Справа № 359/6674/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/197/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 06.03.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тулиголово Кролевецького району Сумської області, громадянина України, українця, освіта середня спеціальна, неодруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.06.2010 року за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16.02.2016 року по відбуттю покарання,

визнано винним у вчинені злочину за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Відповідно до вимог ст.76 КК України покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на користь держави за проведення судової експертизи у розмірі 742 гривні 20 копійок.
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком, на початку червня 2017 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням та під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці Соборній на пустирі неподалік від озера , що в м.Бориспіль Київської області побачив, що поряд з дорогою ростуть рослини коноплі. В цей моменту ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та подальше зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня, точної дати та часу досудовим розслідування не встановлено, перебуваючи на вищевказаному місці, ОСОБА_7 , знаючи властивості та способи вживання наркотичних засобів, діючи з умислом, направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, без мети збуту, підійшов до кущів рослин конопель і зірвав декілька стебел рослин коноплі з листям, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, у великих розмірах, без мети збуту масою в перерахунку на суху речовину 1250,92г.
Відразу ж після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, зірвані ним стебла коноплі з листям переніс до підвального приміщення будинку, в якому проживає та який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ,- де у останнього є підсобне приміщення, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, у великих розмірах для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, ОСОБА_7 , перебуваючи в підвалі будинку АДРЕСА_2 , - поклав зірвані ним рослини коноплі з метою їх сушки.
Через деякий час, точної дати та часу досудовим розслідуванням та під час судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у підвальному приміщенні, виявив, що листя рослини коноплі висохли. Потім ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, руками відділив листя рослин коноплі, яке в подальшому подрібнив, чим довів його до стану, придатного для вживання шляхом куріння, чим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабіс, у великих розмірах без мети збуту.
Незаконно виготовлений вищевказаним способом особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, ОСОБА_7 помістив до двох полімерних пакетів та продовжив його незаконне зберігання у вищевказаному господарському приміщенні у підвалі будинку АДРЕСА_2 за вищевказаною адресою.
28.06.2017 приблизно 04 годині 10 хвилин ОСОБА_7 знаходився в підсобному приміщенні, яке знаходиться в підвалі будинку АДРЕСА_2 , де збирався вжити вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс та в цей час до вказаного приміщення зайшли з метою перевірки працівники Управління патрульної поліції у м.Бориспіль. В подальшому в ході проведення слідчим огляду вказаного приміщення за участі двох понятих було виявлено та вилучено два полімерні пакети, в середині яких знаходилась суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта №11-5/5094 від 23.08.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1250,92 г. Відповідно до Списку №1 «Особливо небезпечні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 №77, канабіс - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого забороненою. Для особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс великі розміри становлять від 500 грамів до 2500 грамів.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2017 року скасувати. Визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не дав належну оцінку даним про особу, не взяв до уваги всі дані, які характеризують особу засудженого

Зазначає, що ОСОБА_7 має не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний злочин.

Вважає, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, не навівши у вироку належні доводи, які б вказували на можливість виправлення його без реального відбування покарання.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року №12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для

прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На думку колегії суддів зазначені вимоги Законів не дотримані.

Зокрема, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 обґрунтовано в тому числі і даними, які містяться в протоколі огляду місяця події, за яким вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Відповідно до цього протоколу наркотичний засіб було виявлено та вилучено під час огляду приміщення, який за матеріалами кримінального провадження є володінням особи.

За змістом ч.3 ст.233 КПК передбачено обов`язок прокурора, слідчого за погодженням з прокурором невідкладно після здійснення огляду у володінні особи звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Проте, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що зазначений огляд проводився на підставі ухвали слідчого судді, або про те, що після проведення такого огляду без ухвали слідчого судді, слідчий чи прокурор звернувся до слідчого судді із відповідним клопотанням в порядку ч.3 ст. 233 КПК України.

Виходячи з системного аналізу норм кримінального процесуального закону, що регламентують проведення огляду місяця події, докази, одержані в результаті огляду та обшуку чи іншого володіння особи є допустимими лише тоді, коли ця процесуальна дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінюючи, як доказ, протокол огляду місця події, суд першої інстанції залишив поза увагою недотримання наведених вимог кримінального процесуального закону щодо допустимості такого доказу та не перевірив факт отримання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду або ухвали про легалізацію проведеного огляду.

За наведених вище обставин висновки суду першої інстанції про визнання допустимим доказом протоколу огляду місця події є поспішними і погодитись безспірно із ними не можливо.

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, не перевіривши те, чи зібрані органом досудового розслідування з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, допущені суперечності не усунув.

Наведене, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного, а також з врахуванням того, що дані процесуальні порушення не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2017 року скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Якщо у ході нового судового розгляду буде доведена вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину в об`ємі обвинувачення не меншому ніж було доведено у ході першого судового розгляду, при прийнятті рішення про призначення обвинуваченому покарання та не встановлення інших обставин, які істотно впливають на призначуване покарання, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І :
(підписи)