АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1351/17 Справа № 180/1242/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ,

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальних проваджень № 0000219, № 0000601, № 0000667 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця міста Шатури, Шатурського району, Московської області, Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, не обруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25 січня 2005 року Марганецьким міським судом за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
- 19 лютого 2007 року Томаківським районним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднані 4 місяці за вироком Марганецького міського суду від 25 січня 2005 року, і призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 28 жовтня 2010 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 19 лютого 2007 року та призначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ухвали П`ятихатського районного суду від 02 серпня 2013 року звільнений 10 серпня 2013 року з виправної колонії № 122 м.П`ятихатки Дніпропетровської області умовно-достроково на 11 місяців 26 днів,
- 01 листопада 2016 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна,
Обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 289 ч. 2, 185 ч. 2 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року, ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання ОСОБА_6 у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2016 року більш суворим за даним вироком, призначео остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувавши покарання частково відбуте за попереднім вироком суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховується з 28 вересня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» 221 813 (двісті двадцять одна тисяча вісімсот тринадцять) гривень 98 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, збитків та упущеної вигоди, завданих злочином.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Прийнято рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Заступник прокурора Дніпропетровської області не погодившись з вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року подав апеляційну скаргу.

В якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції приймаючи рішення про задоволення цивільного позову ПАТ «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» у повному обсязі, а саме стягнення на його користь з обвинуваченого ОСОБА_6 матеріальної шкоди, збитків щодо робіт з відновлення та упущеної вигоди на загальну суму 221 813, 98 грн., не навів мотиви та підстави ухвалення такого рішення та не обґрунтував його, вказавши лише у вироку, шо даний позов знайшов своє підтвердження у судовому засіданні та що обвинувачений даного позову не заперечує.

До початку апеляційного розгляду представник ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_8 надав заперечення на апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області в якій просив відмовити в її задоволенні оскільки вважає вирок суду законним та обгрунтованим.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за те, що він 22 лютого 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин він взяв у себе вдома сумку з інструментами і пішов до будинку АДРЕСА_3 , де, достовірно знаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав чотирижильний кабель АВВГ 4х50, напругою 600 вольт, довжиною 30 метрів, вартістю 1524,00 гривень, та одножильний кабель ШВВП 4х50, напругою 600 вольт, довжиною 8 метрів, вартістю 24 гривні, які належать Комунальному закладу «Марганецька міська стоматологічна поліклініка» ДОР, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 1548,00 гривень.

Також, 14 серпня 2016 року приблизно о 16 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 з метою здійснення покупок знаходився в приміщенні магазину «Продукти» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою вул. Бульварна, 2 в м. Марганці Дніпропетровської області, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав дві пляшки лікеру «SHERIDANS», об`ємом по 0,5 літри кожна, вартістю 345 гривень 40 копійок за одну пляшку, чим спричинив магазину «Продукти» ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 690 гривень 80 копійок.

Також, 02 вересня 2016 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 поруч з домоволодінням АДРЕСА_4 , заволодів транспортним засобом мопедом «Альфа ZS50F», об`єм двигуна 49.9 см.куб., належним ОСОБА_9 . Після чого відкотив вищезазначений транспортний засіб та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 6435 гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, з корисливих мотивів:

- в ніч з 06 на 07 вересня 2016 року, точний час не встановлено поруч з будинком АДРЕСА_5 відкрив кришку каналізаційного колодязю телефонного зв`язку, і за допомогою пилки по металу, яку заздалегідь взяв з собою для вчинення злочину, підтягнув до себе і перерізав кабель зв`язку маркування ТПП 400х2х0,4, довжиною 4 метра, яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 1013 гривень 97 копійок;

- в ніч з 10 на 11 вересня 2016 року, точний час не встановлено, навпроти будинку № 5 по вул.Довженка в м.Марганець Дніпропетровської області відкрив кришку каналізаційного колодязю телефонного зв`язку, і за допомогою пилки по металу, яку заздалегідь взяв з собою для вчинення злочину, підтягнув до себе і перерізав кабель маркування ТПП 400х2х0,4, довжиною 104 метра, кабель маркування ТПП 50х2х0,4, довжиною 26 метра, та кабель маркування ТПП 400х2х0,4, довжиною 138 метрів, після чого умисно заволодів та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 42 361 гривня 40 копійок;

- 15 вересня 2016 року, точний час не встановлено, поруч з будинком № 16 по вул.Лермонтова в м.Марганець Дніпропетровської області відкрив кришку каналізаційного колодязю телефонного зв`язку, і за допомогою пилки по металу, яку заздалегідь взяв з собою для вчинення злочину, підтягнув до себе та перерізав кабель маркування ТПП 400х2х0,4, довжиною 4 метра та ТПП 300х2х0,4, довжиною 53 метра, після чого умисно заволодів та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 11 308 гривень 27 копійок;

- в ніч з 20 на 21 вересня 2016 року, точний час не встановлено, навпроти будинку АДРЕСА_6 відкрив кришку каналізаційного колодязю телефонного зв`язку, і за допомогою пилки по металу, яку заздалегідь взяв з собою для вчинення злочину, підтягнув до себе та перерізав кабель маркування ТПП 50х2х0,4, довжиною 68 метра, після чого умисно заволодів та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 3341 гривень 11 копійок;

- 23 вересня 2016 року, точний час не встановлено, поруч з будинком № 12 по вул.Лермонтова в м.Марганець Дніпропетровської області відкрив кришку каналізаційного колодязю телефонного зв`язку, і за допомогою пилки по металу, яку заздалегідь взяв з собою для вчинення злочину, підтягнув до себе та перерізав кабель зв`язку маркування ТПП 30х2х0,4, довжиною 68 метра, та кабель зв`язку маркування ТПП 200х2х0,4, довжиною 83 метра, після чого умисно заволодів та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 12 453 гривні 90 копійок.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений, пояснив колегії суддів, що він повному обсязі не розумів та заплутався в позовних вимогах на заявлену суму також не зрозумів, що таке втрачена вигада, та до кінця не розумів як проходить розгляд справи у суді першої інстанції, просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі.

Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі.

Представник потерпілого заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив відмовити в їх задоволенні

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому суд зобов`язаний всебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином встановити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Ці вимоги закону суд першої інстанції при постановленні вироку в частині вирішення цивільного позову представника потерпілої особи до ОСОБА_6 не виконав.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом встановлено, що ОСОБА_6 своїми злочинними діяннями завдав матеріальної шкоди ПАТ «Укртелеком» на загальну суму 221 813, 98 грн.

Представник потерпілої особи у своєму позові вказує, що матеріальна шкода, яка виразилася у проведенні робіт з відновлення кабельних ліній зв`язку і кошторисна вартість даних робіт складає відповідно до кошторису - 70484,65 грн. Водночас у резолютивній частині позову зазначає про стягнення як матеріальної шкоди, так і збитків з упущеною вигодою у розмірі 221 813,98 грн.

Суд першої інстанції приймаючи рішення про задоволення цивільного позову ПАТ «Укртелеком» в особі Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» у повному обсязі, а саме стягненув на користь потерпілого з обвинуваченого ОСОБА_6 сумму матеріальної шкоди, збитків щодо робіт з відновлення та упущеної вигоди на загальну суму 221 813, 98 грн., не навів мотиви та підстави ухвалення такого рішення та не обґрунтував його, вказавши лише у вироку, шо даний позов знайшов своє підтвердження у судовому засіданні та що обвинувачений проти даного позову не заперечує.

Під збитками в разі заподіяння шкоди слід розуміти тільки шкоду в майні, тобто зменшення наявного майна потерпілого. Toму потерпілий, який зазнав матеріальної шкоди від злочину, що стягнення з обвинуваченого, що несе матеріальну відповідальність Ті тільки позитивної шкоди в майні. Упущена вигода - це такі передбачаються, тобто ті, які в момент вчинення злочину ще не перед фактичному володінні власника, у зв`язку з чим їхні майнові титули (майно, гроші) не можуть бути винним ні вилучені, ні привласнені, ні передай особам. Тому включення до структури майнової шкоди упуще фікцією про можливість злочинного впливу на цінності, що реально не існують

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог статей 370, 374 КПК України, не дослідивши доказів на підтвердження позовних вимог представника потерпілої особи, належним чином не вмотивував своє рішення в частині вирішення цивільного позову (упущена вигода) у кримінальн провадженні а тому на думку колегії суддів апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині цивільного позову з наперавленням його для здійснення нового судового розгляду в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині задоволення цивільного позову скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4