Справа № 742/1948/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/227/2018
Категорія - ч. 1 ст. 204 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000028, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 листопада 2017 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1 тисяча 500 неоподатковуваних доходів громадян, що становить 25 500 грн.

Також, ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні по епізодам від 17 лютого 2016 року, щодо: придбання та зберігання незаконно виготовлених спиртних напоїв за адресою: АДРЕСА_3 , транспортуванні незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спиртової рідини на автомобілі марки RENAULT KANGOO, державний номерний знак - НОМЕР_1 , та реалізації їх у магазини, розташовані за адресою: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 та виправданий за недоведеністю його винуватості в цьому обвинуваченні на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з залученням експерта в розмірі 45 602 грн. 40 копійок.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду в частині визнання винним за ч. 1 ст. 204 КК України ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати його та закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю достатності доказів його винуватості. Також просить вирішити питання щодо повернення йому грошових котів в сумі 545 грн., чотирьох пластикових банківських карток та відео реєстратор, які були у нього вилучені в ході проведення обшуків.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що зібрані матеріали кримінального провадження свідчать про невідповідність висновків сторони обвинувачення про обставини, що підлягають доказуванню, оскільки суд у вироку, всупереч вимогам ст..ст. 86, 87, 94 КПК України спирається на недопустимі докази. Зокрема, зазначає, що про відсутність відомостей про внесення до ЄРДР інформації по факту скоєння злочину передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України по епізоду збуту ним спиртних напоїв ОСОБА_9 в ході оперативної закупки, та по фактам незаконного зберігання спиртних напоїв з метою їх збуту за результатами проведеного обшуку. А тому вважає, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Посилаючись на фабрикування протоколів огляду від 17 лютого 2016 року, по фату оперативної закупки громадянином ОСОБА_10 , вважає їх недопустимими доказами, як і висновки експертиз зроблених на підставі вилучених речовин під час вказаної оперативної закупки, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувачення. Щодо обвинувачення по епізоду збуту спиртних напоїв вилучених 17 лютого 2016 року в ході проведення обшуку, зазначає, що дане обвинувачення жодним належним та допустимим доказом не підтверджене, а він не має жодного відношення до металевого вагончика (кіоску), він йому не належить і у ОСОБА_11 , він його не орендує.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 із серпня 2004 року і по теперішній час, будучи зареєстрованим фізичною особою-підприємцем та перебуваючи на обліку в Прилуцькій ОДПІ ГУ ДФС у Чернігівській області, маючи відповідні ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, в порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року, Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року, Постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2008 року № 957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв», Постанови Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854 «Про затвердження правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», за відсутності відповідних документів, підтверджуючих походження продукції, її якість, законність виробництва, займався незаконним придбанням з метою збуту, зберіганням з цією метою, а також збутом незаконно виготовлених алкогольних напоїв.

17 лютого 2016 року у період з 10 год. 20 хв. до 10 год. 35 хв. у ході проведення контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині за адресою: АДРЕСА_6 , реалізував громадянину ОСОБА_9 5 (п`ять) скляних пляшок горілки «CLUBVODKA Пшенична» ємністю 0,5 л кожна, за ціною 25 грн. за пляшку, марковану марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки.

