АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/591/18 Справа № 194/1006/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000558 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка,Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше не судимого,
у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, розлученого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
13.05.2005 Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 164, 75 КК України до 1 року обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;
16.05.2007 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 121, 71, 72 КК України до 7 років 2 місяців позбавлення волі;
23.06.2014 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі;
26.11.2014 Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, 71 ч.1 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі;
у скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_8

захисник - ОСОБА_9

обвинувачені - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

В с т а н о в и л а:

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід обвинуваченим,тримання під вартою продовжено до 17 лютого 2018 року включно.

Строк відбуття покарання обвинуваченим обчислюється з 13 вересня 2017 року.
Вирішено питаннящодо речових доказів та процесуальних витрат.
Не погодившись з вироком суду, прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу. Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор вважає, що зазначений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинувачених з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та призначив обвинуваченим м`яке покарання.
Судом першої інстанції було-досліджено висновок судової трасологічної експертизи № 20/4.6/560 від 20.09.2017 року. Не отримавши прямого посилання ідентифікованих відбитків пальців, вилучених з кухонного ножа з особами обвинувачених, суд, не думку апелянта, безпідставно прийшов до висновку, що вказаний висновок експерта підтверджує, лише факт знаходження обвинувачених у квартирі потерпілого та жодним чином не підтверджує факт погрози потерпілому ножем.
З вказаними висновками суду апелянт не погоджується, оскільки з дослідницької частини висновку трасологічної експертизи № 20/4.6/560 від 20.09.2017 року вбачається, що на аркуші паперу в три ряди, наклеєні п`ятнадцять відрізків липкої стрічки. Під відрізками липкої стрічки барвником синього кольору проставлено номери від «1» до «15» та виконано пояснювальні рукописні написи: «Сліди пальців рук вилучені під час ОМП кв. 20, буд 32, вул. Курська, м. Тернівка» в тому числі 12, 13 - з ножа, який в кухонній кімнаті (12 - з рукоятки ножа, 13 - з леза).
Виходячи з викладеного, прокурор вважає доведеним факт того, що сліди № 12, 13 вилучені з ножа, мають розміри 12 мм і 45 мм, 12 мм і 41 мм, відповідно. При цьому у вказаному висновку, експерт вказує на те, що слід з розмірами 12мм і 31 мм залишений безіменним пальцем руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Слід з розмірами 12 мм і 25 мм для ідентифікації за ним особи (осіб) непридатний.
Тобто слід № 12 з розмірами 12 мм і 31 мм наклеєний на липку стрічку з розмірами 12 мм і 45 мм залишений безіменним пальцем ОСОБА_7 на рукоятці ножа.
Апелянт вказує, що вказане свідчить про вчинення обвинуваченими саме кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Крім того, на думку апелянта судом проігноровано свідчення потерпілого, зокрема його вказівку на погрозу застосування насильства обвинуваченим ОСОБА_6 у зв`язку з демонстрацією ножа.
Суд не врахував те, що під час судових дебатів, після промови прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 під тиском доказів змінив свою позицію часткового визнання вини, визнав себе винним повністю у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 України, розкаявся, просив суворо не карати.
Не врахував суд першої інстанції і ту обставину, що під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, за участю захисника, обвинувачені при допиті слідчим суддею визнали себе винними повністю та вказували на те що погрожували фізичною розправою із застосуванням ножа потерпілому ОСОБА_10 , що відображено в ухвалах про обрання запобіжних заходів, які також були досліджені судом під час розгляду кримінального провадження.
ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 11.09.2017 року приблизно о 06.00 годині, знаходячись біля б. АДРЕСА_4 , знайшов, таким чином незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав боєприпаси, а саме п`ятдесят п`ять військових калібру 7,62 мм патрона зразка 1943 року призначених для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-47», та їх модифікацій, ручних кулеметів «РКК», «РККС», карабінів «СКС» та інших, та придатних до стрільби.
В цей же день 11.09.2017 об 19.20 годині на території спортивного майданчика середньої ІНФОРМАЦІЯ_4 по АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 , було затримано працівниками поліції, які у його сумці, виявили та вилучили п`ятдесят п`ять військових патрона калібром 7,62 мм зразка 1943 року та призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-47», та їх модифікацій, ручних кулеметів «РКК», «РККС», карабінів «СКС» та інших, є боєприпасами та придатні до стрільби, які ОСОБА_6 носив і зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.
13.09.2017 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з умислом, спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, прийшли до кв. АДРЕСА_6 , де шляхом обману, представившись працівниками газової служби, попросили зайти всередину вказаної квартири, в якій мешкає ОСОБА_10 , начебто з метою перевірки газової плити, тим самим незаконно проникли до вказаної квартири. Знаходячись у вищевказаній квартирі, обвинувачені, шляхом погрози застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , вимагали у останнього грошові кошти та інші матеріальні цінності. Перевіривши квартиру та не виявивши грошей, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 умисно, відкрито, повторно, викрали телевізор «SHARP LC-42SH7T-BK», вартістю 7900 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду у вказаному розмірі.
Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з викраденими майном зникли та в подальшому розпорядилися ним на свій розсуд.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора який наполягав на задоволені апеляційної скарги, захисника та обвинувачених, які кожен окремо, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вислухавши думки учасників судового провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених та перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України ні ким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а отже не предметом апеляційного розгляду.
Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та досліджені відповідно до ст. 23 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги кримінально процесуального законодавства України,під час судового розгляду, були виконані судом першої інстанції у повному обсязі.
Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть скасування судових рішень, у справі не встановлено.
Доводи прокурора, щодо безпідставної перекваліфікації дій обвинувачених за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 , з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України, на думку колегії суддів необґрунтовані виходячи з наступного.

Згідно ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ч. 2 ст. 8 КПК України суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
В своїх рішенням «Ірландія проти Сполучного Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів, суд, як правило, застосовує критерій доведення вини «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співвідношення достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Статтею 92 КПК України встановлено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.

Порядок збирання доказів стороною обвинувачення встановлений ст. 93 КПК України, яка передбачає, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до глави 20 КПК України слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному проваджені є в тому числі і огляд, який проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу, які підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведені огляду.

Порядок фіксування кримінального провадження встановлений главою 5 КПК України та передбачає, що процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися в тому числі у протоколі.

Протокол складається з вступної, описової та заключної частини.

Описова частина протоколу фіксації кримінального провадження, повинна містити відомості про послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;

Заключна частина, повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу, зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Стаття 105 КПК України передбачає, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

Додатками до протоколу поміж іншого можуть бути, спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів.

Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Вказані вимоги кримінально процесуального закону України, під час проведення досудового розслідування виконано не було, внаслідок неналежного виконання слідчим свої службових обов`язків.

Посилання прокурора на те, що факт застосування обвинуваченими ножа, підтверджується дослідницькою частини висновку трасологічної експертизи № 20/4.6/560 від 20.09.2017 року вбачається, де відображено, що на аркуші паперу в три ряди, наклеєні п`ятнадцять відрізків липкої стрічки. Під відрізками липкої стрічки барвником синього кольору проставлено номери від «1» до «15» та виконано пояснювальні рукописні написи: «Сліди пальців рук вилучені під час ОМП кв. 20, буд 32, вул. Курська, м. Тернівка» в тому числі 12, 13 - з ножа, який в кухонній кімнаті (12 - з рукоятки ножа, 13 - з леза), а отже є доведеним факт того, що слід № 12 вилучений з ножа, розмірами 12мм і 31 мм залишений безіменним пальцем руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 на думку колегій суддів безпідставні та необґрунтовані.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів с показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, після проведення огляду місця події злочину, слідчим дійсно було складено протокол проведення вказаної слідчої дії від 13.09.2017 року. Відповідно до описової частини протоколу вказаної слідчої, під час його проведення, на столі у кухні, серед посуду лежить кухонний ніж з чорною ручкою. Крім того, під час огляду було виявлено 15 слідів пальців рук.

Відповідно до заключної частини вказаного протоколу, виявлені під час огляду кухонний ніж та 15 слідів пальців рук були вилучені.

При цьому, як вірно вказав суд першої інстанції, слідчим, у протоколі не було відображено індивідуальних властивостей вилученого ножа, за допомогою яких його можливо ідентифікувати у судовому засіданні. Не було проведено його огляд, його не було пред`явлено потерпілому для впізнання.

Обґрунтовано суд першої інстанції прийшов і до висновку, що вилучені під час огляду місця події відбитки слідів пальців рук, жодним чином не підтверджують факт застосування обвинуваченими ножа. Так, слідчим, в протоколі огляду місця події взагалі не відображено, де саме, яким чином, за допомогою яких саме науково-технічних засобів для виявлення і фіксації слідів та ким було вилучено п`ятнадцять слідів пальців рук.

Посилання прокурора на покази потерпілого в ході яких останній стверджував, що обвинувачені під час заволодіння його майном погрожували йому насильством небезпечним для життя та здоров`я, зокрема його вказівку на погрозу застосування обвинуваченим ОСОБА_6 що виразилося у демонстрації ножа, безпідставні.
Так прослуховуванням технічного носія фіксації судового розгляду, встановлено, що потерпілий дійсно підтвердив, що обвинувачені під виглядом працівників газової служби незаконно проникли у його житло. Колу вони зайшли у кухню ОСОБА_6 дійсно схопив кухонний ніж сказав давай гроші, але після цього відразу віддав його ОСОБА_11 , який потерпілому ножем не погрожував, а положив ніж на стіл. Після цього обвинувачені виштовхнули його у кімнату де усадили у кресло та стали вимагати гроші, але ножа при цьому у них не було. Жодних тілесних ушкоджень йому не спричиняли, лише погрожували, погрози він сприйняв реально. Потім обвинувачені заштовхнули його у туалет. Колі вони пішли, він вийшов з туалет та побачив пропажу телевізора.
Під час апеляційного розгляду, обвинувачені категорично заперечували застосування погроз ножем щодо потерпілого. Обвинувачені стверджували, що дійсно під виглядом працівників газової служби проникнули до квартири потерпілого. Дійсно зайшли на кухню, але ножем не погрожували. З кухні вони відразу виштовхали потерпілого у кімнату, де стали вимагати передати їм гроші та цінності. Після того, як потерпілий сказав, що грошей у нього немає, вони заштовхнули його у туалет, а саамі викрали телевізор.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному процесі може вважатися законним та обґрунтованим лише в разі його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, встановлених Кримінальним процесуальним кодексом (далі КПК) України на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені кримінальними процесуальними доказами. Проте, не всі отримані докази можуть використовуватися у кримінальному судочинстві, у тому числі й для обґрунтування вироку, а лише ті, що мають такі внутрішні властивості, як належність, допустимість та достовірність та інші властивості доказів: сила, значимість, достатність тощо.

Вимога допустимості доказу логічно витікає із положення Конституції України, у ч. 3 ст. 62 якої зазначено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Така ж позиція закріплена у ч. 3 ст. 17 КПК України, яка визначає презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності винуватості як загальні засади кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку, що застосування обвинуваченими ножа під час заволодіння майном потерпілого зайшло своє підтвердження поза всякім сумнівом під час судового розгляду, та погоджується з висновками суду першої інстанції, що факт вчинення обвинуваченими нападу поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, не знайшов свого підтвердження, а тому під час судового розгляду суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що дії обвинувачених необхідно правильно кваліфікувати саме за ч. 3 ст. 186 КК України.
Так, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, в нього насильства дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом набувають ознак розбійного нападу.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі. Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу. Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Нерідко ці способи і засоби зовні схожі на поведінку, характерну для розбою. Зокрема, проявляється це тоді, коли особа інколи несподівано накидається на потерпілого, ривком вихоплює у неї майно й відразу втікає з місця події. Можлива ситуація, коли особа знає, що доступ до майна утруднений присутністю сторожа, охоронця, власника майна тощо, тому для заволодіння ним відразу або у час тривання посягання вдається до засобів, що унеможливлюють спроможність таких осіб завадити їй довести злочин до кінця.

