АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/4764/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1251/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 125,
ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185,
ч. 3 ст. 357, ч.1, ч.4 ст. 358 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Харкова, громадянин України, не одружений, із незакінченою вищою освітою, не працюючий,який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 07.02.2007 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.190, ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст.ст.69,70 КК України до 4 років обмеження волі;

- 24.10.2007 року Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 ст.390 КК України, із застосуванням ст..ст.71,72 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 04.02.2013 року Фрунзенським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст..75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

- 23.03.2016 року Червонозаводським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання не відбуте за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 4.02.2013 року та остаточно визначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі,-

засуджений за ч.1 ст.28, ч.1 ст.125 КК України- до 200 (двохста) годин громадських робіт, за ч.3 ст.185 КК України- до 3 ( трьох ) років 10 ( десять) місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України- до 3 ( трьох) років позбавлення волі, за ч.3 ст.357 КК України- до 2 ( двох) років обмеження волі, за ч.1 ст.358 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі, за ч.4 ст.358 КК України - до 1 (одного) року 6 ( шести) місяців обмеження волі,
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 3 (три) роки 10 (десять) місяців позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання не відбуте за вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 23.03.2016 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 4 / чотири/ роки позбавлення волі.
Строк покарання обчислено з 4 квітня 2015 року, зарахувавши строк його попереднього ув`язнення з 4 квітня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь :
ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 21 000 ( двадцять одну тисячу) гривень 00 копійок,
ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 10 000 ( десять тисяч ) гривень 00 копійок,
ОСОБА_11 у відшкодування матеріальної шкоди 200 000 ( двісті тисяч ) гривень 00 копійок,
ОСОБА_12 у відшкодування матеріальної та моральної шкоди 29 315 ( двадцять дев`ять тисяч триста п`ятнадцять) гривень 52 копійок.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з залученням експертів в сумі 23 851 / двадцять три тисячі вісімсот п`ятдесят одна / гр.. 26 коп.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного самостійного збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло на протязі червня 2013 року березня 2015 року проник до квартир потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , звідки викрав майно, що належало останнім, чим спричинив потерпілим матеріальної шкоди на загальну суму 477554,97 грн.
Крім того, в липні 2014 року, точну дату під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне заволодіння паспортом громадянина України, придбав у невстановленої під час досудового розслідування особи, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серійний номер НОМЕР_1 , виданий Краснокутським PC ГУДМС України в Харківській області 20 грудня 2013 року, який був викрадений на початку липня 2014 року у його власника, з метою подальшого використання офіційного документу у своїй злочинній діяльності, тим самим незаконно заволодів паспортом громадянина України та став незаконно ним володіти.
В липні 2014 року, точна дата під час досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_7 , маючи намір на вчинення крадіжок з квартир та збут викраденого майна, шляхом здачі його до ломбардів м. Харкова, для здійснення чого ним було прийнято рішення про підробку паспорту громадянина України, яким він повинен був підтверджувати свою особу під час отримання фінансових кредитів під заставу майна, набутого злочинним шляхом. Переслідуючи вищевказану мету, ОСОБА_7 вклеїв своє фото до паспорту громадянина України з анкетними даними іншої особи, тим самим виготовив підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий 20.12.2013 року Краснокутським PC ГУДМС України в Харківській області на ім`я ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Пархомівка, Краснокутського району, Харківської області, місце реєстрації АДРЕСА_2 , та в подальшому вказаний документ використовував у своїй злочинній діяльності.
Після чого ОСОБА_7 став використовувати вказаний підроблений паспорт для посвідчення власної особи під час укладення договорів про отримання фінансових кредитів під заставу майна у різних ломбардах м. Харкова, з метою збуту раніше викраденого ним майна, тим самим ОСОБА_7 використав завідомо підроблений документ.
25.02.2015 року о 13-30 години ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, попередньо вступивши в злочинний зговір на вчинення крадіжок з квартир зі своїм знайомим, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, діючи повторно та з корисливих мотивів, намагалися проникнути до квартири, яка розташована за адресою : АДРЕСА_3 , з метою вчинити крадіжку майна, що там знаходиться, однак довести свій злочинний умисел до кінця вони не змогли через причини, які не залежали від їх волі, оскільки були помічені на місці скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_22 , який намагався завадити їм вчинити злочин та затримати їх, внаслідок чого, діючи без попередньої змови між собою на спричинення тілесних ушкоджень, особа, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, діючи умисно, з метою уникнення свого затримання, наніс декілька ударів кулаком в область голови потерпілого ОСОБА_22 , чим заподіяв останньому фізичний біль та тілесні ушкодження у вигляді травматичної припухлості м`яких тканин з синцем на голові, що за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, в цей же час ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою позбавлення ОСОБА_22 можливості їх переслідувати, бризнув йому в очі з газового балончику «Фоксі 100», чим спричинив останньому фізичний біль. Після чого вони з місця скоєння злочину втекли.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 28 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Просить постановити новий вирок, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.125 КК України - 200 годин громадських робіт, за ч.3 ст.185 КК України- 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України- 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.357 КК України- 2 роки обмеження волі, за ч.1 ст.358 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі, за ч.4 ст.358 КК України - 1 рік 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 6 років позбавлення волі.
Згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів,шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати покарання не відбуте за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 23.03.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 7 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує на те, що санкцією ст. 125 КК України не передбачено такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, таку обставину можливо визнати при призначенні покарання як обтяжуючу.

Тому судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 125 КК України, його дії належить кваліфікувати лише за ч. 1 ст. 125 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 висловлює свою незгоду з апеляційною скаргою, вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим. На його думку доводи апеляційної скарги не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки апелянт не врахував визнання обвинуваченим позовів в повному обсязі та їх часткове відшкодування, визнання вини та його щире каяття.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив закрити провадження за ч. 1ст. 28, ч. 1 ст. 125 КК України в зв`язку із закінченням строків давності, обвинуваченого, який заперечував проти апеляції прокурора та підтримав клопотання захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи із наступного.
Захисником обвинуваченого у судовому засіданні заявлено клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Пунктом 1 частини 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Так, відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000271, злочин, який інкримінується ОСОБА_7 , а саме ч. 1 ст. 28 ч.1 ст.125 КК України, було вчинено 25 лютого 2015 року /т. 4 а.п. 6/.

Згідно з оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину невеликої тяжкості, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч.1 ст.125 КК України, з дня вчинення якого минуло більше 2 років, при цьому матеріали провадження містять дані про те, що після скоєння вказаного злочину 25 лютого 2015 року ОСОБА_7 нового злочину не вчиняв (т.5 а.п. 135).

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів вважає за необхідне скасувати обвинувальний вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28 , ч.1 ст. 125 КК України та закрити провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до ст. 417 КПК України.

Фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченогоОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів та їх наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимості не зняті та непогашені в установленому законом порядку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом визнано щире каяття та визнання ним своєї вини, а обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів.

Враховуючи викладене, а також конкретні обставини по справі - небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції доцільно застосував при призначенні обвинуваченому покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та призначив покарання в умовах ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів призначене ОСОБА_7 покарання відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого, а також є достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не вбачає підстав для зміни вироку.
Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 4 квітня 2015 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, обвинуваченого ОСОБА_7 слід вважати таким, що повністю відбув призначене покарання, а відтак він підлягає звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст. 284, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 125 КК України скасувати та закрити провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 4 квітня 2015 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , таким, що повністю відбув призначене покарання, та звільнити його з-під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді