Справа №490/8050/13-к 11.12.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінальної справи №12010588, порушену 26.07.2012р. за апеляцією прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 квітня 2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаєва, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22.12.2014р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі
- визнано невинним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та виправдано на підставі ч.4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) за відсутності в його діянні складу злочину.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
виправданий ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції, фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винниим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, згідно ч.4 ст. 70 КК України до цього покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 22.12.2014р. та призначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання в рамках даної кримінальної справи з разрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, від виправданого ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарга, яка по суті містить в собі заперечення на апеляційну скаргу прокурору в якій він просить апеляційний суд, на підстав ст. 98 КПК України винести постанову про порушення кримінальної справи у відношенні прокурора ОСОБА_5 за ознаками злочинів передбачених ст.ст. 358, 366, 367 КК України.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано невинним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та виправдано на підставі ч.4 ст.327 КПК України (в редакції 1960р.) за відсутністю в його діянні складу злочину.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування шкоди в розмірі 150грн. залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор зауважує, що суд при постановленні вироку не надав належної оцінки доказам вини підсудного, а також показам свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , заяві ОСОБА_9 від 26.07.2012, протоколу огляду місця події від 26.07.2012, протоколу особистого обшуку затриманого від 26.07.2012, згідно якого під час обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено мобільний телефон потерпілої ОСОБА_9 , які підтверджують вину ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, при цьому у вироку суд також не вказав мотивів, з яких він відкидає зазначені докази, чим грубо порушив вимоги ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року).

Вказує, що суд також не взяв до уваги та не надав жодної оцінки тому факту, що обвинувачений ОСОБА_6 протягом усього часу досудового розслідування, яке проводилось з 26.07.2012 по 19.10.2012, у тому числі і при його допитах за участі захисника, надавав покази, що він не пам`ятає, що відбувалось 26 липня 2012 року у магазині "24 години", який розташований по проспекту героїв Сталінграду біля будинку №77, у зв`язку з тим, що він був сильно п`яний. Разом з тим, у ході судового розгляду справи у 2017 році ОСОБА_6 дає покази суду щодо обставин справи і зазначає, що він усе точно пам`ятає, при цьому державний обвинувач намагався з`ясувати причину зміни показів ОСОБА_6 , але останній на питання державного обвинувача про причину зміни показів відповідати відмовився.

Звертає увагу, що суд у своєму вироку бере за основу покази ОСОБА_6 , які він надавав у 2017 році, не навівши при цьому ніяких обґрунтувань.

На думку прокурора, вказані факти свідчать про те, що до показань ОСОБА_6 під час судового слідства слід віднестись критично, з огляду навіть те, що з часом людині властиво забувати деякі події, тим паче ті які сприймались у стані алкогольного сп`яніння 5 років назад.

Вважає, що висновок суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України прийнятий з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим необґрунтований виправдувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням апеляційною інстанцією свого вироку відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 366 КПК України (в редакції 1960 року).

Обставини встановлені судом першої інстанції.
ОСОБА_6 обвинувачувався органом досудового розслідування в тому, що 26 липня 2012 року близько 4 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов до магазину "24 години", який розташований по проспекту Героїв Сталінграду біля будинку №77 в м.Миколаєві, з метою придбати пляшку горілки "Прайм", ємністю 0,25л.Перебуваючи в магазині, ОСОБА_6 побачив на прилавку мобільний телефон марки "Самсунг", який належить продавцю магазину ОСОБА_9 . Реалізовуючи раптовий злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, яке виразилося у демонстрації двох рукояток багатофункціонального слюсарного інструменту, які потерпіла ОСОБА_9 сприйняла як шило, здійснив напад на продавця магазину та вимагав від неї мобільний телефон. Потерпіла, сприймаючи погрози ОСОБА_6 як реальні та побоюючись за своє життя та здоров?я, вказала йому на місце на прилавку, де лежав її мобільний телефон марки "Самсунг", вартістю 150грн. з карткою мобільного оператора "Лайф", що не представляє матеріальної цінності для неї. ОСОБА_6 підійшов до прилавку та заволодів її мобільним телефоном, поклавши його собі до лівої кишені штанів. В результаті цих дій ОСОБА_6 заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , в результаті чого останній була спричинена шкода на суму 150грн.
Виправдовуючи ОСОБА_6 суд зазначив, що оскільки мета є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1ст.187 КК України, то відсутність у підсудного корисливого мотиву та мети на заволодіння чужим майном виключає в діях підсудного склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1ст.187 КК України, і за наведених вище мотивів підсудного виправдав в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1ст.187 КК України, на підставі ч.4 ст.327 КПК України ( в редакції 1960 року) за відсутністю в його діянні складу злочину.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку засудженого та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з вимогами ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що
ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх
обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Так, суд вірно зазначив, що саме зверхня, зухвала поведінка підсудного: агресивна поведінка щодо потерпілої, його крики-погрози потерпілій фізичною розправою, намагання вирішити конфлікт у вибраний ним спосіб (так як він це розуміє), намагання застосувати фізичну силу до потерпілої, непідкорення вимогам представників влади, і все це з неповагою до прийнятих в суспільств правил поведінки, вказують, що мотиви цих дій підсудного були не корисливі, а інші.
Виходячи із передбаченого ст.16-1 КПК України (в редакції 1960р.) принципу змагальності та диспозитивності суд, вірно вказав, що зберігаючи об`єктивність та неупередженість, не вправі приймати на себе функцію обвинувачення та надавати відповідну правову оцінку діям підсудного, які за результатами судового розгляду істотно відрізняються від інкримінованих підсудному за своєю об`єктивною та суб`єктивною стороною.
Зазначив, що відсутність у підсудного корисливого мотиву та мети на заволодіння чужим майном виключає в діях підсудного склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1ст.187 КК України, і за наведених вище мотивів виправдав підсудного ОСОБА_6 в скоєнні злочину, передбаченого ч.1ст.187 КК України, на підставі ч.4 ст.327 КПК України.
Разом з тим, відповідно до ст. 275 КПК України розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред`явлене обвинувачення або порушити кримінальну справу по новому обвинуваченню чи щодо нових осіб суд додержується правил, установлених в ст. ст. 276, 277, 278 КПК України.
Так, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про відсутність в діях підсудного ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, проте дані судового слідства вказують, що підсудний вчинив інший злочин, по якому обвинувачення не було йому пред`явлено, і від якого він не захищався, за даних обставин

суд вправі повернути справу прокурору для проведення додаткового розслідування.

Оскільки, судом самостійно не можуть бути усуненими всі порушення кримінально процесуального закону, справа підлягає направленню на додаткове розслідування, в ході якого слід всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, усунути протиріччя, дати належну оцінку доказам та вирішити питання про відповідальність ОСОБА_6 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України ( в редакції 1960 р), апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляцію прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 частково задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_6 скасувати, а справу направити прокурору Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області для проведення додаткового розслідування.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді