Справа № 289/1906/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/494/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 49 12.04.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 квітня 2018 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 листопада 2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України повернутий прокурору, -

в с т а н о в и л а:
Ухвалою апеляційного суду Житомирської області від 02.10.2017 року скасовано вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 11.02.2016 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, де ухвалою від 02.11.2017 року за матеріалами даного кримінального провадження призначено підготовче судове засідання.

24.11.2017 року ухвалою Радомишльського районного суду Житомирської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України з доданими матеріалами кримінального провадження повернутий прокурору, як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді.

При цьому, обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону, статті КК України і формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів та містить відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання, у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.

Вивчивши зміст обвинувального акту від 02.10.2015 року, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, а саме: своїми умисними діями, які виразилися у вчиненні зловживання службовим становищем, а саме використанні службовою особою службового становища в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди державним інтересам.

Відповідно до роз`яснення ВСУ (Постанова від 27.10.2016 року справа № 5-99кс16) істотною шкодою в розумінні ст. ст. 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України, на даний час, може бути майнова шкода, або прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування, тобто істотною шкодою може рахуватися будь-яка за своїм характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого законодавцем розміру, який в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян

При цьому, як вбачається з обвинувального акту, в ньому зазначено, що матеріальна шкода не заподіяна.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що дані суперечливі положення у обвинувальному акті є підставою для його повернення прокурору, оскільки заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб є обов`язковою умовою наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.7 ч.2 ст. 291 КК України, так як не містить відомостей про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Оскільки, відсутність конкретного обвинувачення особи є передумовою порушення її гарантованого законом права на захист та права на справедливий судовий розгляд, суд першої інстанції прийшов до висновку, що даний обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, оскільки не відповідає вимогам КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що ухвала суду є незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, на думку апелянта, обвинувальний акт, за обвинуваченням ОСОБА_7 повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України та містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і частину статті закону України про кримінальну відповідальність (при цьому конкретно вказано кваліфікуючі ознаки) та формулювання обвинувачення.

Прокурор вважає, що посилання суду на те, що відсутність в обвинувальному акті розміру істотної шкоди, яка є обов`язковою умовою наявності складу кримінального правопорушення, не є предметом дослідження суду під час підготовчого судового засідання. При цьому, апелянт зазначає, що в обвинувальному акті вказано, що діями обвинуваченого заподіяно істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету органу державної влади.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підтвердив її доводи та просив задовольнити;

обвинуваченого і його захисника, які проти апеляційної скарги прокурора заперечували, просили відмовити в її задоволенні;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог п.3 ч.3 ст. 314 КПК України суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 КПК України.
У відповідності до вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити, серед іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті кримінального правопорушення (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
За змістом ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції послався на неконкретність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а саме на відсутність в обвинувальному акті відомостей про розмір істотної шкоди.
З даним висновком колегія суддів погоджується.
Так, правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання, у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.
Так, відповідно до роз`яснення ВСУ (Постанова від 27.10.2016 року справа № 5-99кс16) істотною шкодою в розумінні ст. ст. 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України, на даний час, може бути майнова шкода, або прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування, тобто істотною шкодою може рахуватися будь-яка за своїм характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого законодавцем розміру, який в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Тому, на думку колегії суддів обґрунтованим є твердження суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.7 ч.2 ст. 291 КПК України, оскільки не містить відомостей про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Вказані висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та свідчить про порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону і гарантованих законом процесуальних прав обвинуваченого, в тому числі і права на захист.
Крім цього, при апеляційному розгляді кримінального провадження апеляційним судом було встановлено наступне.

Як вбачається з обвинувального акту, погодженого прокурором 02.10.2015 року, ОСОБА_7 обвинувачується у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди державним інтересам, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року № 746-VII, який набрав чинності 28.02.2014 року, до ст. 364 КК України були внесенні зміни і за ч.1 ст. 364 КК України кримінально караним визнано вчинене особою зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Тобто, законодавцем до об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України (зловживання владою або службовим становищем) внесено мету одержання неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
Згідно з ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Формулюючи обвинувачення за ч.1 ст. 364 КК України та кваліфікуючи дії обвинуваченого в редакції статті закону про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення кримінального правопорушення, орган досудового розслідування послався лише на те, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою та зловживаючи службовим становищем, в інтересах третіх осіб, видав державні акти на землю громадянам ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , чим заподіяв істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету органу державної влади.
При цьому орган досудового розслідування не зазначив, ні в формулюванні обвинувачення, ні в правовій кваліфікації кримінального правопорушення мети вчинення злочину одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, яка входить до об`єктивної сторони складу злочину та в силу ст. 91 КПК України підлягає обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні.
Приймаючи до уваги положення ст. 5 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що формулювання обвинувачення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України в редакції Закону, який діяв на момент вчинення кримінального правопорушення, викладенні в обвинувальному акті від 02.10.2015 року не узгоджуються з дією й чинністю Законів у часі.
Формулювання обвинувачення і правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо невідповідності обвинувального акта, складеного щодо ОСОБА_7 , вимогам ст. 291 КПК України та рішенням щодо повернення його прокурору для усунення недоліків.
В зв`язку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для скасування ухвали Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 листопада 2017 року колегія суддів не вбачає, в зв`язку з чим залишає апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу суду без змін, із урахуванням доповнень, викладених у мотивувальній частині даної ухвали.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

УхвалуРадомишльського районного суду Житомирської області від 24 листопада 2017 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України повернутий прокурору залишити без змін, із урахуванням доповнень, викладених у мотивувальній частині даної ухвали.

СУДДІ /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
/підпис/ ОСОБА_4