Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/119/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.02.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000168 від 13 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ульяновка Кіровоградської області, громадянку України, з середньою освітою, неодружену, що не працює, на утриманні має неповнолітню дитину, 2002 року народження, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму:

-20 листопада 2000 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.229-6 КК України (в редакції 1960 року), із застосуванням ст.. 43 КК України, остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 місяців. На підставі ухвали Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 01 квітня 2001 року, ОСОБА_8 10 квітня 2001 року звільнено від подальшого відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 2 місяці 24 дні;

-14 листопада 2002 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 та ст.. 309 КК України, із застосуванням ст..70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 17 травня 2005 року, ОСОБА_8 24 травня 2005 року звільнена від подальшого відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 9 місяців 25 днів;

-10 квітня 2008 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_8 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-02 вересня 2009 року Гайворонським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

-22 лютого 2010 року Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12 серпня 2014 року ОСОБА_8 20 серпня 2014 року звільнена від подальшого відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 10 місяців 3 дні;

-01 лютого 2017 року Ульяновським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст..75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 01.02.2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави - 2522 грн. 76 коп. судових витрат за залучення експертів.

Відповідно до ст..100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_8 при невстановлених слідством обставинах придбала, виготовила та зберігала з метою збуту за місцем свого проживання: АДРЕСА_3 , особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
13 квітня 2017 року, ОСОБА_8 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, помістила його разом з продуктами харчування у поліетиленовий пакет для передачі засудженому ОСОБА_10 , зателефонувала своєму знайомому ОСОБА_11 з проханням передати вказану посилку засудженому ОСОБА_10 , який на той час перебував у приміщенні ІТТ №6, розташованого в будівлі Благовіщенського відділення поліції Гайворонського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області.
При цьому, ОСОБА_11 про вміст наркотичного засобу опію в посилці ОСОБА_8 не повідомляла і він не перевіряючи вказану посилку та вважаючи що в ній відсутні заборонені речі приніс її до Благовіщенського відділення поліції та написав відповідну заяву для здійснення передачі.
13 квітня 2017 року під час огляду вказаної посилки в пакеті із цукерками працівниками поліції було виявлено та вилучено запаяну із обох сторін пластмасову ємкість із вмістом рідини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 379 від 03 травня 2017 року являється опієм ацетильованим, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,082 грама, яку ОСОБА_8 незаконно придбала та зберігала, з метою збуту.

Згідно висновку судово-почеркознавчої експертизи № 99 від 12.06.2017 року рукописний текст розташований на аркуші паперу білого паперу у клітинку виконаний ОСОБА_8 .
Як вбачається з висновку судово-дактилоскопічної експертизи №339 від 21.06.2017 року слід пальця руки найбільшими розмірами 11х20 мм. на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 48х88 мм., вилучений 13.04.2017 року за адресою м. Благовіщенське вул. Героїв України 74 Кіровоградської області в приміщенні Благовіщенського ВП, поверхні пластмасової ємкості запаяної з обох сторін з речовиною коричневого кольору придатний для ідентифікації по ньому особи та залишений мізинцем лівої руки ОСОБА_8 .
У зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію, правильність висновків суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, ОСОБА_8 до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 01.02.2017 року та призначити остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує, тим, що в своїх правових позиціях Верховний Суд України, які згідно ст..458 КПК України є обов`язковими для виконання, неодноразово висловлював думку щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів із метою збуту, які зводилися до того, що в тому разі, якщо виконання об`єктивної сторони цього діяння не зумовлювалося корисливим мотивом, відповідно до ч.2 ст.59 КК України такий вид покарання як конфіскація майна не застосовується.

Прокурор стверджує, що при ухваленні вироку та при призначенні покарання суд першої інстанції не звернув уваги на ту обставину, що ОСОБА_8 вчинила злочин не з корисливих мотивів, а тому таке додаткове покарання як конфіскація майна до неї не може бути застосоване.

Крім того, суд при ухваленні вироку, в порушення вимог ч.1 ст.65, ч.2 ст.59 КК України, призначивши ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначив їй обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, шляхом виправлення описки, ухвалою фактично призначив ОСОБА_8 нове покарання застосувавши конфіскацію майна, в результаті суд, на думку прокурора неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою змінену апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника - адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи зміненої апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про її винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, яка будучи раніше судимою за незаконне придбання, перевезення, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту ( ч.2 ст. 309 КК України ), незаконно виготовила, придбала та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, а також вчинила незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Як пояснила ОСОБА_8 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, вона свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладених у вироку суду не оспорює.

Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України суд дотримався основних засад призначення покарання та вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з метою загальної та спеціальної превенції призначив ОСОБА_8 справедливе та достатнє для її виправлення покарання.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи зміненої апеляційної скарги прокурора у даному кримінальному провадженні щодо неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Відповідно до ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, хоча санкцією ч.2 ст. 307 КК України передбачено крім позбавлення волі, обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_8 не з корисливих мотивів, тому в даному випадку таке додаткове покарання як конфіскація майна не може бути застосоване.

Крім того, згідно правових позицій Верховного суду України, рішення якого згідно зі ст..458 КПК України є обов`язковими для виконання, якщо виконання об`єктивної сторони цього діяння не зумовлювалося корисливим мотивом, відповідно до ч.2 ст.59 КК України такий вид покарання як конфіскація майна не застосовується.

При таких обставинах та суттєвих порушеннях вимог КПК, колегія суддів погоджується із доводами прокурора і вважає, що за вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, їй слід призначити основне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Крім того, колегія суддів відмічає, що відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_8 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 01.02.2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 та ст. 414 КПК України дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання.
Фактичні обставини справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_8 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, тяжких, корисливих злочинів, має непогашену судимість за попереднім вироком, на шлях виправлення не стала і знову вчинила новий злочин під час іспитового строку, ніде не працює.

Крім того, згідно довідки з Комунального закладу «Кіровоградського обласного наркологічного диспансеру» обвинувачена ОСОБА_8 є наркозалежною та певний період знаходилась на стаціонарному лікуванні в Кіровоградському обласному наркологічному диспансері.(т.2 а.п.36)

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, колегія суддів визнає щире каяття.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання судом не встановлені.

З урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, її особи, колегія суддів вважає, що обвинувачена ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому її виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання.

Враховуючи, характер, ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, а також особи ОСОБА_8 , яка має не зняту та не погашену судимість, вчинила новий злочин в період іспитового строку, колегія суддів вважає, можливим та необхідним призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, тобто у межах санкції ч.2 ст. 307 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком,частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 01 лютого 2017 року та призначити остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Апеляційні вимоги прокурора про скасування ухвали суду першої інстанції про виправлення описки є законними та обґрунтованими, оскільки суд, в порушення вимог ч.1 ст. 379 КПК України, шляхом постановлення ухвали про виправлення описки, фактично змінив резолютивну частину вироку, що є недопустимим, а тому ухвала про виправлення описки підлягає безумовному скасуванню.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409,413, 418, 424 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року кримінальному провадженні № 0000168 від 13 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 вважати засудженою за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 , шляхом часткового приєднання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 01 лютого 2017 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість) років 1 ( один) місяць.

В решті вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року в кримінальному провадженні № 0000168 від 13 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України - залишити без змін.

Ухвалу Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2017 року про виправлення описки - скасувати.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їй копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4