17 лютого 2017 року у період з 10 год. 50 хв. до 12 год. 50 хв. на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 09 лютого 2016 року проведено обшук приміщення магазину та металевого вагончика (кіоску), розташованих за адресою: АДРЕСА_6 , які використовує ОСОБА_12 у своїй діяльності. У ході обшуку виявлено та вилучено грошові кошти купюрою номінальною вартістю 200 гривень СВ 4806198, яка використовувалась для проведення оперативної закупки незаконно виготовлених алкогольних напоїв; 9 пляшок горілки «CLUBVODKA Пшенична» ємністю 0,5 л, маркованої марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки; 3 пластикові пляшки ємністю близько 5 л кожна, заповнених прозорою рідиною з характерним запахом спирту, які ОСОБА_12 зберігав з метою збуту.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судово-технічної експертизи документів №1545-1557/16-24 від 25 квітня 2016 року марки акцизного податку, якими маркована придбана 17 лютого 2016 року у ОСОБА_13 під час оперативної закупки та вилучена 17 лютого 2016 року під час проведення обшуків магазину та кіоску за адресою: АДРЕСА_6 , алкогольна продукція, виготовлені не на Державному підприємстві «Поліграфічний комбінат «Україна», що здійснює їх виробництво та однакові за способом їх друку, а також відсутністю в них будь-яких елементів захисту при їх виготовленні.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів №1748-1770/16-24, надані на дослідження рідини, що містяться у придбаних 17 лютого 2016 року у ОСОБА_13 під час оперативної закупки та вилучених 17 лютого 2016 року під час проведення обшуків магазину та кіоску за адресою: АДРЕСА_6 , пляшках горілка - є водними розчинами етилового спирту, у пластикових пляшках ємністю близько 5 л- етиловим спиртом, який не витримує пробу на чистоту та має осад, що не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003. Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови.

Документи, що підтверджують придбання вилученої у ОСОБА_13 під час проведення обшуків горілки «CLUBVODKA Пшенична», пластикових пляшок з етиловим спиртом, відсутні.

Крім того органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому що, придбані у невстановлених слідством осіб незаконно виготовлені алкогольні напої та спиртову рідину ОСОБА_12 зберігав в орендованому ним по усній домовленості з ОСОБА_7 приміщенні магазину-складу, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 .

17 лютого 2016 року у період з 11 год. 15 хв. до 12 год. 45 хв. на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м.Чернігова від 16 лютого 2016 року проведено обшук приміщення магазину-складу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , у ході якого виявлено та вилучено 300 пляшок горілки «CLUBVODKA Пшенична» ємністю 0,5 л, маркованої марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки; 56 картонних пакетів ємністю близько 10 л кожен з написами «Пшенична», заповнених рідиною; 26 пластикових пляшок ємністю близько 5 л кожна, заповнених прозорою рідиною з характерним запахом спирту; 12 порожніх пластикових каністр об`ємом близько 20 л кожна; 26 порожніх пластикових каністр об`ємом близько 5 л кожна; 70 пробок для закупорювання каністр та 70 ручок для каністр.

Крім того органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він здійснював транспортування незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спиртової рідини на автомобілі марки RENAULT KANGOO, державний номерний знак - НОМЕР_1 , реалізуючи їх у магазини, розташовані за адресою: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 .

17 лютого 2015 року у період з 15 год. 10 хв. до 17 год. 00 хв. на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м.Чернігова від 09 лютого 2016 року проведено обшук приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . У ході обшуку виявлено та вилучено 2 пляшки горілки «CLUBVODKA Пшенична» ємністю 0,5 л, не маркованих марками акцизного податку; 2 пляшки горілки «Пшенична Олександрія» ємністю 0,5 л не маркованих марками акцизного податку; 28 пляшок горілки «Пшенична Олександрія» ємністю 0,5 л, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки; 1 картонний пакет ємністю близько 10 л з написом «Пшенична», частково заповнений рідиною з характерним запахом спирту.

17 лютого 2017 року у період з 15 год. 00 хв. до 16 год. 30 хв. на підставі ухвали слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11 лютого 2016 року проведено обшук приміщення магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 . У ході обшуку виявлено та вилучено 10 пляшок горілки «CLUBVODKA Пшенична», ємністю 0,5 л кожна, маркованих марками акцизного податку з візуальними ознаками підробки, яку привіз до даного магазину на автомобілі марки RENAULT KANGOO, державний номерний знак - НОМЕР_1 , ОСОБА_12 та реалізував ФОП ОСОБА_14 .

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судово- технічної експертизи документів № 1545-1557/16-24 від 25 квітня 2016 року марки акцизного податку, якими маркована та вилучена 17 лютого 2016 року під час проведення обшуку магазину-складу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , та магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , алкогольна продукція, виготовлені не на Державному підприємстві «Поліграфічний комбінат «Україна», що здійснює їх виробництво та однакові за способом їх друку, а також відсутністю в них будь-яких елементів захисту при їх виготовленні.

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судової експертизи речовин, матеріалів та виробів №1748-1770/16-24, надані на дослідження рідини, що містяться у вилучених 17 лютого 2016 року під час проведення обшуків магазину-складу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , та магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , пляшках горілки, пакетах з написами «Пшенична» - є водними розчинами етилового спирту, у пластикових пляшках ємністю близько 5л- етиловим спиртом, який не витримує пробу на чистоту та має осад, що не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003. Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови.

Документи, що підтверджують придбання вилученої у ОСОБА_13 під час проведення обшуків горілки «CLUBVODKA Пшенична», «Пшенична Олександрія», «Хлібний Дар», картонних пакетів з написами «Пшенична» та «Чарка золота», пластикових пляшок з етиловим спиртом, відсутні.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 які підтримали вимоги, викладені в поданій апеляційній скарзі, думку прокурора, який заперечував проти вимог апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 2 ч. З ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів та інші дані.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Зокрема, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, яке не відповідає обвинуваченню викладеному в обвинувальному акті та не наведено мотиви з яких суд виходив у даному випадку.

Так, у мотивувальній частині вироку місцевим судом викладено обвинувачення за епізодом від 17 лютого 2017 року, однак згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачення із зазначеною датою не висувалося, хоча обставини за вказаним епізодом, відповідно до обвинувального акту, дійсно мали місце, але 17 лютого 2016 року.

Також, в обґрунтування вини ОСОБА_8 місцевий суд у вироку систематично посилається на докази, датовані 2017 роком, які фактично відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, місцевий суд в оскаржуваному вироку посилається на постанову прокурора від 16 лютого 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину, доручення слідчого з ОВС ВКР СУ ФР ГУ ДФС у Чернігівській області ОСОБА_15 від 16 лютого 2017 на проведення негласної слідчої дії, а саме контролю за вчиненням злочину оперативному підрозділу ОУ ГУ ДФС у Чернігівській області (т.3 а.п. 98), протокол огляду від 17 лютого 2017 року, однак в матеріалах провадження вказані докази хоча і наявні, але датовані 2016 роком.

Наведене вказує на те, що обвинувачення, яке судом першої інстанції було визнано доведеним у вироку не сформульовано, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист.

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, кваліфікація яких охоплюється ч. 1 ст. 204 КК України.

Як видно з вироку, суд першої інстанції виклав висновки про недоведеність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення по епізодам від 17 лютого 2016 року, щодо: придбання та зберігання незаконно виготовлених спиртних напоїв за адресою: АДРЕСА_3 , транспортуванні незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спиртової рідини на автомобілі марки RENAULT KANGOO, державний номерний знак - НОМЕР_1 , та реалізації їх у магазини, розташовані за адресою: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 та виправдав останнього за недоведеністю його винуватості в цьому обвинуваченні, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

З огляду на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, в рамках одного і того самого обвинувачення, які кваліфіковані однією нормою кримінального закону, і місцевий суд в ході судового розгляду прийшов до висновку про доведеність вини по одним епізодам, а по іншим епізодам вина обвинуваченого доведена не була, а тому в цій частині мав виключити таке обвинувачення, належним чином обґрунтувавши це у мотивувальній частині вироку, а не вказувати про виправдання обвинуваченого по цим епізодам злочинної діяльності в резолютивній частині вироку.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності чи недоведеності вини та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначенні порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, беручи до уваги загальні засади кримінального провадження, викладені в п.2, п.10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст.9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 листопада 2017 року підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

В результаті скасування вироку місцевого суду у зв`язку з істотними порушеннями і направленням справи на новий судовий розгляду до місцевого суду, подане в ході апеляційного розгляду обвинуваченим клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням давності притягнення до кримінальної відповідальності апеляційний суд позбавлений можливості його розглянути та вважає, що останнє підлягає розгляду у суді першої інстанції при новому судовому розгляді

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм відповідну оцінку в їх сукупності, та постановити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 22 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3