Справа № 729/496/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/68/2018
Категорія - ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 24 липня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бобрик Броварського району, Київської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

представника малолітнього потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 24 липня 2017 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні та призначено покарання за ч. 1 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту цілодобово залишено без змін до вступу вироку у закону силу.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.03.2017 по 22.03.2017 включно, із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.

Як встановлено судом першої інстанції, 19 березня 2017 року близько 19 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, з метою нанесення тяжких тілесних ушкоджень, завдав ОСОБА_10 один удар правою рукою в область ребра з лівої сторони, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми живота, ушкодження органу заочеревного простору множинних розривів селезінки, які супроводжувалися гострою внутрішньочеревною кровотечею, що спричинило втрату органу.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, просить вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 24.07.2017 відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України - у виді 6 років позбавлення волі. А також просить виключити із мотивувальної частини вироку посилання на рішення Європейського суду з прав людини у справах „Ісмайлов проти Росії, „Бакланов проти Росії та „Фрізен проти Росії. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі за ч. 1 ст. 121 КК України з урахуванням його щирого каяття, висловлювання жалю до скоєного, перебування на утриманні малолітньої дитини, а також надання ним матеріальної допомоги на лікування потерпілого, тоді як у судовому засіданні про матеріальне відшкодування шкоди зазначала дружина обвинуваченого, до показів якої суд віднісся критично, проте батько обвинуваченого, його представник у суді, заперечив даний факт. Також прокурор зазначає, що судом не зазначено, яким чином наведені пом`якшуючі покарання обставини разом з даними про особу обвинуваченого досить істотно знижують ступінь його тяжкості, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення покарання нижче від найнижчої межі. Поза увагою суду залишилося, що обвинувачений раніше був засуджений за умисний тяжкий злочин, пов`язаний із застосуванням насильства до особи та спричинення легких та тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних в момент заподіяння, що також спричинило розрив селезінки у потерпілого, та що, на переконання прокурора, вказує на схильність обвинуваченого до насильницьких злочинів.

За таких обставин, на думку прокурора, призначене обвинуваченому покарання не є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження нових злочинів.

Крім того, прокурор вказує на безпідставність посилання судом у вироку на рішення Європейського суду, оскільки останні стосуються законності конфіскації майна осіб та нормативно-правового регулювання зазначеного питання і жодного відношення до застосування покарання у виді позбавлення волі та звільнення від його відрубування не мають.

Адвокат ОСОБА_11 звернувся з апеляційною скаргою на користь ОСОБА_7 в якій поставив питання про зміну вироку і пом`якшення покарання. Скарга мотивована тим, що обвинувачений висловив жаль щодо скоєного, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити з викладених підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, представника потерпілого ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

19 березня 2017 року близько 19 години 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, з метою нанесення тяжких тілесних ушкоджень, завдав ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 один удар правою рукою в область ребра з лівої сторони, заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми живота, ушкодження органу зачеревного простору множинних розривів селезінки, які супроводжувалися гострою внутрішньочеревною кровотечею, що спричинило втрату органу.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за обставин, встановлених місцевим судом, визнавав повністю, просив суворо його не карати. Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її в повному обсязі з наведених в ній підстав. Представник потерпілого ОСОБА_9 просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, підкреслюючи, що ОСОБА_7 повинен нести більш сувору відповідальність за злочин. Його син ОСОБА_10 після отриманої травми переніс дві операції, постійно лікується, став гірше вчитися, його самопочуття значно погіршилось. Ніякої матеріальної допомоги на лікування його сина обвинувачений не надавав.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного обвинуваченого, суд зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винуватого, обставини кримінального провадження, обставини, що пом`якшують покарання, і призначити покарання, необхідне й достатнє для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Такі положення закону про кримінальну відповідальність знаходять своє відображення і в Постанові Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких та є злочином, спрямованим проти життя та здоров`я особи, в даному випадку малолітньої дитини, обставини його скоєння, наслідки, які потягли втрату органу у малолітнього потерпілого, що в подальшому може негативно вплинути на його здоров`я, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, те, що він не вжив усіх належних та можливих заходів для безумовної допомоги малолітньому потерпілому, якому завдав тяжкої травми, поїхав до батьків, а згодом був затриманий працівниками поліції, раніше допускав побиття малолітнього потерпілого, враховано судом і особу обвинуваченого, його позитивну характеристику з місця проживання та роботи, те, що він має на утриманні малолітню дитину, надання ним матеріальної допомоги на лікування потерпілого, раніше не судимий в порядку ст. 89 КК України. Недостатньо звернуто увагу судом і на той факт, що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочин, пов`язаний із застосуванням насильства до особи, що судом розцінено як схильність до вчинення такого роду злочинів. Недостатньо враховано судом і думку представника потерпілого, який наполягав на призначенні покарання у виді позбавлення волі.

