Ухвала іменем україни 26 жовтня 2017 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_8 ,
за участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000264, за касаційними скаргами потерпілого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_12 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2016 року таухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2017 рокущодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, жителя АДРЕСА_1 ,

якого визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII),

встановив:

У касаційних скаргах прокурор та потерпілий ОСОБА_11 , наводячи аналогічні доводи, заперечують законність ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_12 , просять її скасувати і призначити новий розгляд провадження у цьому суді на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК України (далі КПК). Аргументуючи вимоги, зазначають, що ОСОБА_11 , передаючи кошти, захищав свої законні інтереси, а тому рішення апеляційного суду про виключення кваліфікуючої ознаки злочину ? отримання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, є необґрунтованим. Крім цього, на думку скаржників, апеляційний суд неправильно застосував ст. 69 КК України (далі КК ) й необґрунтовано визнав пом`якшуючою покарання обставиною ? наявність у ОСОБА_12 на утриманні дітей та батьків похилого віку. Вказують на те, що ОСОБА_12 своєї вини у вчиненому злочині не визнавав і намагався ввести в оману слідство та суд, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції. Скаржники зазначають про недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК при складанні ухвали.
Засуджений ОСОБА_12 у своїй скарзі висуває вимогу про скасування оскаржуваних судових рішень і закриття провадження у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину. Аналізуючи наявні у кримінальному провадженні докази, ОСОБА_12 стверджує, що він завдяки своєму службовому становищу не міг вжити заходів щодо спонукання керівництва Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області (далі ? інспекція) здійснити дії, направлені на видачу спеціального дозволу на зняття й перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок. Указує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій при обґрунтуванні доведеності його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, посилалися на докази, які є недопустимими, у тому числі, на підставі невідкриття їх стороні захисту. Скаржник посилається на порушення його права на об`єктивний розгляд у зв`язку з тим, що суди не надали належної оцінки його показанням і відмовили в долученні доказів, які підтверджують його невинуватість. Зазначає, що суд апеляційної інстанції, формально розглянувши провадження, не перевірив належним чином доводів, наведених в апеляції захисника, зокрема про незаконність засудження, не допитав свідків, показання яких місцевим судом у вироку зазначено не в повному обсязі.

За вироком районного суду ОСОБА_12 було засуджено за ч. 4 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування, на строк 3 роки, з конфіскацією 1/2 частини всього майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації майна.
Відповідно до ст. 54 КК ОСОБА_12 позбавлено 5-го рангу посади державного службовця.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Апеляційний суд вирок місцевого суду змінив: виключив з обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди».

Ухвалено вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 13 травня 2014 року № 1261-VII, який діяв на час вчинення злочину) та із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК (в тій самій редакції) призначено покарання у виді позбавлення волі настрок 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної виконавчої влади та місцевого самоврядування, на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю, без спеціальної конфіскації майна.
У решті вирок залишено без зміни.

Судом з урахуванням внесених згаданою ухвалою змін, ОСОБА_12 визнано винуватим у одержанні службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, для себе неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненому за обставин, детально викладених у вироку.
Як встановив суд ОСОБА_12 згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23 квітня 2014 року № 422-р був призначений на посаду заступника голови центрального органу виконавчої влади ? Державної інспекції сільського господарства України, що відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» відноситься до другої категорії посад державних службовців, був службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави.
27 червня 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма «Велта» (далі ? ТОВ ВКФ «Велта») звернулося до інспекції із заявами щодо видачі спеціального дозволу на зняття й перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) із земельних ділянок площею 1 га та 50 га, розміщених на території Коробчинської сільської ради Новомиргородського району Кіровоградської області, та наданих ТОВ ВКФ «Велта» для розміщення й експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд підприємствами, що пов`язаними з користуванням надрами (для видобування ільменітових розсипних руд).
У зв`язку з необхідністю усунення недоліків у поданих документах 11 липня 2014 року інспекцією було відмовлено ТОВ ВКФ «Велта» у наданні вказаних дозволів.
Виконавчий директор ТОВ ВКФ «Велта» ОСОБА_11 із метою з`ясування причин відмови у наданні дозволів 21 липня 2014 року звернувся до працівника інспекції ОСОБА_13 . Із розмови з ним ОСОБА_11 дізнався, що для отримання дозволів ТОВ ВКФ «Велта» необхідно особисто поспілкуватись і вирішити це питання із ОСОБА_12 .
Під час особистих зустрічей 23-го та 27 липня 2014 року ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_11 , що зможе вплинути на прийняття керівництвом інспекції позитивного рішення про видачу ТОВ ВКФ «Велта» необхідних дозволів, а ОСОБА_11 має передати йому за це 357 000 грн.
Реалізуючи домовленість, 02 серпня 2014 року близько 12.40 год. ОСОБА_12 , перебуваючи в автомобілі марки Lexus-RX350 (державний номерний знак НОМЕР_1 ), на території службової стоянки Новомиргородської районної ради Кіровоградської області одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді 357 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційних вимог сторони обвинувачення та необхідності залишення без задоволення скарги засудженого, пояснення захисника на підтримання скарги засудженого і заперечення проти задоволення скарг прокурора та потерпілого, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають задоволенню частково з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд постановив рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Водночас ст. 419 КПК містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій, окрім іншого, при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а при зміні судового рішення, зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Судам необхідно враховувати положення ст. 458 КПК України, якими передбачено, що висновок Верховного Суду України (далі ВСУ) щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи на підставах, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням ВСУ. Однак, суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках ВСУ, навівши відповідні мотиви.

Суд апеляційної інстанції цих вимог закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду, прокурор і захисник звернулися з апеляційними скаргами.
Прокурор, стверджуючи про м`якість призначеного ОСОБА_12 покарання, просив ухвалити новий вирок, а також ухвалити рішення про конфіскацію всього майна обвинуваченого.
Натомість захисник у своїй апеляційній скарзі висував вимогу про скасування вироку щодоОСОБА_12 й про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Наводячи відповідні доводи, аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі засудженого, захисник наголошував на тому, щовирок ґрунтується на недопустимих доказах, є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення норм процесуального права. Крім того, сторона захисту стверджувала про недоведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.

За наслідками апеляційного розгляду кримінального провадження суд частково задовольнив апеляційну скаргу сторони захисту. Однак, цей суд формально погодився з висновком прийнятим місцевим судом щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 у вчиненні одержання службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, для себе неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, і всупереч вимогам статей 370, 419, 458 КПК належним чином не мотивував свого рішення.

Так, із матеріалів провадження вбачається, що матеріали, які були правовою підставою для проведення негласних слідчих дій, тобто копії всіх ухвал, якими надавалися дозволи на проведення цих дій, на які суд першої інстанції посилався у вироку, були відкриті стороні захисту і долучені до матеріалів провадження лише на стадії апеляційного перегляду вироку.
При цьому апеляційний суд залишив поза увагою правові висновки, викладені у постанові ВСУ від 16 березня 2017 року №5-364кс16, про те, що невідкриття матеріалів сторонами одна одній у порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Крім того, апеляційний суд, відступаючи від згаданої правової позиції, найвищої судової інстанції ВСУ, не навів відповідних мотивів, хоча сторона захисту наголошувала на тому, що місцевий суд поклав в основу вироку недопустимі докази, зокрема всі протоколи негласних слідчих дій та похідні від них докази, включаючи контроль за вчиненням злочину, аудіо- та і відеоспостереженням за особами, що в установленому порядку не були відкриті стороні захисту, в тому числі матеріали, що були правовою підставою проведення таких дій.

Так, із вироку вбачається, що суд послався на досліджені протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій і встановив, що в них зафіксовано факт домовленості та одержання від потерпілого ОСОБА_11 неправомірної вигоди в особливо великому розмірі ОСОБА_12 , що доводить винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК.
Постановляючи рішення за наслідками розгляду апеляційних скарг, суд невмотивовано погодився з висновком місцевого суду про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих дій.

Крім того, апеляційний суд, відхиляючи апеляційну скаргу захисника, не навів переконливих аргументів на спростування тверджень щодо неналежної оцінки показань свідка ОСОБА_14 , який, провівши обшук у м. Новомиргороді з 15.05 до 17.30 год. 02 серпня 2014 року в судовому засіданні вказав, що він переслідував автомобіль Lexus із 12.40 год. 02 серпня 2014 року, а після зупинення цього транспортного засобу в м. Шполі перебував постійно біля нього до приїзду експерта і був присутній під час проведення обшуку транспортного засобу з 15.05 до 17.29 год.

Суд апеляційної інстанції також не перевірив доводів захисника щодо порушення засад кримінального провадження, зокрема, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Колегія суддів звертає увагу, що сторона обвинувачення у касаційних скаргах вказує на те, що апеляційним судом допущено порушення вимог кримінального процесуального закону при виключенні з обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину, поєднане з вимаганням неправомірної вимоги».
Так, апеляційний суд, пославшись на висновки, викладені у постановах ВСУ, та на відповідні докази, дійшов переконання, що ОСОБА_11 незважаючи на те, що проектна документація містила суттєві недоліки, шляхом надання неправомірної вигоди ОСОБА_12 намагався отримати незаконні пільги та переваги для ТОВ ВКФ «Велта» отримати дозвіл на зняття й перенесення родючого шару ґрунту.
Поряд з цим, допускаючи суперечність в ухвалі, апеляційний суд, зазначив про неможливість отримання ТОВ ВКФ «Велта» спеціального дозволу від інспекції, що змусило ОСОБА_11 за пропозицією ОСОБА_13 звернутися до заступника голови Державної інспекції сільського господарства ОСОБА_12 , який висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди за вирішення цього питання.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК (у редакції Закону, яка діяла на час вчинення злочину) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як правильно зазначено у касаційних скаргах прокурора та потерпілого, суд апеляційної інстанції, всупереч ч. 1 ст. 69 КК та ст. 419 КПК належним чином не умотивував своє рішення з посланням на докази, зокрема ті, якими би підтверджувалася наявність на утриманні ОСОБА_12 малолітньої та неповнолітньої дитини, батьків похилого віку, що було визнано пом`якшуючою покарання обставиною. Тому рішення апеляційного суду про можливість призначення ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 368 КК є сумнівним.

З огляду на викладене апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування оскаржуваної ухвали.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою. Вона підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження необхідно врахувати зазначене, здійснити провадження з дотриманням правил глави 31 КПК й перевірити інші доводи сторін, наведені у скаргах, ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 цього Кодексу.
Також слід мати на увазі, що у разі доведеності винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, суду апеляційної інстанції належить урахувати дію закону в часі при визначенні редакції закону України про кримінальну відповідальність. Якщо при новому розгляді підтвердиться обсяг обвинувачення, за яким ОСОБА_12
визнано винуватим, і не буде надано доказів, які би підтверджували наявність пом`якшуючих покарання обставин, призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати м`яким.

Місцевий суд у вироку ухвалив рішення про залишення ОСОБА_12 раніше обраного запобіжного заходу у вигляді застави до вступу вироку в законну силу. ОСОБА_12 був узятий під варту в порядку виконання вироку і на теперішній час знаходиться в установі відбування покарань.
З огляду на вищевказане, та у зв`язку зі скасуванням ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_12 останній підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Касаційні скарги потерпілого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_12 , та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградськоїобласті від 05 квітня 2017 року щодо ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_12 звільнити з-під варти.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________________ ___________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

_______________ _______________ _____________ _________________
ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7