АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1396/17 Справа № 179/441/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000140 від 28.03.2017 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1. 05 січня 2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 190 годин громадських робіт

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

Відповідно до ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2017 року у виді 190 годин громадських робіт та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків -1 місяць 23 дня арешту.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 05 січня 2017 року засуджено Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до громадських робіт строком 190 (сто дев`яносто) годин.

23 лютого 2017 року ОСОБА_7 поставлений на облік Магдалинівського районного сектору з питань пробації Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та викликано для ознайомлення з порядком відбування покарання. 03 березня 2017 року ОСОБА_7 , в письмовому вигляді ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, про що обвинувачений дав письмову підписку та пояснення.

21 березня 2017 року старшим інспектором Магдалинівського сектору з питань пробації Південно-Східного МУ ПВКПП, було повторно ознайомлено ОСОБА_7 з порядком та умовами відбування покарання, повторно попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, а також ознайомлено під підпис з направленням на громадські роботи до Магдалинівської селищної ради Дніпропетровської області, відповідно до якого ОСОБА_7 повинен був з`явитись до 23 березня 2017 року для відпрацювання громадських робіт.

Разом з тим, 21 березня 2017 року ОСОБА_7 надав письмове пояснення начальнику Магдалинівського сектору з питань пробації Південно-Східного МУ ПВКПП про те, що відмовляється з`являтись до Магдалинівської селищної ради для відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Згідно довідки Магдалинівської селищної ради № 2236 від 24 березня 2017 року ОСОБА_7 у встановлений строк для відбуття покарання у вигляді 190 годин громадських робіт не з`явився та до їх виконання не приступив.

Відповідно до довідки Магдалинівського сектору з питань пробації Південно-Східного МУ ПВКПП № 232 від 27 березня 2017 року, невідбута частина покарання у вигляді громадських робіт, до яких вироком Петриківського районного суду від 05 січня 2017 року засуджено ОСОБА_7 , складає 190 годин.

ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що він 05.01.2017р. засуджений Петриківським районним судом за ч. 1 ст. 125 КК України та йому призначено покарання у вигляді громадських робіт строком 190 годин, та що його попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, про що він дав письмову підписку про те, що ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, маючи умисел на ухилення від відбування громадських робіт, відмовився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, від отримання направлення Магдалинівського сектору з питань пробації Південно-Східного МУ ПВКПП до Магдалинівської селищної ради Дніпропетровської області для відбуття покарання у вигляді 190 годин громадських робіт та без поважних причин для відбування громадських робіт не з`являвся, тим самим не виконав встановлених обов`язків, порушив порядок та умови відбування покарання, чим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині правової кваліфікації та на підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок.

Дії ОСОБА_7 викласти в редакції Закону України № 1492-УШ від 07.09.2016, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт», в іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт зазначає, що судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України в період часу з лютого по березень 2017, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-УШ від 07.09.2016року, відповідно до якого частину другу статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016 №1401-VIII який на час вчинення цього діяння не діяв, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягав застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила ухвалити вирок у частині правової кваліфікації, думку обвинуваченого який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого та засудженого.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, у справі наявний компакт диск, на якому міститься судове засідання від 19 травня 2017 року, щодо розгляду кримінального провадження по суті, однак відсутній запис підготовчого судового провадження з ухваленням рішення про розгляд провадження по суті, відсутній запис судового засідання з оголошенням вироку суду.

Журнал судового засідання не відповідає дійсності, оскільки провести підготовче судове засідання з ухваленням в нарадчої кімнаті рішення про призначення кримінального провадження протягом одної хвилини з технічної точки зору не можливо та перевірити вказані дані неможливо за відсутності технічного запису.

Крім того, з наявного технічного запису судового засідання вбачається, що судом взагалі відповідно до вимог ст. 349 КПК України не вирішувалося питання про об`єм дослідження доказів, не роз`яснювалося учасникам кримінального провадження вимоги ч.3 ст. 349 КПК України та суд не вислуховував думку учасників з приводу розгляду кримінального провадження у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК України, що є безумовним порушенням права на захист обвинуваченого та прав інших учасників провадження. Однак, суд у вироку зазначив про згоду учасників кримінального провадження про розгляд провадження у відповідності до ч.3 ст. 349 КПК, що суперечить технічному запису судового засідання та не відповідає фактичним обставинам.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, тоді як спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Однак, відповідно до ч.4 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково , крім випадків відмови від давання показів.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав, враховуючи, що суд взагалі не встановив, чи визнає свою винуватість обвинувачений, тоді як прокурор у судових дебатах зазначав про невизнання обвинуваченим своєї вини у скоєному злочині,що взагалі неуможливлює розгляд кримінального провадження за ч.3 ст. 349 КПК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні які-небудь письмові заяви обвинуваченого про роз`яснення йому судом вимог ч.3 ст. 349 КПК, що в даному випадку є порушенням права на захист обвинуваченого.

Крім того, к встановлено при апеляційному розгляді, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 23 КПК ( безпосередність дослідження доказів судом) взагалі не досліджувалися докази провадження, які надавалися у судовому засіданні прокурором, тому посилання суду на докази провадження , у тому числі на дані про особу обвинуваченого необґрунтоване, а рішення суду не можна визнати вмотивованим .

Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Вказані порушення вимог кримінально процесуального закону згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону , при наявності неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність ( ст. 413 КПК) та які перешкодили перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді, суду належить з дотриманням вимог кримінального процесуального та кримінального законів розглянути кримінальне провадження, ухвалити законне та обґрунтоване рішення, враховуючи апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалу суду набирає чинності з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4