Номер провадження: 11-кп/785/659/18
Номер справи місцевого суду: 492/843/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.04.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

представника потерпілої: ОСОБА_7

потерпілої: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 на вирок Арцизського районного суду Одеської області від 02.02.2018 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеса, українця, громадянина України, з середньотехнічною освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого помічником машиніста тепловоза оборотного локомотивного депо Арциз «Виробничий підрозділ» Локомотивного депо Одеса-сортувальна Одеської залізниці, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого призначити йому покарання за ст. 125 ч.2 КК України у вигляді арешту строком на 2 місяці
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, ч. 5 ст. 74 КК України засудженого ОСОБА_10 від призначеного покарання звільнити.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 24900 (двадцять чотири тисячі дев`ятсот) гривень 00 копійок, витрат, пов`язаних з оплатою допомоги представника потерпілого.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 суму матеріальної шкоди в розмірі 4119 (чотири тисячі сто дев`ятнадцять) гривень 02 копійки; суму моральної шкоди в розмірі 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок..
та б ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

17 жовтня 2013 року, приблизно о 02 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні кафе «Супутник», розташованого по вул.Привокзальна, м.Арциз Одеської області, в ході виниклої сварки між ним та потерпілою ОСОБА_8 , умисно кулаком правої руки наніс один удар в область голови потерпілої, чим спричинив потерпілій тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, яке згідно висновку експерта № 146 від 06.09.2017р., могло бути заподіяно в результаті дії тупого предмета (як при ударі таким, так і при ударі о такий предмет при падінні). При цьому не виключається механізм, на який вказує сама постраждала (тобто в результаті удару по голові кистю, стиснутою в кулак). Наявне у потерпілої тілесне ушкодження не було небезпечним для життя, в тому числі і в момент заподіяння, спричинило розлад здоров`я строком понад шість днів, але не більше ніж 21 день (не більше 3 тижня) і за цим критерієм відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 було складено слідчим 25 травня 2015 року. На порушення п.5,7 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення мотиву дій, що інкримінується, розміру завданої шкоди. Таким чином обвинувачення фактично тне було висунуте і суд розглядав справу з порушенням ч.1 ст. 337 КПК України за відсутності обвинувачення. Суд розг7янув справу за відсутності висунутого обвинувачення, вирок суду не відповідає ст. 374 КПК України, оскільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним не було . У вироку суду, які є в обвинувальному акті, не вказані мотиви обвинувачення. Суд безпідставно відкинув показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , як такі що не стосуються обставин кримінального провадження, оскільки вони повідомили суд, що разом з обвинуваченим покинули кафе. На порушення ч.3 ст. 99 КПК України на підтвердження ьзавданої шкоди, суд прийняв копії документів, які крім того, не досліджувались судом в судовому щзасчіданні, як4 це передбачає ст. 358 КПК України. Вирок відносно ОСОБА_10 ухвалено за відсутності висунутого обвинувачення, шо є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, докази, яким суд обґрунтував своє рішення є допустимим, тому суд безпідставно засудив його за ч.2 ст. 125 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, представника потерпілої, потерпілу, які вважали, що апеляційна скарга слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін, як такий, що відповідає вимогам закону, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в обсязі пред`явленого йому обвинувачення не визнав, пояснивши суду, що 16 жовтня 2013 року, приблизно в період часу з 23-30 год. до 00-30 год. 17 жовтня 2013 року знаходився в кафе «Супутник», розташованого по вул.Привокзальна, м.Арциз Одеської області. В кафе також знаходилися ОСОБА_13 , яка працювала в кафе, ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інші відвідувачі. Між ним та ОСОБА_13 , яка доводиться сестрою ОСОБА_8 , виникла сварка через грошовий борг. ОСОБА_8 ображала його дружину ОСОБА_11 і тому він підходив до столика за яким сиділа ОСОБА_8 , однак не наносив удару в область голови. Цивільні позови прокурора в інтересах держави в особі Комунального закладу «Білгород-Дністровська міськрайонна багатопрофільна лікарня», потерпілої ОСОБА_8 не визнав, просив в їх задоволенні відмовити.
Незважаючи на не визнання в судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_10 своєї вини в пред`явленому йому обвинуваченні, його вина у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення (злочину), в повному обсязі підтверджується сукупністю доказів у кримінальному провадженні, які були досліджені судом.
Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні дала суду показання про те, що вона в ніч на 17 жовтня 2013 року знаходилася в кафе «Супутник», розташованого по вул.Привокзальна, м.Арциз Одеської області. В кафе були відвідувачі, які працювали в ДЕПО. Після 23-00 год. до кафе зайшли ОСОБА_10 зі своєю дружиною. Між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , яка доводиться їй сестрою, та яка працювала в кафе, виникла сварка через відмову ОСОБА_13 продати ОСОБА_10 на розлив горілки через грошовий борг, який був у ОСОБА_10 , в ході якої ОСОБА_10 ображав сестру. Вона зробила ОСОБА_10 зауваження, однак ОСОБА_10 не припинив ображати сестру та почав її теж ображати та в подальшому між ними виникла сварка, в ході якої ОСОБА_10 замахувався вдарити її кулаками, але вона відмахувалася від ударів, однак все ж таки ОСОБА_10 вдалося нанести один удар кулаком в область тім`яної частини голови з лівої сторони від якого їй стало погано та в подальшому її доставили до Арцизької лікарні. Вона знаходилася на стаціонарному та на амбулаторному лікуванні. Також, потерпіла ОСОБА_8 заявила про те, що заявлений цивільний позов підтримує в повному обсязі. На її думку цивільний відповідач ОСОБА_10 має нести матеріальну відповідальність та відповідальність по відшкодуванню моральної шкоди у зв`язку з тим, що по вині останнього вона витратила значні кошти на лікування, а також по вині ОСОБА_10 порушений її звичайний уклад життя. Також, з ОСОБА_10 підлягають стягненню всі здійсненні нею судові витрати.
Допитана в ході судового слідства свідок ОСОБА_13 дала суду показання про те, що вона 16 жовтня 2013 року знаходилася на роботі в кафе «Супутник», розташованого по вул.Привокзальна, м.Арциз Одеської області. В кафе були відвідувачі, які працювали в ДЕПО. В кафе також була її сестра ОСОБА_8 . Після 23-00 год. в кафе зайшов ОСОБА_10 , який підійшов до барної стійки кафе та попросив продати на розлив горілки в борг, на що вона відмовила через грошовий борг, який був у ОСОБА_10 , але на відповідь ОСОБА_10 почав ображати її та висловлюватися на її адресу нецензурною лайкою. ОСОБА_8 зробила ОСОБА_10 зауваження, однак останній підійшов до столика, за яким сиділа ОСОБА_8 та між ними виникла сварка в ході якої ОСОБА_10 замахувався вдарити ОСОБА_8 кулаками, але остання відмахувалася від ударів, однак все ж таки ОСОБА_10 вдалося нанести один удар кулаком в область голови ОСОБА_8 , яка стала себе погано почувати та в подальшому була доставлена до лікарні.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив суду, що в ніч на 17 жовтня 2013 року знаходився в кафе «Супутник», розташованого по вул.Привокзальна, м.Арциз Одеської області. Також, в кафе була ОСОБА_8 , яка доводиться сестрою ОСОБА_13 та інші відвідувачі. Між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , яка працювала в кафе, виник конфлікт із-за того, що остання відмовила ОСОБА_10 продати на розлив горілки. ОСОБА_10 ображав ОСОБА_13 ОСОБА_8 зробила ОСОБА_10 зауваження, після чого між ними виникла сварка та ОСОБА_10 наніс один удар кулаком в область голови ОСОБА_8 , яка стала себе погано почувати та в подальшому була доставлена до лікарні.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив суду, що 16 жовтня 2013 року приблизно після 23-00 год. знаходився в кафе «Супутник», розташованого по вул.Привокзальна, м.Арциз Одеської області, в якому працювала ОСОБА_13 . Також в кафе була ОСОБА_8 та інші відвідувачі. ОСОБА_8 трималася за голову та розповіла, що ОСОБА_10 її вдарив. Між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , ОСОБА_8 була сварка, в ході якої ОСОБА_10 висловлювався на адресу ОСОБА_13 , ОСОБА_8 нецензурною лайкою. В подальшому ОСОБА_13 викликала карету швидкої допомоги, яка відвезла ОСОБА_8 до лікарні.
Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснили суду, що їм ОСОБА_14 повідомив про те, що він у жовтні 2013 року знаходився в кафе «Супутник», розташованого по вул.Привокзальна, м.Арциз Одеської області, де відбувалася сварка між ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , та він був свідком сварки. В ході сварки ОСОБА_10 наніс ОСОБА_8 один удар кулаком в область голови.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснила суду, що вона працює в Арцизькій ЦРЛ та 17 жовтня 2013 року приблизно в період часу з 00-00 год. до 02-00 год. вона була черговою та до травматологічного відділення поступила ОСОБА_8 , яка скаржилася на головний біль, запаморочення, нудоту та пояснила, що була побита. Під час знаходження ОСОБА_8 у відділенні її відвідав ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснила суду, що вона займає посаду лікаря-невропатолога КУ «Арцизька центральна районна лікарня» та осінню 2013 року на стаціонарному лікування була ОСОБА_8 , яка оглядалася нею і при огляді, на підставі скарг, був встановлений діагноз: ЗЧМТ, струс головного мозку, алкогольне сп`яніння та в подальшому ОСОБА_8 було направлено до обласної лікарні для огляду.
З урахуванням наведеного, у суду не має підстав ставити під сумнів достовірність та правдивість фактів, повідомлених в судовому засіданні свідками, в зв`язку з тим, що даних про їх заінтересованість в результаті розгляду справи встановлено не було. Їх показання об`єктивно підтверджуються і не суперечать іншим зібраним у справі доказам.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджується дослідженим в судовому засіданні висновком експерта № 146 від 06.09.2017р. додаткової комісійної судово-медичної експертизи, згідно якого у потерпілої ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, яке могло бути завдано в результаті дії тупого предмета (як при ударі таким, так і при ударі о такий предмет при падінні). При цьому не виключається механізм, на який вказує сама постраждала (тобто в результаті удару по голові кистю, стиснутою в кулак). Наявна у ОСОБА_8 черепно-мозкова травма у формі струсу головного мозку, не була небезпечною для життя, в тому числі і в момент заподіяння, спричинила розлад здоров`я строком понад 6-ть, але не більше ніж 21 день (не більше ніж 3 тижні), і за цим критерієм відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Усі вищевикладені докази повністю узгоджуються між собою та відповідають один одному і аналіз всіх даних дозволяє суду дійти висновку про доведеність вини ОСОБА_10 , а саме в умисному нанесенні легкого тілесного ушкодження що спричинив короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_8 .
Суд критично відноситься до показань обвинуваченого ОСОБА_10 , даним ним у судовому засіданні про те, що він не завдавав тілесного ушкодження потерпілій так як такі показання обвинуваченого повністю були спростовані сукупністю вищевикладених доказів, які здобуті у відповідності з нормами КПК України.
Показання обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він не завдавав тілесного ушкодження потерпілій, були спростовані показаннями потерпілої ОСОБА_8 , які повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про те, що в ході виниклої сварки між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , останній наніс потерпілій один удар кулаком руки по голові; показаннями свідка ОСОБА_15 , який підтвердив факт своєї присутності у кафе у вказану вище дату та наявність конфлікту між потерпілою та обвинуваченим; показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 про те, що їм ОСОБА_14 повідомив, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 сталася сварка, в ході якої останній наніс потерпілій один удар кулаком руки по голові; показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які пояснили, про те, що до травматологічного відділення КУ «Арцизька центральна районна лікарня» поступила ОСОБА_8 , яка скаржилася на головний біль, запаморочення, нудоту та пояснила, що була побита. Крім того, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 спростовані письмовим доказом по справі, зокрема висновком експерта № 146 від 06.09.2017р. згідно якого у потерпілої ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку та яке могло бути завдано в результаті дії тупого предмета та не виключається механізм, на який вказує сама постраждала, тобто в результаті удару по голові кистю, стиснутою в кулак.
Судом не можуть бути прийняті до уваги показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , оскільки вони в судовому засіданні пояснили суду, що вони у жовтні 2013 року знаходилися в кафе «Супутник», розташованого по вул.Привокзальна, м.Арциз Одеської області, однак не були свідками сварки та нанесення ОСОБА_10 удару кулаком в область голови ОСОБА_8 у зв`язку з чим не можуть повідомити будь-яких обставин, що стосувалися б кримінального провадження.
Також, судом не можуть бути прийняті до уваги показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_27 , оскільки він в судовому засіданні пояснив, що в ніч на 17 жовтня 2013 року він знаходився в кафе «Супутник», розташованого по вул.Привокзальна, м.Арциз Одеської області в стані сильного алкогольного сп`яніння в силу якого не пам`ятає що відбувалося в кафе.
Суд не приймає до уваги посилання захисника-адвоката ОСОБА_9 , що під час судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_10 судом всі процесуальні дії проведені з порушенням норм КПК України внаслідок чого всі докази в кримінальному провадженні є неналежними та недопустимими у зв`язку з чим необхідно визнати обвинуваченого невинним, виходячи з наступного.
Так, захисник-адвокат ОСОБА_9 посилається на проведення судом судового розгляду поза межами висунутого обвинувачення ОСОБА_10 , оскільки останньому, відповідно до наданого до суду обвинувального акту, не висунуте обвинувачення, а тільки після проведення судом процесуальних дій прокурором висунуте обвинувачення, яке ґрунтується тільки на показаннях потерпілої ОСОБА_8 і свідків ОСОБА_13 , яка є сестрою потерпілої, ОСОБА_14 , який не бачив, що обвинувачений наносив потерпілій удар кулаком в область голови. Крім того, в судовому засіданні встановлені розбіжності щодо часу спричинення тілесного ушкодження потерпілій так як обвинувачений покинув кафе приблизно о 12-30 год. 17 жовтня 2013 року, а виклик швидкої був близько 03-00 год. 17 жовтня 2013 року. Також, судова експертиза № 146 від 06.09.2017р. проведена особами, які не мають права проводити експертизу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурором в порядку ст. 338 КПК України змінювалось обвинувачення в суді шляхом складання обвинувального акта, тому необґрунтованими, на переконання суду, є твердження сторони захисту, що обвинуваченому не висунуто обвинувачення та судовий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_10 проводився поза межами висунутого обвинувачення.
Не заслуговують уваги твердження захисника-адвоката, що в судовому засіданні встановлені розбіжності щодо часу спричинення тілесного ушкодження потерпілій так як у судовому засіданні істотних розбіжностей в показаннях потерпілої ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 виявлено не було, а розбіжності в їх показаннях щодо подробиць є незначними і не мають суттєвого значення для правильного вирішення кримінального провадження.
Суд не може прийняти до уваги твердження захисника-адвоката про те, що під час проведення судової експертизи був порушений порядок її проведення так як експертиза проведена в тому числі і особами, які не мають права проводити експертизу, тому висновок експерта № 146 від 06.09.2017р. є недопустимим доказом, оскільки під час судового розгляду судом не встановлено його неправильності, а посилання сторони захисту на проведення експертизи особами, які не мають права проводити експертизу не підтверджено належними та допустимим доказами, якими могли бути офіційні відомості відповідної установи, тому не приймається судом до уваги.
Не визнання ОСОБА_10 своєї вини та його позицію, суд розцінює як форму реалізації його права на захист, як спосіб захисту від висунутого обвинувачення та спробу уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення (злочин).
Сукупність наведених і вивчених судом доказів, підтверджує вину обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), і, аналізуючи наведені докази в їх сукупності, суд визнає належними, допустимими, достовірними, вони узгоджуються між собою і є достатніми для постановлення обвинувального вироку.
Дії ОСОБА_10 вірно кваліфіковані судом за ст.125 ч.2 КК України.

