слідчим на свідків.

При цьому, слідчим були надані свідкам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 листи із заздалегідь підготовленими показами, які вони повинні були надати.

Обвинувачений зазначає, що в матеріалах справи відсутній час настання смерті потерпілого ОСОБА_12 ,однак суд першої інстанції на це не звернув уваги.

ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує на те, що свідок ОСОБА_11 не могла бачити як він наносив потерпілому удари, як вона про це зазначає, оскільки вона знаходилась в іншій кімнаті, а тому скоріш за все, їй про це хтось повідомив, тому вказані покази не можуть бути допустимими доказами у провадженні.

Покази свідка ОСОБА_10 мають протиріччя, оскільки спочатку він зазначав, що бачив як він наносив удари потерпілому, хоча з кімнати не виходив, а потім зазначає, що про смерть потерпілого він дізнався о 06.00 годині, коли прокинувся. Покази ОСОБА_10 щодо того, в якому положенні знаходився потерпілий суперечать висновкам експерта.

Як зазначає обвинувачений, саме він помітив потерпілого з розбитою головою о 22.00 годині, який знаходився біля свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які спали у кімнаті.

Свідок ОСОБА_10 , коли він його розбудив, повідомив йому, що це саме він вбив потерпілого, а вранці повідомив, що він його спалив. ОСОБА_10 попросив в нього штани, оскільки його були у крові.

Апелянт посилається на неповноту судового розгляду, оскільки в судовому засіданні не всіх свідків було допитано.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що до показів свідка ОСОБА_10 необхідно ставитися критично, оскільки як стверджує ОСОБА_7 , саме ОСОБА_10 вбив потерпілого, адже ОСОБА_7 пішов шукати свою співмешканку, а коли повернувся, то побачив вже мертвого потерпілого з розбитою головою і ОСОБА_10 йому зізнався, що це з потерпілим зробив саме він.

До показів ОСОБА_11 теж необхідно ставитися критично, оскільки вона є співмешканкою ОСОБА_10 ..

Крім того ОСОБА_11 стверджувала, що бачила як ОСОБА_7 наносив потерпілому удари, між тим, на запитання захисника, вона відповіла, що лежала обличчям до стіни.

Вказує на те, висновок експерта № 296 від 19.06.2017 року є неналежним доказом, оскільки не зрозуміло, на якій підставі суд дійшов висновку, що футболка зі слідами крові належить обвинуваченому, крім того ця футболка у ОСОБА_7 не вилучалася.

Зазначає, що суд не звернув уваги на те, що від встановленої судом кількості ударів, які були нанесені потерпілому, ОСОБА_7 повинен був бути весь у крові потерпілого, принаймні кров потерпілого повинна бути на взутті, штанях, футболці, а не тільки одна крапелька на футболці.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24.04.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

У вступній частині вироку зазначити прізвище прокурора, який брав участь у судовому засіданні замість ОСОБА_13 - ОСОБА_6 ..

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Зараховано в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 24.04.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, також вирішено питання щодо судових витрат.

Згідно вироку суду першої інстанції, 24.04.2017 року, точну годину встановити не надалося можливим, ОСОБА_7 , знаходився у покинутій будівлі, яка розташована на території лікарні ім. Мечникова І.І. за адресою: АДРЕСА_2 , разом із раніше знайомим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , де вони сумісно вживали алкогольні напої.
Під час вживання спиртних напоїв, у зазначеному вище приміщенні, між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 керуючись єдиним прямим умислом направленим на позбавлення життя ОСОБА_12 , з мотивів особистих неприязних стосунків, на ґрунті сварки з останнім, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки і бажаючи протиправно заподіяти смерть потерпілому, наніс йому один удар правою рукою в обличчя в район носу, після чого вони почали битися, тим самим ОСОБА_12 намагався захистити себе від протиправних дій, але ОСОБА_7 продовжував наносити ОСОБА_12 удари ногами по ногам в район колін, збивши потерпілого з ніг, в результаті чого останній впав на підлогу, і ОСОБА_7 почав наносити удари ногами по обличчю в район носу, щелепи, грудної клітини по ребрам, не менше 15 ударів, потім схопив дерев`яну палицю, що лежала поряд на підлозі та, тримаючи її у своїй правій руці, наніс ОСОБА_12 не менше 8 ударів по голові.
Далі ОСОБА_7 змінив дерев`яну палицю на металеву каструлю, що лежала поряд і наніс нею не менше 5 ударів по голові ОСОБА_12 , в результаті завданих тілесних ушкоджень останній впав на підлогу та знепритомнів, переставши чинити опір, а ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, тримаючи за праву руку ОСОБА_12 витягнув його до іншої кімнати, де підняв з підлоги фрагмент цеглини, яким наніс потерпілому не менше 6 ударів по голові, спричинивши ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження.
Згідно висновку судово-медичної експертизи, завдані тілесні ушкодження ОСОБА_12 в ділянці голови у своїй сукупності, перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті та згідно правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень вони є тяжкими за ознакою небезпеки для життя.

Вислухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, оскільки вважають що вирок суду не відповідає вимогам закону та принципу справедливості, думку прокурора, яка просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те що, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370,374 КПК України.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду,дати оцінку доказам з точки зору їх належності , допустимості , достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення суду.

Не можна не погодитися з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те,що судом порушені вимоги ст. 22 КПК, оскільки саме суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання, обвинувачений у ході судового розгляду заявляв клопотання про допит в якості свідків понятих, які брали участь у слідчих діях, які на його думку могли дати показання, що свідчать про невинуватість обвинуваченого, однак суд маючи письмове клопотання не вирішив питання щодо клопотання ( а.п. 202 т.1), що свідчить про неповноту судового розгляду( ст. 410 КПК).

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Як вбачається з вироку , суд привів перелік доказів які були надані стороною обвинувачення, та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, не зазначив чому взяв до уваги покази сторони обвинувачення та відкинув докази сторони захисту, що привело до порушення вимог кримінального процесуального закону ( ст.411 КПК ) та поспішного рішення суду.

Посилаючись на протокол огляду від 24.04. 2017 року ( а.п. 75-76 т.1), суд не допитав за клопотанням обвинуваченого понятого ОСОБА_14 , який приймав участь при вилучені біля ангару футболка червона с малюнком по центру зі слідами бурого кольору. Судом також не було встановлено, кому саме, належить ця футболка на якій відповідно до висновку експерта № 296 від 20.06. 2017 року ( а.п.144-146 т.1) виявлено сліди крові, які можуть належать потерпілому ОСОБА_15 , та слідчим та судом було поспішно вказано, що футболка належить саме ОСОБА_7 , що мало бути результатом дослідження та доказування, як в ході досудового розслідування та судового розгляду.
Вилучені у ОСОБА_7 за участю понятих речі, у тому числі футболка з синтетичного трикотажу сірого кольору, тоді як судом не перевірено, фрагменти якої саме футболка були предметом молекулярно-генетичного дослідження та не дана вказаним обставинам жодного аналізу.
Судом не було враховано в даному випадку, що слідчим вже у постанові про проведення низки експертиз було вказано про належність футболки саме ОСОБА_7 , однак вказана одежа не була вилучена у обвинуваченого та не було встановлено, що вказана футболка належить саме ОСОБА_7 , тоді як експерти вказували на належність її ОСОБА_7 тільки виходячи з вказаного слідчим ( а.п. 144 т.1).
Не можна не погодитися з доводами обвинуваченого про те, що суд не перевірив покази свідків : ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з точки зору достовірності та взаємозв`язку з іншими доказами провадження, оскільки до скарги обвинуваченого долучено дані про слідчий експеримент а.п.23-28 т.2 ( схожі с протоколом слідчих експериментів, які наявні в матеріалах провадження а.п. 148-155 т.1)та, як зазначає обвинувачений. вказані показання свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повинні були завчити та надати у ході проведення слідчого експерименту, що може свідчити про підробку доказів у кримінальному провадженні.
Ані досудовим розслідуванням, ані судом не перевірялася версія обвинуваченого про його непричетність до позбавлення життя потерпілого ОСОБА_12 , та саме скоєння злочину іншою особою, не встановлено мотиву скоєння ОСОБА_7 злочину, оскільки не спростовано доводи обвинуваченого про наявність між обвинуваченим та потерпілим дружніх стосунків.
Інші перелічені судом докази у вироку не були проаналізовані у їх взаємозв`язку, тому не можна вважати, що рішення суду обґрунтоване у розумінні вимог ст. 370 КПК України.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції
При новому судового розгляді суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у відповідності до приписів ст. 333 КПК під час розгляду клопотань у разі необхідності доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі ( розшукові) дії,провести слідчі експерименти на місці події за участю обвинуваченого та свідків, враховуючи доводи сторони захисту та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону виходячи з сукупності належних та допустимих доказів, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 04 жовтня 2018 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 квітня 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу - тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до 04 жовтня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4