Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/716/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.12.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.07.2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Жовте П`ятихатського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого , маючого на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.11.2001 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 121,ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 23.04.2004 року з невідбутою частиною покарання 2 роки 4 місяці 18 днів;

-18.12.2006 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1ст.309, ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 15.01.2009 року з невідбутою частиною покарання 10 місяців 7 днів.

-03.03.2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186 , ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 14.03.2013 року з невідбутою частиною покарання 10 місяців 3 дні.

-15.10.2014 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 ( два) роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 жовтня 2014 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2( два) роки 1 місяць.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2201 грн. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Вирішено питання речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він вчинив незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, предметом дій якого були наркотичні засоби у великих розмірах за таких обставин:

В першій половині листопада 2016 року, точної дати слідством не встановлено, ОСОБА_8 , діючи повторно, на території земельної ділянки, яка розташована на відстані 50 метрів від будинку АДРЕСА_1 , в якому він проживає, виявив дикоростучі кущі рослин коноплі, які умисно зірвав та приніс за місцем свого проживанням та поклав сушитися на горище у будівлі сараю на території даної садиби. Продовжуючи злочинний умисел, частину сухої рослини відділив, подрібнив її та зберігав у приміщенні веранди житлового будинку АДРЕСА_1 .

18.02.2017 року о 11 год.04 хв. під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 17.02.2017 року по місцю проживання ОСОБА_8 на території садиби АДРЕСА_1 , Кіровоградської було виявлено та вилучено: на горищі сараю кущі рослини конопель у сухому стані, а в приміщенні веранди житлового будинку дві металеві банки з під кави «Neskafe» та чотири газетні згортки з подрібненою сухою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_8 незаконно виготовив, придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Згідно висновку судової експертизи №144 від 28.02.2017 року, надана на дослідження речовина рослинного походження (подрібнені речовини та відділені листя, верхівки), вилучена під час обшуку на території садиби за місцем проживання ОСОБА_8 , являється канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 931, 248 грам.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.07.2017 року скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: наявність на його забезпеченні трьох малолітніх дітей, двоє з яких є немовлятами. Також не врахував його щире каяття, визнання вини, та те, що він активно сприяв розкриттю злочину
Також, суд не врахував його позитивні характеристики з місця проживання та роботи. На обліках у психіатра та нарколога не перебуває.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції мав всі підстави для застосування до нього положень ст. 69 КК України, та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, зваживши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, виходячи з таких підстав.
Розглянувши кримінальне провадження в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції у порядку ч.3 ст.349 КПК України, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, роз`яснив учасникам процесу наслідки застосування такої норми закону, зокрема неможливість оскаржити такі обставини в апеляційному порядку, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а його дії правильно кваліфіковані як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені повторно, предметом дій якого були наркотичні засоби у великих розмірах.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. У кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до п. 3 зазначеної Постанови досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Також згідно п.26 зазначеної Постанови у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75 КК) і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України в межах санкцій ч. 2 ст. 309 КК України, за якою його засуджено.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до положень ст. 65 КК України, належним чином врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний злочин в період іспитового строку, був раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря - психіатра не перебуває,за місцем проживання скарг на нього не надходило, не працює, по місцю колишньої роботи характеризується позитивно, не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції відніс щире каяття в скоєному, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.
За таких обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та призначив покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у межах санкції ч.2 ст. 309 КК України.
Окрім того, враховуючи, що ОСОБА_8 щиро розкаявся, а також, що згідно досудової доповіді існує ймовірність виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції прийшов до висновку, про необхідність призначення обвинуваченому мінімального покарання, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Колегія суддів погоджується з обґрунтуванням та висновком районного суду про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив новий умисний злочин в період іспитового строку.

Крім того зважаючи на те, що злочин ОСОБА_8 вчинив у період іспитового строку, встановленого вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.10.2014 року, яким він засуджений за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, суд першої інстанції правильно призначив остаточне покарання відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 викладені в апеляційній скарзі про те, що районним судом при призначенні покарання не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують його вину у скоєному злочині та обставини та обставини, що характеризують його особу, а саме щире каяття, визнання вини, позитивні характеристики з місця проживання та роботи та те, що він на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, є необґрунтованими та безпідставними.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність пом`якшуючої покарання обставину - активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів також вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

В ході розгляду кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що в наданому до суду першої інстанції прокурором обвинувальному акті у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000107 від 14 лютого 2017 року стосовно ОСОБА_8 , відомості про вказану обставину, що пом`якшує покарання органом досудового розслідування не зазначено, що свідчить, про відсутність в діях обвинуваченого такої пом`якшуючої покарання обставини.

Водночас, колегія суддів вважає, що наведені у доводах апеляційної скарги інші обставини, що на думку обвинуваченого, пом`якшують призначене покарання, не містять якісних характеристик, які б зменшували ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину та давали б підстави для пом`якшення призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України, і крім того, були вже враховані судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає необґрунтованими апеляційні доводи, оскільки, як убачається з вироку, місцевий суд в достатній мірі врахував всі обставини і призначив виважене покарання, яке за своєю суттю та розміром відповідає меті покарання, яка визначена у ст.50 КК України.
Колегія суддів не вбачає підстав, які б давали можливість пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_8 призначене судом першої інстанції покарання та застосувати щодо нього ст.69 КК України, а тому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.07.2017 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3