АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/2432/17 Номер провадження 11-кп/786/214/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28.08.2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, освіта вища, не одруженого, не судимого
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому вказано рахувати з 1 лютого 2017 року, зарахувавши в нього час його перебування під вартою в зв`язку з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по цій справі (а. п. 126-129).
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому термін його попереднього ув`язнення по цій справі у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 1 лютого по 20 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду, 31 січня 2017 року, в період з 19-ї до 20 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_8 за місцем свого проживання спільно з потерпілим ОСОБА_9 розпивав алкогольні напої.
Під час їх вживання між ним та потерпілим на ґрунті неприязних відносин, які раптово виникли, розпочалася сварка, яка переросла в бійку, в ході якої у обвинуваченого ОСОБА_8 виник умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 .
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 кухонним ножем, який підібрав на місці скоєння злочину, діючи умисно, завдав не менше п`ятнадцяти ударів в область голови, шиї та верхньої третини правого стегна ОСОБА_9 , спричинивши йому колото різані наскрізні ушкодження лівої бокової стінки глотки та сліпе ушкодження правої бокової стінки глотки, а також колото різане поранення з ушкодженням судин, що потягло за собою шок крововтрати та смерть потерпілого на місці спричинення йому тілесних ушкоджень.
Обвинувачений ОСОБА_8 , у своїй апеляційній скарзі, прохає вирок суду змінити, призначивши йому більш м`яке покарання.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що при розгляді справи він з самого початку повністю визнав свою вину у вчиненому злочині. Надав послідовні правдиві покази, зазначив суду на конкретне знаряддя вчинення злочину, хоча на досудовому слідстві зі мною не проводились слідчі дії та не пред`являлось для впізнання знаряддя злочину, а за експертними дослідженнями чотири ножі могли бути використані. Судом не враховано той факт, що він на досудовому слідстві та під час судового слідства, надав покази , сприяв розкриттю злочину , приймав участь у слідчому експерименті, на всі питання суду я надав правдиві покази. Посилання суду на те, що на кілька незначних питань він не надав точної відповіді з огляду на те , що він не акцентував увагу на це ,не можуть свідчити про те що він загалом надав суперечливі покази.

Крім того , він ніяким чином не заперечував обставин скоєння злочину. Так судом першої інстанції при такому твердження не враховано той факт, що експертними дослідженнями не встановлювались конкретна послідовність нанесення ударів, точна кількість часу між моментом нанесення ударів ножем і моментом настання біологічної смерті потерпілого.

Також, судом першої інстанції не враховано його ставлення до вчиненого, хоча він у суді у потерпілого і покійного щиро попросив вибачення, зазначив, що дуже жалкує за вчиненим і кається у цьому. Крім того судом першої інстанції не враховано письмовий доказ того,що з потерпілим вирішено всі питання відшкодування шкоди, на що потерпілий ОСОБА_10 28.03.2017 року надав суду відповідну письмову заяву, що він не має до нього будь яких претензій матеріального і морального характеру .

Судом першої інстанції не враховано ті докази , які надано стороною обвинувачення, що він ніколи не притягався до адміністративної та кримінальної відповідальності.

Також, судом першої інстанції протиправно не враховано і не застосовано при ухваленні вироку письмові докази про те , що за місцем проживання , за місцем остатньої роботи він характеризувався позитивно,про що свідчать відповідні характеристики, а також приймав участь у громадському житті міста, що також підтверджує відповідна характеристика ЖЕО №2 від 14.02.2017 року.

Так вказав, що під час судового слідства сторона обвинувачення надала суду у якості доказу наявності обтяжуючої обставини , згідно п. 13 ч. 1 ст.67 КК України , вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння , Висновок № 102 від 31 січня 2017 року щодо результатів медичного огляду ОСОБА_11 з метою встановлення факту вживання психотропної речовини та стану алкогольного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів. Тобто сторона обвинувачення надала суду документ щодо доведення обставини, яка обтяжує покарання. Проти цього виступав сам підсудний ОСОБА_12 , який зазначив , що 31.01.2017 року його особисто не доставляли до Полтавського обласного наркологічного диспансеру 31 січня 2017 року 23 години 11 хвилин , а також проти цього заперечував захисник , так як даний доказ був відсутній і не був зазначений у Реєстрі матеріалів досудового розслідування , а у самому Обвинувальному акті прямо зазначено про відсутність обставин, які обтяжують відповідальність підсудного згідно ч.1 ст.67 КК України.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі прохаєвирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28 серпня 2017 року змінити, призначивши ОСОБА_8 більш м`яке покарання, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

Визначити початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 23:00 годин 31.01.2017 року , зарахувавши в нього час його перебування під вартою в зв`язку з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по цій справі.

