Справа № 425/925/17
Провадження № 11-кп/782/235/17
УХВАЛА
іменем України
05 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_7
на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30.05.2017 року, яким засуджений
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт.Молодіжне Осакарського району Карагандинської області Республіки Казахстан, громадянин України, з незакінченою середньо-технічною освітою, вдовець, який має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ст.260 ч.2 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обчислено з 01.04.2017 року.
Відповідно до ст.72 ч.5 КК України зараховано у строк відбування покарання термін його тримання під вартою з 01 квітня по 30 травня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що осінню 2014 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не вдалося, маючи умисел на участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування, вступив до структурного підрозділу не передбаченого законом збройного формування батальйону спеціального призначення «Леший», що діяло на території Луганської області, на посаду оперативного співробітника та приймав участь у його діяльності, спрямованій на заволодіння окремими територіями та їх утримання, силову підтримку окремих владних структур, депортацію населення з регіону знаходження даного збройного формування, знищення живої сили з використанням зброї, вибухових речовин та іншої зброї.
У зазначеному збройному формуванні ОСОБА_7 отримав дозвіл на носіння зброї № НОМЕР_1 , виданої командиром не передбаченого законом збройного формування батальйону спеціального призначення «Леший».
В складі вказаного збройному формуванні, що діяло на непідконтрольній території Луганської області, ОСОБА_7 приймав участь у патрульних чергуваннях у складі груп незаконних збройних формувань за що отримував винагороду у вигляді продовольчого пайку.
В жовтні 2016 року, більш точної дати та часу в ході досудового слідства встановити не вдалося, ОСОБА_7 , маючи умисел на участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування, вступив до не передбаченого законом збройного формування діючого на непідконтрольній території м.Первомайськ Луганської області на посаду старшого стрільця військової частини НОМЕР_2 , йому було присвоєно звання рядового, видано автомат «АК-74», ручний протитанковий гранатомет.
У складі вказаного незаконного збройного формування ОСОБА_7 виконував обов`язки чергового по роті, займався чисткою зброї та приймав участь у його діяльності спрямованій на заволодіння окремими територіями та їх утримання, силову підримку окремих владних структур, депортацію населення з регіону знаходження даного збройного формування, знищення живої сили з використанням зброї, вибухових речовин та іншої зброї.
В апеляційних скаргах:
прокурор просить скасувати вирок суду через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 (шести) років озбавлення волі.
Не оспорюючи доведеність вини засудженого вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.
У відповідності з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Усупереч вказаним положенням, судом неналежним чином надано оцінку тяжкості інкримінованого діяння.
Санкцією ч.2 ст.260 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання не є достатнім для його виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів та є явно несправедливим через м`якість;
обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити більш м`яке покарання з урахуванням малозначності дій, визнання провини, щирого каяття, співпраці зі слідством та судом, сімейного стану, необхідності матеріального утримання дитини та сім`ї.
Вважає, що при розгляді справи суд віднісся упереджено, не встановлено точність і достовірність його участі у незаконних військових формуваннях, що він не приймав участь в бойових діях проти ВСУ, добровільно відмовився допомагати незаконним військовим формуванням, відсутність свідків та будь-яких доказів вини.
Крім цього, суд не взяв до уваги, що він є вдовцем та єдиним годувальником доньки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України, перевіривши матеріали судового провадження і доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
У мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 вину у вчинені злочину, передбаченого ст.260 ч.2 КК України не визнав та відмовився від дачі свідчень. Відповідно до ст.349 КПК України за згодою учасників судового розгляду судом визнано недоцільним допит свідків щодо тих обставин, які ніким не оспорюються і обмежено дослідження доказів шляхом дослідження документів кримінального провадження. Обвинувачений не заперечував проти дослідження доказів відповідно до клопотання прокурора, добровільність його позиції була з`ясована та з вимогами ст.349 КПК України був ознайомлений. Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та сторони кримінального провадження клопотань про зміну порядку дослідження доказів не заявляли.
Разом з тим, як слідує із журналу судового засідання від 30.05.2017 року (а.с. 43-46), обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про допит свідка та призначення експертизи документів. Ухвалою суду від 30.05.2017 року в задоволенні вказаного клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 було відмовлено (а.с. 48).
Таким чином, судом першої інстанції було допущено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, оскільки обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України, оспорювалися обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_6 .
Колегія суддів вважає, що зазначені порушення вказаної правової норми перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
При призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, а тому за умови підтвердження обсягу обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , призначене судом покарання не є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, що відповідно до ст.ст.409 ч.2, 414 КПК України є підставою для скасування вироку.
Таким чином, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , що не встановлено достовірність його участі у незаконних військових формуваннях, про відсутність свідків та будь-яких доказів вини є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначені доводи необхідно перевірити при новому судовому розгляді.
Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у інкримінованому кримінальному правопорушенні, яке відносяться до категорії тяжких злочинів; наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме переховуватися від органів досудового розслідування та суду, який не зменшився, а також вимоги ч.5 ст.176 КПК України, що запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчинені злочинів, передбачених статтями 109 114-1, 258 258-3, 260, 261 КК України, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 30.05.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 03 грудня 2017 року включно.

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: