Справа № 431/1966/16-к
Провадження № 11-кп/782/216/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2018 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 12 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Росощ Свалявського району Закарпатської області, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:

- 01.08.2013 року Старобільським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, ухвалою Старобільського районного суду Луганської області від 22.01.2014 року згідно ч. 2 ст. 78 КК України звільнення від відбування покарання скасовано, та засуджений направлений до місць позбавлення волі строком на 3 роки,

визнаний винним та засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку на 2 роки, покладено обов`язки періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну свого місця проживання та роботи.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА :
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також крадіжці чужого майна, яка вчинена повторно, за наступних обставин.

04 квітня 2014 року, приблизно о 18 годині, співробітниками СКР Старобільського РВ ГУМВС України у Луганській області, в ході складання адміністративного протоколу і проведення огляду особистих речей ОСОБА_6 , який проводився біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на вул. Інтернаціональній с. Підгорівка Старобільського району Луганської області, було виявлено та вилучено 26 предметів, які є бойовими припасами 5,6-мм. спортивно-мисливськими патронами кільцевого займання. Вказані бойові припаси ОСОБА_6 зберігав без передбаченого законом дозволу.

20 квітня 2016 року, приблизно о 16 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу скоїв крадіжку велосипеда марки «Дорожник» моделі «Комфорт», вартістю 2413 грн. 70 коп., який належить на праві власності ОСОБА_8 . Викраденим розпорядився на свій розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Згідно ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 01.08.2013 року у виді позбавлення волі строком на 1 рік та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, взявши під варту в залі суду.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на активне сприяння розкриттю злочину як обставину, що пом`якшує покарання.

В обгрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що у вступній частині вироку містяться відомості про те, що ОСОБА_6 засуджено 01.08.2013 року Старобільським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та звільнено його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою Старобільського районного суду Луганської області від 22.01.2014 року згідно ч. 2 ст. 78 КК України звільнення від відбування покарання скасовано, та засуджений направлений до місць позбавлення волі строком на 3 роки, тому вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.1 ст. 263 КК України, а саме 04.04.2014 року, припадає на період, коли той вже був направлений до місць позбавлення волі для відбуття покарання, однак вказані протиріччя судом не досліджені та не перевірені.

Крім того, зазначає, що у вироку суду містяться посилання на ухвалу Жовтневого районного суду м. Луганська від 04.10.2015 року, якою згідно Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_6 скорочено наполовину невідбуту частину покарання за вироком Старобільського районного суду від 01.08.2013 року, та звільнено останнього у зв`язку з відбуттям покарання. Суд не врахував, що Законом України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» підсудність судових справ, підсудних судам, розташованим у районі проведення АТО змінено, тому прокурор приходить до висновку про незаконність звільнення обвинуваченого від відбуття покарання нелегітимним судом. За таких обставин, на думку прокурора, суд не мав підстав визнавати ОСОБА_6 особою, звільненою від відбування покарання і мав призначити йому покарання із застосуванням ст.71 КК України.

Також судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, не враховано рецидив злочину, як обтяжуючу покарання обставину.

Крім того, вирок суду не містить обгрунтування визнання «активного сприяння розкриттю злочину» у якості обставини, що пом`якшує покарання.

Суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_6 від покарання з випробуванням згідно ст. 75 КК України, не врахувавши особу обвинуваченого, який ніде не працює, не одружений, неповнолітніх дітей не має, що на думку прокурора свідчить про можливість вчинення останнім нового злочину.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно ч.1 ст.349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.
Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно ч.4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Дані вимоги закону судом першої інстанції не виконані.

Згідно журналу судового засідання від 12.05.2017 року та аудіозапису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України визнав повністю, тому вирішуючи питання щодо обсягу дослідження доказів у справі, судом першої інстанції було прийнято рішення не досліджувати докази, які ніким з учасників процесу не оспорюються (а.к.п. 161,162).

Однак, на порушення вимог ст. 349 КПК України, суддя не з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Також суддею першої інстанції не було дотримано вимог ч.4 ст. 349 КПК України та не допитано обвинуваченого, якого суд повинен був допитати обов`язково, ніяких свідчень щодо відмови ОСОБА_6 від давання показань, згідно аудіозапису судового засідання, не встановлено.

Колегія суддів вважає зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального законів проаналізувати надані сторонами докази, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо законності призначеного обвинуваченому покарання, в тому числі щодо наявності підстав призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.71 КК України, та ухвалити законне й обгрунтоване рішення.
Колегія суддів також вважає, що у випадку, якщо під час нового судового розгляду вина ОСОБА_6 буде доведена в тому ж самому обсязі, призначення йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням є явно несправедливим через м`якість.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, оскільки розгляд доводів апеляційної скарги колегія суддів вважає наразі передчасним.

Дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слід продовжити на 60 днів, задовольнивши відповідне клопотання прокурора. Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_6 не з`являвся до суду першої інстанції і оголошувався у розшук, також не з`являвся обвинувачений і до суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим також було оголошено його розшук.

Таким чином, наявний ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_6 від суду, запобігти якому неможливо застосуванням більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 12 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 продовжити на строк 60 днів, тобто до 12 березня 2018 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_____________ _____________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2