Номер провадження: 11-кп/785/191/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.02.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.10.2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Єреміївка, Роздільнянського району, Одеської області, громадянина України, українця, офіційно не працюючого, маючого вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді обмеження волі з іспитовим строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки.
Запобіжний захід обраний у вигляді застави відносно ОСОБА_7 , залишити без змін, до набрання вироком законної сили.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

Наказом виконувача обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря № 28-0 від 22.01.2016 року ОСОБА_7 переведено на посаду начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду.
У подальшому, 04.05.2016 року наказом виконувача обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря № 182-0 від 04.05.2016 року ОСОБА_7 присвоєно 6 ранг державного службовця.
Відповідно до Положення про «Відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду», яке узгоджено начальником відділу ОСОБА_7 , посадові особи відділу під час виконання покладених на них завдань мають право: проводити перевірки з питань, що належать до повноважень відділу, складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом тощо.
Згідно посадової інструкції старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря - начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, затвердженої виконувачем обов`язків начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, останній має право, зокрема на: проведення перевірок з питань, що належать до повноважень Відділу, видавати за їх результатами обов`язкові для виконання приписи, розпорядження; складати акти перевірок і протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення у випадках, передбачених законом. Крім того, начальник відділу здійснює загальне керівництво роботою Відділу, координує роботу державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря, здійснює державний контроль за додержанням вимог природоохоронного законодавства тощо.
Так, у червні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 вирішив зайнятися промисловим виловом водних живих ресурсів на водоймах (лиманах) Лиманського (Комінтернівського) району та інших районах Одеської області, а також в акваторії Чорного моря. При цьому, враховуючи, що для здійснення промислового вилову водних живих ресурсів необхідні відповідні дозволи, та процес оформлення вказаних дозволів є тривалим, ОСОБА_9 вирішив здійснювати зазначений вилов без дозвільних на те документів.
Наприкінці червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, начальник відділу старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду ОСОБА_7 , виконуючи свої посадові обов`язки щодо проведення перевірок за додержанням вимог природоохоронного законодавства підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності і господарювання, громадянами України, у тому числі: законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів, порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства на водних об`єктах Одеської області, виявив факт порушення чинного законодавства з боку ОСОБА_9 , а саме здійснення вилову водних живих ресурсів в акваторії Чорного моря.
Під час розмови щодо виявлених порушень, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на заволодіння, шляхом шахрайства, грошовими коштами ОСОБА_9 , а саме шляхом введення в оману ОСОБА_9 , щодо можливості притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності, згідно з вимог чинного законодавства, за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів, що відповідно до повноважень ОСОБА_7 не входило та про що ОСОБА_7 було завідомо відомо. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, ввів в оману ОСОБА_9 , щодо можливості здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних документів, у випадку передання йому грошових коштів в сумі не менше половини вирученого доходу від обсягу виловлених водних живих ресурсів та їх продажу. При цьому, повноважень на видачу відповідних документів, які є необхідними для здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря ОСОБА_7 не мав, про що завідомо знав.
19.08.2016 року о 18 годині 37 хвилин, ОСОБА_9 , прибув до будинку АДРЕСА_3 , у якому проживає ОСОБА_7 . Біля вказаного будинку, ОСОБА_7 знаходився у своєму автомобілі марки «Кіа Ріо», чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . У ході зустрічі, ОСОБА_9 , будучи переконаним, що здійснює розпорядження власними коштами у своїх інтересах, або принаймні не на шкоду цим інтересам, а саме з метою подальшого безперешкодного здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних дозволів, а також не притягнення його до адміністративної або кримінальної відповідальності з боку ОСОБА_7 , добровільно передав грошові кошти у розмірі 1500 гривень, що зі слів ОСОБА_9 , складало половину від вирученого доходу з продажу ним водних живих ресурсів, а відповідно ОСОБА_7 , в свою чергу, шляхом обману, заволодів даними грошовими коштами. При цьому, на вимогу ОСОБА_7 , зазначені грошові кошти ОСОБА_9 поклав у нішу лівих передніх дверей вищевказаного автомобіля марки «Кіа Ріо». Отриманими грошовими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
У подальшому, у серпні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 , після чергового вилову та реалізації водних живих ресурсів, повідомив про це ОСОБА_7 , який 27.08.2016 року о 15 годині 26 хвилин, зустрівся з ОСОБА_9 біля будинку № 20/1 по вул. Пішонівська у м. Одесі, та реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, шляхом введення в оману ОСОБА_9 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 2000 гривень, що зі слів останнього складало половину від вирученого доходу з продажу ним водних живих ресурсів. При цьому, на вимогу ОСОБА_7 , зазначені грошові кошти ОСОБА_9 поклав у нішу лівих передніх дверей вищевказаного автомобіля марки «Кіа Ріо». Отриманими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
Далі, у вересні 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 , після чергового вилову та реалізації водних живих ресурсів, повідомив про це ОСОБА_7 , який 09.09.2016 року о 08 годині 45 хвилин, зустрівся з ОСОБА_9 біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, яка знаходиться за адресою: вул. Лінія, 12 Люстдорфської дороги, 22, та, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, шляхом введення в оману ОСОБА_9 про можливе притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 у розмірі 11400 гривень, що зі слів останнього складало половину від вирученого доходу з продажу ним водних живих ресурсів.
Після заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , шляхом обману, 09.09.2016 року о 14 годині 55 хвилин, ОСОБА_7 був затриманий, а грошові кошти у сумі 11400 гривень вилучено з його особистої сумки під час проведення обшуку в кв. АДРЕСА_4 .
