Справа №576/605/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/200/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 25 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Рижівка Білопільського р ну Сумської обл.., мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 27 лютого 2012 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин;

2) 19 липня 2012 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ст. ст. 15 ч. 2 185 ч. 3; 75; 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 1 року іспитового строку.

5 квітня 2013 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області скасовано рішення про звільнення від відбуття покарання та направлено для відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

16 червня 2014 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області звільнений від відбування покарання по амністії, згідно ст. 2 Закону України «Про амністію в 2014 році»;

3) 25 вересня 2014 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;

4) 15 вересня 2015 року Апеляційним судом Сумської області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 20 квітня 2015 року, зміненим ухвалою Апеляційного суду Сумської області, від 15 вересня 2015 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк відбування покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 20 квітня 2015 року, зміненим Ухвалою Апеляційного суду Сумської області, від 15 вересня 2015 року.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні такого кримінального правопорушення.

6 жовтня 2015 року, близько 18 ї години, ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення злочинів проти власності, діючи з корисливих мотивів, таємно, шляхом відкриття хвіртки, проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , звідки викрав алюмінієвий казанок вартістю 75 грн., а також, шляхом зламу навісного замка проник до веранди будинку за вищевказаною адресою, де скоїв крадіжку газового балону місткістю 50 літрів вартістю 250 грн.

На вирок суду від надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій ставиться питання про зміну вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, в порушення вимог ст. 71 КК України, застосував принцип часткового складання покарань, який застосовується при призначенні покарання за сукупністю злочинів.

Посилаючись на такі обставини, прокурор просить змінити вирок суду та вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 20 квітня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Також на вирок суду надійшла апеляційна скарга від обвинуваченого ОСОБА_8 в якій ставиться питання про скасування вироку суду з мотивів безпідставності його засудження за ст. 185 ч. 3 КК України, оскільки попереднім вироком у цьому кримінальному провадженні його було засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України.

Також обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не врахував показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , згідно яких, на думку обвинуваченого, доводиться, що він не вчиняв крадіжку в якій його обвинувачують.

Крім того обвинувачений вказує, що потерпілий ОСОБА_9 протягом 2 х років не забрав у ОСОБА_12 газовий балон, у викраденні якого його, ОСОБА_8 обвинувачують, що ставить під сумнів факт крадіжки цього майна.

Зазначає обвинувачений й про те, що суд першої інстанції визначив йому покарання більше ніж просив прокурор у судовому засіданні, а також в порушення вимог закону, не зарахував йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення за правилами ст. 72 ч. 5 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , думку захисника ОСОБА_7 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та заперечення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Колегією суддів встановлено, що суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_8 , визначаючи йому остаточне покарання за сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 ч. 1 КК України, яка визначає порядок призначення покарання за сукупністю вироків, а також допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

З матеріалів провадження вбачається, що суд вірно встановив, що ОСОБА_8 після ухвалення відносно нього попереднього вироку і до повного відбуття ним покарання, обвинувачується у вчиненні нового кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, а тому покарання йому необхідно призначати за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.

У той же час суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України, оскільки застосував принцип часткового складання покарань, передбачений ст. 70 КК України, положення якої регулюють правила призначення покарання за сукупністю злочинів. У той же час, відповідно до ст. 71 КК України, суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків, повинен був повністю чи частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, зарахувавши у строк призначеного покарання, строк відбування покарання за попереднім вироком, порушив вимоги ст. 71 КК України, оскільки, як уже зазначалося при призначенні покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком і зарахування відбутої частини покарання не здійснюється, на відміну від призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ст. 70 ч. 4 КК України.

Також з матеріалів провадження вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, суд виходив з покарання призначеного ОСОБА_8 за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 20 квітня 2015 року, який, як вважав суд, був змінений ухвалою Апеляційного суду Сумської області, від 15 вересня 2015 року.

У той же час з матеріалів провадження вбачається, що вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 20 квітня 2015 року, відносно ОСОБА_8 , був скасований вироком колегії суддів Апеляційного суду Сумської області, від 15 вересня 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки (т. 1 а. с. 22 24).

За таких обставин висновки суду щодо попередньої судимості ОСОБА_8 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків, виходив з вироку який був скасований судом апеляційної інстанції.

За наведеної обставини колегія суддів вважає, що суд, на підставі ст. 71 КК України, призначаючи ОСОБА_8 покарання, повинен був врахувати призначене ОСОБА_8 за своїм вироком та вироком суду апеляційної інстанції.

Також, судом першої інстанції були допущені й порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, оскільки у резолютивній частині вироку відсутні вказівка щодо початку строку відбування покарання ОСОБА_8 та рішення суду про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку його перебування в закладі попереднього ув`язнення.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні був тимчасово залишений в слідчому ізоляторі для забезпечення досудового та судового провадження, однак суд не зазначив з цього приводу ніякого рішення з огляду на вимоги ст. 72 ч. 5 КК України, в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року.

Встановлені колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, в частині призначення ОСОБА_8 покарання та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону при складані вироку, дає підстави колегії суддів для визнання вироку суду, відносно ОСОБА_8 , незаконним.

Колегія суддів вважає, що встановлене колегією суддів неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, в частині призначення ОСОБА_8 покарання, також тягне за собою визнання вироку суду таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки, відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду, як судове рішення, повинен бути законним, тобто таким, що ухвалений згідно з нормами матеріального права, зокрема якими є ст. 71 ч. 1 КК України.

Приймаючи до уваги, що у апеляційній скарзі прокурор, прохаючи виправити допущену судом помилку при призначенні покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, ставить питання про зміну вироку суду, колегія суддів, погоджуючись з мотивами апеляційної скарги прокурора про допущення судом такої помилки, в той же час позбавлена можливості виправити цю помилку шляхом зміни вироку, оскільки така помилка суду може бути виправлена судом апеляційної інстанції тільки шляхом скасування вироку суду в частині призначення відносно ОСОБА_8 покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку в цій його частині.

Колегія суддів, у відповідності до ст. 404 КПК України, здійснюючи апеляційний розгляд кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, виходячи з того, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про скасування вироку суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ухвалення нового вироку в цій частині, позбавлена можливості з власної ініціативи скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок.

За наведених обставин колегія суддів, дійшовши до висновку про необхідність скасування ухваленого відносно ОСОБА_8 вироку, вважає необхідним призначити новий судовий розгляд судом першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів не вирішує апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обґрунтування його винуватості чи невинуватості за пред`явленим йому обвинуваченням, оскільки призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до положень ст. 415 ч. 2 КПК України, суд апеляційної інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 25 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і, призначити новий судовий розгляд в Глухівському міськрайонному суду Сумської області іншим складом суддів.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4