Провадження № 11-кп/4820/65/18
Категорія : ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 125 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0007255 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 8 травня 2018 року, -

В с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 8 травня 2018 року

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, жителя та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше судимого,

-6 березня 2012 року Соломянським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-8 жовтня 2013 року Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 81, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 125 КК України, та призначено покарання:
-за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 125 КК України у виді 6 місяців арешту.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з 8 травня 2018 року, зараховано в цей строк час його затримання 12 жовтня 2017 року, строк тримання під вартою з 13 жовтня 2017 року по 7 травня 2018 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_11 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній тримання під вартою.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 12 жовтня 2017 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_11 , перебуваючи на перехресті вулиць Колгоспної та Ріг Волинського м. Хмельницький, з метою вчинення пограбування, штовхнув рукою в плече потерпілого ОСОБА_9 , який стояв біля свого автомобіля марки «Рено Трафік»,д.н.з. НОМЕР_1 , через відчинену дверку проник до салону автомобіля, звідки відкрито викрав належний потерпілому робочий зошит, в якому знаходились грошові кошти в сумі 200 грн., які лежали на сидінні автомобіля. Після чого, покинув місце події та виконавши усі дії, які вважав необхідними, свій намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений потерпілим та сторонньою особою. Своїми діями обвинувачений спричинив ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 200 грн.
Окрім цього, 12 жовтня 2017 року біля 20 год. 30 хв. ОСОБА_11 намагався втекти з викраденим майном, належним потерпілому ОСОБА_9 (робочим зошитом та 200 грн.), проте потерпілий наздогнавши його, вирвав зошит та пішов в сторону магазину «Продукти», що на перехресті вулиць Колгоспної та Ріг Волинського м. Хмельницький ОСОБА_11 , наздогнавши потерпілого, умисно, схопив останнього правою рукою за ліве плече та кинув на землю після чого, наніс три удари правою ногою в ліву частину обличчя. Своїми діями ОСОБА_11 спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: струсу головного мозку, крововиливів м`яких тканин лівої навколо-очної ділянки обличчя з переходом на вилицю та щоку, передньої поверхні носа на рівні перенісся з переходом на бічні схили носа, лівої половини лобної ділянки голови, садна шкіри правої половини носа на рівні перенісся, крововиливу та садна слизової оболонки нижньої губи зліва, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просять вирок суду в частині засудження ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити в цій частині кримінальне провадження. Вважають, що вина ОСОБА_11 під час досудового розслідування, з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами не доведена, жодного належного доказу його вини по обставинах замаху на відкрите заволодіння майном потерпілого у провадженні не встановлено, а ті докази, на яких ґрунтується вирок суду, здобуті з порушенням норм кримінального процесуального закону. Стверджують, що суд не взяв до уваги показання свідків, потерпілого та правдиві показання самого ОСОБА_11 про те, що йому не було відомо про гроші, які знаходились у зошиті потерпілого. Акцентують увагу, що ОСОБА_11 мав намір лише помститися потерпілому, шляхом влаштування безладу в його автомобілі, в тому числі безпосередньо порвати і зошит останнього, що свідчить про відсутність прямого умислу та корисливого мотиву. На їх думку, суд дав невірну оцінку доказам у провадженні, не врахував істотні порушення процесуального закону під час досудового розслідування, не дослідив і сам предмет злочину та ухвалив вирок виключно на припущеннях, що свідчить про упередженість суду, та є підставою для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 , на підтримку апеляційних скарг з посиланням на зазначені в них доводи, потерпілого ОСОБА_9 та прокурора, які просять відхилити апеляційні скарги сторони захисту, провівши з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами, допитавши свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і не заперечується в апеляційних скаргах, як не оспорюється і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 125 КК України.

Обставини умисного спричинення обвинуваченим тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , їх вид та механізм спричинення, в час та при обставинах, які зазначені у вироку, повністю ствердили допитані судом потерпілий ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_11 .

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину або про невинуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому, суду належить дати аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях обвинуваченого, потерпілого, свідків та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_11 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, показань обвинуваченого, потерпілого та ряду свідків стосовно обставин заволодіння зошитом, в тому числі за твердженням сторони обвинувачення і коштами ОСОБА_9 ретельно не перевірив та не з`ясував і належної оцінки зазначеним показанням в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні не дав.