Таким чином, ОСОБА_7 , у період з червня 2016 року, точну дату в ході судового розгляду не встановлено, по 09.09.2016 року, працюючи на посаді начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, шляхом обману, а саме, повідомлення ОСОБА_9 про не притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності за здійснення ним незаконного вилову водних живих ресурсів, та про можливість здійснення такого вилову без дозвільних документів, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 на загальну суму 14900 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину. Передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавленн волі з позбавленням права обіймати посади в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, пов`язані з адмінвстартивно-розпорядчими чи адміністративно господарськоми функціями, строком на 3 роки, з конфіскацією майна. В порядку ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідити неповно досліджені судом обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Допитати свідка ОСОБА_9 ..

Про наявність у ОСОБА_7 повноважень на складання актів перевірок і протоколів про адміністративні правопорушення, розгляд справ про адміністративні правопорушення, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, суд безпосередньо зазначив у вказаному вироку. Свідок ОСОБА_9 підтвердив факт вимогання та неодноразового передавання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , за невжиття останнім заходів щодо припинення ним вилову водних живих ресурсів та притягнення його до відповідальності, за незаконний їх вилов. У ході судового розгляду суду надано достатньо доказів, які підтверджують наявність у ОСОБА_7 повноважень та документування фактів протиправної діяльності ОСОБА_9 , пов`язаної з незаконним виловои водних живих ресурсів, та у залежності від розміру заподіяної шкоди, що і було підставою для притягнення останнього, як до адміністративної, так і до кримінальної відповідальності.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив злочин, працюючи на посаді начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно- заповідного фонду, та виконуючи свої посадові обов`язки, згідно яких, зокрема мав право на проведення перевірок з питань, що належать до повноважень; складання актів перевірок і протоколів про адміністративні правопорушення, розгляд справ про адміністративні правопорушення, накладання стягнень у випадках, передбачених законом, передачу до органів прокуратури, органів досудового слідства та органів дізнання матеріалів про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину.

Вказаному висновку суперечить твердження суду про неможливість використання ОСОБА_7 наданих йому повноважень для притягнення ОСОБА_9 до встановленої відповідальності та про відсутність , внаслідок цього, в діях обвинуваченого складу кримінального праовопрушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Заслухавши прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, обвинуваченого і його адвоката, які просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав в повному обсязі. В судовому засіданні пояснив, що на початку 2016 року, працюючи на посаді начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу Державної екологічної інспекції Північно-західного регіону Чорного моря, працівники відділу на чолі з ним звернулись до начальника податкової інспекції ДФС в Одеській області щодо надання підприємства, з яким вони будуть працювати щодо реалізації конфіскованого майна та реалізації водних біоресурсів, які будуть вилучатися у браконьєрів. До його обов`язків як начальника відділу входило контроль та виявлення фактів браконьєрства на водоймах Одеської, Миколаївської та Херсонської областей. В кінці березня 2016 року ДФС в Одеській області надало їм для роботи з конфіскатом підриємтво «Оптімус». Вони звернулись до підприємства «Оптімус» для укладення договору на роботу. Це відбулось за адресою: вул. Лазарева на оптовій базі, де вони познайомились з директором ОСОБА_10 , та де йому сказали, що нададуть людину, яка працює в «Оптімусі». Це був ОСОБА_9 .. На початку квітня 2016 року був укладений договір з фірмою «Оптімус». Знайомство з ОСОБА_9 відбулось під час укладання договору на вул. Лазарєва. Він контролював всі факти прийому-передачі риби, конфіскованих сіток, все що ловиться незаконно та здавав ОСОБА_9 .. У них було тісне спілкування, тому що строки були дуже стислі, все потрібно було оперативно приймати, виїжджати, забирати, реалізовувати. При подальшому спілкуванні він дізнався, що у ОСОБА_9 є свої точки по продажу риби, тому йому стало цікаво та, при подальшому спілкуванні, через ОСОБА_9 він став дізнаватися інформацію, де саме та що виловлюється, у кого він бере, чи це законно, незаконно, тобто з`явився додатковий інформатор. Документів дозвільних на вилов у ОСОБА_9 не було, тільки ліцензія на продаж риби. В його зону контролю не входила перевірка об`єктів по торгівлі рибою, тому він ніколи у ОСОБА_9 не перевіряв документи. В травні 2016 року ОСОБА_9 сказав, що хоче розширити свій бізнес по реалізації риби та водних біоресурсів та зайшла розмова про те, що ОСОБА_9 потрібний буде компаньйон, тобто відповідальна людина за відкриття точок на 7 км, на Таїрова. Так як його брат ОСОБА_11 раніше працював в галузі торгівлі, він дав номер телефону брата ОСОБА_9 .. В червні місяці ОСОБА_9 сказав, що зв`язався з ОСОБА_11 , та як тільки гроші з`являться він їх передасть брату. Через декілька тижнів ОСОБА_9 сказав, що передасть грошові кошти ОСОБА_11 , так як останній казав, що у нього проблеми з автомобілем. Були факти передачі грошових коштів в сумі 1500 та 2000 гривень, дату точно не пам`ятає, це було в серпні 2016 року. Він передав брату ці грошові кошти. ОСОБА_9 також хотів в Татарбунарському районі рибачити без документів, але він йому сказав, що є підприємство, де ОСОБА_9 може взяти документи та законно виловлювати водні біоресурси. Ця розмова відбулась при другій зустрічі, коли був факт передачі грошових коштів. 8 вересня 2016 року ОСОБА_9 йому зателефонував та сказав, що хоче зустрітися. 9 вересня 2016 року він знаходився на роботі за адресою: вул. Люстдорфська дорога 22А, ОСОБА_9 заїхав до нього та передав грошові кошти, суму точну не пам`ятає. Він взяв грошові кошти. Ближче до обіду він зателефонував брату та під`їхав на вул. Базарну. Так як брат не знаходився вдома та не відповідав на телефонні дзвінки, він поїхав додому. Коли брат передзвонив вже був факт затримання та з`ясування обставин.
Відповідаючи на запитання під час судового розгляду, ОСОБА_7 також повідомив, що до його повноважень як начальника відділу входила організація роботи відділу щодо охорони та виявлення факту браконьєрства. У випадку виявлення незаконного вилову водних ресурсів вживаються такі заходи: встановлення особи, складення протоколу на місці виявлення порушення, викликаються правоохоронні органи, поліція, прикордонники. Потім матеріали передаються в правоохоронні органи для притягнення людини до адміністративної відповідальності. Був факт затримки ОСОБА_9 під час браконьєрства та був складений протокол. Він не був присутній при цьому. Йому відомий тільки один такий факт, в червні місяці 2016 року. Не брав грошові кошти в руки, тому що кошти були не його. Не вимагав грошові кошти у ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 його рідний брат. Дату точну не пам`ятає, в травні місяці 2016 року, так як у нього не було роботи, ОСОБА_7 сказав, що у нього є знайомий ОСОБА_9 , який шукає собі компаньйона та запитав чи не бажає він займатися цим. Він погодився. Через тиждень або два йому зателефонував ОСОБА_9 та коротко розповів що йому треба та в чому полягає робота. Також спитав чи має він автомобіль. Він сказав, що має, але є деякі неполадки, з акумулятором, приблизно на суму 2000 гривень, на що ОСОБА_9 відповів, що виділить грошові кошти на ремонт автомобіля та якщо, то передасть через брата. Він погодився працювати. ОСОБА_9 сказав, що вони будуть працювати 50 на 50. Після цього через деякий час ОСОБА_9 зателефонував ще раз та сказав, що у нього проблеми та щоб він потерпів, та що передасть грошові кошти через брата. Він погодився. ОСОБА_9 передавав грошові кошти через ОСОБА_7 , один раз 1500 гривень, другий раз 2000 гривень. Грошові кошти потратив на ремонт автомобіля. ОСОБА_9 грошові кошти не повернув, торгівлею риби не займався. Автомобіль ремонтував для того, щоб з ОСОБА_9 займатися бізнесом.
Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що він займається підприємницькою діяльністю в галузі торгівлі, вилову риби. З ОСОБА_7 познайомився на початку літа 2016, по роботі. Між ними була домовленість про те, що незаконний, на той час, вилов риби буде прикриватися, за що потрібна була грошова винагорода. Було декілька випадків вилову риби та декілька фактів передачі грошових коштів. Зустрічі з ОСОБА_7 , а саме тоді, коли передавались грошові кошті, відбувались, здебільшого, на вулиці біля його будинку на стоянці біля машини. Перший раз передавались грошові кошти в сумі понад 2000 гривень, другий раз 1500 гривень, третій раз 11 400 гривень. Грошові кошти були не його особисті, передавали працівники СБУ. Грошові кошти він клав в передні ліві дверцята автомобілю. Третя передача була біля місця роботи ОСОБА_7 , грошові кошти передавались в руки. ОСОБА_7 повинен був передавати половину від вилову, 50% від ринкової вартості виловленого товару. Точна сума грошових коштів не обмовлялась. Грошові кошти передавав за те, що ловив незаконно рибу, креветку. Здебільшого креветку. Про зустріч з ОСОБА_7 домовлялись або в телефонному режимі, або особисто при попередній зустрічі. Станом на серпень-вересень 2016 року дозвільних документів на вилов риби не було, так як вони приймаються пізніше. 27 липня він був в Києві та подавав заявки на лімітування вилову. ОСОБА_7 казав, що якщо він не буде передавати грошові кошти, то будуть наслідки. Рейди відбуваються постійно. Був факт виявлення працівниками, які, на його думку, підпорядковувались ОСОБА_7 , та оформлення притягнення до адміністративної відповідальності. Знайомство з ОСОБА_7 відбулось не під час затримання його за браконьєрством. Він особисто не знайомий з кимось із родичів ОСОБА_7 .. Була розмова про те, що у ОСОБА_7 є брат, який, якщо треба буде допомога, згодний буде допомогти, але такого випадку не було. Не передавав ОСОБА_7 грошові кошти для його родичів.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засідання пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_7 знайомий по роботі. У вересні 2016 року, точну дату не пам`ятає, він перейшов працювати в екологічну інспекцію. З ОСОБА_7 , який був його керівником, разом працювали в інспекції. З ОСОБА_9 також знайомий по роботі, так як до екологічної інспекції він працював в органах рибоохорони, та неодноразово перевіряв ОСОБА_9 в місцях реалізації. Це було до 2016 року. Не відомо про факт отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , жодного відношення до цього він не має. ОСОБА_7 не звертався до нього з проханням не притягувати до відповідальності ОСОБА_9 .
