АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 661/646/17
Справа № 11-кп/791/606/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 вересня 2017 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарі ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_2
Обвинуваченого ОСОБА_7
Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000128 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , постійного місця реєстрації немає, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
- обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат по справі. На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину: речовий доказ - наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, вагою в перерахунку на суху речовину 642,1 г, конфіскувати у власність держави та знищити.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 у вересні 2016 року, перебуваючи у лісовому масиві в с.Корсунка Херсонської області, незаконно, без мети збуту, придбав шляхом зривання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину, згідно з висновком експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 200-НР від 10.02.2017 року, становить 642,1 г, який незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення 31.01.2017 року, в період часу з 16 год. 30 хв. до 18 год. 20 хв. санкціонованого обшуку.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_7 не оспорює. Суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, своє рішення належним чином не мотивував. Суд не взяв до уваги, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, за місцем проживання характеризується задовільно, протягом 2009-2015 років перебував на обліку у лікаря-нарколога, протиправну діяльність обвинуваченого припинено лише за втручання працівників правоохоронних органів. Вважає, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства. Просить вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, із застосуванням на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичного засобу, канабіс, загальною масою 642,1г, у власність держави та знищити.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а в судових дебатах, залишилися на попередніх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні встановлених в судовому засіданні дій відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних і детально досліджених у судовому засіданні доказах у їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, є обґрунтованим та ніким не оспорюєтьсяі з цим висновком щодо фактичних обставин справи, погоджується суд апеляційного інстанції, а саме те, що ОСОБА_7 у вересні 2016 року, перебуваючи у лісовому масиві в с.Корсунка Херсонської області, незаконно, без мети збуту, придбав шляхом зривання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину, згідно з висновком експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 200-НР від 10.02.2017 року, становить 642,1 г, який незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення 31.01.2017 року, в період часу з 16 год. 30 хв. до 18 год. 20 хв. санкціонованого обшуку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у виликих розмірах кваліфіковані правильно.
При призначенні покарання, суд обґрунтовано послався у вироку на дані про особу обвинуваченого, зокрема: задовільну характеристику за місцем проживання (а.п.24), з 2009 року по 2015 рік перебував на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок змішаного вживання канабіоідів, з синдромом залежності, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться,не одружений, не працює, до кримінальної відповідальності раніше притягувався, але судимість погашена у встановленому законом порядку; наявність обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом із тим, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням - є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Так, застосовуючи до ОСОБА_7 ст.ст.75, 76 КК України, суд, в порушення ст.65 КК України, хоча і послався у вироку, але не в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину, який відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості. Крім того, суд не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а саме: 02.04.2004 року ОСОБА_7 був засуджений Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.1 ст.307, ст.75 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки; 08.10.2004 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, 22.07.2008 року звільненний з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання. На думку колегії суддів, вказане свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, злочинна діяльність обвинуваченого має систематичний характер та була припинена лише після втручання працівників поліції.
З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного, обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, вищевказаних обставин справи, суд необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора являється обґрунтованою.
Призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке полягає в ізоляції обвинуваченого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу, відповідатиме вимогам ст.65 КК України та буде необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого, попередження нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Має бути постановлений новий вирок з призначенням покарання, яке відповідає вказаним вимогам закону.
Разом з тим, не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Херсонської області щодо застосування до майна, яке було предметом вчинення кримінального правопорушення, а саме: наркотичного засобу, канабіс, спеціальної конфіскації.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст.309 КК України, відповідно до ст.96-1 КК України стаття 309 КК України не входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.
Постановою органу досудового розслідування майно, яке фактично було предметом вчинення кримінального правопорушення, а саме: речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 642,1г, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні (а.п.18).
Відповідно до ст.100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів.
Відповідно до вимог ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому, речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.
За вищевказаних обставин, на думку колегії суддів, має бути прийнято рішення про знищення речових доказів, оскільки речовий доказ у даному кримінальному провадженні - наркотичний засіб, канабіс, неможливо легально реалізувати, що вказує на недоцільність звернення на нього спеціальної конфіскації, як на те вказує в апеляційній скарзі прокурор.
В решті вирок має бути залишений без змін.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 28 квітня 2017 року по кримінальному провадженню №0000128 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати, з ухваленням в цій частині нового вироку.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 уповноваженими органами для доставки до місця відбування покарання.
Речовий доказ у справі, наркотичний засіб, канабіс, загальною масою 642,1г, знищити.
В решті вирок залишити без змін.
Засудженому ОСОБА_7 та прокурору копію вироку вручити негайно.
Вирок набирає законної сили після його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з моменту його проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді :
(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4
_______________ _____________________ ________________

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2