Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

5 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001237 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25.09.2008 року

за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) вироком Подільського районного суду м. Києва від 04.02.2009 року

за ч.2 ст.309 КК України на підставі ст.71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

3) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16.07.2013 року

з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду міста Києва

від 03.10.2013 року, за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

4) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11.11.2013 року

за ч.1 ст.186, ст.395 КК України на підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України

на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

5) вироком Подільського районного суду м. Києва від 10.02.2017 року

за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі,

________________________________

Справа № 11-кп/796/335/2018
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.11.2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців приєднанням до призначеного за цим вироком покарання частково у виді 6 місяців позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 10.02.2017 року.

Цим же вироком до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою і зазначено початок строку відбування покарання 23.11.2017 року.

Судом вирішено питання щодо речового доказу та про відшкодування процесуальних витрат.

Із змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він просить вирок суду першої інстанції змінити і зарахувати йому у строк відбування покарання перебування у Державній установі Київський слідчий ізолятор з дня набрання законної сили вироком Подільського районного суду м. Києва від 20.02.2017 року і до дня набрання законної сили цим вироком з розрахунку один день за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_7 посилається на ст.4 КК України, згідно з якою злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. А тому вважає, що суд повинен був застосувати до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з часу надходження справи, застосувати положення ч.5 ст.72 КК України у вказаній раніше редакції і врахувати принцип зворотної дії закону у часі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, висуває аналогічні вимоги та їх обґрунтування. Крім того, захисник посилається на положення п.ґ ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, у відповідності з якими у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Оскільки ОСОБА_7 після набрання вироком Подільського районного суду м. Києва від 10.02.2017 року законної сили, фактично, відбував покарання, однак знаходився в слідчому ізоляторі і доставлявся до Оболонського районного суду м. Києва для розгляду справи по суті, вважає, що попередня редакція ч.5 ст.72 КК України, яка була скасована, чим погіршено становище обвинуваченого, не втрачає дію по відношенню до нього, а тому суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити і також пояснили, що суд першої інстанції у вироку жодним чином не врахував, що обвинувачений з 26.12.2016 року тримається у слідчому ізоляторі; доводи прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 4 лютого 2016 року близько 17 години ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Київ, пр-т Рокосовського, 10, повторно незаконно придбав без мети збуту за 130 гривень у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб опій ацетильований у медичному шприці одноразового використання ємкістю 5 мл. Незаконно повторно зберігаючи при собі без мети збуту наркотичний засіб, ОСОБА_7 пішки направився до будинку АДРЕСА_3 , де на 12-ому поверсі першого під`їзду о 17 годині 40 хвилин того ж дня був зупинений працівниками поліції і повідомив, що має опій ацетильований, який в подальшому було вилучено. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину становила 0,190 г.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового провадження допущено не було.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що його пом`якшують та обтяжують, і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Оскільки вказаний злочин було вчинено до постановлення вироку Подільським районним судом м. Києва від 10.02.2017 року, суд правильно прийняв рішення про необхідність призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом вказаних норм суд повинен обрати один з принципів призначення покарання за сукупністю злочинів і, призначивши остаточне покарання, зарахувати у строк його відбування повністю чи частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Водночас, застосовуючи вказаний закон України про кримінальну відповідальність, суд допустив його невірне тлумачення, яке суперечить його точному змісту, оскільки приєднав до призначеного за цим вироком покарання частково у виді 6 місяців позбавлення волі невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 10.02.2017 року, тобто застосував принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, який не передбачений законом, зазначив про початок строку відбування покарання з 23.11.2017 року і не врахував, що за попереднім вироком, який набрав законної сили 18.05.2017 року після його перегляду судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 з 26.12.2016 року тримався під вартою у Державній установі Київський слідчий ізолятор і надалі відбував покарання.

Ухвалюючи вирок, Подільський районний суд м. Києва прийняв рішення про залік досудового тримання під вартою і на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.12.2016 року до дня набрання вироком законної сили. Однак на вказані обставини суд першої інстанції також уваги не звернув.

У відповідності з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне застосувати принцип часткового складання призначених покарань, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого і саме цей принцип, як це вбачається з резолютивної частини вироку, повинен був застосувати суд першої інстанції, і зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте ним покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва, який застосував положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону від 26.11.2015 року.
Оскільки в суді апеляційної інстанції сторона захисту, серед іншого порушувала і це питання, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Разом з тим, апеляційні вимоги сторони захисту про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з дня набрання законної сили попереднім вироком і до дня набрання законної сили цим вироком з розрахунку один день утримання в Державній установі Київський слідчий ізолятор за два дні позбавлення волі, є безпідставними.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Вказана редакція ч.5 ст.72 КК України набрала чинності 24.12.2015 року і діяла до 20.06.2017 року включно.

Законом України Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення від 18.05.2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, ця норма викладена в наступній редакції.
Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, положення якої кореспондуються з ст.58 Конституції України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Вказаний принцип ретроактивності в повному обсязі було враховано Подільським районним судом м. Києва і, відповідно, враховується судом апеляційної інстанції при застосуванні положень ч.4 ст.70 КК України.
Між тим, після набрання вироком Подільського районного суду м. Києва від 10.02.2017 року і до внесення змін до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 не перебував у Державній установі Київський слідчий ізолятор з метою проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження в Оболонському районному суді м. Києва, оскільки у розпорядженні суду була відсутня інформація про місце його знаходження, на користь чого свідчить те, що ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 14.09.2017 року застосовувався привід обвинуваченого, щодо якого у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід, взагалі, не застосовувався.

А тому строк відбування ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком після набрання ним законної сили і до ухвалення вироку суду першої інстанції, який переглядається, слід зарахувати у співвідношенні день за день.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком і вироком Подільського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки 6 /шість/ місяців.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте частково за вироком Подільського районного суду м. Києва від 10 лютого 2017 року, а саме, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року з 26 грудня 2016 року по 18 травня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, і з 19 травня 2017 року по 23 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3