Крім показів обвинуваченого та свідків, в судовому засіданні також було безпосередньо досліджено письмові докази та документи, якими в повній мірі підтверджується вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме:
- Заява ОСОБА_9 від 17.08.2016 року, згідно якої вбачається, що ОСОБА_9 просить притягнути до кримінальної відповідальності начальника відділу Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря ОСОБА_7 за вимагання неправомірної вигоди в сумі від двох до сорока тисяч гривень за вилов риби ( т. 2, а.с. 1);
- Витяги з кримінального провадження № 0000025, згідно яких 17.08.2016 року та 16.11.2016 року до ЄРДР були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (т. 2, а.с. 2-3);
- Посадова інструкція, затверджена в.о. начальника Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря 01.02.2016 року, де зазначені права та обов`язки старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря начальника відділу екологічного контролю ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 10-13);
- Протокол огляду та вручення грошових коштів від 09.09.2016 року з фототаблицями, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_13 на підставі доручення прокурора, в присутності понятих, був проведений огляд грошових коштів номіналом по 200 гривень у кількості 57 купюр з серійними номерами: КВ 4066551, ЄД 5051125, ЕЄ 9951906, ВШ 3721082, КМ 9368507, ЄИ 6154686, КЕ 4870435, ЄБ 1067503, ЕЗ 8167379, ЄД 0797417, ЗЕ 5725743, ЄД 6078295, КИ 7167583, МБ 5217251, ЕЧ 7916482, МБ 4513127, ЗЗ 4309874, КМ 5302443, ЕЄ 7837045, ПВ 5172231, АГ 2646536, ЕЩ 0688105, ПГ 9505140, КЗ 7084190, ПБ 8005932, ВЖ 8586902, КК 3935440, ЕШ 6913497, ЄФ 1753532, ЄФ 1589001, ЗГ 1246468, КМ 7021298, ЄА 6036450, ЄГ 3459025, ВХ 9192553, КЄ 0703298, ТГ 7641595, ЄЧ 6420405, ЄЄ 4501897, КЖ 5982058, АБ 7002194, ЄЯ 8104110, КВ 0893190, МА 9488757, ЄИ 8293109, ЗВ 9387140, МБ 3875533, ЕД 3082292, ЕЦ 8203929, ЗА 2340377, ЄЖ 5232543, ЕВ 5992912, ЄЄ 2214958, ЄЕ 7689062, КК 1175564, ЗА 9161033, ЄЧ 4596933 на загальну суму 11 400 гривень. Після огляду вищевказані грошові купюри вручені ОСОБА_9 (т. 2, а.с. 16-32);
- Ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року, згідно якої вбачається, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 (т. 2, а.с. 33);
- Протокол обшуку від 09.09.2016 року, згідно якого слідчим Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області ОСОБА_14 на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року був проведений обшук за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 , в ході проведення якого було виявлено та вилучено три мобільні телефони та планшет, упаковані у полімерний пакет та опечатані паперовою біркою з підписами учасників; два службових посвідчення, упаковані у полімерний пакет, який опечатано паперовою біркою з підписами учасників; полімерний пакет з грошовими коштами купюрами 200 гривень у кількості 57 штук, купюрами 100 гривень у кількості 8 штук та лист паперовий із рукописними записом, які упаковані у полімерний пакет та опечатані паперовою біркою з підписами учасників; грошові кошти купюрами 200 гривень у кількості 20 штук, які упаковані у полімерний пакет, опечатаний кольоровим папером з підписами учасників; грошові кошти купюрами 500 гривень у кількості 6 штук, купюрами 200 гривень у кількості 25 штук та купюрами 100 гривень у кількості 49 штук, які упаковані у полімерний пакет, який опечатаний паперовою біркою з підписами понятих (т. 2, а.с. 34-35);
- Ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 13.09.2016 року, згідно якої слідчим суддею було частково задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на: грошові кошти у сумі 11 400 грн.; мобільний телефон марки «Самсунг SM-G355H/DS» IMEI-1 НОМЕР_2 , IMEI-2 НОМЕР_3 ; мобільний телефон марки «Нокиа» IMEI НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Леново» IMEI-1 НОМЕР_5 , IMEI-2 НОМЕР_6 , заборонивши ОСОБА_7 чи іншій особі розпоряджатися будь-яким чином цим майном та використовувати його (т. 2, а.с. 36);
- Ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року, згідно якого вбачається, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля марки «Киа Рио», 2008 року випуску, чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 (т. 2, а.с. 37);
- Протокол обшуку від 09.09.2016 року, згідно якого слідчим Комінтернівського відділу поліції ГУНП в Одеській області ОСОБА_14 на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року був проведений обшук автомобіля марки «Киа Рио», 2008 року випуску, чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в ході проведення якого виявлено, вилучено та упаковано у полімерний пакет, який опечатано паперовою біркою з підписами учасників, вказані у протоколі речі та документи (т. 2, а.с. 38-39);
- Ухвала слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року, згідно якої вбачається, що слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку в будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря за адресою: м. Одеса, вул. Лінія 12 Люстдорфської дороги, 22 (т. 2, а.с. 40);
- Протокол обшуку від 09.09.2016 року з описом, згідно якого слідчим слідчої групи по кримінальному провадженню №0000025 від 17.08.2016 року на підставі ухвали слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.09.2016 року був проведений обшук в будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря за адресою: м. Одеса, вул. Лінія 12 Люстдорфської дороги, 22, в ході проведення якого виявлено та вилучено перераховані в описі документи (т. 2, а.с. 41-45);
- Положення про «Відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу, і природно-заповідного фонду», яке узгоджено начальником відділу ОСОБА_7 , в якому міститься, зокрема, перелік прав та обов`язків Відділу (т. 2, а.с. 47-51);
- Довідка територіального сервісного центру № 5147 Регіонального сервісного центру в Одеській області МВС України від 28.09.2016 № 475 з додатком, з якої вбачається, що ОСОБА_7 є власником ТЗ марки «Кіа Ріо», реєстраційний номер НОМЕР_1 (т. 2, а.с. 60-61);
- Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 19.08.2016 року, згідно якої заступником керівника Комінтернівської місцевої прокуратури постановлено постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину тривалістю 60 діб (т. 2, а.с. 64-65);
- Протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 19.08.2016, у якому зафіксовано факт отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 1500 грн. (т. 2, а.с. 70-72);
- Протокол огляду і ідентифікації грошових коштів від 19.08.2016 року, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_13 в присутності начальника 1 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_15 на виконання постанови прокурора був проведений огляд грошових коштів номіналом по 100 гривень у кількості 15 купюр на загальну суму 1500 гривень (т. 2, а.с. 73-74);
