АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці 28 листопада 2017 р., колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 на вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 11 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000572 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Кельменці Чернівецької області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта вища, одруженого, військовозобов`язаного, працюючого приватним підприємцем, раніше судимого: 1) 04.01.2010 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 2500 грн.; 2) 21.01.2015 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч.1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 8500 грн., 25.08.2015 року штраф сплачено,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2, ч.3 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 11 вересня 2017 року у кримінальному провадженні № 0000572 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів: - передбаченого ч.1 ст.366 КК України і за його вчинення призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком 1 (один) рік; - передбаченого ч.2 ст.191 КК України і за його вчинення призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими
Провадження №11кп/794/395 /17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст.ст. 191 ч.2, ч.3 , 366 ч.1 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9
функціями строком 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком 1 (один) рік. Відповідно до п.п. 2,3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком 1 (один) рік у зв`язку із закінченням строків давності. ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченого складу кримінальних правопорушень. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 5228 грн. 20 коп. Вирішено питання про речові докази по справі.

Як встановлено вироком суду першої інстанції та апеляційним судом при розгляді даного кримінального провадження, 19.09.2011 року між Михалківською сільською радою Сокирянського району Чернівецької області в особі сільського голови ОСОБА_10 та ТОВ «Лев 2010» в особі директора ОСОБА_6 був укладений договір підряду №51 по виконанню робіт з капітального ремонту даху дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області. Ціна договору визначена у сумі 199856 грн.
Згідно п.1.1 вказаного договору Замовник доручає, а Виконавець забезпечує відповідно до умов договору виконання робіт по капітальному ремонту даху дошкільного навчального закладу дитячий садок «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області на суму 199856 грн., а Замовник зобов`язується оплатити вказані роботи. Вид договірної ціни у вказаному договорі не зазначений.
Відповідно до п. 1.2 договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання, визначені кошторисом, який є невід`ємною частиною договору. Строк виконання робіт визначений п. 1.3 договору - до 01.12.2011 року.
Пунктом 2.4 передбачено право замовника відмовитися від прийняття результатів надання послуг, якщо надані послуги не відповідають умовам договору і вимагати від виконавця усунути недоробки та неякісно виконані роботи за власний рахунок.
Відповідно до п.3.1 виконавцю до початку робіт надається аванс, який не може перевищувати 30% кошторисної вартості.
За надання передбачених договором послуг замовний виплачує виконавцю суму за фактично виконану роботу згідно актів виконаних робіт КБ-2в, КБ-3.
Здавання виконаних робіт виконавцем та приймання їх результатів замовником оформляється актом здавання-приймання виконаних робіт, який підписується уповноваженими представниками сторін протягом трьох робочих днів після фактично виконаних обсягів робіт. Підписання акту здавання-приймання наданих послуг представником замовника є підтвердженням відсутності претензій з його боку (п.3.2 договору).
Відповідно до п.3 ч.4 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 року №3038-VI (в редакції від 12.06.2011 року) обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва, які споруджуються із залученням бюджетних коштів щодо кошторисної частини проектної документації.
Відповідно до п. 10 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення експертизи, затвердженої постановою КМУ від 11.05.2011 року №560 (в ред. від 11.05.2011 року) обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням коштів державного бюджету, бюджету АРК, місцевих бюджетів щодо кошторисної частини проекту будівництва.
Відповідно до п. 12 даного Порядку замовником експертизи є:
- замовник будівництва;
- проектувальник, якщо це передбачено договором на виконання проектно-вишукувальних робіт.
Відповідно п. 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженому постановою КМУ від 01.08.2005 року №668 (в редакції чинній на час укладення договору підряду) (далі Загальні умови) істотними умовами договору підряду, який укладається у письмовій формі, є порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами.
Відповідно до п. 47 Загальних умов уповноваженим державним органом та органом місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання можуть повністю або частково покладатися на підрядника.
Пунктом 77 Загальних умов встановлено, що з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, п. 79 Загальних умов передбачено, що замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт відповідно до частини першої статті 849 ЦК України та у порядку, передбаченому договором підряду.
Таким чином, чинними на час укладення договору положеннями законодавства передбачалося обов`язкове зазначення у договорі у письмовій формі порядок забезпечення робіт проектною документацією.
Однак, як встановлено судом зміст даного договору не містив вищезазначеної істотної умови, а тому відповідно до п.12 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення експертизи, затвердженої постановою КМУ від 11.05.2011 року №560 (в ред. від 11.05.2011 року) та п. 47 Загальних умов мав бути покладений на замовника.
Крім того, в порушення зазначених вище положень чинного законодавства не було проведено обов`язкової експертизи проекту на будівництво, оскільки воно проводилося із залученням коштів місцевого бюджету щодо кошторисної частини проекту будівництва, що відповідно до положень п.12 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення експертизи, затвердженої постановою КМУ від 11.05.2011 року №560 (в ред. від 1.05.2011 року) та п. 47 Загальних умов за відсутності в умовах договору у підрядчика такого обов`язку, покладається на замовника.
На підставі усної домовленості між головою Михалківської сільської ради Сокирянського району Чернівецької області ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_6 , останній всупереч вищезазначеним положенням чинного законодавства здійснював забезпечення робіт проектною документацією. При цьому, оскільки обвинувачений ОСОБА_11 не мав будівельної освіти, тому фактично проектну документацію на його прохання без укладення будь-якого договору здійснював свідок ОСОБА_12 , якому обвинувачений ОСОБА_6 надавав вихідні дані.
Після проведення протягом вересня-жовтня 2011 року капітального ремонту даху дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області, хід, обсяг та якість яких у відповідності до положень чинного законодавства не контролювалися замовником, на прохання обвинуваченого ОСОБА_6 свідок ОСОБА_12 склав за місцем своєї роботи ( АДРЕСА_3 ) акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт даху дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області» за жовтень 2011 року, які є офіційними документами та в яким зі слів обвинуваченого ОСОБА_6 були зазначені вихідні дані щодо обсягів та виду проведених робіт, у тому числі недостовірні дані щодо улаштування крокв в об`ємі 17,1 куб.м., тоді як фактично було встановлено 6,3 куб. м., відповідно різниця складала 10,8 куб.м., чим завищено вартість робіт на суму 37439 грн., а також замість фактичного розбирання покрівлі з азбестохвилястих листів вказано позицію Р8-2-3 «Розбирання покритів покрівлі з азбестоцементних плиток черепиці», що не відповідав зазначеному в позиції шифру витрат Р8-2-4», відповідно витрати праці робітників будівельників по розцінці Р8-2-3 (90,36 люд.-год) на 44,93 люд. год. перевищив трудовитрати по розцінці Р8-2-4 (45,43 люд.-год) на загальну суму 7704 грн.
Зазначені акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт даху дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області» за жовтень 2011 року на суму 199856 грн., за місцем розташування ТзОВ «Лев 2010» (вул. Молодіжна, буд.13 с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області) 14.10.2011 року були підписані ОСОБА_6 та проставлено печатку ТзОВ «Лев 2010», при цьому йому достовірно було відомо про внесення в них вищезазначених недостовірних даних. Після чого їх було підписано головою Михалківської сільської ради Сокирянського району Чернівецької області ОСОБА_10 та проставлену печатку.
Відповідно до умов договору підряду замовником 19.09.2011 року було перераховано виконавцю авансовий платіж у розмірі 59958 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1 від 19.09.2011 року, а також після підписання зазначених актів та довідки перераховано залишок від обумовленої ціни договору у сумі 139900 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2 від 14.10.2011 року.
Дані кошти були надані відповідно до розпорядження Сокирянської районної адміністрації Чернівецької області та Сокирянської районної ради Чернівецької області від 11.08.2011 року №452-р/178-р «Про внесення змін до районного бюджету на 2011 рік» як субвенція Михалківській сільській раді на капітальний ремонт покрівлі дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області .
Таким чином, внаслідок зловживання своїм службовим становищем шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей в акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт даху дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області» за жовтень 2011 року, обвинувачений ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливою метою, протиправно заволодів бюджетними коштами у розмірі 45143 грн.
Враховуючи наведені у судовому рішенні обставини, районний суд прийшов до висновку, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні даних злочинів під час судового розгляду даного кримінального провадження доведена в повному об`ємі сукупністю досліджених доказів та вчинені злочини кваліфікуються за ч.1 ст.366 КК України службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та за ч.2 ст. 191 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Крім того, районним судом ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченого складу кримінальних правопорушень.
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та призначити йому наступні покарання: за ч.2 ст. 191 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 (один) рік; за ч.3 ст. 191 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст. 366 КК України у вигляді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 (один) рік. На підставі ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Посилається на те, що вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.3 ст. 191 , ч.1 ст. 366 КК України та призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів, є незаконним, винесеним з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права, а тому підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що районний, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 , взяв до уваги висновок № 363 повторної судової будівельно-технічної експертизи з урахуванням показів свідка ОСОБА_10 .

Однак, на думку апелянта вказане твердження суду є безпідставним та відповідає матеріалам кримінального провадження. Так як свідок ОСОБА_10 суду показав, що капітальний ремонт відповідно до договору підряду № 45, проводився саме в тих приміщеннях, які обстежено експертом в ході проведення первинної експертизи. У інших приміщеннях, в ому числі №№ 1-12, 1-13 та 1-14 згідно поверхового плану, також проводився ремонт працівниками ТОВ «Лев-2010», однак не в рамках зазначеного договору. На думку апелянта, при повторній експертизі експертом безпідставно обстежено та враховано роботи, які не виконувались відповідно до договору підряду № 45 від 30.07.2012, а саме в приміщеннях №№ 1.12.-1.14 згідно поверхового плану ДНЗ «Яринка». Тому вважає , що висновок судової будівельно-технічної експертизи № 15051 від 18.06.2015 року повинен враховуватись при встановленні відповідності фактично виконаних робіт до робіт вказаних в актах приймання виконаних робіт. Також зазначає , що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 допустив неправильне застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність, а саме в порушення вимог ст.70 КК України призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом поглинення покарання менш суворого покарання більш суворим, поглинув однакове за видом і розміром додаткові покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу повністю та просив її задовольнити, вислухавши обвинуваченого та його адвоката, які просили апеляційну скаргу прокурора як необґрунтовану залишити без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а також обвинуваченому останнє слово, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно до п. 9 Постанови № 1 Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року « Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» якщо в апеляції порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення засудженого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи в учиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння.

Районний суд, дослідивши докази по справі , надав їм належну оцінку та навівши відповідні доводи дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 366 КК України та за ч.2 ст. 191 КК України, оскільки останній вчинив службове підроблення, тобто вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, зокрема вніс недостовірні дані в акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт КБ-3 щодо улаштування крокв в об`ємі 17,1 куб.м., тоді як фактично встановлено 6,3 куб.м. відповідно різниця склала 10,8 куб.м., на суму 37 439 грн., а також замість фактичного розбирання покрівлі з азбестохвилястих листів вказано позицію Р8-2-3 «Розбирання покритів покрівлі з азбестоцементних плиток черепиці», що не відповідає зазначеному в позиції шифру витрат Р8-2-4. Також обвинувачений заволодів чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що доведено по справі показами обвинуваченого ОСОБА_6 , показами свідків та іншими доказами по справі, що не оспорюється прокурором в поданій апеляційній скарзі, ні обвинуваченим та іншими учасниками судового провадження.
Що стосується апеляційних вимог прокурора в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 КК України по договору № 45 від 30.07.2012 року по виконанню робіт з капітального ремонту дошкільного навчального закладу «Яринка», а також виправдання за ч.3 ст. 191 КК України, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Так органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 30.07.2012 року між Михалківською сільською радою Сокирянського району Чернівецької області,в особі сільського голови ОСОБА_10 та ТОВ «Лев 2010» в особі директора ОСОБА_6 було укладений договір №45 по виконанню робіт з капітального ремонту дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області. Ціна договору визначена в сумі 200000 грн.
Пунктом 1.1 Договору передбачено, що Учасник зобов`язується у 2012 році виконати роботи або надати послуги, зазначені в зведеному кошторисному розрахунку, а Замовник - прийняти і оплатити роботи або послуги.
