АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 травня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000105 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , який відбуває покарання в ДУ «Сокирянська ВП №67» , на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 27 лютого 2018 р. по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , розлученого, не працюючого, раніше судимого: вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 16.06.2016 р. за ст.ст. 152 ч.2, 153 ч.1, 186 ч.3, 187 ч.3, 70 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна,
обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ст. 391 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 27.02.2018 р. ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України і йому призначено покарання у виді 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 16.06.2016 р. та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання йому визначено обчислювати з 27.02.2018 р.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 з 05.08.2016 року, відбуває покарання у виді позбавлення волі в ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67)». Будучи ознайомленим з умовами відбуття покарання у виді позбавлення волі, передбачені ст.107 КВК України, розділом ІІІ «Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань», затверджених наказом Міністерства юстиції
провадження №11кп/794/169/18 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8
України №2186/5 від 29.12.2014 року, неодноразово допускав порушення вимог режиму відбування покарання, за що тринадцять разів притягувався до дисциплінарної відповідальності.
Ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 13.05.2017 року задоволено подання начальника ДУ «Сокирянська виправна колонія (№67)» про застосування відносно засудженого ОСОБА_6 дисциплінарного стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу строком на 1 місяць за порушення вимог режиму відбування покарання.
Незважаючи на застосоване стягнення, ОСОБА_6 після переведення до приміщення камерного типу, допустив два порушення, які виразилися в пошкодженні державного майна та невиконанні законних вимог адміністрації установи.
Так, 15.06.2017 року ОСОБА_6 , відбуваючи дисциплінарне стягнення у приміщенні камерного типу, на стіні камери шляхом здійснення подряпин верхнього шару покриття стін викарбував нецензурні висловлювання, за що 19.06.2017 року відносно останнього застосовано дисциплінарне стягнення у виді суворої догани.
Крім цього, 30.06.2017 року ОСОБА_6 , в порушення вимог ст.9 КВК України, в категоричній формі відмовився з`явитися за викликом адміністрації установи на засідання комісії для визначення відділення соціально-психологічної служби, у якому останній повинен відбувати покарання.
У зв`язку з невиконанням законних вимог адміністрації установи ОСОБА_6 працівниками установи висунуто вимогу прослідувати до дисциплінарного ізолятора, однак останній в категоричній формі відмовився виконувати законні вимоги адміністрації установи. На підставі ст.106 КВК України та Розділу ХХ «Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань», затверджених Наказом Міністерства юстиції України №2186/5 від 29.12.2014 року, відносно ОСОБА_6 застосовано фізичну силу, спецзасіб (виріб «Б») та доставлено останнього до дисциплінарного ізолятора для відбування відповідного стягнення.
На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вказаний вирок у зв`язку з істотним порушенням судом вимог КПК України.
При цьому апелянт посилався на те, що судовий розгляд проводився без його участі та його представника, а також суд позбавив його права, як обвинуваченого, на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Також вказував, що начальник СВК №67 відібрав у нього копію вироку, порушуючи його права.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити його апеляційні вимоги, посилаючись на порушення судом його прав під час розгляду справи, та який перед судовими дебатами під час апеляційного розгляду провадження відмовився від подальшої участі в судовому засіданні і самовільно прокинув приміщення, з якого здійснювався відеоконференцзв`язок, захисника ОСОБА_7 , який підтримав вимоги свого підзахисного та просив задовольнити подану апеляційну скаргу, прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції, згідно вимог ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки в поданій скарзі не оспорюється винуватість та обсяг обвинувачення, апеляційний суд не наводить доказів в цій ухвалі на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які ніким не оспорено.
Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_6 про порушення судом вимог КПК України під час розгляду кримінального провадження щодо нього, вони є обґрунтовані.
Так, зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час підготовчого судового засідання 15.01.2018 року, яке на підставі заяви обвинуваченого ОСОБА_6 , проводилося в режимі відеоконференції з ДУ «Чернівецька установа виконання покарань (№33)», останній порушував порядок в судовому засіданні, не підкорявся розпорядженням головуючого, тому головуючим було попереджено його про недопустимість такої поведінки та, у разі повторення проявів неповаги до суду можливе видалення із залу судових засідань.
29.01.2018 року, під час продовження підготовчого судового засідання, яке проводилося в режимі відеоконференції з ДУ «Чернівецька установа виконання покарань (№33)», обвинувачений ОСОБА_6 продовжував порушувати порядок в судовому засіданні та проявляти явну неповагу до суду, а саме: не побажав піднятися при вході суду, не піднімався та не відкликався на звернення до нього, умисно не відповідав на звертання суду, а демонстративно мовчки лежав на лаві в залі судових засідань, проявляючи своє небажання приймати участь в судовому засіданні.
На підставі ст.329 ч.1, ст.330 ч.1 КПК України, протокольною ухвалою суду від 29.01.2018 року обвинуваченого ОСОБА_6 було видалено із зали судових засідань до закінчення розгляду справи, постановлено ухвалу про призначення обвинуваченому захисника і підготовче судове засідання відкладено на 02.02.2018 року.(а.с.23-24).
02.02.2018 року було продовжено підготовче судове засідання в цьому кримінальному провадженні, за наслідками якого було прийнято рішення про призначення судового розгляду кримінального провадження у відкритому судовому засіданні на 13.02.2018 року за участю прокурора, захисника та свідків. Прийнято рішення про повідомлення ОСОБА_6 про час і місце розгляду кримінального провадження.
Закінчення підготовчого судового розгляду здійснювалось за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 (а.с.35-36).
Зі змісту протоколів судових засідань від 13.02.2018 р., 22.02.2018 р. та 26-27.02.2018 р. (хоча згідно ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання) вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.391 КК України здійснювався у відсутності обвинуваченого.
Відповідно до ч.2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
У відповідності до ч. 1, 3 ст. 323 КПК України, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук.
Однак, суд першої інстанції розпочав судовий розгляд кримінального провадження, провів та закінчив його без участі обвинуваченого ОСОБА_6 , не роз`яснивши йому його права та обов`язки.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього, допитувати свідків обвинувачення.
Вимога закону про обов`язкову участь обвинуваченого в судовому розгляді є додатковою гарантією захисту його прав, оскільки надає йому можливість самому захищати свої права і законні інтереси в суді.
У відповідності до вимог закону, суд першої інстанції зобов`язаний був розпочати судовий розгляд з обов`язковою участю обвинуваченого ОСОБА_6
Видалення судом обвинуваченого з зали судового засідання на підставі ст.330 КПК під час підготовчого судового засідання давало можливість суду закінчити підготовче судове засідання у відсутності обвинуваченого з послідуючим ознайомленням останнього про прийняте рішення та не могло позбавити права обвинуваченого в майбутньому приймати участь в судовому розгляді кримінального провадження по суті.
В разі порушення порядку в залі засідання або непідкоренні розпорядженням головуючого в судовому засіданні під час судового розгляду кримінального провадження по суті, головуючий вправі застосувати до обвинуваченого заходи, передбачені ст.330 КПК України. А у разі видалення обвинуваченого на весь час судового розгляду, судове рішення, яким закінчено провадження в суді, негайно оголошується обвинуваченому після його ухвалення.
Як вбачається з технічного запису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 27.02.2018 року відмовився приймати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, про що було складено відповідний акт працівниками колонії. А суд, всупереч вимогам ст. 330 КПК України, не забезпечив право обвинуваченого на участь в судовому засіданні для проголошення йому обвинувального вироку.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1. ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно п.3 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Крім того, відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до ч.1 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
З матеріалів судового провадження 1-кс/722/7/18 вбачається, що суддя ОСОБА_9 до початку судового розгляду кримінального провадження №0000105 по обвинуваченню ОСОБА_6 заявляла собі самовідвід, оскільки на досудовому слідстві нею приймались рішення у виді ухвал за клопотаннями прокурора про тимчасове залишення ОСОБА_6 в слідчому ізоляторі для проведення слідчих та процесуальних дій з підозрюваним в цьому ж кримінальному провадженні.
Такі ухвали приймались судом під головуванням судді ОСОБА_8 05.10.2017 року та 04.12.2017 року (1-кс/722/7/8 а.с. 1-3, 1-кс/722/6/18 а.с.5-6).
Незважаючи на те, що заявлений суддею самовідвід не потребує послідуючого задоволення чи відхилення іншим суддею, ухвалою Сокирянського районного суду від 24.01.2018 року в задоволенні заяви судді ОСОБА_10 про самовідвід в розгляді кримінального провадження №0000105 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.391 КК України було відмовлено.
Оскільки вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 27 лютого 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.391 КК України ухвалено під головуванням судді ОСОБА_10 , яка, відповідно до ч.1 ст.76, ст.82 КПК України, не мала права брати участі в цьому провадженні, оскаржуваний вирок є таким, що ухвалений незаконним складом суду.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог КПК України.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 76, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 27.02.2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ст.391 КК України в кримінальному провадженні №0000105 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий ОСОБА_11
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: суддя