Справа №590/140/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/30/18 Суддя-доповідач - Матус

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" лютого 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 , на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 21 квітня 2017 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

08 вересня 2016 року Ямпільським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за даним вироком та невідбутого покарання за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 08 вересня 2016 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців., -
ВСТАНОВИЛА:
Як вбачається з вироку суду, 23 січня 2017 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через відсутні в огорожі дошки потрапив у двір господарства АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_10 , через відсутню шибку вікна проник у будинок на території зазначеного господарства, де, діючи повторно, таємно у два мішки, які знайшов у будинку, поклав брухт чорного металу загальною вагою 108 кг, вартістю 356,40 грн, після чого по черзі виніс їх за ворота вказаного домоволодіння. Коли ОСОБА_8 виніс за ворота другий мішок з металобрухтом, був помічений особами, які проживають поблизу місця вчинення злочину, через що ОСОБА_8 вчинений ним злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, та залишивши металобрухт біля воріт вказаного домоволодіння, зник з місця скоєння злочину.

У поданій апеляційній скарзі перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, пославшись на ст. 71 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю вироків, суд фактично призначив ОСОБА_8 остаточне покарання, шляхом поглинення більш суворого покаранням менш суворим, що передбачено при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Тому просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання призначеного вироком суду, а за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 08 вересня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно до відбування визначити 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він позитивно характеризується, розкаявся у вчиненому, а викрадене майно має невелику вартість.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та просили застосувати до ОСОБА_11 . Закон України «Про амністію у 2016 році», дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, а також правильність юридичної кваліфікації його дій в поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

Дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України кваліфіковані вірно і під сумнів не ставляться.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за вчинення інкримінованого злочину, суд першої інстанції в повній мірі дотримався положень ст. 65 КК України і врахував такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування заподіяної шкоди та не знайшов обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, враховуючи, що вчинений обвинуваченим злочин, відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, а також враховуючи особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності і протягом іспитового строку за попереднім вироком, вчинив новий злочин, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з яким погоджується колегія суддів, про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України з урахуванням положень ч. 2 ст. 15 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Висновки суду щодо виду та розміру призначеного за ОСОБА_8 ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Пунктом 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні ст. 71 КК України, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Вищезазначених вимог закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 08 вересня 2016 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З вироку суду вбачається, що інкримінований злочин ОСОБА_8 вчинив 23 січня 2017 року, тобто, після постановлення вироку від 08 вересня 2016 року, але до повного відбуття призначеного за вказаним вироком покарання.

За таких обставин, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків та посилаючись на ч. 4 ст. 71 КК України, суд першої інстанції припустився помилки і фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, який може бути застосований тільки при призначенні покарання за сукупністю злочинів, а також при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі.

Таким чином, суд першої інстанції, в частині призначення обвинуваченому остаточного покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно, до п.4 ч.1 ст. 409, п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення та ухвалення, відповідно до ст.ст. 407, 420 КПК України в цій частині нового вироку, оскільки виправлення допущеної районним судом помилки, тягне за собою погіршення становища обвинуваченого, щодо строку покарання. Тому апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 підлягає задоволенню.

Клопотання ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» не може бути задоволене, оскільки відповідно до п. «а» ст. 9 цього Закону амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Разом з тим, з урахуванням положень передбачених ч.5 ст. 72 КК України, є підстави для зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення.

З матеріалів провадження вбачається, що при ухваленні вироку 21 квітня 2017 року ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту в залі суду.

21 червня 2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 08 травня 2017 року №2046-VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.

Згідно чинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.

Тому, з урахуванням положень передбачених ч.5 ст. 72 КК України, є підстави для зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 01 лютого 2018 року включно, в порядку визначеному ч.5 ст. 72 КК України, із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 21 квітня 2017 року в частині призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 08 вересня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 01 лютого 2018 року, включно, в порядку визначеному ч.5 ст. 72 КК України, із співвідношення один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_8 , про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4