Так, дійшовши висновку, що твердження сторони захисту в частині доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України не відповідають фактичним обставинам справи та зумовлені позицією захисту, як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами у провадженні та не зазначив мотивів, з яких відхилив ці докази та прийняв інші, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Оскільки, належним чином не перевірені доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_11 корисливого мотиву та складу злочину, в якому він обвинувачувався.

Суд не провів належний аналіз та не дав відповідної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_14 , яка була безпосереднім очевидцем всіх подій, а також показанням обвинуваченого ОСОБА_11 . У вироку відсутній системний аналіз змісту цих показань, відсутні посилання чому суд не взяв до уваги та відхилив показання фактично всіх учасників подій, які прямо та безпосередньо вказують, що ОСОБА_11 не бачив та фактично не міг бачити та знати про наявність будь-яких коштів в зошиті потерпілого, якого останній перемістив з приміщення магазину до транспортного засобу.

Із наведених обставин вбачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всім зібраним у кримінальному провадженні доказам, тобто всім фактичним даним, які містяться в показаннях обвинуваченого, потерпілого та свідка, письмових доказах у провадженні, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не вмотивував свого висновку, з яких підстав та чому не прийняв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_11 , які в цій частині фактично узгоджуються з показаннями, як потерпілого, так і свідка ОСОБА_14 щодо необізнаності обвинуваченого з вмістом належного потерпілому зошита та відсутності умислу на заволодіння коштами у сумі 200 грн., які знаходились у ньому, а тому питань, що вирішуються судом при ухвалені вироку, зазначених у ст. 374 КПК України, не вирішив.

Приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_11 у замаху на відкрите викрадення коштів потерпілого, суд виходив з того, що обвинувачений відкритого викрав зошит ОСОБА_9 з метою заволодіння коштами у сумі 200 грн., які знаходились у ньому.

Однак, з таким висновком місцевого суду погодитися не можна, оскільки він є помилковим, спростовується та суперечить матеріалам кримінального провадження.

Так, з послідовних, жодним чином не спростованих прокурором показань обвинуваченого ОСОБА_11 , які повністю узгоджуються з показаннями як потерпілого, так і свідка ОСОБА_14 , яка перебувала на місці події, зошитом ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , заволодів в процесі конфлікту з останнім, на ґрунті відмови у наданні в борг ряду товарів, фактично з метою помсти за образи з боку потерпілого, намагаючись нашкодити йому.

Як стверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який ствердив обставини конфлікту з обвинуваченим з приводу відмови у наданні товарів в борг, останній заволодів належним йому зошитом хаотично, зробивши розгардіяш в належному йому автомобілі. При цьому, показав, що навряд чи ОСОБА_11 міг бачити і знати, що свідок ОСОБА_14 поклала кошти у вказаний зошит.

Показаннями продавця магазину, в якому розвивалися події свідка ОСОБА_14 стверджується, що ОСОБА_11 мав конфлікт з потерпілим відносно відмови у наданні товарів в борг, вів себе неадекватно. Ствердила, що обвинувачений не знав та не міг бачити, що вона поклала кошти у зошит, який передала потерпілому, оскільки робила це таємно під прилавком. Показала, що на її переконання обвинувачений заволодів вказаним зошитом з метою насолити потерпілому, що було видно по його поведінці та відсутністю спроб відразу залишити місце події, хоча він мав таку можливість.

В матеріалах провадження відсутні належні дані, які б викликали сумніви в щирості та достовірності послідовних показань потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 в цій частині.

Більше того, вказані твердження названих свідків повністю узгоджуються з вищенаведеними, дослідженими апеляційним судом доказами.

Таким чином, жодна особа, яка перебувала на місці події та була безпосереднім очевидцем вказаних дій обвинуваченого, в тому числі потерпілий, не ствердили, що ОСОБА_11 заволодівши зошитом ОСОБА_9 хотів заволодіти коштами, які були у ньому і взагалі знав та усвідомлював про наявність таких коштів в зошиті.