Пунктом 1.2 Договору визначено найменування робіт або послуг: капітального ремонту даху дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області. Строк виконання робіт або надання послуг - до 31.12.2012 року.
Після укладення договору підряду директор ТОВ «Лев 2010» ОСОБА_6 , будучи наділеним відповідно до Статуту організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками, тобто будучи службовою особою - юридичної особи приватного права, і здійснюючи господарську діяльність з провадження будівельної діяльності, у тому числі на підставі договору підряду №45 від 30.07.2012 року, діючи умисно та повторно, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи свої повноваження з корисливих спонукань та в особистих інтересах, у жовтні 2012 року, в порушення абз.2 п.19 Порядку державного фінансування капітального виробництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764, а також вимог вищевказаного Договору, з метою незаконного збагачення, розробив злочинний план направлений на незаконне заволодіння бюджетними коштами виділеними на фінансування вказаних підрядних робіт для якого йому необхідно було вказати у актах виконаних робіт форми КБ-2в та довідці про вартість виконаних робіт форми КБ-З недостовірні дані для завищення об`ємів та обсягів виконаних робіт, подати-вказані акти в Михалківську сільську раду. Для втілення свого злочинного плану ОСОБА_6 розумів, що як директор ТОВ «Лев 2010» він наділений усіма необхідними службовими повноваженнями, а саме є генпідрядником по договору, має право оперативно-господарського управління майном товариства та право вирішувати питання користування і управління виділеними йому по договору бюджетними коштами, що надійшли на рахунок підприємства, розпоряджатись цими коштами як уповноважена державою особа, право складання та підписання офіційних документів, однак всі ці переваги та можливості нівелюються відсутністю домовленості із відповідальною службовою особою Михалківської сільської ради, яка здійснює технічний нагляд на об`єкті підряду. На усунення вказаної перешкоди та забезпечення безперешкодного володіння коштами, ОСОБА_6 , достовірно будучи обізнаним у тому, що сільський голова с. Михалкове ОСОБА_10 не має будівельної освіти і йому невідомо про його злочинні наміри, у жовтні 2012 року, використовуючи своє службове становище та повноваження підрядника, маючи право оперативно-господарського управління майном товариства, вирішувати питання користування і управління виділеними йому бюджетними коштами, діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах склав, підписав особистим підписом та скріпив мокрою круглою печаткою суб`єкта підприємницької діяльності ТОВ «Лев 2010» офіційні документи товариства, що засвідчували факти і події, які мають юридичне значення, а також властивість породжувати певні правові наслідки у вигляді виникнення правовідносин, а саме - три примірники акту виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та три примірники довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 за жовтень 2012 року на суму 200000 грн. по об`єкту будівництва «Капітальний ремонт дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області», до яких вніс відомості щодо обсягу виконаних ним будівельних робіт, які не відповідали дійсності. Зокрема, вказав у даних офіційних документах неправдиві дані про обсяги та об`єми виконаних будівельних робіт на загальну суму 14247 грн., що підтверджено висновком судової будівельно-технічної експертизи №15051 від 18.06.2015 року. Зокрема, вказав у даних документах неправдиві дані про виконання робіт з установлення дверних блоків в зовнішніх та внутрішніх дверних прорізах в кам`яних стінах, площа прорізу до 3 м.кв. на 0,88 м.кв. на суму 1178 грн.; додавання або вилучання на кожні 5 мм. зміни товщини цементних стяжок (к=10) - трудовитрати застосовано в акті розцінкою збільшено в 100 разів, а не в 10 на суму 2388 грн.; улаштування покриттів з ламінату на 6 м.кв. на суму 1101 грн.; фарбування водоемульсійними сумішами стін - завищено трудовитрати 2724 грн., розцінка Р12-49-5; фарбування полівінілацетатними сумішами стель по штукатурці завищено трудовитрати 1771 грн., розцінка Р12-49-6; монтаж гофри - завищено трудовитрати на 4437 грн., розцінка Р17-6-9; установлення штепсельних розеток утопленого типу при схованій проводці на 3 шт. на суму 38 грн.; закупівлі розетки штепсельної на 3 шт. на суму 113 грн.; установлення кранів шарових на трубопроводах на 3 шт. на суму 497 грн. на загальну суму 14247 грн., що не відповідало дійсності і про що йому було достовірно відомо, після чого підписав вказані акти в графі підрядник та завірив вказаний підпис відтиском печатки ТОВ «Лев 2010», чим завершив службове підробленні даних документів.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння бюджетними коштами, директор ТОВ «Лев 2010» ОСОБА_6 , надав зазначені завідомо підроблені документи на підпис сільському голові Михалківської сільської ради ОСОБА_10 , якого ОСОБА_6 , шляхом обману та зловживання довірою, умовив підписати завідомо підроблені офіційні документи - акти виконаних форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 за жовтень 2012 року по даному об`єкту будівництва, в які були внесені недостовірні відомості про обсяги виконаних будівельних робіт та придбаних матеріалів на суму 14247 грн. та видати їх ОСОБА_6 для забезпечення наступного заволодіння ним бюджетними коштами на вказану суму.