Зазначені ситуації не виключають, а інколи й неможливі без застосування насильства. Проте насильство в цих та подібних ситуаціях має інше спрямування й призначення. Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником. В одному випадку насильство може проступати як форма заволодіння майном, в іншому - як засіб подолання перешкоди у доступі до майна. У цьому сенсі насильство є не так способом заволодіння майном, як відображенням підвищеної суспільної небезпеки особи, яка його вчинила.

При грабежі неможливо заподіяти небезпечні для життя чи здоров`я тілесні ушкодження, оскільки форма, в якій реалізується злочинний умисел, не передбачає використання дій, які можуть призвести до більш тяжчих наслідків. Інакше ці дії за певних обставин матимуть ознаки розбою. Особа, яка вчиняє грабіж, не вдається до демонстративної агресивно-насильницької поведінки і своїм станом та характером дій не виражає її, не використовує предметів із підвищеною травмувальною дією, не застосовує засобів впливу, які очевидно можуть призвести до наслідків, небезпечних для життя чи здоров`я, не погрожує застосуванням саме такого насильства, оскільки такі погрози при грабежі об`єктивно неможливі.

Посилання прокурора на те, що під час судових дебатів, обвинувачений ОСОБА_6 , визнав себе винним повністю у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 України, розкаявся, просив суворо не карати, спростовуються показаннями ОСОБА_6 які він надав у ході апеляційного розгляду, а саме обвинувачений наполягав, що визнав себе винним повністю саме у скоєнні відкритого заволодіння майном потерпілого.
Доводи прокурора, що суд першої інстанції не врахував того, що під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, за участю захисника, обвинувачені при допиті слідчим суддею визнали себе винними повністю та вказували на те що погрожували фізичною розправою із застосуванням ножа потерпілому ОСОБА_10 , що відображено в ухвалах про обрання запобіжних заходів, які також були досліджені судом під час розгляду кримінального провадження не ґрунтуються на законі, оскільки, згідно зі ст. 198 КПК України висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.
Відповідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається з апеляційної скарги прокурора на вказаний вирок суду, доводи апелянта зводяться фактично до незгоди стосовно правової кваліфікації дій обвинувачених, яку вважав доведеною суд першої інстанції і не містять конкретних посилань на порушення норм права в ході судового розгляду, оскільки апелянт формально перерахував норми КПК України не вказавши самі обставини порушення вимог ст. ст. 412, 415 КПК України.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.
Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, характер кримінального правопорушення, та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 який на обліках у лікарів, психіатра, нарколога не перебуває, неодноразово судимий, має кілька не погашених судимостей та за місцем проживання характеризується посередньо.
Врахував і конкретні обставини справи, обставини, які пом`якшують покарання винного активне сприяття розкриттю злочину та щире каяття, також врахував відсутність обставин, що обтяжує покарання винного.
Також як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких злочинів, характер кримінальних правопорушень, та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.
Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 який на обліках у лікарів, психіатра, нарколога не перебуває, не судимий та за місцем проживання характеризується посередньо.
Врахував і конкретні обставини справи, обставини, які пом`якшують покарання винного активне сприятия и розкриттю злочину та щире каяття, також врахував відсутність обставин, що обтяжує покарання винного.
Виходячи з викладеного доводи прокурора є безпідставними.
Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та обвинуваченим призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та даним про їх осіб, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора, не підлягає задоволенню оскільки істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах справи не встановлено.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін
На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той самий строк, з дня вручення йому копії рішення апеляційного суду.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4