Номер провадження 11-кп/775/206/2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2018р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області прокурора заступника прокурора Донецької області ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017р., яким обвинуваченого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Горлівка Донецької області, та мешкає в АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Слов`янську Донецької області, та мешкає в АДРЕСА_2 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць без конфіскації майна,
за участю прокурора ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_11

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017р., обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна та обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць років без конфіскації майна.

Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що 16.08.2015р. приблизно о 01:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, у обвинуваченого ОСОБА_7 , який має незняту та непогашену в законному порядку судимість за злочини проти власності, виник протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), з якого він раніше викрав майно. Обвинувачений ОСОБА_7 підійшов до обвинуваченого ОСОБА_6 , який має незняту та непогашену судимість за скоєння корисливого злочину, та знаходився у дворі між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , де вживав алкогольні напої з невстановленими в ході досудового розслідування особами, та запропонував ОСОБА_6 незаконно заволодіти транспортним засобом, з метою здійснити на ньому поїздку по місту , на що останній дав свою згоду.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, 16.08.2015р. приблизно о 01:00 год., більш точний час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, обвинувачений ОСОБА_7 попрямував до автомобіля, а обвинувачений ОСОБА_14 , який знаходився у стані алкогольного сп`яніння , залишився між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3 , та став спостерігати за появою сторонніх осіб і чекати ОСОБА_7 , який в цей час виконував незаконні дії, які були направлені на заволодіння автомобілем.

При цьому обвинувачений ОСОБА_7 , переконавшись в тому, що їх дії залишаться непоміченими, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, спільно та узгоджено, розуміючи протиправний характер своїх дій, протиправно, всупереч волі власника ОСОБА_15 ( ОСОБА_13 ), відкрив передні двері водія автомобіля ВАЗ 2107, 1990 р.в., номер двигуна НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , державний реєстраційний номер НОМЕР_3 , який знаходився у дворі будинку № 8-А по вул. Чубаря м. Слов`янська, Донецької області. Після цього обвинувачений ОСОБА_7 сів за кермо, замкнув дроти на рульовій колонці автомобіля, тим самим привів двигун автомобіля в дію, і всупереч волі власника почав рухатися на ньому у бік вул. Чубаря м.Слов`янська Донецької області та проїхавши декілька метрів зупинився, оскільки двигун автомобіля перестав працювати.

Обвинувачений ОСОБА_14 , доводячи свій спільний з ОСОБА_7 протиправний умисел до кінця, підійшов до вказаного вище автомобіля та наказав ОСОБА_7 пересісти на переднє пасажирське сидіння. ОСОБА_6 сів за кермо вказаного вище автомобілю, що належить потерпілій, самостійно замкнув дроти на рульовій колонці автомобіля, привів двигун у дію, та всупереч волі потерпілої продовжив рух на ньому по проїзній частині вул. Чубаря м.Слов`янська, Донецької області. Таким чином обвинувачені повторно, незаконно заволоділи транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, та на автомобілі з місця вчинення злочину зникли, розпорядились автомобілем на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_15 ( ОСОБА_13 ) матеріальну шкоду в розмірі 32640,00 грн.

Зазначений вирок був оскаржений заступником прокурора Донецької області ОСОБА_5 , обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор:

-вважає вирок незаконним щодо обох обвинувачених та таким що підлягає скасуванню, по-перше у зв`язку з неправильним застосуванням ЗУ про кримінальну відповідальність, що потягло до невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинення ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок м`якості, по-друге у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інтанції фактичним обставинам справи, провадження за якою відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КПК України;

-зазначає, що в порушення ст. 62 Конституції України, ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 370 КПК України, всупереч ухвалі апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017р., якою був скасований попередній вирок в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст.289 КК України та кримінальне провадження та призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції, без урахування показань обох обвинувачених на досудовому слідстві і в суді, судом не здобуто переконливих доказів, які б спростовували їх показання про відсутність змови на заволодіння транспортним засобом;