Далі, ОСОБА_6 з метою завершення злочинного умислу на незаконне заволодіння бюджетними грошовими коштами в сумі 14247 грн. під час виконання підрядних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області», діючи умисно та повторно, в особистих інтересах та з корисливих мотивів, достовірно знаючи про завищення ним, обсягів та суми виконаних робіт в актах виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних будівельних робіт КБ-3 за жовтень 2012 року, перебуваючи у приміщенні Михалківської сільської ради Сокирянського району Чернівецької області, за адресою: Чернівецька область Сокирянського району с. Михалкове, наприкінці жовтня 2012 року, подав зроблені акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт на оплату для перерахування на рахунок ТОВ «Лев 2010» бюджетних коштів в сумі 200000 грн. по вищевказаному об`єкту підряду, у тому числі і грошових коштів по завищеним обсягам виконаних будівельних робіт на суму 14247 грн.
Внаслідок вказаних вище злочинних дій директора ТОВ «Лев 2010» ОСОБА_6 , Михалківською сільською радою Сокирянського району Чернівецької області безпідставно перераховані ТОВ «Лев 2010» кошти по завищеним обсягам виконаних будівельних робіт в сумі 14247 грн., якими ОСОБА_6 незаконно заволодів та використав на власні потреби, чим спричинив майнової шкоди державним інтересам на вказану суму.
Як встановлено апеляційним судом та вірно зазначено судом першої інстанції у вироку, що зміст договору підряду № 45 від 30.07.2012 року укладеного між ТОВ-2010 в особі директора ОСОБА_6 та сільським головою с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області ОСОБА_10 не містив істотної умови щодо порядку забезпечення робіт проектною документацією, а тому відповідно до п.12 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення експертизи, затвердженої постановою КМУ від 11.05.2011 року №560 (в ред. від 1.05.2011 року) та п. 47 Загальних умов мав бути покладений на замовника.
Обвинувачений ОСОБА_6 показав суду, що він не має будівельної освіти, однак забезпечення робіт проектною документацією він здійснював за усною домовленістю зі свідком ОСОБА_12 , який складав її за місцем своєї роботи АДРЕСА_3 . Оскільки у нього є будівельна освіта та за допомогою програмного комплексу АВК-5. Вказані обставини підтвердили свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
Також матеріалами справи встановлено, що замовником обов`язково мала бути проведена експертиза проекту на будівництво, так як дане будівництво проводилося із залученням коштів місцевого бюджету щодо кошторисної частини проекту будівництва, а відповідно до п. 12 «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення експертизи» затвердженої постановою КМУ від 11.05.2011 року № 560 та п.47 Загальних умов за відсутності в умовах договору у підрядчика такого обов`язку , покладається на замовника.
Апелянт посилається на те, що районним судом безпідставно взято до уваги висновок № 363 повторної судової будівельно-технічної експертизи складеної 28.04.2017-31.05.2017 року, оскільки дані щодо вказаних обсягів робіт вищі даних, зазначених у акті виконаних підрядних робіт та висновку первинної експертизи. Тому вважає, що саме висновок судової будівельно-технічної експертизи № 15051 від 18.06.2015 року повинен враховуватись при встановленні фактично виконаних робіт.
Однак з такими твердженнями апеляційний суд не може погодитись виходячи з наступного.
Так згідно висновку будівельно-технічної експертизи від 08.06.2015 року, складеного експертом ОСОБА_13 , встановлено, що загальна вартість витрат та робіт внесених до акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року по капітальному ремонту дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області, який не підтверджений проведеним дослідженням становить 14247 грн. Також, даним висновком встановлено вартість робіт не внесених до акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року та підтверджена проведеним дослідженням на суму 966 грн. . Оскільки експерт не був присутнім при виконанні ремонтно - будівельних робіт внесених до наданих на дослідження актів приймання виконаних будівельних робіт, місця (ділянки) виконання робіт вказувались завідуючою ДНЗ «Яринка » ОСОБА_14 та сторожем ОСОБА_15 , а саме зал, кабінет, кухня, їдальня, два коридора, тамбур.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 показала суду, що вона з 09.07.2014 року працює завідуючою дошкільного навчального закладу «Яринка». Їй не відомі обставини щодо проведення ремонтних робіт, вона була присутня лише під час проведення експертом огляду приміщення навчального закладу.
Відповідно до висновку № 363 повторної судової будівельно-технічної експертизи складеної 28 квітня-31 травня 2017 року, проведеної судовим експертом ОСОБА_16 , встановлено, що вартість фактично виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт дитячого дошкільного навчального закладу Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області за жовтень 2012 року , яка визначена за переліком робіт в акті виконаних робіт форми КБ-2 за жовтень 2012 року з урахуванням обсягів виконаних робіт визначених експертом за результатами обстеження, а також з урахуванням обсягів робіт факт проведення та обсяги яких візуально встановити неможливо, трудовитрат, обсяг та вартість використаних матеріалів згідно акту, становить 258934 грн., що на 58 934 грн. більше вартості робіт , зазначеної в акті виконаних робіт форми КБ-2 за жовтень 2012 року.
Згідно до протоколу огляду місця події від 08.04.2016 року встановлено наступні об`єми виконаних робіт ТОВ «Лев-2010», у 2012 році всередині приміщення : спальня, зал, кабінет, коридор № 1, коридор № 2, їдальня, кухня, загальною площею 162, 8 м.кв.
Свідок ОСОБА_10 суду показав, що коли виникла необхідність у проведенні ремонтних робіт даху та приміщення дошкільного навчального закладу «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області, він знайшов раніше йому знайомого ОСОБА_6 для виконання зазначених робіт. Обвинувачений ОСОБА_6 фактично розпочав роботи ще до укладення договорів та складання кошторисної документації згідно усної домовленості між ними. Оскільки ремонтні роботи були виконані у строк та в повному об`ємі, тому він підписав акти прийому виконаних робіт.
Зокрема, було демонтовано дах і проведено його капітальний ремонт, а також проведено ремонт у приміщеннях згідно поверхового плану №№1-5, 1-6, 1-7, 1-8, 1-9, 1-10, 1-11, 1-12, 1-13, 1-17, 1-18, 1-19, 1-20, у тому числі шляхом їх об`єднання. При цьому, заперечував складання будь-яких інших додаткових угод між ним та обвинуваченим ОСОБА_11 з приводу проведення зазначених робіт. Також вказував, що умовами договору підряду не було визначено конкретні приміщення відповідно до технічного паспорту і вони були визначені за усною домовленістю з ОСОБА_6 .
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 показали суду, що вони безпосередньо виконували ремонтні роботи протягом 2011-2012 років разом з іншими робітниками у дошкільному навчальному закладі «Яринка» с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області, а саме у 2011 році ремонт даху (демонтаж шиферу та крокв, заміна латів та крокв, перекриття черепицею). Пізніше всередині приміщення було демонтовано підлогу, зроблено стяжки, облаштовано підлогу плиткою або ламінатом, стіни та стелю обшивали гіпсокартоном, фарбували фарбою, клеїли багети, замінювали електричну проводку, встановлювали вимикачі та розетки, облаштовували світильники монтували гофровані труби, замінювали внутрішні двері, демонтували перегородки в приміщеннях тощо. Також зазначили, що ремонтні роботи були проведені в приміщеннях згідно поверхового плану 1-5, 1-6, 1-7, 1-8, 1-9, 1-10, 1-11, 1-12, 1-13, 1-17, 1-18, 1-19, 1-20, шляхом їх об`єднання. Весь матеріал, який використовувався під час виконання робіт був новий.