Більше того, сама поведінка ОСОБА_11 на місці події, розкидання майна потерпілого, відсутність спроб втекти з викраденим чи відразу залишити місце події, вимагання у потерпілого вибачення на переконання обвинуваченого за нетактовну поведінку по відношенню до нього, на думку колегії суддів свідчать про відсутність у ОСОБА_11 прямого умислу та корисливого мотиву спрямованого на заволодіння коштами, та майном ОСОБА_9 і взагалі про обізнаність щодо перебування вказаних коштів у зошиті, а також у намаганні протиправно обернути вказане майно на свою користь.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи з даного конституційного принципу колегія суддів вважає, що при заволодінні зошитом потерпілого у ОСОБА_11 був відсутній корисний мотив та прямий умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 , оскільки останній не знав та не міг знати про наявність у ньому коштів в сумі 200 грн. і таким він заволодів з метою помсти потерпілому.

Доказів, які стверджували протилежне в матеріалах кримінального провадження не встановлено, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду, а ті на які посилається прокурор носять надуманий характер та ґрунтуються виключно на вільному тлумаченні показань потерпілого та свідка ОСОБА_14 .
За таких обставин, кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю в діянні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог чинного законодавства, огляд місця події є невідкладною слідчою дією, яка у невідкладних випадках може бути проведена до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

З огляду на те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 були спричинені у вечірню пору, на місці події перебувала особа, яка обґрунтовано підозрювалась у вчиненні злочину ОСОБА_11 , проведення огляду місця події до внесення відомостей в ЄРДР, які були негайно внесені по закінченню процесуальної дії, не може бути безумовною підставою для визнання цього процесуального документу недопустимим доказом.

З аналогічних підстав на переконання колегії суддів відсутність у вказаному процесуальному документі підпису ОСОБА_11 та роз`яснення його прав, з огляду на те, що з ним будь-які процесуальні дії на місці події в процесі проведення огляду місця події не проводились, не утворює порушення прав та законних інтересів останнього, в тому числі його права на захист.

Процесуальне законодавство не встановлює особливих вимог до особи понятого, а тому залучення в якості понятої ОСОБА_15 , яка перебуває з потерпілим в трудових відносинах, з огляду на те, що остання будучи допитана в процесі апеляційного розгляду ствердила законність та послідовність викладених в протоколі огляду місця події обставин, в тому числі перебування там і іншого понятого ОСОБА_16 , не може бути підставою для визнання вказаного документу таким, що здобутий з порушенням вимог закону.

Чинним законодавством суду надано право відхиляти клопотання учасників судового розгляду щодо визнання доказів недопустимими, а тому колегія суддів не вбачає у відхиленні судом клопотання сторони захисту про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

За таких обставин, законні підстави для визнання протоколу огляду недопустимим доказом відсутні.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 125 КК України суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України та визначив таке з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого.

Зокрема, судом взято до уваги те, що ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні злочину невеликої тяжкості, його підвищену суспільну небезпечність, спосіб та механізм його вчинення.

Приймаючи до уваги суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, який є злочином невеликої тяжкості, його особу, який раніше неодноразово судимий, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, вчинив новий, умисний злочин, систематичність вчинення кримінально-карних діянь, спосіб та механізм вчинення злочину, беручи до увагу думку потерпілого, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_11 покарання у виді ізоляції від суспільства є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів, тобто ґрунтується на вимогах закону.

Разом з тим, з огляду на те, що ОСОБА_11 підлягає виправданню за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України йому слід зарахувати в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою в період часу з 13 жовтня 2017 року по 5 листопада 2018 року включно та вважати ОСОБА_11 таким, що повністю відбув покарання за ч. 2 ст. 125 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 8 травня 2018 року щодо ОСОБА_11 в частині його засудження за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначення покарання за цей злочин скасувати, виключивши з вироку суду посилання про призначення остаточного покарання за ст. 70 КК України.

Кримінальне провадження щодо обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України закрити, у зв`язку з відсутністю в діянні цього кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

Вважати ОСОБА_11 засудженим вироком Хмельницького міськрайонного суду від 8 травня 2018 року за ч. 2 ст. 125 КК України на шість місяців арешту.

Зарахувати йому в строк відбуття покарання строк його тримання під вартою в період часу з 13 жовтня 2017 року по 5 листопада 2018 року включно та вважати ОСОБА_11 таким, що повністю відбув покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 8 травня 2018 року за ч. 2 ст. 125 КК України.

Звільнити ОСОБА_11 з-під варту в залі суду негайно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4