Справа № 140/2816/14-к
Провадження №11-кп/772/46/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №000200 за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.04.2017, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, раніше не судимого,
-за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням його права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на два роки;
-за ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на три роки.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Йосипенки, Немирівського району, Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта-середня спеціальна, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого, інваліда ІІІ групи,
-за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права його займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на один рік;
--за ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на два роки.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття призначеного основного покарання з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 4180 грн. 68 коп. судових витрат - вартості проведених по справі судових експертиз.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , відповідно до розпорядження голови Немирівської районної державної адміністрації № 65-к від 21.09.2011 призначений начальником відділу освіти Немирівської районної державної адміністрації та відповідно до Положення «Про відділ освіти» затвердженого розпорядженням Немирівської РДА № 285 від 26.10.2000 здійснює керівництво діяльністю відділу, представляє інтереси району в галузі освіти у відносинах з юридичними і фізичними особами, розпоряджається коштами, які виділяються на утримання відділу, видає в межах компетенції накази та контролює їх виконання.
Так, 08.08.2013 ОСОБА_7 перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Немирівської районної державної адміністрації, уклав договір № 169/08 від 08.08.2013 з ФОП « ОСОБА_8 » на проведення ремонтних робіт автомобіля ГАЗ 322132 д/н. НОМЕР_1 , який перебуває на балансі відділу освіти. Відповідно до п. 2.3 факт виконання робіт засвідчується відміткою відділу освіти в особі начальника ОСОБА_7 на відповідному акту виконання робіт.
ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що роботи по ремонту автомобіля не проводились, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 з метою заволодіння бюджетними коштами виготовив акт здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля ГАЗ 322132 від 08.08.2013, підписав його та засвідчив печаткою ФОП « ОСОБА_8 ».
У подальшому, ОСОБА_7 шляхом зловживання своїм службовим становищем, у порушення п. 2.3 договору № 169/08 від 08.08.2013, маючи на меті уникнути відповідальності за складання завідомо неправдивого акту здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля № 169 від 08.08.2013, акт виготовлений ОСОБА_8 не підписав, а надав вказівку на його підписання водію ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на розтрату бюджетних коштів, умисно з корисливих мотивів та корисливою метою ОСОБА_7 подав до Управління державного казначейства у Немирівському районі ГУ Державного казначейства у Вінницькій області договір № 169/08 від 08.08.2013, акт здачі-прийняття робіт на поточний ремонт автомобіля № 169/08 від 08.08.2013, платіжні доручення № 285 від 29.08.2013 та № 285 від 30.08.2013, на підставі яких на банківський рахунок ФОП « ОСОБА_8 » перераховано грошові кошти у розмірі 7 000 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів та корисливою метою, шляхом організації внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів здійснив розтрату бюджетних коштів у розмірі 7000 грн., чим завдав шкоди державі на вищезазначену суму.
Окрім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що роботи по ремонту автомобіля не проводились, з метою сприяння ОСОБА_7 у розтраті бюджетних коштів виготовив акт здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля Газель від 08.08.2013, підписав його та засвідчив печаткою ФОП « ОСОБА_8 ».
У подальшому, ОСОБА_7 зловживаючи своїм службовим становищем у порушення п. 2.3 договору № 169/08 від 08.08.2013 укладеним між відділом освіти та з ФОП « ОСОБА_8 » на проведення ремонтних робіт автомобіля ГАЗ 322132 д.н. НОМЕР_1 , маючи на меті уникнути відповідальності складання завідомо неправдивого акту здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля № 169 від 08.08.2013, акт виготовлений ОСОБА_8 не підписав, а надав вказівку на його підписання водію ОСОБА_12
08.08.2013 ФОП « ОСОБА_8 » з метою заволодіння бюджетними коштами, за попередньою змовою з начальником відділу освіти Немирівської районної державної адміністрації ОСОБА_7 уклали договір № 169/08 від 08.08.2013 на проведення ремонтних робіт автомобіля ГАЗ 322132 д.н. НОМЕР_1 , який перебуває на балансі відділу освіти. Відповідно до п. 2.3 факт виконання робіт засвідчується відміткою відділу освіти в особі начальника ОСОБА_7 на відповідному акту виконання робіт.
ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що роботи по ремонту автомобіля не проводились, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою заволодіння бюджетними коштами виготовив акт здачі-приймання робіт на поточний ремонт автомобіля ГАЗ 322132 від 08.08.2013, шляхом власноручно внесення до нього відомостей про виконанні роботи та їх вартість, підписав його та засвідчив печаткою ФОП « ОСОБА_8 ».
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на пособництво в розтраті бюджетних коштів, умисно з корисливих мотивів та корисливою метою ОСОБА_8 подав до відділу освіти Немирівської РДА договір № 169/08 від 08.08.2013 з відомостями про свій банківський рахунок, акт здачі-прийняття робіт на поточний ремонт автомобіля № 169 від 08.08.2013, а ОСОБА_7 в свою чергу подав до Управління державного казначейства у Немирівському районі ГУ Державного казначейства у Вінницькій області договір№ 169/08 від 08.08.2013, акт здачі-прийняття робіт на поточний ремонт автомобіля № 169 від 08.08.2013, платіжні доручення № 285 від 29.08.2013 та № 285 від 30.08.2013, на підставі яких на банківський рахунок ФОП « ОСОБА_8 »перераховано грошові кошти у розмірі 7 000 грн.
Таким чином, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з начальником відділу освіти Немирівської РДА ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів сприяв у вчиненні начальником відділу освіти Немирівської РДА ОСОБА_7 розтрати бюджетних коштів у розмірі 7000 грн.. чим завдав шкоди державі на вищезазначену суму.
Прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати через невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, істотним порушенням вимог кримінального закону та через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів, передбачених а ч. 3 ст. 27, ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням його права займати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки; за ч. 3 ст. 191 КК до покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 обрати шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Та ОСОБА_8 визнати винним за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права його займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки; за ч. 3 ст. 191 КК призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 обрати шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням його права займати посади пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття призначеного основного покарання з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Також, прокурор просить стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у рівних частках по 4180 грн. 68 коп. судових витрат в рахунок відшкодування витрат за проведення судово-хімічної 737 грн. 80 коп., трасологічної 2460 грн., почеркознавчої експертизи 282 грн. 80 коп., всього 8361 грн. 36 коп. Із резолютивної частини вироку виключити вказівку про рахування строку відбуття покарання з дня вступу вироку в законну силу, строк відбуття покарання рахувати із дня постановлення вироку. В решті вирок суду залишити без зміни.
На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно змінив кваліфікацію дій ОСОБА_8 , виключаючи кваліфікуючі ознаки, оскільки суд в мотивувальній частині діяння ОСОБА_8 квалілфікував за ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України, при цьому в резолютивній частині при призначенні покарання посилання на ч. 5 ст. 27 КК України відсутнє.
При призначенні покарання ОСОБА_7 судом не достатньо враховано, що він є організатором вчинення службового підроблення, залучив до злочину особу, якій не було відомо про його злочинні наміри та розмір завданої шкоди також не враховано.
Крім того, судом не правильно застосовано пом`якшуючу обставину - добровільне відшкодування завданної шкоди, оскільки вину ОСОБА_8 не визнав, а відшкодування здійснено лише для уникнення кримінальної відповідальності.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить вирок суду скасувати та виправдати його повністю у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 191 КК України.
Обвинувачений просить прослухати в судовому засіданні звукозапис з першого судового засідання при головуванні судді ОСОБА_13 .
На думку ОСОБА_7 договір з ПП ОСОБА_8 укладений установою відділом освіти, а не з ним особисто, ОСОБА_7 не є матеріально-відповідальною особою та він не подавав до Управління Державного казначейства «Акт здачі-прийняття виконаних робіт» на поточний ремонт автомобіля, договору на фарбування автомобіля взагалі не існує та ОСОБА_7 не відомо перелік ремонтних робіт на суму 7000грн.
Крім того, автомобіль взагалі на балансі у відділу освіти не був, а висновки почеркознавчої експретизи засвідчують, що події злочину немає.
У вироку також не зазначено, що на водія ОСОБА_12 у відділенні поліції було вчинено психологічний тиск.
Адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
ОСОБА_8 не являється службовою особою, підроблення документів не вчиняв, тим більше за попередньою змовою осіб.
Суд безпідставно вказав у вироку, що ОСОБА_8 добровільно відшкодував завдану шкоду, оскільки цивільний позов не було заявлений.
В матеріалах кримінального провадження немає жодного доказу про те, що ОСОБА_8 діяв за попередньою змовою за ОСОБА_7 та усвідомлював, що сприяє вчиненню злочину.
Крім того, у вироку не вказано про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 , оскільки він засуджений не як посібник по справі а як активний учасник.
Заслухавши доповідача, обвинувачених та адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора, який просив вирок суду скасувати з постановленням нового вироку, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів (надалі Суд) вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та адвоката ОСОБА_9 , в інетерсах ОСОБА_8 , слід задовольнити частково.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції постановляючи вирок, не дотримався положень вимог ст. 374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини вироку, яка повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Суд в мотивувальній частині вказав, при яких обставинах скоєні були кримінальні правопорушення, та при цьому зазначив що дані обставини встановлені досудовим розслідуванням, що є недопустимим, так як мотивувальна частини вироку, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного доведеним судом, а не слідством.
В зв`язку з істотним порушенням норм КПК, суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Однак, колегія суддів вважаэ за необхыдне звернути увагу чуду при повторному розгляді справи, що судові витрати назначають стягнення в частинах, а не солідарно, а перекваліфікація дій обвинуваченого за ініціативою судді можлива лише з метою покращення становища обвинуваченого, а не навпаки.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та адвоката ОСОБА_9 , в інетерсах ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.04.2017, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4