Таким чином, аналізуючи всі обставини справи колегія суддів приходить до висновку, що доводи апелянта з приводу неврахування висновку первинної судової будівельно технічної експертизи № 15051 від 18.06.2015 року є безпідставними та не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Так аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_6 , показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які безпосередньо виконували ремонті роботи, а також показання свідка ОСОБА_10 , який зазначав в суді першої інстанції та які перевірені судом апеляційної інстанції, що умовами договору підряду не було визначено конкретні приміщення відповідно до технічного паспорту і вони були визначені за усною домовленістю з обвинуваченим, а також протоколом огляду місця події, районний суд прийшов до вірного висновку, що проведення ТОВ «Лев-2010» у 2012 році робіт по капітальному ремонту також в приміщеннях ДНЗ «Яринка», що знаходиться с. Михалкове Сокирянського району Чернівецької області №№ 1-12, 1-13 та 1-14 згідно поверхового плану, які при цьому були об`єднані в одне приміщення зазначене під № 7 поверхового плану до висновку № 363 повторної судової будівельно-технічної експертизи складеної 28.04.2017-21.05.2017 року, експертом ОСОБА_16 .
А під час проведення первинної будівельно-технічної експертизи, проведення ремонтних робіт в зазначених приміщеннях, не були враховані експертом ОСОБА_13 . Враховуючи наведене , колегія суддів вважає, що суд вірно не врахував висновки даної експертизи в цій частині.
Таким чином колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції не доведено обставин, які зазначені в обвинувальному акті , та відповідно районний суд прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_6 слід визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст. 191 КК України та ч.1 ст. 366 КК України та виправдав його у зв`язку з недоведеністю наявності в діянні обвинуваченого складів зазначених кримінальних правопорушень.
Що стосується апеляційних вимог прокурора з приводу неправильного застосування районним судом кримінального закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання менш суворого покарання більш суворим, поглинувши однакове за видом і розміром додаткові покарання, колегія суддів вважає їх слушними виходячи з наступного.

Так відповідно до вимог ст.ст. 65, 70 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу. При сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань .
Згідно п.п. 20, 21 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 з наступними змінами «про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення

менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі

злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і

різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не

підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних

межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів судового провадження, а саме резолютивної частини вироку, районний суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 та ч.2 ст.191 КК України мінімальні додаткові покарання передбачені санкціями вказаних статей, а саме позбавлення права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 (один) рік, та в порушення вимог ст. 70 КК України, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання , шляхом поглинення покарання менш суворого покарання більш суворим, поглинув однакове за видом і розміром додаткові покарання у виді 1 року позбавлення права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Таким чином колегія суддів вважає, що районним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 та ч.2 ст. 191 КК України у вигляді 1 року позбавлення права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій помилково, так як однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають.

Статтею 409 ч.1 п.4 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі з приводу не правильного застосування закону про кримінальну відповідальність щодо обвинуваченого ОСОБА_6 знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
За таких обставин, судова колегія вважає, що вирок суду у частині призначеного додаткового покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 та ч.2 ст.191 КК України підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно з постановленням свого вироку в цій частині.

Таким чином, з огляду на наведене, перевіривши дані про особу обвинуваченого, врахувавши обставини справи, колегія суддів вважає, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статей передбачених ч.1 ст.366 та ч.2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно -розпорядчих та адміністративно господарських функцій із застосування ст. 70 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407,409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Сокирянського районного суду Чернівецької області від 11 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 за ст. 366 ч.1 , ст. 191 ч.2 КК України в частині призначення йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком 1 (один) рік;
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (роки ) роки.
Відповідно до п.п. 2,3 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2(два) роки у зв`язку із закінченням строків давності.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Головуючий підпис ОСОБА_9
Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом: суддя ОСОБА_9