- Протокол огляду і вручення грошових коштів від 19.08.2016 року з фототаблицями, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_13 в присутності начальника 1 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_15 на виконання постанови прокурора в присутності понятих був проведений огляд громадянина ОСОБА_9 , його особистих речей, та останньому вручено грошові кошти номіналом по 100 гривень у кількості 15 купюр з наступними серійними номерами МЗ 1060921, ЗЄ 1927581, ВШ 9949854, ВЮ 1322297, ЕЄ 6082338, АБ 5445482, КС 1416947, СЗ 5704308, ЕБ 0449954, ЕЩ 7058245, ЕЕ 9597394, ЗА 2320087, КК 5179826, КК 5179826, ЕГ 0198722, ЕГ 3147417 на загальну суму 1500 гривень (т. 2, а.с. 75-80);
- Протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, -відеоконтроль особи від 21.09.2016 року з додатками у вигляді оптичного диску DVD-R, реєстраційний номер 65/4-1643 від 19.08.2016 року та 3 MICRO SD, реєстраційні номери: 65/4-1555 від 11.08.2016 року 65/4-1556 від 11.08.2016 року, 65/4-1557 від 11.08.2016 року, на якому зафіксовано факт зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 19.08.2016 року з 18 год. 39 хв. по 19 год. 03 хв., яка відбулась за адресою: м. Одеса, вул. Пішонівська, та процес отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 1500 грн. (т. 2, а.с. 81-89);
- Протокол огляду і ідентифікації грошових коштів від 27.08.2016 року, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_13 в присутності начальника 1 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_15 на виконання постанови заступника прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_16 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, був проведений огляд грошових коштів номіналом по 100 гривень у кількості 20 купюр з наступними серійними номерами: МЕ 8940399, ЗГ 4155232, ЕЮ 7289233, ВБ 6441701, КЙ 9022267, КЗ 1086390, ЕЮ 2861829, МП 7728357, МА 0460055, ЕЖ 2864201, ВЧ 5059090, СЕ 1805914, ЗД 4869122, ЗА 0417296, ЕВ 5137720, МЗ 8395138, КВ 9053696, КЙ 8979057, ГЖ 2016528, ЗА 7642138, на загальну суму 2000 гривень (т. 2, а.с. 90-91);
- Протокол огляду і вручення грошових коштів від 27.08.2016 року з фототаблицями, згідно якого старшим оперуповноваженим Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБ України в Одеській області ОСОБА_13 в присутності начальника 1 відділу Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління СБ України в Одеській області ОСОБА_15 на виконання постанови заступника прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_16 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, в присутності понятих, був проведений огляд громадянина ОСОБА_9 , його особистих речей та останньому вручено грошові кошти номіналом по 100 гривень у кількості 20 купюр з наступними серійними номерами: МЕ 8940399, ЗГ 4155232, ЕЮ 7289233, ВБ 6441701, КЙ 9022267, КЗ 1086390, ЕЮ 2861829, МП 7728357, МА 0460055, ЕЖ 2864201, ВЧ 5059090, СЕ 1805914, ЗД 4869122, ЗА 0417296, ЕВ 5137720, МЗ 8395138, КВ 9053696, КЙ 8979057, ГЖ 2016528, ЗА 7642138, на загальну суму 2000 гривень (т. 2, а.с. 92-98);
- Протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 27.08.2016 року, у якому зафіксовано факт отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 2000 грн. (т. 2, а.с. 99-100);
- Протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, -відеоконтроль особи від 22.09.2016 року з додатками у вигляді оптичного диску DVD-R № 65/4-1749 від 25.08.2016 року та 3 MICRO SD №65/4-1750 від 25.08.2016 року, №65/4-1751 від 25.08.2016 року, №65/4-1752 від 25.08.2016 року, на якому зафіксовано факт зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 27.08.2016 року з 15 год. 21 хв. по 15 год. 33 хв., яка відбулась за адресою: м. Одеса, вул. Пішонівська, та процес отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 2000 гривень (т. 2, а.с. 101-108);
- Протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 09.09.2016 року, у якому зафіксовано факт отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 11400 грн. (т. 2, а.с. 119-120);
- Протокол за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, -відеоконтроль особи від 23.09.2016 року з додатками у вигляді оптичного диску DVD-R, №65/4-1833 від 09.09.2016 року та 3 MICRO SD №65/4-1828 від 09.09.2016 року, №65/4-1829 від 09.09.2016 року, №65/4-1830 від 09.09.2016 року, на якому зафіксовано факт зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 09.09.2016 року з 08 год. 51 хв. по 08 год. 54 хв., яка відбулась за адресою: м. Одеса, вул. Лінія 12 Люстдорфської дороги, 22, будівля Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, та процес отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 11400 гривень (т. 2, а.с. 121-126);
- Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.11.2016 року, якою клопотання слідчого задоволено та накладено арешт на вилучені у ході обшуку 09.09.2016 року в помешканні ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 грошові кошти у сумі 17 700 грн. (т. 2, а.с. 127-129);
- Наказ державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря № 182-о від 04.05.2016 року, згідно якого ОСОБА_7 начальнику відділу старшому державному інспектору з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділ екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду присвоєно 6 ранг держаного службовця (т. 2, а.с. 132);
- Наказ державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря № 28-о від 22.01.2016 року, згідно якого ОСОБА_7 начальника відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря з 22 січня 2016 року переведено на посаду начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду з посадовим окладом згідно штатного розпису (т. 2, а.с. 132);
- Присяга ОСОБА_7 від 06.11.2008 року (т. 2, а.с. 139);
- Грошові кошти купюрами номіналом 200 гривень у кількості 57 штук та номіналом 100 гривень у кількості 8 штук, та аркуш паперу з розрахунками (т. 2, а.с. 150);
- Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 18.08.2016 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю відносно ОСОБА_7 , строком на 2 місяці, а саме до 16.10.2016 року (т. 2, а.с. 152-154);
- Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 18.08.2016 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою відносно ОСОБА_7 , строком на 2 місяці, а саме до 16.10.2016 року (т. 2, а.с. 155-157).
Таким чином, встановивши винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суд також зазначає, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин.
Так, з обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000025 від 17.08.2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України (далі обвинувальний акт), вбачається, що на при кінці червня 2016 року, начальник відділу старший державний інспектор з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду ОСОБА_7 , виконуючи свої посадові обов`язки щодо проведення перевірок за додержанням вимог природоохоронного законодавства підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності і господарювання, громадянами України, у тому числі: законодавства про охорону, використання і відтворення риби та інших водних живих ресурсів, порядку та умов здійснення промислового, любительського, спортивного, наукового рибальства на водних об`єктах Одеської області, виявив факт порушення чинного законодавства з боку ОСОБА_9 , а саме здійснення вилову водних живих ресурсів в акваторії Чорного моря.
Під час розмови щодо виявлених порушень у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за не притягнення останнього до адміністративної або кримінальної відповідальності згідно з вимог чинного законодавства за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів. Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , діючі умисно, з корисливих мотивів, висунув ОСОБА_9 вимогу про те, що обов`язковою умовою здійснення ловлі риби на території Одеської області та акваторії Чорного моря без відповідних документів останньому є передача йому ( ОСОБА_7 ) неправомірної вигоди в сумі не менше половини вирученого доходу від обсягу виловлених водних живих ресурсів та їх продажу. У разі не виконання його вимог ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_9 , що з використанням свого службового становища він вилучить незаконно виловлену рибу, знаряддя її вилову та притягне ОСОБА_9 до адміністративної або кримінальної відповідальності.
Виконуючи вказівку ОСОБА_7 , 19.08.2016 о 18:37 годині ОСОБА_9 прибув на раніше обумовлене місце зустрічі, а саме до будинку
АДРЕСА_3 , у якому проживає ОСОБА_7 . Біля вказаного будинку ОСОБА_7 знаходився у своєму автомобілі марки «Кіа Ріо», чорного кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 . У ході зустрічі
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючі умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, за не притягнення ОСОБА_9 до передбаченої законодавством відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 1500 грн., що зі слів ОСОБА_9 складало половину від вирученого доходу з продажу ним водних живих ресурсів. При цьому на вимогу ОСОБА_7 зазначені грошові кошти ОСОБА_9 поклав у нішу лівих передніх дверей вищевказаного автомобіля марки «Кіа Ріо». Отриманими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
У подальшому, у серпні 2016 року, ОСОБА_9 , виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_7 , після чергового вилову та реалізації водних живих ресурсів, повідомив про це останнього. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, 27.08.2016 о 15:26 годині зустрівся з ОСОБА_9 біля будинку № 20/1 вул. Пішонівська у м. Одесі, та реалізуючи свій злочинний умисел, діючі умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, за не притягнення ОСОБА_9 до передбаченої законодавством відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн., що зі слів ОСОБА_9 складало половину від вирученого доходу з продажу ним водних живих ресурсів, При цьому на вимогу ОСОБА_7 зазначені грошові кошти ОСОБА_9 поклав у нішу лівих передніх дверей вищевказаного автомобіля марки «Кіа Ріо». Отриманими коштами ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
Далі, у вересні 2016 року, ОСОБА_9 , виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_7 , після чергового вилову та реалізації водних живих ресурсів, повідомив про це останнього. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, 09.09.2016 о 08:45 годині зустрівся з ОСОБА_9 біля адміністративної будівлі Державної екологічної інспекції Північно-Західного регіону Чорного моря, яка знаходиться за адресою: вул. Лінія 12 Люсторфської дороги, 22, та, реалізуючи свій злочинний умисел, діючі умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, за не притягнення ОСОБА_9 до передбаченої законодавством відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 11400 грн., що зі слів останнього складало половину від вирученого доходу з продажу ним водних живих ресурсів.
Після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 09.09.2016 о 14:55 годині був затриманий, а предмет неправомірної вигоди грошові кошти у сумі 11400 грн., які останній отримав від ОСОБА_9 , вилучено з його особистої сумки, під час проведення обшуку в кв. АДРЕСА_4 .
Таким чином, унаслідок вчинення продовжуваного злочину, у період з червня 2016 року, по 09.09.2016 ОСОБА_7 працюючи на посаді начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, за не притягнення ОСОБА_9 до адміністративної або кримінальної відповідальності за здійснення незаконного вилову водних живих ресурсів, вимагаючи отримав від останнього неправомірну вигоду на загальну суму 14900 грн.
На підставі викладеного, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у скоєні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Дослідивши в повній мірі надані суду докази, заслухавши показання обвинуваченого та свідків, суд приходить до переконання про помилковість кримінально-правової кваліфікації дій ОСОБА_7 органами досудового розслідування за ч. 3 ст. 368 КК України виходячи з наступного.
Згідно обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного суду України (далі ВСУ) «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 року, давання хабара полягає в передачі службовій особі майна, права на майно або вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, яку та повинна була або могла виконати з використанням службового становища чи наданої їй влади.
Відповідно до постанови судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 05.09.2013 року, кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабарем результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.
Відповідно до п. 17 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
В судовому засіданні встановлено, що у червні 2016 року, ОСОБА_9 вирішив зайнятися промисловим виловом водних живих ресурсів на водоймах (лиманах) Лиманського (Комінтернівського) району та інших районах Одеської області, а також в акваторії Чорного моря, що в повній мірі підтверджується показаннями ОСОБА_9 , наданими в судовому засіданні, а також дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами та документами, зокрема: заявою про вчинення кримінального правопорушення від 17.08.2016 року, протоколами за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, -відеоконтроль особи від 21.09.2016 року та 22.09.2016 року та іншими матеріалами кримінального провадження в сукупності.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди. Згідно даного обвинувального акту, неправомірна вигода полягає у отриманні грошових коштів ОСОБА_7 за не притягнення ОСОБА_9 до адміністративної або кримінальної відповідальності за незаконний вилов водних живих ресурсів, а також в повідомленні ОСОБА_9 , що обов`язковою умовою здійснення вилову водних живих ресурсів без відповідних документів є передача ОСОБА_7 грошових коштів.
Згідно п. 24 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» від 08.07.2011 року, промислове рибальство (промисел) вид спеціального використання водних біоресурсів (вилучення, приймання, переробка, зберігання, транспортування тощо, у тому числі постачання палива, води, тари, продовольства для функціонування суден флоту рибної промисловості та їх екіпажів) у рибогосподарських водних об`єктах (їх частинах), у тому числі у водах, що знаходяться за межами юрисдикції України. Згідно ст. 31 даного Закону України, правилами промислового рибальства визначаються райони, способи і строки вилучення (вилову, добування, збирання) водних біоресурсів, типи, розміри та кількість рибопромислових суден, знаряддя вилову, їх кількість, допустимі до вилову розміри об`єктів промислу, вимоги щодо їх охорони, а також умови користування промисловими ділянками рибогосподарських водних об`єктів (їх частинами), навантаження на кожний водний об`єкт за кількістю та потужністю плавзасобів.
