АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/466/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
20 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/466/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 06 березня 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ч.Лозова, Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимго:
-15.06.1990 року Харківським обласним судом за ч.2 ст.140, ч.3 ст.42 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
-13.12.1995 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ст.88, ч.4 ст.81, ст.42 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-12.12.2006 року Кииївським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.286 КК України на 2 місяці арешту з позбавленням права керувати транспортними засобами;
-04.03.2008 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
-14.07.2009 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ст.ст.70, 71 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-22.08.2013 роки Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
-13.10.2015 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі,
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Київського районного суду м.Харкова від 13.10.2015 року, визначено остаточне покарання 4 роки 7 місяців позбавлення волі.
Провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, 10 вересня 2014 року, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на території паркувального майданчику, розташованого біля будинку №262-Б по вул.Клочківській м. Харкова, звернув увагу на автомобіль «ЧеріКімо» реєстраційний номер НОМЕР_1 червоного кольору. Підійшовши до нього, ОСОБА_7 через скло побачив, що в салоні автомобіля на задньому сидінні знаходиться сумка, яка належить ОСОБА_8 , після чого в останнього виник умисел, спрямований на її таємне викрадення. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів та переслідуючи мету особистого збагачення, ОСОБА_7 , діючи повторно, за допомогою фрагменту керамічної автомобільної свічки, яку він заздалегідь підготував та мав при собі, шляхом кидку розбив заднє ліве скло задньої лівої двері вищезазначеного автомобіля «ЧеріКімо», після чого отримавши доступ до салону таємно викрав з нього майно, яке належить громадянину ОСОБА_8 , а саме сумку з-під ноутбука, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якій перебував мобільний телефон «Nokia 6233», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3815 від 09.09.2015 року становить 256 грн., грошові кошти у розмірі 5000 гривень, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_8 , військовий квиток, водійське посвідчення, медичну страховку, посвідчення ІНФА, пільгові картки, квитанції, технічний паспорт, ключі від машини та ключі від квартири, які не представляють матеріальної цінності для потерпілого. Заволодівши вказаним майном потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 5 256 грн.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначив, що судом не було достатньо враховано, що ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вчинення умисних злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний корисливий злочин, що характеризує його як особу антисоціальну, схильну до вчинення злочинів. Указав, що ОСОБА_7 вчинив злочин 10.09.2014 року, тобто до постановлення 13.10.2015 року вироку Київського районного суду м.Харкова від 13.10.2015 року, а тому остаточне покарання йому повинно призначатись за правилами ч.4 ст.70 КК України. Однак суд, призначивши покарання за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Київського районного суду м.Харкова від 13.10.2015 року, за яким обвинуваченому було призначено покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, визначив остаточне покарання 4 роки 7 місяців позбавлення волі, хоча, на думку прокурора, покарання можливо було призначити лише шляхом повного чи часткового складання покарань. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м.Харкова від 13.10.2015 року визначити остаточне покарання 4 роки 8 місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності його винуватості та правильності кваліфікації його дій, просить пом`якшити йому покарання, посилаючись на щире каяття. Наголосив, що на вчинення злочинів його штовхнули тяжкі життєві обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно положень ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Покарання ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.
При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та дані про його особу.
Суд також взяв до уваги щире каяття ОСОБА_7 , визнавши його пом`якшуючою покарання обставиною та призначив йому покарання, яке за своїм видом і розміром, на думку колегії суддів, є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що остаточне покарання ОСОБА_7 за правилами ч.4 ст.70 КК України необхідно було призначити лише шляхом повного чи часткового складання покарань, безпідставні.
Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
У постанові Верховного Суду України № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року, сформульовано висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.
Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 06 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, який було вчинено 10.09.2014 року, тобто до постановлення вироку Київським районним судом м.Харкова від 13.10.2015 року, а тому суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами, встановленими ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, вибір принципу призначення покарання за сукупністю злочинів, є дискреційним повноваженням суду і цей вибір обґрунтований у вироку.
Однак, при цьому, суд першої інстанції правильно обравши вид покарання позбавлення волі, допустився технічної помилки щодо розміру остаточного покарання визначивши його строк 4 роки 7 місяців, хоча вироком Київського районного суду м.Харкова від 13.10.2015 року ОСОБА_7 засуджено на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

За таких обставин, ураховуючи, що судом першої інстанції обвинуваченому було призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, тому на підставі ч.2 ст.404, п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок підлягає зміні, а призначений обвинуваченому розмір остаточного покарання зменшенню, оскільки така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно приписів ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Суд першої інстанції ці вимоги закону залишив поза увагою і безпідставно визнав у вироку обтяжуючою покарання обставиною вчинення злочину особою повторно, оскільки повторність зазначена в диспозиції ч.2 ст.185 КК України як ознака цього злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Таким чином суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для зміни вироку.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 06 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину «вчинення злочину особою повторно».

Зменшити ОСОБА_7 розмір остаточного покарання, призначеного йому вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 06 березня 2017 року на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з 4 років 7 місяців до 4 років 6 місяців позбавлення волі та вважати його засудженим за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 06 березня 2017 року до остаточного покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 26.11.2015 року № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 07 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: