АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/296/18 Справа № 697/1007/17 Категорія: ч.ч. 2,3 ст.185, ч. 2 ст. 190, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09.01.2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 14.06.2002 Канівським міським судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

- 14.04.2006 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 10.02.2009 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 19.07.2012 Канівським міськрайонний судом Черкаської області за ч.2,3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 04.02.2014 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений по закінченню строку 21.06.2016;

- 22.05.2017 Канівським міськрайонним судом за ч.2 ст.185,ч.2 ст.190, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- за ч.2 ст.185 КК України, до 2 років позбавлення волі,

- за ч.3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі,

- за ч.2 ст.190 КК України, до 2 років позбавлення волі,

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, до 2 років позбавлення волі,

- за ч.1 ст.309 КК України, до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.05.2017, яким його засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначено йому до відбуття покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 16.06.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь:

- держави процесуальні витрати за залучення експерта на загальну суму 2272,16 грн.;

- потерпілого ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 280 грн..

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи раніше неодноразово судимим, 04.12.2016, близько 06 год., перебуваючи на території колгоспного ринку по вулиці Малика, 15 в місті Каневі, Черкаської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника торгового прилавку, шляхом вільного доступу, таємно викрав бензопилу марки «Foresta-FА 58N», чим завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_11 на суму 1663,20 грн..

Також, ОСОБА_7 , 27.01.2017, близько 17 години, перебуваючи в приміщенні Канівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 4, по вул. Дніпробудівській, 2 у м. Каневі, Черкаської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_12 залишив без нагляду в приміщенні роздягальні куртку з мобільним телефоном марки «Вlасvіеw А5», що належить його батьку - ОСОБА_13 , таємно викрав вказаний мобільний телефон із силіконовим чохлом, в якому знаходилась карта пам`яті МісroSD 8 Gb та сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 1442,50 грн..

Крім того, ОСОБА_7 , 26.02.2017, близько 18 год., перебуваючи в будинку по АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись вільним доступом, таємно викрав ноутбук марки «Аsus К53ТА-SХ036D», сумку до ноутбука марки «bаsе XX», комп`ютерну мишку марки «G-Сиbе Gla- 6SS», що належать ОСОБА_14 , чим завдав потерпілій матеріальної школи на загальну суму 5544.50 грн..

ОСОБА_7 , в кінці січня 2017 року, перебуваючи на території колгоспного ринку, який розташований по АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що вхідні двері в торгівельний павільйон були не зачинені на замок, таємно проник в дане приміщення, що належить приватному підприємцю ОСОБА_15 , звідки таємно викрав продукти харчування на загальну суму 6893.40 грн., чим завдав матеріальної шкоди потерпілій на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 , 18.02.2017, близько 16 год., перебуваючи в будинку по АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету заволодіння грошовими коштами шляхом обману, запропонував ОСОБА_16 придбати будинок, що розташований по АДРЕСА_1 , запевнивши останню, що даний будинок належить йому, хоча в дійсності будинок належить його матері - ОСОБА_17 та наміру продавати його вона не мала. ОСОБА_16 погодилася придбати вказаний дачний будинок та надала ОСОБА_7 свою банківську картку банку «Райффайзен банк Аваль» з метою, щоб він зняв з неї грошові кошти та придбав спиртні напої для спільного розпивання. ОСОБА_7 , отримавши від ОСОБА_16 банківську картку, заволодів грошовими коштами в сумі 5000 грн., запевнивши останню, що дані кошти він забрав, як частину плати за дачний будинок.

Крім того, ОСОБА_7 , 24.02.2017, близько 10 год. 20 хв., перебуваючи біля магазину «Мобілюкс», розташований за адресою: вул. Героїв Дніпра, 1 а/3, м. Канів, Черкаської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, із кишені пальто ОСОБА_10 , намагався таємно заволодіти грошовими коштами, однак, засунувши руку в кишеню пальто та взявши частину купюр у сумі 280 гривень, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але потерпілий відчувши, що хтось намагається проникнути у праву кишеню його пальто, схопив ОСОБА_7 за руку, у результаті чого останній не зміг викрасти усі кошти, які знаходилися у кишені потерпілого, тобто злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 ..

ОСОБА_7 , у середині серпня 2016 року, перебуваючи по вул. Підмосковка, в м. Каневі, Черкаської області, незаконно придбав шляхом зривання частини рослин дикорослої коноплі, які при собі переніс до будинку за місцем свого проживання: по АДРЕСА_1 , де залишив просушуватися та у подальшому частину подрібнив руками і таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб, що згідно з висновком судово-хімічної експертизи являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою, в перерахунку на суху речовину 380.384 г.. Даний наркотичний засіб ОСОБА_18 продовжував зберігати у вказаному будинку для власного вживання без мети збуту до моменту виявлення і вилучення працівниками поліції 27.02. 2017.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив, вирок суду скасувати частково, а саме в частині кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він не відкривав ларьок з товаром, та як пояснювала потерпіла ларьок був незамкнений і замок час від часу не працював, в його діях відсутня кваліфікуюча ознака проникнення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважаючи вирок суду незаконним та необгрунтованим просила його змінити в частині скоєння кримінального правопорушення по епізоду крадіжки майна у приватного підприємці ОСОБА_15 , передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та зменшити розмір кримінального покарання по даному епізоду та в цілому.

В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не надано оцінки показанням ОСОБА_7 про те, що до павільйону ПП ОСОБА_19 на час крадіжки був вільний доступ, його двері не були замкнені. Він зайшов до нього як покупець, намір скоїти крадіжку в нього виник після того як він виявив відсутність продавця, а тому його дії необхідно кваліфікувати не за ч. 3, а за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

Органом досудового розслідування не доведено таємного проникнення ОСОБА_20 до павільйону, павільйон був незамкнутий, будь-яких пошкоджень замка чи дверей магазину не виявлено.

В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого просив вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, визнавши винним ОСОБА_7 у скоєнні злочинів передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.05.2017 більш суворим, остаточно визначити до відбуття покарання останньому 4 роки позбавлення волі. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання в повній мірі не враховано характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, характеристику особи, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності , які відповідно до ст.. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, та відповідно до ст. 89 КК України не зняті та не погашені у встановлено рому законом порядку.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, при цьому заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в порядку ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора у кримінальному провадженні до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок районного суду відповідає.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.ч. 2,3 ст.185, ч. 2 ст. 190, ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_21 вважають, що дії ОСОБА_7 по епізоду крадіжки з торгового місця ПП ОСОБА_15 необхідно перекваліфікувати з ч. 3 ст. 185 на ч. 2 ст. 185 КК України, так як відсутня кваліфікуюча ознака проникнення. В обгрунтування своїх вимог посилаються на те, що двері торгівельного павільйону не були замкнені і він вільно зайшов до його приміщення, а тому проникнення в приміщення в його діях не було.

Частиною 3 статті 185 КК України передбачено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у злочинах проти власності» від 06 листопада 2009 року, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі , що під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Під «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Так, посилання обвинуваченого та його захисника на те, що умисел на викрадення майна з торгового павільйону виник уже під час перебування в його приміщенні, колегія суддів розцінює критично, оскільки обвинувачений проник до вказаного павільйону незаконно, поза межами робочого часу, саме з метою викрадення майна, що в подальшому і вчинив. Обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, повністю підтверджуються наявними матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 даними в суді першої та підтвердженими в суді апеляційної інстанції з яких вбачається, що в кінці січня 2017 року йому необхідні були кошти, таму перебуваючи на території колгоспного ринку в м. Каневі, скориставшись тим, що вхідні двері в торгівельний павільйон були не зачинені на замок, він зайшов в середину, звідки викрав товар;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , даними в суді першої інстанції, про те, що вона працює продавцем на ринку у ФОП ОСОБА_15 .. В кінці січня 2017 року, відпрацювавши робочий день на ринку, вона закрила двері торгової точки на замок, перевірила, що вони зачинені. Через день відкривши двері кіоска ключем, виявила зникнення товару (кави,чаю), а також ящиків з товаром. У зв`язку з чим, зателефонувала охороні ринку і повідомила про крадіжку. Крім того, зазначила, що замок дверей торгового павільйону пошкоджений не був, а кількість зниклого товару встановлено актом ревізії;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , даними в суді першої інстанції про те, що він працює водієм таксі. Взимку 2017 року він перевозив ОСОБА_20 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 до м. Миронівка. За проїзд з ним розраховувався ОСОБА_20 грошима в сумі 200 грн. та частково кавовими напоями;

- даними протоколу огляду місця події від 27.02.2017 та фототаблицями до нього (т.2 а.с.44-46) згідно яких, місцем події є торгівельне приміщення, що розташоване в м. Каневі, Черкаської області, на центральному ринку, зліва від центрального входу в м`ясний ряд. На момент огляду приміщення було зачинене, двері зачиняються на навісний замок, по периметру дане приміщення огороджене металом. Під час огляду виявлено, що в приміщенні зберігаються пакунки з чаєм та кавою;

- даними протоколу слідчого експерименту від 20.04.2017 та фототаблицями до нього, за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно яких, обвинувачений показав на розповів на місці яким чином він вночі вчинив крадіжку у ОСОБА_15 (т.2 а.м. 85)

З врахуванням зазначеного, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що по епізоду крадіжки з торгового місця ПП ОСОБА_15 , в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 наявна така кваліфікуюча ознака, як проникнення у інше приміщення і його дії, по даному епізоду, кваліфіковано правильно за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з проникненням в приміщення, оскільки в даному випадку, крадіжка була вчинена в нічний час, поза межами закінчення робочого часу, а тому обвинувачений не міг перебувати в павільйоні в якості покупця, а відсутність замка на дверях торгівельного павільйону, на що вказує обвинувачений, не виключає наявності в його діях кваліфікуючої ознаки проникнення у інше приміщення.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції призначив відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням: ступеня тяжкості вчиненого ним злочинів, які скоєні умисно і відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів; даних про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, стан його здоров`я, наявність тяжких захворювань, на обліку у лікаря психіатра Канівської ЦРЛ не пербуває, пребуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Опійна залежність», та, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання останнього при призначенні покарання, за кожен злочин окремо, в межах санкцій за ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі, частково приєднавши відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України невідбуту частину покарання за попереднім вироком Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 22.05.2017, остаточно визначивши до відбуття 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання встановлених Кримінальним кодексом України і дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій статей за якими його засуджено. Своє рішення місцевий суд належним чином мотивував.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції в частині визначення виду і розміру призначеного обвинуваченому покарання відповідає принципам індивідуалізації та справедливості. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим внаслідок м`якості, як про це зазначав прокурор в апеляційній скарзі, а також його суворості, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження районним судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Колегія суддів вважає, що вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області відносно ОСОБА_7 є законним та обгрунтованим, тому підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни, а також для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора відсутні.

Керуючись ст. 405, ч.1 п.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 09 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :