Справа № 418/968/16-к
Провадження № 11-кп/782/106/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з секретарем ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_9 , поданою на вирок Міловського районного суду Луганської області від 30 січня 2017 року,

встановила:
Оскаржуваним вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Дзержинське Міловського району Луганської області, має громадянство України, не працює, не одружений, раніше засуджений:

Міловським районним судом Луганської області 03 лютого 2011 року за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

зареєстрований і фактично мешкає АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України суд першої інстанції зобов`язав ОСОБА_7 : не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності не обирався.

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Дзержинське Міловського району Луганської області, має громадянство України, не працює, не одружений, раніше не засуджувався, зареєстрований та фактично мешкає по АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України суд першої інстанції зобов`язав ОСОБА_8 : не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком чинності не обирався.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що 07 грудня 2016, приблизно о 18 годині 30 хвилин в с. Березове, Міловського району Луганської області, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою , шляхом вільного доступу проникли до сараю домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали кукурудзяне зерно вагою 40,6 кг загальною вартістю 150,22 грн.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

В обґрунтування апеляції вказує, що Законом України від 07.09.2016 року до ст.76 КК України були внесені зміни і ця стаття закону викладена у новій редакції, з більшим переліком обов`язкових до виконання обвинуваченими обов`язків та переліком додаткових процесуальних обов`язків, проте, судом першої інстанції на обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покладено обов`язки, які передбачались ст. 76 КК України в редакції від 14.04.2009, що є порушенням вимог чинного закону України про кримінальну відповідальність.

Також, вважає, що при ухваленні рішення судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у протиправних діях ОСОБА_7 , з урахуванням не знятої та не погашеної судимості (вирок Міловського районного суду Луганської області від 03.02.2011), наявна кваліфікуюча ознака «повторність», що виключає визнання рецидиву злочинів у якості обставини, яка обтяжує покарання, як це визначив суд.

Крім того, вказує, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає ступіню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Суд, призначаючи покарання, не прийняв до уваги, що ОСОБА_7 , раніше судимий за вчинення корисливого тяжкого умисного злочину, відбувши покарання у виді позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий тяжкий злочин, що свідчить про стійкість його протиправних намірів.

Крім цього, ОСОБА_7 ніде не працює, не одружений, неповнолітніх дітей не має, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків.

Просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції від 07.09.2016), зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції від 07.09.2016), зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити із мотивувальної частини вироку зазначену судом обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

У решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі викладених у ній доводів, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційних вимог прокурора, переглянувши матеріали судового провадження у межах заявлених апеляційних вимог та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню за такими підставами.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 07 грудня 2016 із сараю домоволодіння АДРЕСА_3 таємно викрали кукурудзяне зерно вагою 40,6 кг загальною вартістю 150,22 грн, яке належне потерпілому ОСОБА_6 , поєднане із проникненням до цього сховища.

Дії обох обвинувачених кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України.

Відповідно до редакції ст. 185 КК України із змінами, внесеними до неї Законами № 270-VI від 15.04.2008, № 1449-VI від 04.06.2009, межею, з якого розмір таємно викраденого чужого майна є кримінально караним є його вартість, яка перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян . У протилежному випадку розмір викраденого майна вважається дрібним і тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 51 КпАП України.

Відповідно до п.5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України від 02.12.2010 року для норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неоподаткованого мінімуму доходів громадян встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп..169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до пп..169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленому законом на 01 січня звітного податкового року.

Згідно із ст. 7 Закону України «Про державний бюджет на 2016 рік» з 01 січня 2016 року прожитковий мінімум для працездатних осіб складав 1378 грн, тобто, на момент скоєння обвинуваченими злочину, вартість викраденого чужого майна, яка була кримінально караною, складала 137,8 грн.

Разом з тим, відповідно до приписів ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2017 рік» з 01 січня 2017 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становить 1600 грн, податкова соціальна пільга 800 грн, і, відповідно вартість викраденого чужого майна як підстава для притягнення до кримінальної відповідальності становить 160 грн.

Тобто, на час ухвалення вироку вартість викраденого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 майна не утворювало підставу для кваліфікації їх дій за ст. 185 КК України.

Згідно із ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Роз`яснюючі положення п.7 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначають, що незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища, поєднане із вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку, з огляду на вартість викраденого, законом не передбачено, то вчинене належить кваліфікувати за статтею 162 КК України.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

З огляду на це, не погіршуючи процесуального становища ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії обох з ч.3 ст. 185 на ч.1 ст. 162 КК України незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, та призначити відповідне, у межах санкції цієї статті, покарання, із звільненням обох обвинувачених від його відбування та визначенням наведених у апеляційній скарзі прокурора процесуальних обов`язків відповідно до редакції ст. 76 КК України від 07.10.2016 року.

На підставі викладеного, керуючись 405,408 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Міловського районного суду Луганської області від 30 січня 2017 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за ч.3 ст. 185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.3 ст. 185 КК України нач.1 ст. 162 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 162 КК України у вигляді обмеження волі строком на 03 (три) роки.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від зазначеного покарання, із встановленням йому іспитового строку на 02 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції від 07.09.2016), зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити із переліку обставин, визначених судом у якості обтяжуючих покарання рецидив злочину.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 162 КК України у вигляді обмеження волі строком на 03 (три) роки.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від зазначеного покарання, із встановленням йому іспитового строку на 02 (два) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції від 07.09.2016), зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, але може бути оскаржена сторонами кримінального провадження у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ у строки та спосіб, передбачені ст.ст.424-427 КПК України.

Судді