Виходячи із врахованого, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, а обставиною, що його обтяжує - вчинення злочину щодо малолітнього та дійшов висновку про можливість виправлення та його перевиховання тільки із ізоляцією від суспільства.

Щире каяття, висловлювання жалю до скоєного, перебування на утриманні у нього малолітньої дитини, надання ним матеріальної допомоги на лікування потерпілого суд визнав такими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають можливість застосувати ст. 69 КК України.

Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано ст.69 КК України та призначив м`яку міру покарання.

Так, відповідно до положень ст. 69 КПК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, застосовується за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного.

Суд першої інстанції не вказав, яким чином наведені пом`якшуючі покарання обставини разом з даними про особу обвинуваченого істотно знижують ступінь його тяжкості, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення йому покарання нижче від найнижчої межі.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України місцевим судом встановлено обставини, які пом`якшують покарання, з переліку яких суд визнав лише одну такою, що його пом`якшує щире каяття, інші ж, указані ним при застосуванні положень ст.69 КПК України, зазначені лише такими, що знижують ступінь суспільної небезпечності, тоді як судом не дооцінено, що висловлення жалю з боку обвинуваченого не узгоджується із його поведінкою після вчинення злочину, коли замість надання необхідної допомоги, він поїхав до батьків, та подальшою поведінкою у суді щодо визнання вини, а відшкодування шкоди не узгоджується з позицією представника потерпілого, який заперечував такий факт та наполягав на призначенні покарання виключно у виді позбавлення волі в розмірі, запропонованому прокурором. Тому такі дії обвинуваченого, на думку колегії суддів, не свідчать про його щирість і більше спрямовані на ухилення від відповідальності. Наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини не можна вважати обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки він скоїв злочин відносно іншої дитини своєї сім`ї. Надання грошових коштів в 3000 грн. матері потерпілого згідно її розписки (а.с.152) не свідчить про повне відшкодування шкоди і не може бути враховано судом як обставина, яка пом`якшує покарання.

Таким чином, суд першої інстанції в недостатній мірі врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину та особу винного, неправильно застосував ст. 69 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність та потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

З огляду на наведене, колегія суддів знаходить підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Колегія суддів, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого, обставини його вчинення, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину відносно малолітнього потерпілого і не знаходить обставин, які пом`якшують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 характеризується формально позитивно, в суді першої інстанції було встановлено, що він і раніше застосовував фізичний вплив на малолітнього потерпілого, будучи в минулому судимим за подібний злочин, який призвів до аналогічних наслідків, однак не зробив для себе належних висновків, що свідчить про його схильність до скоєння такого роду злочинів і неможливість досягнення мети перевиховання при призначенні покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Враховуючи характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України - у виді 6 років позбавлення волі.

Також, прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність виключення із вироку суду посилання на рішення Європейського суду з прав людини у справах „Ісмайлов проти Росії, „Бакланов проти Росії та „Фрізен проти Росії. Колегія суддів вважає, що ці вимоги апеляційної скарги є слушними і підлягають задоволенню. Вказані справи ЄСПЛ стосується питання контрабанди, порушення митних правил та конфіскації майна, до розглядаємої судом ситуації вони не мають ніякого відношення, а місцевий суд, приводячи їх у вироку як норму права, механічно використав окремі фрази, вихоплені з контексту цих судових рішень.

З наведених вище підстав апеляційна скарга адвоката ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити. Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 на користь обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 24 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок. ОСОБА_7 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 К України і призначити йому покарання шість років позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання даного вироку.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рішення Європейського суду з прав людини у справах „Ісмайлов проти Росії, „Бакланов проти Росії та „Фрізен проти Росії.

В іншій частині вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 24 липня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4