Відповідно до п. 13 ч. 2 Правил промислового рибальства в рибогосподарських водних об`єктах України, затверджених Наказом Державного комітету рибного господарства України «Про затвердження Правил промислового рибальства в рибогосподарських водних об`єктах України» від 18.03.1999 року, знаряддя лову (добування, збирання тощо) водних живих ресурсів (надалі знаряддя лову) сітки, неводи, трали, пастки тощо, якими здійснюється лов водних живих ресурсів.
Згідно посадової інструкції ОСОБА_7 , останній має право, зокрема на: складення актів перевірок і протоколів про адміністративні правопорушення, розгляд справ про адміністративні правопорушення, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну екологічну інспекцію України, затвердженого Указом Президента «Про Положення про Державну екологічну інспекцію Україну» від 13.04.2011 року, Державна екологічна інспекція України (Держекоінспекція України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра екології та природних ресурсів України. Держекоінспекція України входить до системи органів виконавчої влади та утворюється для забезпечення реалізації державної політики із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів.
Відповідно до ч. 1 ст. 242-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів, розглядає, зокрема, справи про адміністративні правопорушення, передбачені частинами першою і третьою статті 85 цього Кодексу.
На підставі вищевикладеного, суд вважає встановленим в судовому засіданні, що грошові кошти ОСОБА_9 передавав ОСОБА_7 , в зв`язку з усвідомленням вигідності та обов`язковості передачі такого майна, в цілях подальшого безперешкодного здійснення вилову живих водних ресурсів без відповідних документів. Крім того, ОСОБА_9 усвідомлював, що за здійснення промислового рибальства без відповідних належних документів, він може бути притягнутий ОСОБА_7 до адміністративної або кримінальної відповідальності.
Згідно ч. 4 ст. 85 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), грубе порушення правил рибальства (рибальство із застосуванням вогнепальної зброї, електроструму, вибухових або отруйних речовин, інших заборонених знарядь лову, промислових знарядь лову особами, які не мають дозволу на промисел, вилов водних живих ресурсів у розмірах, що перевищують встановлені ліміти або встановлену правилами любительського і спортивного рибальства добову норму вилову) тягне за собою накладення штрафу на громадян від двадцяти до сорока неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією знарядь і засобів вчинення правопорушення, які є приватною власністю порушника, та незаконно добутих водних живих ресурсів чи без такої і на посадових осіб від тридцяти до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією знарядь і засобів вчинення правопорушення, які є приватною власністю порушника, та незаконно добутих водних живих ресурсів чи без такої.
Саме вищевказаною частиною статті КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за здійснення промислового рибальства без відповідних документів, чим фактично й займався ОСОБА_9 , та за не притягнення до адміністративної відповідальності за що передавав грошові кошти ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 221 КУпАП, судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема, ч. 4 ст. 85 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
За таких обставин, суд вважає встановленим, що до повноважень ОСОБА_7 не входило розгляд справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 85 КУпАП, та відповідно накладення за його вчинення останнім адміністративного стягнення, оскільки вирішенням даних питань є компетенцією суду, а тому ОСОБА_7 не мав законної можливості притягнути ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст. 249 Кримінального кодексу України (далі КК України), незаконне зайняття рибним, звіриним або іншим водним добувним промислом, якщо воно заподіяло істотну шкоду, карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального Кодексу України ( далі КПК України), притягнення до кримінальної відповідальності стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 КПК України, письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.
За таких обставин, суд вважає доведеним, що ОСОБА_7 не мав повноважень на притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, оскільки вирішення даних питань відноситься до компетенції уповноважених органів досудового розслідування.
Згідно ст. 23 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» від 08.07.2011 року, дозвіл на спеціальне використання водних біоресурсів у рибогосподарських водних об`єктах (їх частинах) видається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері рибного господарства.
Враховуючи вищевикладене, в судовому засіданні встановлено, що до службових повноважень ОСОБА_7 не входило вирішення питань про надання дозволів на спеціальне використання водних біоресурсів, та відповідно, останній не був й уповноваженою особою, згідно наданих йому законом повноважень, на вирішення питань про забезпечення відповідних умов для здійснення вилову водних живих ресурсів без таких документів. Зокрема, згідно передбачених посадовою інструкцією ОСОБА_7 обов`язків, останній мав право лише на підготовку матеріалів, щодо видачі дозволів, а тому вирішувати питань щодо забезпечення безперешкодного вилову водних живих ресурсів без відповідних на те документів, ОСОБА_7 знову ж таки повноважень не мав.
Суд вказує, що відповідальність за прийняття неправомірної вигоди настає тільки за умови, якщо службова особа одержала її за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, або в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона прийняла (одержала) неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, повязані з її посадою, то в її діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 368 КК України. На цьому наголошує і п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво».
Крім того, суд зазначає, що в діях ОСОБА_7 відсутній причинний зв`язок між незаконною винагородою та його згодою використати свої службові повноваження чи становище, оскільки останній не мав повноважень на вирішення питань, з метою вирішення яких ОСОБА_9 надавав грошові кошти. Крім того, посилання прокурора на той факт, що ОСОБА_7 згідно своїх посадових обов`язків здійснює загальне керівництво роботою Відділу, координує роботу державних інспекторів з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря, здійснює державний контроль за додержанням вимог природоохоронного законодавства, не впливає на кваліфікацію дій за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки до повноважень відділу, та відповідно, державних інспекторів, не входить вирішення питань про притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності, надання дозволів на здійснення промислового рибальства, та таким чином забезпечення безперешкодного здійснення вилову водних живих ресурсів.
