АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/381/18 Справа № 206/2746/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши 25 січня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 00000061 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2017 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше судимого:

- 07.04.2008 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 .т. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 13.10.2010 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. Постановою Жовтоводського райсуду Дніпропетровської області від 12.12.2011 року замінено покарання у вигляді 2 років 5 днів на більш м`яке, у вигляді обмеження волі, згідно ст. 82 КК України. Звільнився з місць позбавлення волі 31.08.2012 року;
- 13.01.2015 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України.
В апеляції:
- прокурор просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська відносно ОСОБА_8 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього - рецедив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначив, що судом при вирішенні питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки , якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що обтяжує покарання.

Відносно обвинуваченого ОСОБА_9 вирок не оскаржується.
Цим вироком дії ОСОБА_8 кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в приміщення та визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 1 (один) рік 6 (шість) місяців з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено судом у відповідності до вимог закону.

Цим вироком, ОСОБА_8 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
11 травня 2017 року близько 23 годин 10 хвилин, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , прибули до будинку АДРЕСА_3 , де впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, а ОСОБА_8 і повторно, з корисливих мотивів, через отвір, що знаходився поблизу вхідних дерев`яних дверей, проникли в приміщення «Будинку науки та техніки», де демонтували одну металеву трубу довжиною 3900 мм., діаметром 76*3,5 мм, одну металеву трубу довжиною 5600 мм, діаметр якої складає 76*3,5 мм, одну металеву трубу довжиною 7300 мм, діаметр якої складає 40*3 мм, одну металеву трубу довжиною 13800 мм, діаметр якої складає 20*2,8 мм, що належить вищезазначеній установі. Після чого, ОСОБА_8 , спільно з ОСОБА_9 , заволодівши вказаними металевими елементами системи опалення, на загальну сумму 592,32 грн.
Вислухавши прокурора, яка підтримала апеляцію, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції прокурора і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, у тому числі і в частині призначеного покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, вирок відносно ОСОБА_9 не оскаржується, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів, вважає їх слушними.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, а саме в останнє 13.10.2010 року за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.

У цьому кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в приміщення.

Отже, обвинуваченому ОСОБА_8 інкримінувалось і засуджено за такою ознакою як повторність.

Проте, суд першої інстанції помилково в мотивувальній частині вироку визнав обставиною, що обтяжує відповідальність обвинуваченого ОСОБА_8 в силу ст. 67 КК України рецидив злочину, оскільки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, що роз`яснено у п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки".

Таким чином, доводи прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду, однак дане порушення, яке допущено судом, хоча і має місце, проте це порушення не перешкодило і не могло перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що підтверджується і доводами і вимогами прокурора в апеляції, де прокурор не оспорює обставини вчинення злочину, правову кваліфікацію, ні міру і розмір покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , і в апеляції не наведено інших обставин, які в розумінні положень ст. 408 КПК України дають підстави для зміни вироку.

Разом з тим, у даному випадку, колегія суддів, вважає можливим одночасно внести відповідні зміни до вироку з метою приведення його у відповідність вимогам закону.

Таким чином, згідно наведеного вище, колегія суддів, вважає необхідним апеляцію прокурора задовольнити, вирок суду змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 , обставину яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3