АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/740/18 Справа № 175/69/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002017 від 02 листопада 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року, ухвалений відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, маючого середню спеціальну освіту, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
20.11.2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до п`яти років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. ст.309 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за умови, що на протязі трьох років іспитового строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично зґявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_8 в рахунок відшкодування витрат на залучення експерта 989,60 грн. на користь держави.
Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за наступних обставин.
01 листопада 2017 року приблизно о 07 годині ОСОБА_8 знаходився на території автовокзалу по вул.195-ї Стрілкової дивізії у м.Новомосковську Дніпропетровської області, де знайшов поліетиленовий пакет з емблемою магазину «АТБ», в якому знаходився паперовий згорток із речовиною рослинного походження, яку він визначив для себе як наркотичний засіб (канабіс), і вчиняючи злочин повторно, без мети збуту почав незаконно його зберігати при собі у власній сумці.
Того ж дня, близько 15 години 30 хвилин ОСОБА_8 прибув до ділянки № НОМЕР_1 садового товариства «Трубник» на території Підгородненської міської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, де був помічений працівниками сектору кримінальної поліції Дніпровського районного відділення поліції ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, які здійснювали оперативно-розшукові заходи, спрямовані на розкриття та профілактику вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з таємним викраденням чужого майна. Під час встановлення особи обвинуваченого, який вів себе підозріло, останній в присутності понятих добровільно видав паперовий згорток із речовиною рослинного походження масою 30,727 г, яка відповідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 16.05.2000 року є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», масою в перерахунку на висушену речовину 29,498 г, який ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.307, 317 КК України, вчиняючи злочин повторно, незаконно придбав і зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст.349 КПК України недоцільним, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.

Просить виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.ст.75,76 КК України, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.11.2017 року остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати останнього періодично зґявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи.
Зазначив, що відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до абз.1 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Разом з тим, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 застосував двічі вимоги статті 75 та статті 76 КК України, а саме окремо за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляції, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Так, матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, покарання за яким ним невідбуте.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. При цьому, згідно з встановленими судом обставинами, які не є предметом оскарження, вказаний злочин було вчинено обвинуваченим 01 листопада 2017 року, тобто до ухвалення вироку Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року.

Частиною 4 ст. 70 КК України встановлено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вирком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Разом із цим, виходячи з вказаних вимог закону, рішення про звільнення особи від покарання може бути прийнято судом лише після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання.

Між тим, всупереч вказаним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції застосував положення ст.ст. 75, 76 КК України й до покарання, призначеного за ч.2 ст.309 КК України, що є зайвим та підлягає виключенню з вироку.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року відносно ОСОБА_8 застосування положень ст.ст. 75,76 КК України в частині звільнення його від призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за умови, що він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: