АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи 654/3715/16-к
Справа № 11-кп/791/877/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2017 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар ОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
Захисника ОСОБА_7
Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002291 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2017 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Гола Пристань Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 21.10.2010 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України на три роки позбавлення волі, 05.08.2013 року звільнений від покарання умовно-достроково строком 1 рік 2 місяці 25 днів,
- обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком, ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з 16.08.2017 року. Запобіжний захід обраний тримання під вартою. За вироком суду вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 визнаний виним та засуджений за те, що він 25.09.2016 року близько 16 год. в м.Гола Пристань Голопристанського району Херсонської області, умисно, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, проник на територію, яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей, та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб, і тому являється сховищем, будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав два алюмінієві бідони, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 550 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 04.10.2016 року близько 20 год. в с.Гладківка Голопристанського району Херсонської області, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, проник в приміщення сараю будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав електрооприскувач, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1150 грн.
В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Дії обвинуваченого мають бути перекваліфіковані з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки по епізоду №1 вказана територія не є сховищем, по епізоду №2 проникаючи до сараю ОСОБА_8 не мав на меті вчинення крадіжки. Обтяжуючі покарання обставини відсутні, оскільки кваліфікуючою ознакою інкримінованих злочинів є повторність. Вважає, що при наявності пом`якшуючих покарання обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, обвинуваченому має бути призначено покарання відповідно до положень ст.69-1 КК України. Просить вирок скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, пом`якшити призначене покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Призначаючи покарання суд не взяв до уваги, що вину в інкримінованих злочинах він визнав повністю, щиро розкаявся, має цивільну дружину, двох неповнолітніх дітей. Просить вирок в частині призначення покарання скасувати, призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційні скарги сторони захисту, прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, вирок суду без змін, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
В суді першої інстанції ОСОБА_8 вину визнав, щиро розкаявся та пояснив, що25.09.2016 року близько 16 год. знаходився в АДРЕСА_2 , проник в сховище та скоїв крадіжку бідонів. Крім цього, 04.10.2016 року близько 20 год. в с.Гладківка проник в сарай будинку АДРЕСА_3 , де викрав електрооприскувач.
Крім того, вина ОСОБА_8 підтверджується наступними письмовими доказами:
- протоколами проведення слідчого експерименту від 29.11.2016 року, протоколами огляду місця події від 24.10.2016 року від 05.10.2016 року, 26.10.2016 року, 25.09.2016 року з фото таблицями, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.09.2016 року, згідно з якими встановлено факт незаконного заволодіння ОСОБА_8 чужим майном 25.09.2016 року з території по АДРЕСА_2 та 04.10.2016 року з сараю будинку АДРЕСА_3 ;
- висновками товарознавчих експертиз від 18.10.2016 року та від 04.11.2016 року, відповідно до яких встановлено ринкову вартість електрооприскувача 1150 грн., та алюмінієвих бідонів - 550грн.
Таким чином, вказані докази, які були судом належним чином перевірені та оцінені у сукупності, повністю підтверджують вину ОСОБА_8 в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше сховище та інше приміщення, вчинене повторно.
Вина ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, при обставинах, встановлених судом та викладених у вироку, повністю доведена, а доводи апеляційної скарги захисника, які це заперечують, є безгрунтовними.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, кваліфіковані правильно.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, зокрема про те, що по епізоду №1 вказана територія не є сховищем, по епізоду №2 проникаючи до сараю ОСОБА_8 не мав на меті вчинення крадіжки суперечать матеріалам справи. Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження 25.09.2016 року близько 16 год. обвинувачений проник на територію, яка відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей, та має засоби охорони у виді огорожі від доступу до неї сторонніх осіб, і саме при наявності вказаних ознак територія правильно визначена як сховище.
Відповідно до п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про злочини проти власності" від 06.11.2009 року № 10 під проникненням у інше сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання. Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Колегій суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєння ОСОБА_8 таємного викрадання майна з проникненням у інше сховище, оскільки огороджена територія подвір"я будинку АДРЕСА_2 .Космодем`янської домоволодіння ОСОБА_9 в АДРЕСА_4 , спеціально була пристосована для зберігання речей та охоронялася.

Відповідно до показів обвинуваченого, наданих в судовому засіданні, останній підтвердив, що проник до сараю та викрав електрооприскувач. Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює правильність кваліфікації дій та доведеність вини його в інкримінованих злочинах.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку, - не встановлено.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував перелік обставин, зокрема й ті, на які посилаються в апеляційних скаргах захисник та обвинувачений, а саме: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких; дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо (а.п.110), має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога не перебуває (а.п.121), перебуває на обліку у лікаря психіатра (а.п.120); раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності (а.п.117-118), скоїв злочин в період непогашеної судимості за попереднім вироком суду, що характеризує обвинуваченого як особу схильну до вчинення злочинів та небажання останнього ставати на шлях виправлення; наявність обставин, що пом`якшують покарання: визнання вини та щире каяття; наявність обтяжуючої покарання обставини: рецидив злочинів. Крім того, відповідно до висновку органів пробації виправлення ОСОБА_8 можливе лише за умови ізоляції від суспільства (а.п.134-135).
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність цивільної дружини та двох неповнолітніх дітей - не можуть бути у даному випадку підставою для пом`якшення призначеного покарання.
Посилання апеляційної скарги захисника про те, що обтяжуючі покарання обставини відсутні, оскільки кваліфікуючою ознакою інкримінованих злочинів є повторність є слушними.
Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Положення ч.4 ст.32 КК України вказують, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Так, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 скоїв злочин передбачений ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України КК України, за який його засуджено вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.10.2010 року.

Тобто відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України він засуджений вироком від 21.10.2010 року за ч. 2 ст. 185 КК України й за такою кваліфікуючою ознакою цього злочину як повторність, що є видом рецидиву злочинів (ст. 34 КК України).
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо якась обтяжуюча покарання обставина передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання за цей злочин не може ще раз ураховувати її як обтяжуючу покарання обставину.
Крім того, відповідно до п. 19 Постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки," якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка і передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидивзлочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

З огляду на це, апеляційна скарга захисника є обґрунтованою і з вироку підлягає виключенню, як обтяжуючу покарання ОСОБА_8 обставину, рецидив злочинів, оскільки у виді повторності є кваліфікуючою ознакою злочину, за який його засуджено.
Тому, колегія суддів, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачає, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2017 року відносно ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді :
(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2