Суд першої інстанції робить висновок, що специфіка суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, полягає в існуванні тісного зв`язку між умислом особи, яка приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду, та умислом того, хто її пропонує, обіцяє або надає. Змістом умислу службової особи має охоплюватися, з-поміж іншого, усвідомлення того, що суб`єкт злочину, передбаченого ст. 369 КК України, розуміє сутність того, що відбувається, та усвідомлює факт прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою. Якщо особа, надаючи службовій особі неправомірну вигоду, з тих чи інших причин цього не усвідомлює (наприклад у зв`язку з обманом або зловживанням довірою), вона не може нести відповідальності за пропозицію, обіцянку або надання, а службова особа за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання такої вигоди.
Суд наголошує й на тому, що згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується у отриманні неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням. Водночас, згідно постанови ВСУ від 21.01.2016 року у справі №5-124 кс15, із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця. При цьому, вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.
Отже, як правильно зазначено в обвинувальному акті, ОСОБА_7 займав посаду начальника відділу старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Чорного моря відділу екологічного контролю рослинного та тваринного світу і природно-заповідного фонду, та останньому було присвоєно 6 ранг державного службовця, а тому останній, відповідно до наданих йому повноважень, а також згідно приміток ст.ст. 364 та 368 КК України, являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Однак, у даному випадку відсутня обов`язкова складова об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, можливість обвинуваченого використати для вчинення дій по не притягненню ОСОБА_9 до адміністративної або кримінальної відповідальності, та в цілому, для забезпечення безперешкодного здійсненням ОСОБА_9 промислового рибальства без відповідних документів наданих у зв`язку з його становищем повноважень. Крім того, відсутня й кваліфікуюча ознака ст. 368 КК України у вигляді вимагання, оскільки ОСОБА_9 намагався обійти установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, а тому навіть якби ОСОБА_7 мав відповідні повноваження на вирішення вищевказаних питань, ключовим в даному випадку є законність прав та інтересів, які захищаються шляхом давання хабара.
Таким чином, виходячи з об`єктивних доказів, наявних в матеріалах провадження, ОСОБА_7 не мав ні законних прав, ні можливостей вчинити дії по притягненню ОСОБА_9 до адміністративної або кримінальної відповідальності, та забезпечити здійснення ОСОБА_9 безперешкодного промислового рибальства, без встановлених для того документів, а тому суд приходить до обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно ч. 1 ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
На підставі вищевикладеного, суд приходить до обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майно або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), та таким чином приходить до переконання про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив злочин вперше, за місцем роботи характеризується позитивно, на утриманні має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , та вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі з застосуванням ст. 75 КК України та звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів перевіряючи доводи прокурора про необґрунтованість прийнятого рішення, невідповідність судового рішення фактичним обставинам і то, що прийняте рішення не відповідає встановленим доказам не змогла з ними погодитись.

Як безперечно встановлено при розгляді справи в апеляційній інстанції прокурор в своїй апеляції наділив більшу частину доводів тім обставинам, що обвинувачений ОСОБА_7 дійсно займав службове становище і був службовою особою, хоч такий факт нікім не оспорював ся. В той же час представник обвинувачення зовсім ухилився від надання доказів про складову частину об`єктивної і суб`єктивної сторони злочину, а також підтвердження об`єктивних данів того обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_7 ..

Колегія суддів при ретельному досліджені доказів в апеляційній інстанції встановила нові обставини, які суд першої інстанції хоч і встановив, та не відобразив їх в своєму рішенні і які свідчать про обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення.

В червні 2016 року працівниками відділу де працював ОСОБА_7 був затриманий за незаконний вилов риби ОСОБА_9 в відношені якого був складений протокол і направлений на розгляд в районний суд.

ОСОБА_9 який був знайомий з обвинуваченим і полягав, що ці дії організував ОСОБА_7 і з бажанням помститись звернувся до органів СБУ з заявою про те, що вказана посадова особа вимагає в нього гроші за незаконний волов рибних ресурсів.

В зв`язку з цим зверненням органи досудового слідства відкрили провадження і провели разом с заявником ряд дій, які б викрили ОСОБА_7 в скоєні противоправних дій. Приведені в вироку докази по справі в повному обсязі підтвердили заінтересованість заявника в своєму кінцевому результаті і такими діями прикрити свою незаконну діяльність.

Так з матеріалів справи не вбачається, що дії ОСОБА_7 були направлені на вимагання неправомірної вигоди шляхом зловживання своїм службовим станом, як і того, що заявник створював незаконні дії по вилову риби і інших рибопродуктів з урахуванням відсутності доказів на вимагання і того, що такі дії заявник робив. Не встановлено і фактів зловживання обвинуваченим свого становища шляхом дачі вказівок на не притягнення заявника до адміністративної відповідальності, будь яким шляхом покривання його протиправних дій. В той же час получення грошей обвинуваченим від заявника який не зміг не брати гроші які йому пропонували, без будь яких дій, свідчить про його заінтересованість в отриманні неправомірної вигоди шляхом шахрайства і висновок яким це обґрунтовано дав суд першої інстанції в своєму вироку.

В той же час, факти тільки передачи грошей під контролем органів досудового слідства, без будь яких дій зі сторони заявника пов`язаних з порушенням діючого законодавства, які б свідчили про зловживання службовим становищем в ході досудового і судового слідства не встановлено.

Встановлення даних обставин не заперечується представником обвинувачення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

При таких обставинах колегія суддів прийшла до висновку про обґрунтованість перекваліфікації дій обвинуваченого і притягнення його до відповідальності за ст.190 ч. 1 КК України.

Обговорюючи обґрунтування призначення покарання обвинуваченому судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив злочин вперше, за місцем роботи характеризується позитивно, на утриманні має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , та обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді обмеження волі з застосуванням ст. 75 КК України та звільненив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

При таких обставинах колегія суддів не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку і приходить до думки в необґрунтованості апеляції прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 11.10.2017 року відносно ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .