Ухвала іменем україни 04 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11 січня 2016 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, раніше не судиму,

виправдано за ч.2 ст.191 КК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.
Звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України на підставі ч.4 ст.74 КК України, оскільки на час розгляду справи її не можна вважати суспільно-небезпечною, а кримінальне провадження щодо неї в цій частині закрито.
Постановлено судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи документів в суді, 2954,56 грн віднести в рахунок держави.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 26 квітня 2016 року вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 11 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачувалась у тому, що будучи начальником відділу культури, національностей та релігій Кіцманської РДА будучи службовою особою, діючи умисно, протиправно, переслідуючи мету розтрати бюджетних коштів шляхом зловживання своїм службовим становищем і вчинення службового підроблення, вчинила розтрату бюджетних коштів в сумі 131060 грн, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, за наступних обставин.
Так, на підставі акту обстеження стану вікон у будівлях закладів культури, проведеного комісією Кіцманської РДА, до складу якої, як секретар, входила ОСОБА_6 , 28 листопада 2014 року останньою було видано накази №№ 68, 69,70 про затвердження кошторисної документації на капітальний ремонт в будівлях закладів культури, а саме: - у Кіцманській музичній школі ім. Івасюка, що по вул. Червоноармійській, 7 - на загальну суму 124452 грн, у районному будинку народної творчості та дозвілля, що по вул. Незалежності, 42 - на загальну суму 137617 грн, у Кіцманській художній школі, що по вул. Шевченка, 4 - на загальну суму 51040 грн.
12 грудня 2014 року відділом культури, національностей та релігій Кіцманської РДА в особі начальника вказаного відділу ОСОБА_7 (замовник) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 (підрядник) було укладено договір підряду №111, із терміном дії до 31 грудня 2014 року, згідно якого остання зобов`язалась провести роботу по капітальному ремонту в будівлі по АДРЕСА_1 , а ОСОБА_6 , як замовник прийняти і повністю профінансувати вартість виконаних робіт. Вартість робіт доручених підряднику за вказаним договором, із урахуванням внесених до нього змін додаткової угоди №2 від 12 грудня 2014 року становила 131060 грн.
Однак, в період часу з 12 грудня 2014 року по 15 грудня 2014 року, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що будь-яких робіт згідно договору підряду в будівлі по АДРЕСА_1 , на загальну вартість 131060 грн не виконано, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом службового підроблення офіційних документів, внесла, видала завідомо неправдиві документи, а саме, підписала, засвідчила гербовою печаткою вказаного вище відділу і видала акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2014 року № 28-02-1-1 типової форми «КБ-2в» робіт, а також довідку вартості виконаних будівельних робіт від грудня2014 року 28-02-1-1 типової форми № КБ-3 на загальну суму 131060 грн.
В подальшому ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем та достовірно знаючи, що будь-які роботи по вищевказаному договору підряду від 12 грудня 2014 року №111 не виконані, з метою розтрати бюджетних коштів, неодноразово, а востаннє - 02 березня 2015 року, перебуваючи у приміщенні свого робочого кабінету, розташованого у будівлі Районного будинку народної творчості та культури, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , підписала платіжне доручення №3, яке засвідчила вказаний платіжний документ гербовою печаткою свого відділу, на підставі якого фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 було перераховано на розрахунковий рахунок вказані вище кошти, а саме на загальну суму 131060 грн.
Крім того, органами досудового розслідування, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що з метою реалізації свого злочинного протиправного умислу, спрямованого на розтрату бюджетних коштів, будучи начальником відділу культури, національностей та релігій Кіцманської РДА, вчинила службове підроблення, яке виразилось у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, їх видачі, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи начальником відділу культури, національностей та релігій Кіцманської РДА, будучи службовою особою, на підставі акту обстеження стану вікон від 23 жовтня 2014 року у будівлях закладів культури, проведеного комісією Кіцманської РДА, до складу якої, як секретар, входила ОСОБА_6 , 28 листопада 2014 року останньою було видано накази №№ 68, 69,70 про затвердження кошторисної документації на капітальний ремонт в будівлях закладів культури, а саме: - у Кіцманській музичній школі ім. Івасюка, що по вул. Червоноармійській, 7 - на загальну суму 124452 грн, у районному будинку народної творчості та дозвілля, що по вул. Незалежності, 42 - на загальну суму 137617 грн, у Кіцманській художній школі, що по вул. Шевченка, 4 - на загальну суму 51040 грн.
12 грудня 2014 року відділом культури, національностей та релігій Кіцманської РДА в особі начальника вказаного відділу ОСОБА_6 (замовник) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 (підрядник) було укладено окремі договори за №№ 110, 111, 112із терміном дії до 31 грудня 2014 року по зазначеним вище умовах.
Однак, 12 грудня 2014 року, ОСОБА_6 , будучи начальником відділу культури, національностей та релігій Кіцманської РДА, діючи умисно, переслідуючи мету вчинення службового підроблення та достовірно знаючи, про те, що будь-які роботи від 12 грудня 2014 року №110 по капітальному ремонту в будівлі музичної школи ім. В. Івасюка, що по АДРЕСА_2 , не виконано, будівельні вироби не виготовлені і не встановлені, в період часу з 12 грудня 2014 року по 15 грудня 2014 року, у акті приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2014 року №26-02-1-1 форми КБ-2в, а також у довідці про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за грудень 2014 року № 26-02-1-1 форми КБ-Зв, поставила власноручно свій підпис та відтиск офіційної печатки вищевказаного відділу і тим самим засвідчила документ, що містить недостовірну інформацію про виконання робіт підприємцем ОСОБА_8 , придбання і встановлення будівельних виробів на суму 111572,44 грн, які на час службового підроблення вказаного офіційного документу, підрядником виконані не були.
Поряд з цим 12 грудня 2014 року, ОСОБА_6 , переслідуючи мету вчинення службового підроблення і, достовірно знаючи, що будь-які роботи договору від 12 грудня 2014 року №112 по капітальному ремонту в приміщенні художньої школи по АДРЕСА_3 , не виконано, будівельні вироби не виготовлені і не встановлені, в період часу з 12 по 15 грудня 2014 року, у акті приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2014 року № 27-02-1-1 форми КБ-2в, а також у довідці про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за грудень 2014 року № 27-02-1-1 форми КБ-Зв, поставила власноручно свій підпис та відтиск офіційної печатки вищевказаного відділу і тим самим засвідчила документ, що містить недостовірну інформацію про виконання робіт підприємцем ОСОБА_8 , чим підтвердила придбання і встановлення будівельних виробів останньою суму 48332,99 грн та виконання інших робіт, які на час службового підроблення офіційного документу, підрядником виконані не були.
Крім цього, ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи мету розтрати бюджетних коштів, шляхом вчинення службового підроблення та достовірно знаючи, про те, що будь-які роботи відповідно до договору від 12 грудня 2014 року №111по капітальному ремонту в будівлі будинку народної творчості та дозвілля, що по АДРЕСА_1 , не виконано, будівельні вироби не виготовлені і не встановлені, в період часу з 12 грудня 2014 року по 15 грудня 2014 року, у акті приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2014 року № 28-02-1-1 форми КБ-2в, а також у довідці про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за грудень 2014 року № 28-02- 1-1 форми КБ-Зв, поставила власноручно свій підпис та відтиск офіційної печатки вищевказаного відділу і тим самим засвідчила документи, надавши їм статусу офіційного, які містять недостовірну інформацію про виконання робіт підприємцем ОСОБА_8 , придбання і встановлення будівельних виробів на суму 131060 грн, які підрядником виконані не були.
В подальшому ОСОБА_6 в період часу з 15 грудня 2014 року до 03 березня 2015 року вищевказані акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за грудень 2014 року неодноразово передавала до управління Державної казначейської служби України у Кіцманському районі разом з іншими документами для проведення оплати коштів підприємцю ОСОБА_8 , чим вчинила видачу неправдивих документів.

Мотивуючи свої рішення, судом першої інстанції зазначено, що матеріалами кримінального провадження та встановленими під час судового розгляду фактичними обставинами не встановлено наявності об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення, а в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Також вказано, що органом досудового слідства не надано суду жодних доказів, щодо умислу ОСОБА_6 привласнити майно шляхом зловживання службовим становищем, що її покази в цій частині, в яких вона не визнає своєї вини у вчиненні даного правопорушення, нічим не спростовані, а відповідно до ст.191 КК України дане кримінальне правопорушення вчиняється тільки з прямим умислом, звідси суб'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України в діях ОСОБА_6 не доведена.
Аналізуючи досліджені докази, наявність додаткових угод №№ 4, 5, 6 від 27 лютого 2015 року до договорів №№ 110, 111, 112 від 12 грудня 2014 року, гарантійних листів підрядника від 27 лютого 2015 року, Актів на збереження майна від 15 грудня 2014 року, використання бюджетних коштів саме за цільовим призначенням, встановлення факту виконання основного обсягу підрядних робіт на загальну суму 290 987,58 грн (297874,99 грн - 6887,41 грн), суд дійшов висновку, що у діях ОСОБА_6 відсутня й об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Крім того, на думку суду, в матеріалах кримінального провадження наявні всі, передбачені кримінальним процесуальним законом, підстави для закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.74 КК України, із звільненням її від кримінальної відповідальності, оскільки до інкримінованого їй діяння за ч.1 ст.366 КК України Законом України № 1698-УII від 14 жовтня 2014 року не заборонено застосування ст.74 КК України.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування наведеного вказує, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у необґрунтованому виправданні ОСОБА_6 за ч.2 ст.191 КК України за недоведеністю наявності в її діянні складу кримінального правопорушення, а також необґрунтованому звільненні від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України на підставі ч.4 ст.74 КК України.
