Справа № 750/7493/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/116/2018
Категорія - ст. 289 ч. 2 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 10 жовтня 2017 року, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_9

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

У С Т А Н О В И Л А:

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, просив вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Адвокат ОСОБА_7 також подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, просила вирок стосовно ОСОБА_8 змінити, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 69,75 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали.

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 10 жовтня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України та з застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 3-х (трьох) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання час тримання його під вартою та рахувати початок строку відбування покарання з 25 травня 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.04.2017) зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у період з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у період з 21 червня 2017 року по дату набрання вироком законної сили (в редакції ч. 5 ст. 72 КК України від 18.06.2017) - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 4 353 грн. 92 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 25 травня 2017 в нічний час ОСОБА_8 , діючи повторно, таємно, маючи умисел на заволодіння транспортним засобом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження за допомогою викрутки, яку мав при собі, замка водійських дверей автомобіля марки "Opel Vectra", державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_10 та перебуває у законному володінні та користуванні ОСОБА_11 , ОСОБА_8 проник до салону вказаного транспортного засобу, яким у подальшому незаконно, всупереч волі користувача, заволодів шляхом запуску двигуна автомобіля за допомогою викрутки, та з місця стоянки на вказаному транспортному засобі рухався в напрямку вул. Лісової у м. Чернігові, де і був затриманий працівниками поліції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що судом першої інстанції помилково враховано визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину є однією пом`якшуючою обставиною. Також, не може бути заслугою обвинуваченого повернення транспортного засобу власнику, оскільки обвинуваченого було затримано працівниками поліції, а автомобіль повернуто не з ініціативи ОСОБА_8 .. Крім того, психологічне ставлення потерпілого до вчиненого щодо нього кримінального правопорушення та відсутність претензій матеріального характеру не є обставинами, що пом`якшують покарання.

Відтак, відсутні пом`якшуючи обставини, які дадуть підстави застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 69 КК України.

Адвокат ОСОБА_7 у скарзі вказує, що судом першої інстанції не враховано в повній мірі наявність на утриманні батьків пенсіонерів у обвинуваченого, його стан здоров`я та його матері, перебування у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_12 , яка має дитину.

Також, просила зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 з 25 травня 2017 року по день прийняття остаточного рішення в порядку вимог ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок скасувати і ухвалити новий, призначивши покарання без застосування ст. 69 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу адвоката, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, особу винного, що ОСОБА_8 зареєстрований у м. Києві, фактично проживає без реєстрації у м. Чернігові, де негативно не характеризується. Під наглядом лікаря психіатра та на обліку у наркологічному диспансері не перебуває, притягувався до адміністративної відповідальності за правопорушення правил на транспорті. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, що викрадений автомобіль повернутий потерпілому, який матеріальних претензій до обвинуваченого не має, враховуючи при цьому ставлення самого потерпілого до обвинуваченого, який просив не позбавляти ОСОБА_8 волі. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , є вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані вказані обставини.

Так, судом першої інстанції, хоча і враховано, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий та має непогашену судимість, у тому числі і за незаконне заволодіння транспортним засобом та у період непогашеної судимості знову вчинив тяжкий злочин, але цьому дана не повна оцінка в сукупності з іншими обставинами, зокрема ОСОБА_8 звільнений 17.02.2017 з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання та вже 25.05.2017 вчинив новий тяжкий умисний злочин в стані алкогольного сп`яніння, що також підтверджує стійке небажання ставати на шлях виправлення та про його антисоціальний спосіб життя.

Крім того, судом першої інстанції хоча і враховані декілька пом`якшуючи обставини, але на переконання колегії вони не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням інших обставин справи.

Так, викрадений ОСОБА_8 автомобіль було вилучено працівниками поліції, які виявили в діях останнього склад адміністративного та кримінального правопорушення та ними ж повернуто потерпілому, що не свідчить про наявність добровільної волі обвинуваченого на відшкодування заподіяних збитків.

Посилання адвоката ОСОБА_7 , про можливість та необхідність застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_8 ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки судом першої інстанції не враховано в повній мірі особу обвинуваченого, його стан здоров`я, міцні соціальні зв`язки, перебування на утриманні матері пенсіонерки та сім`ї, колегія суддів вважає безпідставними.

Однак, судом першої інстанції в повній мірі враховані всі обставини на які посилається адвокат, про що вказано у вироку.

Згідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання. Застосування ст. 69 КК України можливе в тому разі, коли для цього є як умови, так і підстави.

На переконання колегії суддів, при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані всі обставини на які посилається адвокат обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі та належним чином оцінені але вони не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а як наслідок застосування статей 69, 75 КК України.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий та має непогашену судимість, у тому числі і за незаконне заволодіння транспортним засобом, та у період непогашеної судимості знову вчинив тяжкий злочин, для вчинення даного злочину мав при собі викрутку, під наглядом лікаря психіатра та на обліку у наркологічному диспансері не перебуває, притягувався до адміністративної відповідальності за правопорушення на транспорті.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія визнає щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, ставлення потерпілого до вчиненого, який просить не позбавляти ОСОБА_8 волі.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , є вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння і вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, без застосування статті 69 КК України, яке на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на обґрунтування необхідності застосування конфіскації майна обвинуваченого, вона в цій частині задоволенню не підлягає.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилося з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 10 жовтня 2017 року ОСОБА_8 засуджено до позбавлення волі. Строк відбування покарання рахується з 25 травня 2017 року.

Зазначеним вище вироком на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (редакція № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_8 зараховано у відбуте покарання строк його попереднього ув`язнення з 25 травня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто по день набрання чинності Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення».

Вказаним Законом України прийняті зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Тому твердження адвоката ОСОБА_7 стосовно необхідності зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строк з 20 червня 2017 року по день прийняття остаточного рішення, в порядку вимог ч. 5 ст. 72 КК України є такими, що не відповідає вимогам закону, оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення наперед не передбачає.

За таких обставин, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з постановленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 10 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті зазначений вирок суду залишити без змін.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії вироку суду.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4