АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/986/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/569/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст. 187 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 29 вересня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 29 вересня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ттуджур Красносельського району Вірменія, громадянин України, вірменин, одружений, не працюючий, з вищою освітою, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 22.10.2003 року Харківським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі, 20.07.2012 року звільнений з місь позбавлення волі на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 12.07.2012 на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на не відбутий строк 3 роки 1 місяць 22 дня,

визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України з призначенням покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахувано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 30 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вказаним вироком встановлено, що 03.11.2015 року ОСОБА_7 в телефонній розмові домовився з раніше знайомою ОСОБА_10 про придбання у неї іноземної валюти в сумі 7000 доларів США, що згідно офіційного курсу іноземних валют Національного банку України станом на 03.11.2015 становить 2301 грн. за 100 доларів США, 850 євро, що згідно офіційного курсу іноземних валют Національного банку України станом на 03.11.2015 становить 2539 грн. за 100 євро, та 45000 рублів РФ, що згідно офіційного курсу іноземних валют Національного банку України станом на 03.11.2015 становить 3,6 грн. за 10 рублів РФ, за що повинен їй передати 211000 гривень.

03.11.2015 близько 15 годині 15 хвилин ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ-21051, реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибув на вул. Енгельса у м. Харкові, де за попередньою домовленістю зустрівся з ОСОБА_10 , яка сіла на заднє сидіння вказаного автомобілю. Після чого ОСОБА_7 направив автомобіль до майданчику оптового продажу овочів, розташованого за адресою: м. Харків, пров. Піскуновський, 1. Зупинивши автомобіль, ОСОБА_7 пересів з місця водія на заднє пасажирське сидіння автомобілю, де ОСОБА_10 передала йому гроші в сумі 7000 доларів США, 850 євро та 45000 рублів РФ та почала розрахунки за допомогою калькулятору. В цей час ОСОБА_7 , маючи намір на напад з метою заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливі цілі, обхватив руками шию ОСОБА_10 та почав стискати на ній пальці, після чого, намагаючись подолати опір ОСОБА_10 , дістав з кишені своєї куртки металевий предмет, який приставив до правого боку, останньої та пригрозив фізичною розправою. Коли, пручаючись, ОСОБА_10 вдалось відчинити двері автомобіля, ОСОБА_7 перемістився на місце водія в салоні вказаного автомобіля та почав рух автомобіля по території майданчику, незважаючи на ту обставину, що ОСОБА_10 до цього часу не встигла вийти з салону автомобілю, перечепившись за коврик, і в цей час верхня частина її тулуба вже знаходилась за межами автомобілю. Продовжуючи свої злочинні дії, намагаючись залишити місце скоєння кримінального правопорушення, ОСОБА_7 переміщав автомобіль по майданчику, а потім на великій швидкості виїхав на трамвайні рейки та різко повернув, в результаті чого ОСОБА_10 випала з автомобілю, а ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину, розпорядившись таким чином викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 197231,5 грн.

У результаті дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забійних ран на правій руці, синців на обличчі, шиї, тулубі на правій руці, які, згідно висновку судово-медичної експертизи №5222-Ая/16 від 16.03.2016, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник, адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 29.09.2017 року змінити, зазначити номер кримінального провадження присвоєний Єдиним реєстром досудових розслідувань та виключити з переліку конфіскованого майна автомобіль ВАЗ -2105.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України у вироку заначив лише номер судової справи та номер провадження, проте не вказав найменування (номер) кримінального провадження в розуміні ст. 214 КПК України, тобто автоматичний присвоєний номер Єдиним реєстром досудових розслідувань.

Посилається і на те, що вказаним вироком в рахунок погашення цивільного позову конфісковано автомобіль ВАЗ-21051, який відповідно до досліджених судом доказів ОСОБА_7 юридично не належить.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 29.09.2017 року скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду.

В обгрунтування вимог вказує на неповноту судового розгляду, а саме те, що в судовому засіданні не був допитаний очевидець події хоча стороною захисту заявлялось клопотання про його допит, але суд його не розглянув; фабулу обвинувачення складено лише з показів потерпілої ОСОБА_10 , які не підтверджуються жодними доказами та є суперечливими. Крім того у вироку суд посилається на покази свідка ОСОБА_11 , який є сином потрпілої та відповідно підтвердить будь-які пояснення матері.

Вказує і на те, що відповідно до висновку експертизи №5222, на яку посилається суд у своєму рішенні, у потерпілої ОСОБА_10 зафіксовано наявність легких тілесних ушкоджень, які вона отримала за 1-2 дні до обстеження, а само обстеження було проведено 16.11.2015 року, тобто через два тижні після дати скоєння злочину. Крім того покази потерпілої спростовуються і відеозаписом на який посилається суд у вироці.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 29.09.2017 року скасувати, а кримінальне провадження відносно його підзахисного закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обгрунтування вимог вказує, що вирок суду першої інстанції повністю не відповідає фактичним обставинам кримінальної справи, вина його підзахисного не підтверджується жодними доказами. Крім того було допущено неповноту судового розгляду.

Посилається і на те, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 на підставі показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є помилковими, оскільки ОСОБА_11 є сином потерпілої ОСОБА_10 та про обставини події йому відомо лише зі слів матері, а свідок ОСОБА_13 не був очевидцем самої події, а лише бачив, як ОСОБА_7 виїжджав з території ринку.

Крім того вказує, що стороною захисту під час судового розгляду для доведення невинуватості ОСОБА_7 було заявлено клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_14 , яка була допитана під час досудового слідства, але суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги ; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 368 КПК України , ухвалюючи вирок, суд повинен зокрема вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами.
Згідно з вимогами ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Зазначених вимог закону при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 суд не дотримався зважаючи на наступне.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним ОСОБА_7 переслідуючи корисливі цілі здійснив розбійний напад на потерпілу ОСОБА_10 , в ході якого:
обхватив руками її шию та почав стискати на ній пальці ;
намагаючись подолати опір ОСОБА_10 , дістав з кишені своєї куртки металевий предмет, який приставив до правого боку, останньої та пригрозив фізичною розправою;
коли, пручаючись, ОСОБА_10 вдалось відчинити двері автомобіля, ОСОБА_7 перемістився на місце водія в салоні автомобіля та продовжуючи злочинні дії , намагаючись залишити місце злочину, почав рух автомобіля по території майданчику, потім на великій швидкості виїхав на трамвайні рейки та різко повернув, в результаті чого ОСОБА_10 випала з автомобілю. У результаті дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забійних ран на правій руці, синців на обличчі, шиї, тулубі на правій руці, які, згідно висновку судово-медичної експертизи №5222-Ая/16 від 16.03.2016, відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Зазначені дії орган досудового слідства та суд кваліфікували за ч.4 ст.187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах , поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи.
Формулювання обвинувачення не відповідає кваліфікації злочину , оскільки не містить даних про погрозу застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи.
При цьому колегія суддів виходить з того , що:
дії обвинуваченого щодо захвату руками шиї потерпілої та стискання на ній пальців вже є застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, а не погрозою ;
притискання «металевого предмету» до боку потерпілої та погроза «фізичною розправою» є узагальненою та неконкретною погрозою, оскільки з формулювання «металевий предмет» не зрозуміло які ознаки що загрожують життю та здоров`ю мав металевий предмет , як його сприймала потерпіла, а словосполучення «фізична розправа» вміщує в себе будь-яке насильство і який зміст орган обвинувачення та суд поклали в це словосполучення незрозуміло. Такого узагальненого формулювання не достатньо для того , щоб зробити висновок про наявність погрози застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи.
Дії обвинуваченого, який продовжуючи злочинні дії , намагаючись залишити місце злочину, на великій швидкості виїхав на автомобілі на трамвайні рейки та різко повернув, в результаті чого ОСОБА_10 випала з автомобілю також не є погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи.
Окрім того формулювання «продовжуючи злочинні дії, намагаючись залишити місце злочину » ставить під сумнів чи відносить суд ці дії ОСОБА_7 безпосередньо до розбійного нападу чи розглядає окремо.
Встановленні судом фактичні обставини скоєння злочину та їх послідовність не узгоджуються з поясненнями потерпілої, яка пояснила в суді , що спочатку ОСОБА_7 приставив до її лоба пістолет, погрожуючи розправою; потім навалився на неї та почав душити, закривав рот ; потім кружляв на автомобілі маючи на меті викинути її на зустрічну смугу, що і зробив, після чого поїхав , заволодівши грошима . При цьому суд зазначив , що поясненням потерпілої нема підстав не довіряти , оскільки вони повністю узгоджуються із зібраними в ході судового слідства доказами.
В порушення вимог ст. 374,129 КПК України щодо необхідності зазначення підстав для задоволення цивільного позову, суд першої інстанції не вказав їх в мотивувальній частині вироку.
В порушення вимог ст. 374, 100 КПК України, вирішуючи долю речового доказу автомобілю ВАЗ 2151 суд першої інстанції не встановив його фактичну належність і не навів правових підстав для його конфіскації в рахунок погашення цивільного позову.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374, 100, 368 , 129 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Також колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 411 КПК України має місце невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Зважаючи на підстави скасування рішення суду першої інстанції які стосуються формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним , його відповідності кваліфікації та фактичним обставинам провадження , виправлення цих порушень в апеляційному порядку не можливо і за межами апеляційного перегляду. Тому апеляційні скарги слід задовольнити частково , вирок суду скасувати і призначили новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції
Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК України , призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційних скарг які стосуються доведеності виним обвинуваченого мають бути перевірені при новому судовому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405,407,412,415 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 29 вересня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_7 1963 р.н. у виді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 11 травня 2018 року включно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -