АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/2125/16-к Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/206/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 вересня 2017 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рай-Олександрівка Слов`янського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній 17.01.2017 року вироком Каховського міськрайонного суду за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 4 роки 2 місяці позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 вересня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України, та призначено покарання
за ч.2 ст.185 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;
за ч.3 ст.357 КК України покарання у вигляді 3 місяців арешту.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.01.2017 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання період попереднього ув`язнення з 30.06.2016 року по 20.06.2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 :
- 26 квітня 2016 року в денний час, умисно, діючи повторно, умисно з корисливих шляхом вільного доступу проник на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області, звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю 200грн за 1шт, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
- 28 квітня 2016 року в денний час, умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу проникнув на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю 200 грн за 1 шт., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
- 30 квітня 2016 року в денний час, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, проникнув на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю 200 грн за 1 шт, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
- 02 травня 2016 року в денний час, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, проникнув на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю 200 грн за 1 шт, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
- 07 травня 2016 року в денний час, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, проникнув на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю 200 грн за 1 шт, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 400 грн.
- 08 травня 2016 року в денний час, умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, повторно, проник на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю 200 грн за 1 шт, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
- 10 травня 2016 року в денний час, умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно, проникнув на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю 200 грн за 1 шт, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 400 грн.
- 12 травня 2016 року в денний час, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, проник на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю 200 грн за 1 шт, чим спричи-нив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 400 грн.
- 13 травня 2016 року в денний час, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, через відчинені двері проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав газову плиту марки «Xansa FCMW5», яка перебувала у використанні, вартістю 5499,00 грн., та електричний чайник марки «Atlanta ATH-726», який перебував у використанні, вартістю 220 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоду на загальну суму 5719 грн.
- 14 травня 2016 року в денний час, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, через відчинені двері проникнув до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав морозильну камеру марки «Indesit ST 145», яка перебувала у використанні, вартістю 4200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 4 200 грн.
- 14 травня 2016 року в денний час, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, проникнув на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області, звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю по 200 грн за 1 шт., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
- 15 травня 2016 року в денний час, умисно, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, через відчинені двері проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав конвектор марки «Термія ЄВНА», який перебував у використанні, вартістю 570 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоди на вказану суму.
- 15 травня 2016 року в денний час, умисно, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через відчинені двері проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав бойлер, об`ємом 100 л, який перебував у використанні, вартістю 2 883,33 грн., телевізор марки «RAIN-FORD», який перебував у використанні, вартістю 1 500 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4 383,33 грн.
- 15 травня 2016 року в денний час, умисно, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , переслідуючи умисел, направлений на незаконне заволодіння паспортом громадянки України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та іншими важливими особистими документами, а саме: карткою фізичної особи - платника податків (оригінал-дублікат) видану ІНФОРМАЦІЯ_4 19.01.2010, на ім`я ОСОБА_10 , ідентифікацій-ного номеру НОМЕР_1 , трудовою книжкою на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , карткою фізичної особи - платника податків (оригінал) видана Каховською ОДПІ 27.12.2005, на ім`я ОСОБА_12 , ідентифікаційного номеру НОМЕР_2 , трудовою книжкою на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, викрав:
-паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
-паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
та інші важливі особисті документи, що належали ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а саме:
-картку фізичної особи - платника податків (оригінал-дублікат) видану Каховською ОДПІ 19.01.2010 року, на ім`я ОСОБА_10 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,
-трудову книжку на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
-картки фізичної особи-платника податків (оригінал) видана Каховською ОДПІ 27.12.2005, на ім`я ОСОБА_12 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ,
- трудову книжку на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
- 16 травня 2016 року в денний час, умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, переслідуючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, проникнув на неогороджену дачну ділянку СТ «Флора», розташовану за межами населеного пункту смт. Любимівка Каховського району Херсонської області, звідки таємно викрав дві бухти крапельної стрічки, яка перебувала у використанні, вартістю 200 грн за 1 шт, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 400 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, та за ч.3 ст.357 КК України, як незаконне заволодіння паспортом або іншим важливим документом..

В апеляційній скарзі адвкат ОСОБА_7 , посилаючись на незаконність вироку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок скасувати, провадження по справі закрити, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримання.
Посилається на порушення права обвинуваченого на захист, оскільки під час досудового розслідування слідчі дії проводилися без залучення захисника, не зважаючи, що ОСОБА_8 був призначений адвокат. Огляд місця події був проведений без ухвали слідчого судді.
Вказує, що ОСОБА_13 з 19.04.2016 року перебував під вартою, а тому не міг вчинити інкриміновані кримінальні правопорушення.
Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит потерпілих та дослідження доказів у повному обсязі.
Неодноразово проводилия судові засідання без участі захисника, зокрема під час останнього слова обвинуваченого, проголошення вироку.
Під час проголошення вироку суд не роз`яснив учасникам процесу право клопотати про помилування, ознайомитися з журналом судового засідання, подати на нього зауваження, право обвинуваченого заявити клопотання про доставку в судове засідання апеляційного суду.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_14 , який підтримав апеляційні вимоги , думку прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
На підставі ст.349 ч.3 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Проте у повній мірі суд зазначених вимог закону не дотримався. Як видно із технічного запису судового засідання від 14.02.2017 року, визначаючи порядок та обсяг доказів, які підлягають дослідженню, адвокат ОСОБА_7 наголошував на необхідності дослідженні показань потерпілих для встановлення кількості викраденого у них майна. Суд ухвалив допитати обвинуваченого, дослідиити письмові докази та оголосити показання потерпілих.
У судових дебатах адвокат ОСОБА_7 наголошував на необхідності закриття кримінального провадження через відсутність допустимих доказів для доведення винуватості обвинуваченого, вказував на недопустимість зібраних доказів.
Позиція захисника обвинуваченого доводить помилковість висновку суду про те, що фактичні обставини провадження ніким із учасників судового провадження не оспорювалися.
Проте суд дослідив лише показання обвинуваченого та висновки товарозначих експертиз , та за наведених вище обставин дійшов неправильного висновку про наявність підстав не досліджувати інші докази відповідно до положень с ч 3 ст. 349 КПК України.
Вирок суду не містить висновків щодо оцінки доказів , покладених в основу вироку з точки зору їх допустимості та належності, на чому напоголошував захисник під час розгляду провадження.
Заслуговують на увагу і посиланння апеляційної скарги адвоката про порушення права обвинуваченого на захист.
Як видно із матеріалів провадження адвокат ОСОБА_7 , не був належним чином повідомленим про те, що судове засідання відбудеться 21.09.2017 року , зазначене судове засідання, в якому обвинуваченому було надано останнє слово , проведено за відсутності захисника, думку обвинуваченого щодо проведення судового засідання засідання без участі захисника з`ясовано судом не було.
Захисник у провадженні був призначений за клопотанням обвинуваченого, який вказав на те, що він потребує правовової допомоги.
Порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так як апеляційний суд позбавлений можливості в силу ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити та перевірити докази під час апеляційного розгляду, оскільки зібрані стороною обвинувачення докази у повному обсязі в суді першої інстанції не досліджувались та не перевірялись
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити поставлені в апеляційній скарзі питання про допустимість, достатність доказів, правильність встановлення фактичних обставин події , а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності, допустимості та достатності, перевірити доводи сторони обвинувачення та захисту, в тому числі викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч 2, 404, 405, 412 , 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 13.03.2018 року

Суддя: ОСОБА_2