Єдиний унікальний номер 225/3812/16-к
Номер провадження 11-кп/775/692/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержиснького міського суду Донецької області від 01 червня 2017 року по кримінальному провадженню № 0000058 від 23.03.2016 року відносно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дзержиснького міського суду Донецької області від 01 червня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ялта, АР Крим, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, військовослужбовця за контрактом, тимчасово виконуючого обв`язки командира взводу снайперів військової частини польова пошта НОМЕР_1 , старшини, раніше судимого:

1. 12 березня 2001 року вироком Самарського райсуду м. Дніпропетровська за ч.2 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі;

2. 29 серпня 2006 року вироком Червоногвардійського райсуду м. Дніпропетровська за ч.3 ст.187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 408, ч. 1 ст. 70 КК України до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна та позбавлено військового звання.

Згідно вироку суду, у період з 3 березня по 31 березня 2016 року старшина ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді ТВО командира взводу снайперів військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , перебуваючи у м.Дзержинську, Донецької обл., усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, в метою заподіяння шкоди обороноздатності України, став на шлях злочинної діяльності, пов`язаної із сприянням терористичній організації «ДНР», а саме неодноразово телефонував зі свого мобільного номеру телефону НОМЕР_2 на мобільний номер телефону НОМЕР_3 , який належить командиру 1-го ОМСБ 3-ої ОМСБр « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військова частина НОМЕР_4 ОСОБА_8 з позивним «Ветер» бойовику на тимчасово непідконтрольній території України «ДНР» при розмові з яким домовлявся про зустрічі під час якої обговорював умови його переходу на бік терористичної організації «ДНР».

При цьому, ОСОБА_7 , реалізуючи вказані власні злочинні наміри, використовуючи вищезазначеного оператора мобільного зв`язку із абонентським номером НОМЕР_2 , як учасник терористичної організації «ДНР», безпосередньо виконував обов`язки щодо передачі вищезазначеному бойовику «ДНР» із позивним « ОСОБА_9 » інформації, щодо сил та засобів, місця знаходження та коректуванню артилерійського вогню по позиціям АТО та передачу такої інформації терористичній організації ДНР.

Поряд з цим 21 березня 2016 року ОСОБА_7 в денний час доби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з метою заподіяння шкоди обороноздатності України за проханням бойовика терористичної організації «ДНР» з позивним « ОСОБА_9 » передав на тимчасово непідконтрольну територію України свій власний тепловізор, тим самим своїми злочинними діями наніс шкоду обороноздатності України.

Являючись військовослужбовцем військової служби у ОСОБА_7 виник умисел на дезертирство, а саме на самовільне залишення, місця служби з метою ухилення від військової служби та переходу на бік терористичної організації «ДНР» в умовах особливого періоду. Реалізуючи свій злочинний намір, достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи можливість належно їх виконувати, підшукуючи знаряддя та співучасників, а також з метою умисного створення умов для самовільного залишення місця служби, неодноразово в період часу з 3 березня по 31 березня 2016 року, під час телефонних розмов та при особистих зустрічах з бойовиком- терористичної організації «ДНР», командиром 1-го ОМСБ 3-ої ОМСБр « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військова частина НОМЕР_4 ОСОБА_8 , з позивним « ОСОБА_9 », обговорював умови та механізм реалізації переходу його на сторону вищезазначеної терористичної організації «ДНР».

Проте, ОСОБА_7 , не закінчив свій злочин, оскільки 31.03.2016 злочинна діяльність останнього була припинена працівниками СБ України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та призначити більш м`яке покарання. На обґрунтування своїх вимог вказує, що незаконно засуджений за ст. 408 КК України, оскільки з нього оманою взяті показання працівниками прокуратури та СБУ, які обіцяли міру покарання у виді 3 років позбавлення волі. Зазначає, що він неодноразово поранений, має малолітню дитину, ні з ким не контактував та ходив на територію непідконтрольну України виключно до своєї родини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, яке є співрозмірним діянням та особі обвинуваченого. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд при призначені покарання не врахував пом`якшуючі обставини, а саме активне сприяння розкриттю злочину, бойові заслуги, факт того, що ОСОБА_10 є учасником АТО, наявність малолітньої дитини, позитивну характеристику. Також суд не врахував показання обвинуваченого в тій частині, що він не надавав жодної інформації учасникам так званої «ДНР», тільки спілкувався зі своєю дружиною, яка мешкає на території. що непідконтрольна українській владі, отже в нього не було умислу переходити на бік «ДНР». Зазначає, що обвинувачений передав тепловізор, проте він був його власністю та в несправному стані та їм неможна було скористатися. Зазначає, що є підстави для застосування ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, захисника та обвинуваченого, які наполягали на задоволені своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 258-3 та за ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 408 КК України.

Незважаючи на позицію обвинуваченого щодо його невинуватості в інкримінованих злочинах, його вина підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який фактично не заперечував, що будучи військовослужбовцем їздив на території, непідконтрольні українській владі на протязі двох років, спілкувався з командиром «ДНР» - «Вітром», який пропонував ОСОБА_7 перейти до лав «ДНР».

Крім того вина ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 які разом зі ОСОБА_7 проходили військову службу та показали, що він спілкувався з чоловіком на ім`я ОСОБА_14 , який перебував не непідконтрольній території, крім того ОСОБА_12 за наказом ОСОБА_7 передав тепловізор військовим незаконних збройних формувань. Також пропонував перейти до лав «ДНР».

Відповідно до протоколу проведення оперативно-технічного пошукового заходу за контр розвідувальною справою категорії «перевірка» «Перевертні» № 167 від 01.04.2016 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Вінницької області від 15.02.2016 року за №0-304цт, встановлено особу на ім`я « ОСОБА_15 », який спілкується з особою на позивний « ОСОБА_16 », що знаходиться в м. Горлівка з фіксуванням їх розмов.

Відповідно до довідки командира військової частини НОМЕР_1 , № 1084 від 31.03.2016 року підтверджено, що військовослужбовці ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 і ОСОБА_11 будь яких завдань, наказів, розпоряджень щодо перетинання лінії розмежування, передачу будь яких матеріальних засобів, налагодження жодних контактів з представниками НЗФ та виконання інших завдань розвідувального характеру на непідконтрольній ЗС України території не отримували.

Згідно витягу з наказу командира НОМЕР_5 окремої мотопіхотної бригади за № 242від 27.08.2015 року підтверджено, що сержанта ОСОБА_7 зараховано до особового складу частини і призначено на посаду розвідника 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу розвідувальної роти57 окремої мотопіхотної бригади.

Відповідно до довідки СБУ № 50/3470 від 24.06.2016 року підтверджено, що військовослужбовець ЗСУ ОСОБА_7 у період з 13.03.2016 року по 31.03.2016 року мав розмови з громадянином України командиром 1 МСБ з ОМБр старшим лейтенантом ОСОБА_8 уродженцем м. Горлівки, який використовує позивний « ОСОБА_16 ».

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх зібрання. Також колегія суддів вважає правильним висновок про те, що обвинувачений дійсно будучи військовослужбовцем безпосередньо виконував обов`язки щодо передачі бойовику «ДНР» інформації, щодо сил та засобів, місця находження позицій АТО, крім того домовлявся про зустрічі із бойовиком «ДНР» під час якої обговорював умови та механізм реалізації його переходу на бік терористичної організації «ДНР».

Вказаний висновок суду першої інстанції підтверджується і іншими доказами, які наявні в матеріалах провадження, досліджені судом першої інстанції та обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.

Аналіз кримінального законодавства, рішення Варшавської конвенції 2001 року, Резолюції Ради Безпеки ООН від 28 вересня 2001 року №1373 по боротьбі з тероризмом, а також відповідних положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» показує, що терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою - здійснення терористичної діяльності.

Виходячи зі змісту розмов та дій ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає, що він безумовно усвідомлював, що «ДНР» та його структурні підрозділи діють на території України як терористична організація, незаконно, використовуючи зброю, вчиняють терористичні акти, вчиняють дії по зваленню конституційного устрою України, скоюють злочини проти основних прав і свобод громадян та інші дії, що призводять до настання тяжких наслідків.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, яке виразилось у сприянні діяльності терористичної організації шляхом передачі по телефону відомостей про місце знаходження та коректування артилерійського вогню по позиціям АТО та передачу такої інформації організації «ДНР». Також, вірно встановлено, що ОСОБА_7 умисно готувався до самовільного залишення військової частини з метою ухилення від військової служби, в умовах особливого періоду за що передбачена кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 408 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг щодо оспорювання деяких фактичних обставин кримінального провадження необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Доводи сторони захисту, що ОСОБА_7 не надавав інформації бойовику «ДНР», а спілкувався тільки зі своєю родиною спростовуються дослідженими в судовому засіданні в суді першої інстанції доказами.

Доводи захисника, що ОСОБА_7 передав неробочій тепловізор, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, крім того, передання тепловізора, що не заперечує сам обвинувачений, підтверджує факт його спілкування з бойовиками «ДНР».

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання його особі та тяжкості злочинів, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65-68 КК України призначив покарання у межах, встановлених санкцією статтей Особливої частини КК України, які передбачають відповідальність за вчинені кримінальні правопорушення, і відповідно до положень Загальної частини КК України взяв до уваги конкретні обставини скоєних кримінальних правопорушень, характер і ступінь їх тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем служби характеристики не набув. Обставин, які пом`якшують покарання, суд не визнав. Обставин, які обтяжують покарання суд визнав рецидив злочину.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до п.п. 21-22 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції призначив покарання у мінімальних межах санкцій ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 408 КК України з урахуванням положень передбачених ч. 1 ст. 70 КК України.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи спосіб, поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , що передувала події злочину, місце вчинення злочину, а саме місце проведення АТО, скоєння злочину у період особливого періоду, також покладені на нього обов`язки як на військовослужбовця ЗСУ, усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення ОСОБА_7 покарання.

На думку колегії суддів призначене ОСОБА_7 покарання є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження нових злочинів, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, а тому підстав для пом`якшення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, та задоволення апеляційної скарги сторони захисту не вбачає.

Доводи захисника щодо пом`якшення покарання у зв`язку із сприянням розкриттю злочину не заслуговують на увагу, оскільки активним сприянням розкриттю злочину треба розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу правозастосовним органам у встановленні істини у справі, з`ясуванні тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину. Конкретно така поведінка може полягати у повідомленні про всі відомі епізоди й обставини злочинного діяння, викритті інших співучасників тощо. Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 не повідомив всі обставини скоєних злочинів, оскільки стверджує, що не передавав інформацію на територію непідконтрольну Україні та не мав наміру на дезертирство.

Бойові заслуги та факт того, що ОСОБА_7 є учасником АТО не можуть бути враховані при призначення покарання, оскільки останній скоїв злочин з метою ухилення військової служби.

Порушень норм кримінально-процесуального законодавства при розгляді судом першої інстанції, які б могли перешкодити йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого його її захисника не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 01 червня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 0000058 від 23.03.2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 02 квітня 2016 року до 20 червня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: