АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/2742/2017 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 вересня 2017 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 квітня 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого в ОВС четвертого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , яке погоджене із прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , і накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_8 .

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, власник майна ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення йому строку на оскарження ухвали слідчого судді, просить скасувати цю ухвалу і постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого та скасувати арешт, який був накладений на вищевказану квартиру.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження ОСОБА_8 зазначає, що розгляд клопотання слідчого був здійснений без його повідомлення, а про ухвалу слідчого судді він випадково дізнався лише 04 травня 2017 року з даних, які містяться у Єдиному реєстрі судових рішень.

Стосовно ухвали слідчого судді, тоОСОБА_8 вважає її незаконною та необґрунтованою. Зокрема, апелянт зазначає, що під час розгляду клопотання слідчого було порушено правила підсудності, а це є істотним порушенням кримінального процесуального закону. Також ОСОБА_8 наголошує, що він не має будь-якого відношення до кримінального провадження № 0001017, про підозру у вчиненні злочину йому не було повідомлено, жодного статусу в даному кримінальному провадженні він немає. Крім того, на думку автора апеляції, в клопотанні слідчого відсутні відомості, які б свідчили про необхідність накладення арешту на належне йому, ОСОБА_8 , майно, а саме на квартиру АДРЕСА_1 . Також,

Далі апелянт звертає увагу, що про добросовісність та законність набуття ним права власності на вказану квартиру свідчить договір від 12 березня 2014 року про дарування квартири, згідно якого зазначену вище квартиру йому подарував його батько ОСОБА_11 , 1959 року народження. Також власник майна запевняє, що при винесенні оскаржуваної ухвали слідчий суддя, в порушення ч. 4 ст. 173 КПК України, не визначив спосіб арешту майна, чим фактично незаконно заборонив розпоряджатись та користуватись майном.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника власника майна ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, поясненняпрокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухали слідчого судді ОСОБА_8 не пропустив, а його апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Відповідно до матеріалів судового провадження, клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею 18 квітня 2017 року без виклику власника майна ОСОБА_8 або його представника. Лише 04 травня 2017 року власник майна ОСОБА_8 дізнався з даних, які містяться у Єдиному державному реєстрі судових рішень, про наявність такої ухвали, а 05 травня 2017 року ОСОБА_8 направив по пошті до Апеляційного суду міста Києва апеляційну скаргу. Таким чином, власник майна ОСОБА_8 не пропустив п`ятиденний строк апеляційного оскарження.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.
Як вбачається з матеріалів провадження, четвертим слідчим відділом управління з розслідування кримінальних проваджень слідчим органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001017, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 жовтня 2016 року за матеріалами, наданими Головним управлінням контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України, про зловживання службовим становищем службовими особами Державної фіскальної служби, які, діючи всупереч інтересам служби, не вживають передбачених чинним законодавством заходів реагування з метою недопущення виведення фінансових активів КТ «Донтрансгарант і компанія» та стягнення з останнього обов`язкових платежів, що спричинило тяжкі наслідки, тобто за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 212 КК України.
Органи досудового розслідування вважають встановленим, що 22 листопада 2012 року між Державною митною службою України та КТ «Донтрансгарант і компанія» було укладено угоду № 771 про надання фінансових гарантій митним органам незалежним фінансовим посередником, яка регулює взаємовідносини між Державною митною службою України та гарантом щодо надання фінансових гарантій сплати платежів у разі невиконання особою, відповідальною за сплату митних платежів, взятих перед митним органом зобов`язань, що випливають з митних процедур відповідно до Митного кодексу України.
Згідно з п. 2.1 вищевказаної угоди № 771, КТ «Донтрансгарант і компанія» визнається незалежним фінансовим посередником, уповноваженим Державною митною службою України на надання митним органам фінансових гарантій та вноситься до Реєстру гарантів.
