Справа № 371/553/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1111/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 31.10.2017

УХВАЛА
Іменем України
31 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 02.08.2017 року, яким :

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Центральне Миронівського району Київської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого 14.06.2013 року Миронівським районним судом Київської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 289 ч. 2, 309 ч. 1, 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 11.03.2016 року по відбутті строку покарання, засуджено за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307, 69, 70, КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_9 у невстановлений час та у невстановленому місці незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, загальною вагою 22,078 г з метою збуту та 12.09.2016 року близько 14 години, попередньо вклавши до порожньої пачки з під цигарок LM наркотичний засіб - канабіс вагою 22,078 г, помістив зазначену пачку з під цигарок до білої хлібини, яку приніс до складського приміщення № 1 ТОВ Нова пошта за адресою вул. Собрна, 50 м. Миронівка. Перебуваючи у відділенні ТОВ Нова пошта ОСОБА_9 шляхом надання працівнику відділення свої анкетних даних, інформації про відправлення та адреси для доставки відправлення, інформації про одержувача відправлення, а саме ОСОБА_11 та номера його мобільного телефону, здійснив оплату у розмірі 40 грн. за послуги пересилання, таким чином намагався переслати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 22,078 г до відділення TOB Нова пошта № 8 у м. Полтаві за адресою вул. Чураївни, 2-в для отримання ОСОБА_12 .
ОСОБА_13 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки працівник ТОВ Нова пошта отримавши від ОСОБА_9 хлібину, помітила в ній пошкодження та були викликані працівники поліції. В подальшому, 12.09.2016 року близько 16 години 30 хвилин було проведено огляд товару, який намагався переслати ОСОБА_9 та виявили в хлібині пачку з під цигарок LM пакунок з наркотичною речовиною - канабісом вагою 22,078 г.
Крім цього, 28.02.2017 року близько 15 години 20 хвилин, ОСОБА_9 проходячи повз територію току № З ДП ДГ Еліта , що розташований по вул. Комарова с. Нова Миронівка та побачив автомобіль АЗЛК 2141 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_14 та яким на законних підставах користується ОСОБА_15 . В цей час у нього виник умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом. Реалізуючи цей умисел, діючи повторно, користуючись тим, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного автомобіля, відчинив незамкнені двері з водійської сторони та проник в салон, з допомогою відшуканого ключа запалення запустив двигун автомобіля і поїхав з місця вчинення злочину по автодорозі Нова Олександрівка - Миронівка - П`ятирічка. На відстані 27 м від електроопори № 97/78 ОСОБА_9 не впорався з керуванням автомобіля та з`їхав на узбіччя. Після зупинки автомобіля, ОСОБА_9 відшукав в салоні автомобіля грошові кошти в сумі 870 грн., що належали потерпілому ОСОБА_15 та викрав їх, вчинивши вказаний злочин повторно.
На даний вирок суду прокурором в кримінальному провадженні подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч. 2 ст. 298 КК України до 5 років з конфіскацією усього належною йому майна, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Обгрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що судом не враховано, що за попереднім вироком ОСОБА_9 засуджувався до реальної міри покарання за аналогічні злочини. Також прокурор зазначає про безпідставне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Судом у вироку не зазначено, в чому саме полягає така пом`якшуюча покарання обставина, як активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, в зв`язку з чим безпідставно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України. Крім того, прокурор вказує на безпідставне застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України та неврахування судом, що злочини 28.02.2017 року ОСОБА_9 вчинив в стані алкогольного сп`яніння.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, надавши можливість учасникам судового розгляду виступити в судових дебатах та обвинуваченому з останнім словом, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Винність ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин викладених у вироку суду, колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками судового провадження не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.
Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом з будь якою метою, вчинене повторно, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, як закінчений замах на незаконне придбання, зберігання та пересилання наркотичного засобу з метою збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
Колегія суддів знаходить слушними посилання в апеляційній скарзі прокурора на те. що судом безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття. Як вбачається з журналів судового засідання та звукозапису судового засідання, ОСОБА_9 лише в останньому судовому засіданні заявив про визнання ним вини. Сама по собі заява про визнання вини, не свідчить про наявність щирого каяття. Крім того, колегія суддів зазначає, що судом у вироку на обґрунтовано, в чому ж полягає щире каяття обвинуваченого ОСОБА_9 .
Згідно з положеннями ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, з урахуванням тяжкості злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання за своїм видом та розміром не відповідає вимогам ст. 65 КК України, та що суд першої інстанції необгрунтовано застосував до нього ст.ст. 69, 75 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ст. 307 ч. 2 КК України та звільнив від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів зазначає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням можливо лише тоді, коли суд з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше 5 років, прийде до висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Натомість, суд у вироку, вирішуючи питання про вид та міру покарання, лише зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який посередньо характеризується. При цьому суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання : щире каяття, його правдиві покази, що він на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, його молодий вік, тяжких дій від його наслідків не настало, автомобіль та гроші повернуто потерпілому.
Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується. Зокрема, судовий розгляд проводився із застосуванням ч. З ст, 349 КПК України, тобто суд обмежив дослідження доказів у справі допитом обвинуваченого та дослідженням даних про особу обвинуваченого. Як вбачається з обвинувального акту, слідством не встановлено обставин, що пом`якшують покарання, натомість встановлена обставина, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Учасники судового провадження погодилися з обставинами, встановленими слідством і відповідно ці обставини не досліджувалися судом. В такому випадку суд першої інстанції, без дослідження наявних у справі доказів та посилання на це у вироку, не мав права визнавати, не зазначені в обвинувальному акті обставини такими, що пом`якшують покарання.
Зазначені вище допущені судом першої інстанції порушення колегія суддів визнає істотними, поскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді слід усунути зазначені в даній ухвалі порушення, всебічно повно та об`єктивно дослідити надані учасниками судового провадження докази та прийняти законне і обгрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів зазначає, що в разі встановлення при новому розгляді тих самих обставин справи, прийняте судом рішення про застосування ст.ст. 69, 75 КК України є неприпустимим.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні задовольнити частково. Вирок Миронівського районного суду Київської області від 02.08.2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І :