При призначенні обвинувачуваному покарання, Обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин, який відноситься до злочинів невеликої тяжкості в повнолітньому віці; проживає разом з дочкою; має на утриманні трьох неповнолітніх дітей; характеризується за місцем проживання, праці позитивно; на обліку в наркологічному кабінеті, а також на диспансерному обліку в психіатричному кабінеті Арцизької районної поліклініки не знаходиться; раніше не судими, не визнав вину та не розкаявся, тяжкість вчиненого ним злочину, керуючись вимогами кримінального закону і передбачених цим законом санкцій, суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання у вигляді арешту. Підстав для застосування до обвинуваченого дії ст. ст. 69, 75 КК України суд не вбачає.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Враховуючи, що минули строки давності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, в силу ч. 5 ст. 74 КК України суд прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_10 за вироком суду підлягає звільненню від призначеного покарання, так як з моменту вчинення злочину до теперішнього часу пройшло більше трьох років; обвинувачений не ухилявся від слідства або суду, нових злочинів у вказаний період часу не вчинив, в зв`язку з чим підстав для застосування положень ч. 2, ч. 3 ст. 49 КК України про зупинення та (або) перериванні строку давності притягнення до кримінальної відповідальності суд не вбачає.
Обговорюючи доводи апеляції адвоката, що під час досудового і судового слідства було допущено ряд норм процесуального права, і що суд першої інстанції не взяв до уваги , ці твердження носять голослівних характер.

В ході досудового слідства суд першої інстанції ретельно перевірив всі докази по справі і обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого. який підтверджував обставини скоєного.

Обставиниякі були встановлені і нікім не заперечувались в ході апеляційного розгляду захист намагається змінити, з бажанням викласти їх в іншому ракурсі, щоб помягчити становище обвинуваченого.

Приведені в вироку суду докази перевірені в установчому порядку, свідчать про наявність вини обвинуваченого і їх законність і обґрунтованість не визиває сумнівів.

Пояснення обвинуваченого викладені в вироку суду відповідають обставинам справи і посилання захисника що не прийнятя його позиції є відмовою від правосуддя, на думку колегії суддів є зловживанням своїми правами і незаконним тиском на суд.

Колегія суддів даючи оцінку доводам апеляцій ретельно перевіривши обставини по справі і прийшла до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку о правильності кваліфікації і призначеної міри покарання.

При таких обставинах колегія суддів прийшла до висновку, що призначене судом першої інстанції покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та скасуванню чи зміні не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 02.02.2018 року відносно ОСОБА_10 за ст. 125 ч.2 КК України без змін.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2