Зазначає, що в порушення вищевказаних вимог ст.ст. 44-49, 65, 74 КК України, ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.74 КК України, що за цією нормою є недопустимим, адже згідно даної норми закону України про кримінальну відповідальність передбачається лише звільнення особи від покарання.
Вважає, що судом не враховано та не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , належно не проаналізовано у вироку докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала доведеність обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України не наведено мотивів, з яких він відкидає їх.

В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_11 просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи касаційної скарги з доповненнями, просив задовольнити в частині неправильного звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України, доводи в частині безпідставного виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.191 КК України, - не підтримав, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в апеляційному суді, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, заперечення на касаційну скаргу, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, «кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом».
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.
Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412КПК України).
У відповідності із ст.419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, якою апеляційну скаргу залишено без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, районним судом постановлено виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.191 КК України, а за ч.1 ст.366 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.74 КК України.
Допитана в судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України не визнала, частково визнала свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України стосовно підписання Акту виконаних робіт за грудень 2014 року лише щодо монтажних робіт. Зазначила, що до 23 березня 2015 року монтажні роботи було виконано, наміру вчиняти розтрату бюджетних коштів, не мала.
Твердження в касаційній скарзі прокурора про наявність в діях ОСОБА_6 усіх ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, зокрема, прямого умислу щодо розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи та спростовуються матеріалами справи.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що органом досудового слідства не надано суду жодних доказів, щодо умислу ОСОБА_6 привласнити майно шляхом зловживання службовим становищем, що її показання в цій частині, в яких вона не визнає своєї вини у вчиненні даного правопорушення, нічим не спростовані, у зв`язку із чим суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України в діях ОСОБА_6 не доведена.
Крім того, аналізуючи досліджені докази, наявність додаткових угод №№ 4, 5, 6 від 27 лютого 2015року до договорів №№ 110, 111, 112 від 12 грудня 2014 року, гарантійних листів підрядника від 27 лютого 2015 року, актів на збереження майна від 15 грудня 2014 року використання бюджетних коштів саме за цільовим призначенням, встановлення факту виконання основного обсягу підрядних робіт, суд першої інстанції, обґрунтовано дійшов висновку, що у діях ОСОБА_6 відсутня й об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
При цьому, судом враховано та належним чином дано оцінку показанням свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , і покладено в основу виправдувального вироку.
Крім того, невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується на підставі зібраних і досліджених доказів в провадженні, яким суд дав належну оцінку та дійшов правильного висновку про те, що ні під час досудового розслідування, ні в судовому засіданні не підтверджено факту вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.
Також, у касаційній скарзі прокурора не зазначено жодної, передбаченої ст.438 КПК України обставини, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило б суду постановити законний та обґрунтований вирок, не наведено у касаційній скарзі і докази, які спростовували б висновки суду першої та апеляційної інстанцій щодо недоведеності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та незаконності судових рішень, що давали б підстави для їх скасування.
На думку колегії суддів, у ході судового розгляду, обґрунтовано встановлено відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, при цьому судом наведено мотиви прийнятого рішення.
Разом з тим, є обґрунтованими та заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, а саме: безпідставне звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України на підставі ч.4 ст.74 КК України.
Так, частиною 4 статті 74 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.
Правові підстави та порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності визначенні ст.ст.44-49 КК України.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Як вбачається з судових рішень, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України на підставі ч.4 ст.74 КК України, судом першої інстанції належним чином не з`ясовано юридичну природу інституту звільнення від кримінальної відповідальності, в контексті передумов такого звільнення.
Так, передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного злочину, оскільки звільнити від відповідальності можна лише у випадку, якщо є підстава для такої відповідальності.
При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд під час судового або апеляційного розгляду справи повинен був переконатися, що діяння, яке поставлено особі у вину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також, що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені КК України. Лише після цього суд міг ухвалити у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.
Вказаних вище вимог Закону, судом першої інстанції виконано не було, зокрема, вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, не встановлено.
Дане питання було предметом розгляду суду апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора, однак належної оцінки викладеним доводам в ухвалі не дано, мотивів для залишення апеляційної скарги в цій частині без задоволення не наведено, що є порушенням вимог ст.419 КПК України.
Наведені обставини свідчать про грубе порушення вимог ст.412 КПК України, у зв`язку із чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає в цій частині скасуванню і призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляції прокурора, та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст.419 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436-438 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3