У х в а л а
іменем україни

21 листопада 2017року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 0002741, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 01 грудня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженці та жителя

АДРЕСА_1 , громадянина України,

судимого 6 разів, зокрема, востаннє:

- за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області 28 травня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст. 75 КК Українизвільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- за вироком Таращанського районного суду Київської області 19 червня 2015 року за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у видіштрафу в сумі 170 000 грн,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:

за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення воліна строк 2 роки;

за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення воліна строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 травня 2015 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років. Вирок Таращанського районного суду від 19 червня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 170 000 грн, ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Київської міської філії 485 грн на відшкодування матеріальної шкоди та на користь держави 440,20 грн процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 01 грудня 2016 року вирок щодо ОСОБА_6 у частині застосування ст. ст.71, 72 КК України змінено, а саме приведено у відповідність до вимог закону.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського районного суду Київської області від 28 травня 2015 рокута повністю невідбуту частину покарання за вироком Таращанського районного суду Київської області від 19 червня 2015 року, визначивши ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та штрафу у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком Таращанського районного суду Київської області від 19 червня 2015 року у виді 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн, постановлено виконувати самостійно.

У решті вирок залишенобез змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання його попереднє ув`язнення з 13 вересня 2016 року по 01 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі винного через м`якість. Вказує, що апеляційний суд привів у відповідність до вимог закону вирок щодо ОСОБА_6 в частині застосування ст. ст. 71, 72 КК України, внаслідок чого прийняв рішення, не передбачене нормами ст. 407 КПК України, при цьому виклавши резолютивну частину таким чином, що може виникнути ускладнення при виконанні судового рішення. Крім того, вказує, що апеляційний суд застосував ст. 71 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів у більшому розмірі, ніж покарання, призначене за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, внаслідок чого погіршив становище засудженого, при цьому не ухвалив вирок, а постановив ухвалу. Також зазначає, що апеляційним судом не наведено мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, не спростовано доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, а також не викладено прийнятого рішення по суті вимог апеляційних скарг, оскільки не вказано, які апеляційні скарги задоволено і в якій частині.
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він 26 травня 2016 року приблизно о 14.40 год, перебуваючи поблизу будинку № 1 у провулку Будівельників у м. Біла Церква Київської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу викрав кришку чавунного люку телефонної мережі «Л» телефонного колодязя N 2756 «Б», чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 485 грн.

20 червня 2016 року приблизно о 16.00год ОСОБА_8 , знаходячись в будинку АДРЕСА_2 ,діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку належного потерпілому ОСОБА_9 мобільного телефону марки «Nokia 1280»,чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 218,50грн.

22 серпня 2016 року приблизно о 14.35год, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 9 по вул. В`ячеслава Чорновола в м. Біла Церква Київської області, знайшов на землі танезаконно придбав наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у презервативі, поміщеному у прозорий поліетиленовий пакет,та почав незаконно зберігати без мети збуту для власного вживання.Того ж дня, приблизно о 15.10год неподалік будинку АДРЕСА_3 під час особистого обшуку ОСОБА_6 працівниками поліції було вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходився презерватив з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, масою 0,497 г у перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи касаційної скарги прокурора про допущені апеляційним судом порушення кримінального процесуального закону при постановленні ухвали щодо ОСОБА_6 є обґрунтованими.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 420 КПК України передбачено, що в разі необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Виходячи з системного аналізу цих вимог і положень статей 407, 408 КПК України, а також роз`яснень, які містяться в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Крім того, судом ухвалено виконувати самостійно попередній вирок від 19 червня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено до штрафу.

Ухвалою суду апеляційної інстанції на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 28 травня 2015 року та повністю невідбуту частину покарання за вироком від 19червня 2015 року, визначивши ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років та штрафу у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком від 19 червня 2015 року у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

Таким чином, апеляційний суд постановив ухвалу, якою погіршив становище ОСОБА_6 , а саме без постановлення свого вироку обрав за ст. 71 КК України більш суворе покарання, ніж було призначено судом першої інстанції, що є істотними порушеннями кримінального процесуального закону.

Крім того, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, якою передбачено, що в резолютивній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути зазначені висновок суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги; строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження, оскільки не виклав в резолютивній частині ухвали прийнятого рішення по суті вимог апеляційних скарг, а саме не вказав, чи підлягають апеляційні скарги задоволено і в якій частині.

За наведених обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати наведене, дати оцінку іншим доводам касаційної скарги прокурора та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 01 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3