Директор КТ «Донтрансгарант і компанія» ОСОБА_11 у 2012 році вступив у злочинну змову із службовими особами ДФС України та іншими невстановленими особами і, діючи з ними за попередньою змовою, у період 2012 2014 років вчинив зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, тобто злочин передбачений ч. 2 ст. 364 КК України. Зокрема, він, будучи службовою особою юридичної особи, а саме директором КТ «Донтрансгарант і компанія», діючи разом із т.в.о. директора КТ Донтрансгарант і компанія» ОСОБА_12 всупереч вимог ст. ст. 314, 315 Митного кодексу України, уклав із службовими особами Державної митної служби України угоду № 771 від 22 листопада 2012 року «Про надання фінансових гарантій митним органам незалежним фінансовим посередником», та додаткову угоду № 1 від 11 грудня 2012 року «Про внесення змін до угоди № 771 від 22 листопада 2012 року про надання фінансових гарантій митним органам незалежним фінансовим посередником». Внаслідок укладання вказаних угод КТ «Донтрансгарант і компанія» було включено до реєстру гарантів Держмитслужби України у вигляді незалежного фінансового посередника з надання митним органам фінансових гарантій з метою виконання у триденний термін безвідкличного зобов`язання по сплаті на першу вимогу митного органу коштів у розмірі митного боргу у разі настання гарантійного випадку та отримання вимоги про сплату належної суми митних платежів за гарантією.
У період часу з 13 березня 2014 року по 15 грудня 2014 року в зв`язку із настанням гарантійних випадків з приводу невиконання перевізниками зобов`язань з поставки товарів митними органами в адресу КТ «Донтрансгарант і компанія» поставлено відповідні вимоги про сплату належних сум митних платежів за гарантією, а саме:
Одеська митниця ДФС
13 березня 2014 року (вих. 3683/15-70-53, 3689/15-70-5 3, 3685/15-70-53, 15-70-53, 3681/15-70-53, 3677/15-70-53, 3675/15-70-53, 3679/15-70-53) та 04 березня 2014 року (вих. 3237/15-70-53, 3235/15-70-53) за підписом в.о. начальника Південної митниці Міндоходів ОСОБА_13 до КТ «Донтрансгарант ікомпанія» (місто Київ, пр-кт Московський, 16-б) направлено «Вимоги №№ 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 та 2, 1 про сплату належних платежів за гарантією» (акти про настання гарантійних випадків №№ 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 та 2, 1 від 13 березня 2014 року та 04 березня 2014 року відповідно) у сумі (13.963.387 + 11.611.315 + 20.416.238 + 10.820.479+4.645.887 + 7.737.962 + 21.455.884 + 28.468.671 + 961.720 + 1.352.373) = 121 млн. 433 тис. 916 грн.
Житомирська митниця ДФС
21 березня 2014 року (вих. 10/1/10/1594) за підписом т.в.о. начальника Житомирської митниці Міндоходів ОСОБА_14 до КТ «Донтрансгарант і компанія» (місто Київ, пр-кт Московський, 16-б) направлено «Вимогу № 1 про сплату належних платежів за гарантією» (акт про настання гарантійного випадку № 1 від 21 березня 2014 року) у сумі 4 млн. 808 тис. 146 грн. у зв`язку з не доставкою товару на митницю призначення у вказаний строк».
29 січня 2015 року (вих. 87/10/06 70-24) за підписом начальника Житомирської митниці ДФС ОСОБА_15 до КТ «Донтрансгарант і компанія» (місто Київ, пр-кт Московський, 16-б) повторно направлено «Вимогу № 2 про сплату належних платежів за гарантією» (акт про настання гарантійного випадку № 1 від 21 березня 2014 року) у сумі 4 млн. 808 тис. 146 грн. у зв`язку з не доставкою товару на митницю призначення у вказаний строк».
Київська митниця ДФС
07 квітня 2014 року (вих. 06.1-47/5/13-2480) за підписом заступника начальника Київської митниці Міндоходів ОСОБА_16 до КТ «Донтрансгарант і компанія» (місто Київ, пр-кт Московський, 16-б) направлено «Вимоги №№ 1, 2, 3, 4, 5 про сплату належних платежів за гарантією» (акти про настання гарантійних випадків №№ 1, 2, 3, 4, 5 від 04 квітня 2014 року) у сумі (6.166.548 + 1.338.987 + 736.258 +14.787.522 + 2.673.221) 25 млн. 702 тис. 536 гривень.
Луганська митниця ДФС
27 березня 2014 року (вих. 1814/12-70-53, 2085/12-70-53, 2088/12-70-53, 2-91 12-70-53, 2082/12-70-53) за підписом в.о. начальника Луганської митниці Міндоходів ОСОБА_17 до КТ «Донтрансгарант і компанія» (місто Київ, пр-кт Московський, 16-б) направлено «Вимоги №№ 1, 2, 3, 4, 5 про сплату належних платежів за гарантією» (акти про настання гарантійних випадків №№ 1, 2, 3, 4, 5 від 04 квітня 2014 року) у сумі (626.259 + 5.694.103 + 179.653 + 159.834 +119.065) = 6 млн. 778 тис. 914 гривень, а всього на загальну суму 158 млн. 723 тис. 539 гривень.
Однак ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді директора КТ «Донтрансгарант і компанія», тобто будучи службовою особою юридичної особи, отримавши відповідні вимоги, безпідставно відмовився виконувати умови п. п. 2.3.2 угоди № 77l від 22 листопада 2012 року «Про надання фінансових гарантій митним органам незалежним фінансовим посередником», а саме умисно не сплатив кошти за гарантійними документами, що є його безумовним обов`язком, тобто вчинив зловживання своїми повноваженнями, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді несплати суми митних платежів на загальну суму 158 млн. 723 тис. 539 гривень.
У свою чергу, службові особи Державної митної служби України, на яких в силу їх посадових повноважень чинним законодавством покладено обов`язок вжити належні заходи реагування у разі несплати суми митних платежів, неналежно виконали свої службові обов`язки, так як з 13 березня 2014 року не застосували умови п. п. 7.6 угоди № 771 від 22 листопада 2012 року «Про надання фінансових гарантій митним органам незалежним фінансовим посередником», а саме у разі невиконання гарантом обов`язків зі сплати коштів за гарантійними документами дія цієї угоди може припинятися Держмитслужбою України в односторонньому порядку, якщо протягом 30 календарних днів такі обов`язки гарантом не виконано.
За наявними даними, за вказівкою учасника (до 17 червня 2015 року) вказаного командитного товариства ОСОБА_11 службовими особами товариства здійснюються заходи щодо зміни структури власності та учасників командитного товариства. Так, відповідно до останньої редакції Засновницького договору КТ «Донтрансгарант і компанія» від 01 березня 2016 року, єдиним повним учасником вказаного товариства є ТОВ «Донтрансгарант» (), єдиним вкладником ОСОБА_18 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ), в свою чергу, повний учасник КТ ТОВ «Ластівка Лімітед» () та учасник (вкладник) ОСОБА_11 виведені зі структури власників (керівників) КТ «Донтрансгарант і компанія», що являє собою опосередковане виведення фінансових активів підприємства та статутного капіталу КТ «Донтрансгарант і компанія» (в т. ч. виведення рухомого та нерухомого майна) з балансів підприємства з метою умисного неповернення до Державного бюджету України нанесених збитків та ухилення від сплати податків.
Згідно відомостей з бази даних Пенсійного Фонду України, фігурант провадження ОСОБА_11 перебував (перебуває) у трудових відносинах з наступними підприємствами: ТОВ "Укртрансагент" (), «Донтрансгарант і компанія» () та ТОВ "Комерційна фірма "Укртрансагент" (), які не перебувають у стані ліквідації і відносно яких не порушено проваджень про банкрутство. Натомість, наявними даними фігурант провадження ОСОБА_11 продовжує здійснювати діяльність по страхуванню транзитних митних перевезень товарів через територію України через ТОВ "Укртрансагент" (), яке має взаємовідносини з КТ «Донтрансгарант і компанія» (договори про комерційне посередництво) та фактично є афілійованими юридичними особами. Так, теперішній директор ТОВ "Укртрансагент" ОСОБА_19 неодноразово уповноважувався командитним товариством «Донтрансгарант і компанія» «представляти інтереси КТ в судових та правоохоронних органах» (протокол зборів учасників КТ «Донтрансгарант і компанія» від 21 травня 2015 року).
Відповідно до даних з реєстру прав власності на нерухоме майно, квартира АДРЕСА_1 на праві власності належить ОСОБА_8 .
Крім того, згідно повного витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження, ОСОБА_8 є сином ОСОБА_11 .
У відповідності до висновку експертного дослідження № 05/04-17 судового експерта економіста Державного підприємства Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень (Д11 ДІСЕД), підтверджується невиконання зобов`язань Гаранта КТ «Донтрансгарант і компанія», в результаті яких державою недоотримано кошти в сумі 4808146,38 гривень (вимога про сплату коштів за гарантійним документом № 1 від 21 березня 2014 року), чим спричинено збитки державному бюджету України, а також державою недоотримано кошти в сумі 28468671,18 гривень.
14 квітня 2017 року слідчий в ОВС четвертого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 квітня 2017 року клопотання слідчого було задоволено та накладено арешт на вищевказану квартиру.
Задовольняючи дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 0001017, про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_8 , слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення прокурора ОСОБА_10 та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що накладення арешту на майно сприятиме меті кримінального провадження (якій саме меті в ухвалі слідчого судді не визначено).

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Зокрема, посилаючись у клопотанні, що директор КТ «Донтрансгарант і компанія» ОСОБА_11 у 2012 році вступив у злочинну змову із службовими особами ДФС України та іншими невстановленими особами і, діючи з ними за попередньою змовою, у період 2012 2014 років вчинив зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки, слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Жодного належного доказу на підтвердження цього висновку в клопотанні слідчого не приведено і в матеріалах, доданих до клопотання, не надано, а ОСОБА_11 , до того ж, не повідомлено про підозру у вчиненні ним будь-якого кримінального правопорушення, що фактично виключає можливість накладення арешту на його майно з метою, передбаченою п. п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, а тим більше на майно його сина ОСОБА_8 . При цьому слід зауважити, що хоча ОСОБА_11 подарував вищевказану квартиру своєму сину ОСОБА_8 у 2014 році, тобто в період, коли було вчинено кримінальне правопорушення, за яким здійснюється досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, однак зазначена квартира була придбана ОСОБА_11 у 2005 році, а тому вона не може виступати речовим доказом у цьому кримінальному провадженні або бути предметом спеціальної конфіскації, що виключає можливість накладення на неї арешту з метою, передбаченою п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 170 КПК України. У зв`язку з наведеним відсутня і будь-яка правова підстава, передбачена ч. ч. 3 6 ст. 170 КПК України, для накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Крім того, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий і прокурор не довели, що стосовно ОСОБА_11 існує обґрунтована підозра щодо вчинення ним кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування щодо нього, а тим більше щодо його сина ОСОБА_8 заходів забезпечення кримінального провадження. При цьому колегія суддів звертає увагу, що слідчий в клопотанні, посилаючись на те, що арешт на дану квартиру необхідно накласти з метою забезпечення спеціальної конфіскації, навіть не з`ясував, ким, коли і за які кошти була придбана зазначена квартира, а це є головним у визначенні вказаної мети накладення арешту на майно. Відомості про час придбання даної квартири та яким чином вона була придбана стали відомі лише в суді апеляційної інстанції з матеріалів, які були додані до апеляційної скарги. Тому слідчий суддя мав повернути клопотання слідчого про арешт майна прокурору як таке, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, тобто застосувати правила ч. 3 ст. 172 того ж КПК.

Крім того, слідчий суддя в своїй ухвалі, в порушення п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність, неповноту і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга власника майна задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 18 квітня 2017року, якою задоволено клопотання слідчого в ОВС четвертого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , погоджене із прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , і накладено арешт на квартиру АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_8 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого в ОВС четвертого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , погодженого із прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_10 , про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 , яка на праві власності належить ОСОБА_8 , відмовити.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4