Постанова
Іменем України
27 лютого 2018 року

м. Київ
справа № 541/440/15-к
провадження № 51-805км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6 ,
та захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 31 січня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000027, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області

від 10 грудня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до позбавлення волі строком на 1 рік. Цим же вироком за ч. 3 ст. 368 КК його виправдано.
Зазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він за попередньою змовою із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили шахрайські дії щодо ОСОБА_10 за таких обставин.
23 серпня 2014 року головним сержантом взводу охорони роти охорони в/ч НОМЕР_1 прапорщиком ОСОБА_8 та заступником командира роти цієї в/ч старшим лейтенантом ОСОБА_9 було виявлено, що водій взводу охорони роти охорони в/ч НОМЕР_1 солдат ОСОБА_10 залишив закріплений за ним службовий автомобіль ГАЗ-5201 в/н НОМЕР_2 у невстановленому місці на території частини, у зв`язку з чим вирішили провчити останнього.
За вказівкою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 водій роти охорони ОСОБА_11 зняв із зазначеного службового автомобіля акумулятор та сховав його. Цього ж дня близько 23-ї години ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про зазначені події повідомили командира роти в/ч НОМЕР_1 майора ОСОБА_6 , який близько 24-ї години з метою незаконного збагачення, зловживаючи службовим становищем, користуючись введенням ОСОБА_10 в оману щодо дійсного стану справ, надав вказівку підлеглим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 поставити ОСОБА_10 вимогу про передачу їм 2500 грн за непроведення службового розслідування, непритягнення ОСОБА_10 до дисциплінарної відповідальності за фактом нібито пошкодження службового автомобіля, втрати з нього акумулятора та невнесення запису до техпаспорта автомобіля щодо заміни акумулятора та погодження цього в органах Військової інспекції безпеки дорожнього руху. Виконуючи вказівку ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного збагачення повідомили ОСОБА_10 про необхідність сплатити їм зазначену суму грошей, встановивши строк сплати до 16-ї години 24 серпня 2014 року, на що ОСОБА_10 погодився.
Упродовж 23 серпня 03 вересня 2014 року ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_6 на виконання його незаконних наказів неодноразово нагадували ОСОБА_10 про необхідність передачі грошей. Крім того, ОСОБА_9 за тривале очікування грошей погодився отримати від ОСОБА_10 ще 200 грн.
03 вересня 2014 року близько 20-ї години 15 хвилин у м. Миргороді по вул. Гоголя на узбіччі дороги напроти будинку № 11 ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 2700 грн, з яких 800 грн за нібито придбання акумулятора,

200 грн за тривале очікування та 1700 грн, які мав передати ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , після чого ОСОБА_9 одразу ж було затримано на місці.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 31 січня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування постановлених у справі судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення та недоведеністю його вини.
На обґрунтування своїх вимог ОСОБА_6 зазначає, що його вина у вчиненому не підтверджується жодним доказом, досудове слідство проведено з порушення норм Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), у справі не заподіяно будь-якої шкоди, відсутній потерпілий, а тому в його діях немає складу інкримінованого злочину. Посилається також на те, що місцевий суд порушив таємницю наради суддів, оскільки після виходу з нарадчої кімнати допитав свідка, а потім проголосив ухвалу про закриття справи та вирок. Апеляційний суд на зазначені порушення уваги не звернув, а тому його ухвалу не можна вважати законною і обґрунтованою.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
У кримінальній справі, в якій заперечується рішення судових інстанцій, встановлено, що ОСОБА_6 , скориставшись введеням ОСОБА_10 в оману щодо обставин пошкодження службового автомобіля, разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вирішили заволодіти грошима ОСОБА_10 . З цією метою вони повідомили ОСОБА_10 про необхідність сплатити їм 2500 грн. а потім ще 200 грн, на що останній погодився. Під час передачі ОСОБА_10 ОСОБА_9 обумовленої суми останнього було затримано на місці.
Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 підтверджуються, зокрема, показаннями ОСОБА_10 щодо вчинених стосовно нього шахрайських дій; показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про те, як вони та ОСОБА_6 , у тому числі за вказівкою останнього, вчинили злочинні дії; показаннями ОСОБА_11 про те, що він за вказівкою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зняв з автомобіля ГАЗ-5201 в/н НОМЕР_2 акумулятор; даними протоколів затримання ОСОБА_9 під час одержання ним від ОСОБА_10 2700 грн та огляду грошей.
Таким чином, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 обґрунтовано належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, обґрунтовано погодився з ним у цій частині, визнавши безпідставними доводи засудженого щодо недоведеності його вини, невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам справи.
Проте, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого

ОСОБА_6 діяння, судові інстанції надали неправильну юридичну оцінку його діям.
Шахрайство це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.

Згідно з ч. 2 ст. 15 КК замах навчинення злочинує закінченим, якщоособа виконалавсі дії, які вважала необхіднимидля доведення злочинудо кінця, алезлочин небуло закінчено з причин, якіне залежали відїї волі.
Як видно з матеріалів справи і це встановлено судовими інстанціями, ОСОБА_6 виконав усідії, які вважав необхіднимидлязаволодіння грошима ОСОБА_10 , проте злочинне було закінчено з причин, якіне залежали відволі ОСОБА_6 , оскільки відразу після передачі ОСОБА_10 грошей

ОСОБА_9 , які останній мав передати ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на виконання попередньо обумовлених ними шахрайських дій, ОСОБА_9 було затримано на місці, що позбавило можливості, зокрема, ОСОБА_6 розпорядитися зазначеними грошима.
Таким чином, нормативне визначення закінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами справи, щодо яких судовими інстанціями постановлено оспорені судові рішення, дають підстави дійти висновку про те, що дії ОСОБА_6 не утворюють закінченого шахрайства, а мають розцінюватись як закінчений замах на шахрайство, оскільки він не мав реальної можливості розпорядитися грошима на свій розсуд.
Ураховуючи наведене, дії ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації

з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 190 КК із призначенням йому за цим законом покарання з урахуванням вимог ст. 65 КК у виді позбавлення волі строком на

1 рік.
З огляду на викладене касаційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а постановлені щодо нього судові рішення зміні.
Під час перевірки матеріалів справи не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування судових рішень.
Доводи, наведені в касаційній скарзі ОСОБА_6 щодо порушення місцевим судом таємниці наради суддів, є безпідставними. У ході прослуховування аудиозапису судового засідання встановлено, що після виходу суду з нарадчої кімнати допит свідка не проводився. Місцевим судом одразу було проголошено ухвалу про закриття кримінального провадження за епізодами обвинувачення ОСОБА_6 в одержанні неправомірної вигоди, від яких відмовилися прокурор та потерпілі, та вирок щодо нього.
Керуючись п. 4 параграфу 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 10 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від

31 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 190 на ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 190 КК і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3