-налоголошує, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в суді не підтвердили обвинувачення щодо наявності змови між обвинуваченими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на заволодіння транспортним засобом; не підтверджує це й протокол огляду місця події від 16.08.2015р; висновок судово-автотоварознавчої експертизи № 183 від 17.08.2015р. підтвердив тільки вартість автомобіля та його пошкоджень; протокол слідчого експерименту містить показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо непричетності до цього обвинувачення, визнаний судом недопустимим доказом; протокол слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 містить протиріччя з його показання в суді, що не було усунуто судом;

-вказує, що з огляду на роз`яснення п. 15, 16 Постанови ВСУ № 14 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні порушення на транспорті», в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, що дає підстави згідно вимог п. 2 ч.1 ст. 284 , п. 3 ч.1 ст. 373, ст. 417 КПК України для скасування вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 та закриття провадження у цій частині;

-зазначає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд безпідставно відповідно до ч.5 ст. 72 КК України не врахував, що строк попереднього ув`язнення з 25.08.2015р. по 30.05.2017р. вже зарахований йому в строк відбування покарання за попереднім вироком ухвалою апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017р., а саме застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню;

-зазначає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд не в повній мірі врахував конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти власності і проти безпеки рузу та експлуатації транспорту, відбував покарання у виді позбавлення волі та був умовно-достроково звільнений, що свідчить про свідоме нехтування встановленими законом правилами поваги до суспільства; є людиною працездатного віку та фізично спроможного до праці; при вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 289 КК України займав активну позицію та двічі одноособово заволодів транспортними засобами, не вжив жодних дій до усунення збитків потерпілим;

-вказує, що покарання, призначене судом обвинуваченому ОСОБА_7 є м`яким, та прохає скасувати вирок в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити йому за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, згідно ч. 4 ст. 7 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.07.2016р. та ухвалою апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017р. призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна; повністю зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк призначеного остаточного покарання, відбуте за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.07.2016р. та ухвалою апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017р., на підставі ч.5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати у строк відбування покрання строк попереднього ув`язнення з 31.05.2017р. по 20.06.2017р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017р. по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі і строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з дати ухвалення даного вироку;

-вважає, що оскільки в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, то необхідно скасувати вирок в частині стягнення з нього процесуальних витратна залучення експерта в кримінальному провадженні та покласти їх на обвинуваченого ОСОБА_7 одноособово; з аналогічних підстав суму цивільного позову потерпілої стягнути тільки з обвинуваченого ОСОБА_7 ; стягнути з обвинуваченого на користь держави судовий збір у розмірі, пропорційному до задоволення позову про стягнення матеріальної шкоди;

- зазначає, що судом у вироку не заначений початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з 25.05.2015р.;

- вказує, що судом в порушення вимог ч.5 ст. 128 КПК України, ст.ст. п.6 ст.5 ЗУ «Про судовий збір», ч.3 ст.88 ЦПК України та п.35 Постанови Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ № 10 від 17.10.2014р. «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах» з ОСОБА_7 не стягнутий судовий збір, оскільки судом задоволений цивільний позов про стягнення з нього та ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_20 матеріальної шкоди 11 798,25 грн. та моральної шкоди 10 000 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 :

-зазначає, що суд першої інстанції в порушення ст. 22 Конституції України, ст. 72 ч.5 КК України, не перерахував строк його попереднього ув`язнення;

-прохає перерахувати дні його перебування під вартою після 20.06.2017р. до набрання вироком законної сили відповідно до ст. 72 ч.5 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 :

- зазначає, що суд першої інстанції в порушення ст. 72 ч.5 КК України, не перерахував строк його попереднього ув`язнення та прохає перерахувати дні його перебування під вартою після 20.06.2017р. до набрання вироком законної сили відповідно до ст. 72 ч.5 КК України;

- прохає застосовувати до нього ЗУ «Про амністію у 2016році» від 22.12.2016р., оскільки він відбув більш половини строку покарання та звільнити його відбуття покарання за даним вироком;

- зазначає, що вироком згодний, а також згодний з покладеними на нього судовими витратами та цивільним позовом у повному обсязі;

- прохає при розгляді апеляційної скарги врахувати те, що у нього зі співмешканкою є син ІНФОРМАЦІЯ_3 та її дочка, ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу, прохав її задовольнити, доводи обвинувачених, які прохали перерахувати їм строк попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання на підставі ст. 72 ч. 5 КК України, крім того обвинувачений ОСОБА_7 похав застосувати до нього положення ЗУ «Про амністію у 2016 році», доводи захисника ОСОБА_11 , який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та прохав її задовольнити відносно обвинуваченого ОСОБА_6 та відмовити в її задоволенні відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою від 30 травня 2017 року колегії суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 15.07.2016р., яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 260 ч.2, 289 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна та обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2, 289 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна, скасувати в частині визнання винуватості та призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом від 16.08.2015р. за попередньою змовою групою осіб та призначити в цій частині обвинувачення новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Підставами призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції зазначив те, що судом при розгляді справи ретельно не перевірені та не проаналізовані твердження обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що визнавальні показання у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 289 ч.2 КК України за попередньою змовою групою осіб під час проведення слідчих експериментів за їх участю вони надали у зв`язку із застосуванням щодо них недозволених методів ведення слідства.

Судом у вироку не надано переконливих відповідей на вказані питання, а тільки формально зазначено, що постановою про закриття кримінального провадження від 06.06.2016р. слідчим прокуратури Донецької області закрито кримінальне провадження, внесене в ЄРДР 11.04.2016 року за №0000272, у зв`язку з відсутності в діях працівників Слов`янського ВП ГУНП в Донецькій області ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Непереконливим також був висновок суду про наявність попередньої змови між обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 при вчинені кримінального правопорушення за ст. 289 ч.2 КК України за епізодом від 16.08.2015р., оскільки у вироку відсутнє обґрунтування судом дій обвинувачених за вказаним вище епізодом обвинувачення шляхом зіставлення ознак фактично вчиненого діяння та ознак відповідного злочину, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, та вони необґрунтовані фактичними обставинами кримінального провадження висновки про їх відповідність.

Висновки суду першої інстанції про спільний злочинний умисел обвинувачених, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_15 , мали суттєві протиріччя з показаннями обох обвинувачених, як під час проведення судових експериментів за їх участю, так і наданих ним в судовому засіданні.

Також при проведенні слідчих експериментів з участю обвинувачених та в судовому засіданні обидва обвинувачених показували, що саме обвинувачений ОСОБА_7 одноособово, умисно, з метою крадіжки відкрив двері автомобілю ножицями, спочатку викрав автомагнітолу та дві колонки, відніс їх до гуртожитку, і тільки після цього запропонував обвинуваченому ОСОБА_6 поїхати покататись, на що той погодився, а потім ОСОБА_7 знов одноособово сів до автомобілю та привів його у дію.

Показання обвинувачених про попередню змову їх вчинення групою осіб вказаного епізоду обвинувачення, про розподіл між ними під час вчинення злочину ролей, сумісність та узгодженість їх дій при цьому тощо в матеріалах кримінального провадження відсутні, чому суд першої інстанції не дав оцінки.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за епізодом незаконного заволодіння обвинуваченими за попередньою змовою групою осіб транспортним засобом потерпілої ОСОБА_15 ґрунтувалось тільки на припущеннях.

Під час нового розгляду скасованого епізоду обвинувачення суду першої інстанції необхідно було повно, всебічно та об`єктивно з дотриманням вимог кримінального та кримінального-процесуального законодавства з`ясувати обставини справи, дослідити під час судового розгляду всі наявні у кримінальному провадженні докази, оцінити їх у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема, щодо його невинуватості у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_15 та відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

З огляду на вимоги ч.3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи.

Проте суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як видно з вироку суд першої інстанції поклав в основу обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за епізодом за ст. 289 ч.2 КК України показання обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , потокол огляду місця події від 16.08.2015р., протокол огляду автомобіля від 16.08.2015р., розписку про отримання потерпілою легкового автомобіля від 16.08.2015р., висновок судової автотоварознавчої експертизи легкового автомобіля від 17.08.2015р., протокол проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 від 22.08.2015р., постанову про закриття кримінального провадження від 06.06.2016р. за відсутністю в діях працівників поліції ознак складу кримінального провадження за ст. 365 ч.2 КК України.

Протокол проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_6 від 22.08.2015р. судом першої інстанції визнаний недопустимим доказом з підстав, що він не містить ім.я та по-батькові понятого ОСОБА_21 , дати народження та його місця проживання, відсутній підпис цієї особи з зазначеному документі. Також судом першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні щодо фактичних обставин справи розцінив, як надумані та такі, що не відповідать об`єктиіній дійсності, оскільки вони цілком, на думку суду першої інстанції, спростовуються зібраними по справі доказами.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком суду першої інстанці, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, як видно з витягу з ЄРДР від 16.08.2015р. та протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.08.2015р. в проміжок часу з 22:00 год. 15.08.2015р. по 05:00 год. 16.08.2015р. невстановлена особа знаходячись поблизу другого під`їзду буд. АДРЕСА_3 незаконно заволоділа транспортним засобом автомобілем ВАЗ 2107 бежевого кольору д/н НОМЕР_3 , спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду у розмірі 12000 грн.

( а.п. 153, 154 т.2 )

Протоколом огляду місця події від 16.08.2015р. з фототаблицею підтверджується, що вказаний легковий автомобіль був знайдений між буд. АДРЕСА_5 ( а.п. 160-162 т.2 ) та постановою слідчого від 16.08.2015р. визнаний речовим доказом по справі.

( а.п. 165 т.2).

При проведенні слідчого експерименту 22.08.2015р. обвинувачений ОСОБА_7 за участю захисника ОСОБА_22 та в присутності двох понятих показав місце вчинення злочину та розповів про фактичні обставини його вчинення. Так, 16.08.2015р. після вжиття спиртних напоїв з ОСОБА_6 та іншими особами на подвір`ї буд. АДРЕСА_6 він повертався додому через подвір`я буд. АДРЕСА_7 , де побачив навпроти під`їзду №2 буд. АДРЕСА_3 автомобіль ВАЗ бежевого кольору, з салону якого він вирішив вчинити крадіжку. 15.08.2015р., приблизно в 23:00 год., він у гуртожитку за місцем свого мешкання взяв металеві ножиці, повернувся до вказаного автомобіля, та за допомогою ножиць відкрив замок на дверях автомобіля, після чого проник до салону, де викрав автомагнітолу та дві акустичні колонки, які відніс до гуртожитку, на другий поверх до холу, де знаходилась кімната, в якій мешкав ОСОБА_6 , та залишив їх на зберігання на полиці у вказаному холі.

Після цього він, повертаючись додому, проходячи повз подвір`я буд. АДРЕСА_3 , де побачив ОСОБА_6 та інших осіб, які вживали спиртне, також вжив разом з ними спиртне, після чого запропонував ОСОБА_6 поїхати з ним покататись.

Після цього він відійшов на кілька метрів, підійшов до автомобілю, з якого раніше вчинив крадіжку, сів до салону автомобіля, замкнув проводи під рульовою колонкою та привів до дії двигун автомобіля, ввімкнув задню швидкість, від`їхав кілька метрів ( наблизившись до ОСОБА_6 ), після чого він поїхав скрізь подвір`я будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3 в бік колишньої закусочної « Елки - Палки» біля буд. 8 по вул. Чубаря м. Слов`янська Донецької області. Під`їхавши до неї, перед виїздом на проїжджу частину дороги вул. Чубаря м. Словянська Донецької області він заїхав до ями на тротуарі, у зв`язку з чим двигун автомобіля припинив роботу. Він знаходився в салоні автомобіля, намагався привести у дію двигун шляхом замикання проводів під рульовою колонкою та через кілька хвилин побачив ОСОБА_6 , який підійшов до автомобілю, обійшов його з передньої частини, відкрив передні двері водія, сказав йому « Ти нетверезий, дай я сяду за кермо». На це він погодився, переліз на переднє пасажирське сидіння, ОСОБА_6 сів на сидіння водія, після чого замкнув між собою проводи під рульовою колонкою, запрацював двигун автомобіля, після чого він виїхав на проїжджу частину вул. Чубаря м. Слов`янська Донецької області. Через деякий час вони з ОСОБА_6 їздили на вказаному автомобілі по місту Слов`янську Донецької області, міняючи один одного за кермом автомобіля, до того, поки не відірвався карданний вал, який вони поклали до салону автомобіля та доштовхали автомобіль до буд. АДРЕСА_8 , де й залишили його, після чого пішли додому.

( а.п. 218-225 т.2 )

Під час проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_23 в присутності двох понятих він надав аналогічні показання, що й обвинувачений ОСОБА_7 з фактичних обставин справи, додавши, що 16.08.2015р. приблизно в 01:00 год. він, знаходячись на подвір`ї буд. АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3 , вживав спиртні напої з іншими особами, та побачив обвинуваченого ОСОБА_7 , який підійшов до них, також вжив спиртне та спитав у нього « Ти зі мною будеш їхати ?», на що він погодився. Після чого ОСОБА_7 підійшов до автомобіля, який знаходився поряд, ОСОБА_6 почув, як запрацював двигун, та миттєво автомобіль ВАЗ світлого кольору почав рух задом, потім на невеликій швидкості поїхав вздовж будинку АДРЕСА_3 . Він усвідомлював, що цим автомобілем керує ОСОБА_7 , та пішов в бік руху автомобіля, побачив за кермом ОСОБА_7 , який намагався завести двигун. Надалі ОСОБА_6 надав аналогічні пояснення, що й ОСОБА_7 до моменту їх повернення до гуртожитку. Він показав, що прибувши до гуртожитку вранці від співмешканки дізнався про те, що в холі вона знайшла автомагнітолу та дві акустичні колонки, які забрала до них у кімнату.

(а.п. 226-232 т.2)

В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 не визнав своєї винуватості у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить потерпілій ОСОБА_15 за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_7 та показав, що вночі 16.08.2015р. він із знайомими та ОСОБА_7 вживав спиртні напої на подвір`ї буд. АДРЕСА_7 . Через деякий час пішов до аптеки, а коли повернувся на подвір`я, то побачив, що ОСОБА_7 їхав на автомобілі, та двигун зупинився. Оскільки ОСОБА_7 був дуже п`яний, він запропонував відвезти його, на що той погодився та пересів на переднє пасажирське сидіння, а він сів за кермо автомобіля, замкнув дроти на рульовій колонці та привів двигун до дії.Вони їздили містом, ОСОБА_7 також керував автомобілем, автомобіль пошкодили, після чого залишили на вулиці у приватному секторі, та на таксі повернулися додому. У нього була відсутня змова з ОСОБА_7 на заволодіння вказаним автомобілем та не виникло питань звідки у ОСОБА_7 автомобіль та чому відсутні ключі від замка запалення. На слідстві він себе обмовив, визнавши заволодіння автомобілем за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , оскільки до нього застосовували насилля працівники міліції. Він незгодний відшкодовувати шкоду потерпілій.

( а.с. 74-75 т.5)

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції частково визнав себе винуватим у вчиненні незаконного заволодіння автомобілем, що належить потерпілій ОСОБА_15 , не визнавши, що цей злочин він вчинив за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_6 15.08.2015р. вночі після розпиття спиртних напоїв із знайомими та ОСОБА_6 з яким він мешкає в одному гуртожитку, побачив на подвір`ї будинку по АДРЕСА_4 легковий автомобіль, що належав потерпілій ОСОБА_15 , в якому з метою крадіжки речей, пошкодив вхідні двері, та із салону автомобіля викрав авто магнітолу з двома колонками, які відніс до кімнати, де мешкав ОСОБА_6 . Після цього вирішив заволодіти цим автомобілем, сів до салону автомобіля, замкнув дроти під рульовою колонкою, для приведення двигуна у дію, після цього автомобіль під його керуванням проїхав декілька метрів та зупинився. Він сказав ОСОБА_6 , який проходив мимо, що катається, той запропонував йому допомогти, на що він погодився та пересів на переднє пасажирське місце, а ОСОБА_6 сів на місце водія, з`єднав дроти. Вони з ОСОБА_6 на автомобілі їздили містом, пошкодили автомобіль, потім залишили машину на одній з вулиць та повернулись додому. Наступного дня його затримали працівники міліції, які до нього застосували насилля, хоч він й визнав себе винуватим у вчиненні злочину. Він не заперечував проти відшкодування потерпілій матеріальної шкоди .