Застосувати до ОСОБА_8 зарахування строку попереднього ув`язнення в зв`язку з засудженням до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до моменту набуття законної сили вироку суду.

Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді-доповідача; адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_8 , думку прокурора; перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за цим законом ніким не оспорюється, а тому в апеляційному порядку не переглядаються.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , стосовно зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення в зв`язку з засудженням до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до нього було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до моменту набуття законної сили вироку суду, задоволенню не підлягають, оскільки лише до 20 червня 2016 року діяли вимоги Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VIII про зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд першої інстанції призначив покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувавши у строк покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення - з дати затримання з 01.02. 2017 року по 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Також не підлягають задоволенню апеляційні вимоги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_8 з 23:00 годин 31.01.2017 року, оскільки строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 01.02.2017 року згідно протоколу затримання особи від 01.02.2017 року, про що вірно вказано у оскаржуваному вироку.
Заслуговують на увагу колегії суддів та підлягають задоволенню апеляційні вимоги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно призначення обвинуваченому більш м`якого покарання та виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівки про вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, на зазначену, як обтяжуюча обставина відповідно до ч.1 ст.67 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав в якості обставини, що обтяжує покарання, а саме скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, оскільки наявними доказами у кримінальному проваджені факт знаходження обвинуваченого у такому стані саме у момент злочину нічим не підтверджується.
Так, в матеріалах провадження наявний висновок щодо результатів медичного огляду з метою встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів від 31.01.2017 року, але вказаний висновок, не є допустим доказом, оскільки він не отриманий в порядку передбачуваному КПК України та не спростовує покази обвинуваченого про вживання спиртних напоїв вже після скоєного, а тому така обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини.
Щодо призначеного покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому суд, згідно з вимогами статей 65 - 67 КК України та роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу винного, поведінку до вчинення кримінального правопорушення і після цього, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність тих, що його обтяжують, а також вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої, покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді намагався запевнити суд, що щиро розкаюється у скоєному.

Згідно із ст. 66 КК України щире каяття може бути визнане судом обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_8 своїх дій судом першої інстанції встановлено не було.

Твердження суду першої інстанції, що ОСОБА_8 визнав себе винним під тягарем доказів є категоричним, оскільки не можливо спростувати факт визнання обвинуваченим своєї вини за вчинення інкримінованого злочину за обставин вказаних в обвинувальному акті.

Факт визнання обвинуваченим своєї вини і є свідченням його каяття та ставлення ОСОБА_8 до наслідків скоєного злочину .

Також судом не було встановлено інших обставин, які б можна було розцінити як такі, що пом`якшують покарання.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням усіх обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до частини 5 статті 12 КК України є особливо тяжким, наявності обставин, що обтяжують покарання та відсутності тих, які його пом`якшують, його поведінки до вчинення кримінального правопорушення і після цього, загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання, а також ту обставину, що серед злочинів проти особи, вбивство становить особливу небезпеку, колегія суддів першої інстанції вважала, що необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства, враховуючи тяжкість вчиненого злочину.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме: відсутність будь яких претензій та вимог матеріального та морального характеру з боку потерпілого ОСОБА_10 , що свідчить про каяття обвинуваченого, не враховано факту того, що померлий ОСОБА_9 , спровокував вчинення злочину, про що свідчить поріз на руці обвинуваченого ОСОБА_8 згідно висновку судово медичного експерта № 160 від 17.02.2017 року; не враховано дані про особу обвинувачено: позитивні характеристики ОСОБА_8 , наявність 2 вищих освіти та те, що він раніше не судимий, та наявний факт визнання ним своєї вини.
Також колегія судів апеляційного суду враховує дані про особу загиблого, той факт що в суді першої інстанції прокурор прохав пом`якшити покарання та засудити ОСОБА_8 до 7 років позбавленні волі, а всі вищевказані обставини пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , в суді апеляційної інстанції прокурором не заперечувалися.
Враховуючи вищевикладене та у зв`язку з відсутністю обставин, які обтяжують покарання, з урахуванням характеру і ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії особливо тяжких, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим зменшити призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання до 7 років позбавлення волі, що відповідає вимогам кримінального законодавства та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28.08.2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 115 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду першої інстанції про вчинення злочину обвинуваченим ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння, зазначену як обтяжуючу обставину згідно ч.1 ст.67 КК України.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28.08.2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3