АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 197/487/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/678/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 грудня 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000511 від 22 березня 2017 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 жовтня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Олександрія Широківського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -
за участю прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Прокурор у апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, згідно якого визнати ОСОБА_6 винним за ч.1 ст.309 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи доводи скарги, прокурор посилюється на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, оскільки було допущено безпідставне порушення меж судового розгляду, яке фактично виходить за межі висунутого обвинувачення. Звертає увагу на те, що в ході досудового розслідування ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а дії кваліфіковано за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.309 КК України, але помилково кваліфіковано його дії, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік
На підставі ст.1 п.«в» Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання у зв`язку з амністією.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, у березні 2016 року, ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, придбав у невстановленої особи та в невстановленому слідством місці, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 24,374 г, в подрібненому та висушеному стані, який знаходився в поліетиленовому пакеті та який ОСОБА_8 переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де вказану речовину продовжував незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.
07 квітня 2017 року, в період часу з 06 год. 53 хв. по 08 год. 23 хв., співробітниками поліції, проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 , в ході якого виявлено поліетиленовий пакет, в якому знаходилася речовина рослинного походження у подрібненому та висушеному стані зеленого кольору, а також у відрі для сміття, яке знаходилося в приміщенні літньої кухні виявили речовину рослинного походження у подрібненому та висушеному стані зеленого кольору, що відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 21,347 г; 3,027 г., загальною вагою 24,374 г.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, проаналізувавши доводи, викладені у скарзі, зіставивши їх з наявними в провадженні матеріалами, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Законодавцем у ч.1 ст.337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.

Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.

З матеріалів провадження слідує, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Як видно з вироку, суд дійшов висновку про правомірність встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильності юридичної кваліфікації його дій.
Разом з тим, встановивши, що злочин обвинуваченим вчинено за обставин, викладених в обвинувальному акті, суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, не вірно зазначив в мотивувальній частині вироку ознаки вчиненого ним злочину, кваліфікувавши його дії за ч.1 ст.309 КК України за ознаками - незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Отже, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 суперечать встановленим ним же, в мотивувальній частині вироку, фактичним обставинам вчиненного обвинуваченим злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора й вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України, що виразилося у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню та допустив в цій частині невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на те, що розгляд провадження в суді відбувався за скороченою процедурою, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження усіх доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду, оскільки це пов`язано з повторним дослідженням обставин встановлених під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, тоді як клопотання учасниками провадження, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, заявлено не було.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
При цьому, у разі підтвердження, під час нового судового розгляду, об`єму обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання слід вважати таким, що відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 жовтня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 жовтня 2017 року скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4