( а.с. 75 т.5)

В суді апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надали суду аналогічні показання з фактичних обставин справи за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить потерпілій ОСОБА_15 , категорично заперечували вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 також показав в суді апеляційної інстанції, що органом досудового розслідування він був затриманий 20.08.2015р. за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 ч.2 КК України, а не 26.08.2015р., як зазначено у вироку ( а.п. 90 т.2) та надав апеляційному суду докази, що підтверджують цей факт, а саме розпечатку новин сайту м. Слов`янська Донецької області від 20.08.2015р. із статтею « СБУ затримала у Слов`янську терориста « ДНР» з п`ятьма фото з його зображенням із зброєю в руках на бойовій техніці. Також обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що слідчий експеримент з його участю був проведений під час його затримання 22.08.2015р., під час якого працівники міліції застосували до нього незаконні методи ведення досудового розслідування.

З наведеної вище сукупності доказів вбачається, що судом першої інстанцї під час розгляду зазначеного кримінального провадження не здобуто переконливих доказів щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_6 умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом, тому у його діянні відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки суб`єктивна сторона зазначеного злочину характеризується прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони зазначеного злочину є мета. За змістом кримінально-правової заборони заволодіння транспортним засобом може бути, як заволодіння ним з наміром ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), так і з наміром використати його для проїзду у певний пункт або для прогулянки, а потім повернути власникові (законному володільцю) чи кинути на дорозі.

Як вбачається із показань обвинуваченого ОСОБА_7 , він 15.05.2015р. після розпиття спиртних напоїв із знайомими та обвинуваченим ОСОБА_6 , із яким проживає в одному гуртожитку, він побачив на подвір`ї будинку в АДРЕСА_4 легковий автомобіль, в якому з метою крадіжки чужих речей пошкодив вхідні двері та із салону викрав автомагнітолу. Після цього він вирішив заволодіти автомобілем, сів до салону, замкнув дроти під рульовою колонкою для приведення двигуна у дію, проїхав декілька метрів та зупинився. У цей час обвинувачений ОСОБА_6 , який проходив повз нього, запропонував йому допомогти, оскільки він був у стані алкогольного сп`яніння.

Наведені показання логічно узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , який показав, як при проведенні досудового розслідування так і у судовому засіданні, що у нього не було змови з обвинуваченим ОСОБА_7 на заволодіння вказаним автомобілем та не у нього не виникло питань, звідки у обвинуваченого ОСОБА_7 автомобіль. Йому також на той час не було відомо, кому саме належить транспортний засіб, коли він сів до автомобілю, двигун був заведений обвинуваченим ОСОБА_7 та працював.

Таким чином судом першої інстанції не здобуто переконливих доказів, які б спростовували показання обвинувачених.

Так, свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , у судовому засіданні, не надали жодних показань на підтвердження обвинувачення пред`явленого обвинуваченому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

З протоколу огляду місця події від 16.08.2015р. вбачається, що в ході огляду всі поверхні автомобіля оброблені дактилоскопічним порошком та нічого не виявлено.

Висновком судово-автотоварознавчої експертизи № 183 від 17.08.2015р. встановлена вартість автомобіля та його пошкоджень.

Протокол проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_6 , який повністю відтворює його показання щодо непричетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, визнано судом першої інстанції недопустимим доказом.

Протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 , від 22.08.2015р. та його особисті показання під час судового розгляду справи мають між собою суттєві протиріччя, а саме у протоколі зазначено, що згідно показань обвинуваченого ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_6 сів на сидіння водія, замкнув проводи між собою під рульовою колонкою, а потім вони їздили по м. Слов`янську, змінюючи один одного за кермом. Судом першої інстанції вказані протиріччя не усунуті, проте згідно принципу презумпції невинуватості усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого.

Як вбачається із роз`яснень, що містяться у п. п. 15, 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні порушення на транспорті» незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК України) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Цей злочин визнається закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, з моменту встановлення контролю над ним. Проте не підлягають кримінальній відповідальності за ст. 289 КК України особи, які не брали участі у вилученні транспортного засобу, але після заволодіння нимвинпою особою здійснили поїздку на ньому.

Таким чином з урахуванням викладеного вище, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про скасування вироку в частині визнання винуватим та засудження обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 289 ч.2 КК України та закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Також колегія суддів дійшла висновку про виключення з мотивувальної частини вироку висновок суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_6 ; про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_24 матеріальну шкоду в розмірі 11 798 (одинадцять тися сімсот дев`яносто вісім) грн.25коп. та моральну шкоду в розмірі 10 000 (десять тисяч)грн.; на користь держави судовий збір в розмірі 487 (чотириста вісідесім) грн. 20 коп.; на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 306 (триста шість) грн.90 коп.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в всупереч ухвалі апеляційного суду Донецької області від 30.05.2017р., якою був скасований попередній вирок в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст.289 КК України без урахування показань обох обвинувачених на досудовому слідстві і в суді, судом першої інстанції не здобуто переконливих доказів, які б спростовували їх показання про відсутність змови на заволодіння транспортним засобом; що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в суді не підтвердили обвинувачення щодо наявності змови між обвинуваченими ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на заволодіння транспортним засобом; не підтверджує це й протокол огляду місця події від 16.08.2015р; висновок судово-автотоварознавчої експертизи № 183 від 17.08.2015р. підтвердив тільки вартість автомобіля та його пошкоджень; протокол слідчого експерименту містить показання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо непричетності до цього обвинувачення, визнаний судом недопустимим доказом; протокол слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 містить протиріччя з його показаннями в суді, що не було усунуто судом; відсудність в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, що дає підстави згідно вимог п. 2 ч.1 ст. 284 , п. 3 ч.1 ст. 373, ст. 417 КПК України для скасування вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_6 та закриття провадження у цій частині, на думку суду апеляційної інстанції, є слушними та обґрунтованими.

Підлягають також задоволенню доводи апеляційної скарги прокурора про те, що необхідно скасувати вирок в частині стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальних витрат, на залучення експерта в кримінальному провадженні, покласти їх на обвинуваченого ОСОБА_7 одноособово; з аналогічних підстав суму цивільного позову потерпілої стягнути тільки з обвинуваченого ОСОБА_7 ; стягнути з обвинуваченого на користь держави судовий збір у розмірі, пропорційному до задоволення позову про стягнення матеріальної шкоди.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд не в повній мірі врахував конкретні обставини справи, при вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 289 КК України обвинувачений ОСОБА_7 займав активну позицію та двічі одноособово заволодів транспортними засобами, його особу, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти власності і проти безпеки руху та експлуатації транспорту, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, не працює хоч є працездатною особою, не вжив жодних заходів до відшкодування збитків потерпілим, та судом призначено йому надто м`яке покарання, з ними суд апеляційної інстанції не може погодитися за таких підстав.

Як видно одним із доводів апеляційної скарги прокурора було скасування вироку відносно визнання винуватості та засудження обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 289 ч.2 КК України та закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, що в свою чергу потягло до виключення з мотивувальної частини вироку висновку суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_6 , тобто до зменшення обсягу обвинувачення відносно ОСОБА_7 .

Зазначене унеможливлює призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, оскільки це буде протиречити вимогам ст. 65 КК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг обох обвинувачених про застосування до них вимог ст. 72 ч. 5 КК України та зарахування до строку відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання оскаржуваним вироком чинності, то вони є надуваними та не підлягають задоволенню, оскільки ЗУ «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» були внесені зміни до цієї статті КК України та вона припинила свою дію в частині такого перерахунку 20.06.2017р.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2016році» від 22.12.2016р. то вони, на думку суду апеляційної інстанції, є необгрутованими та не можуть бути задоволені, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 є особою, яка має дві судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, та до якої згідно до ст. 4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» від 01.10.1996р. амністія не може бути застосована.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 418 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017р., задовольнити.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_5 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017р., задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017р. залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 11.10.2017р., яким обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 289 ч.2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць без конфіскації майна, скасувати в частині визнання винуватим та засудження обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України.

Закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 відповідно п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення , передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_6 .

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_24 матеріальну шкоду в розмірі 11 798 (одинадцять тися сімсот дев`яносто вісім) грн.25коп. та моральну шкоду в розмірі 10 000 (десять тисяч)грн.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судовий збір в розмірі 487 (чотириста вісідесім) грн. 20 коп.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 306 (триста шість) грн.90 коп.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.