Справа № 2010/4-101/11
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2011 року Дергачівський районний суд Харківської області

у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2
за участю прокурора ОСОБА_3
захисника ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_5 на постанову прокурора Дергачівського району Харківської області від 16 квітня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ Харківська ТЕЦ-5та умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212 КК України та на постанову слідчого прокуратури Дергачівського району Харківської області від 14 липня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

В С Т А Н О В И В:
16 квітня 2010 року прокурор Дергачівського району Харківської області ОСОБА_6 , розглянувши матеріали перевірки у порядку нагляду за додержанням та застосуванням законів, додержання вимог податкового та валютного законодавства посадовими особами ВАТ Харківська ТЕЦ-5порушила кримінальну справу №37100025 щодо факту зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ Харківська ТЕЦ-5 та умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 212 КК України.

Кримінальна справа порушена на підставі того, що між ВАТ Харківська ТЕЦ-5та ЗАТ Укргазенерго29.01.2008 року укладено договір №156/77/Т-08 на постачання природного газу. Відповідно до вказаного договору у червні 2008 року ВАТ Харківська ТЕЦ-5отримало від ЗАТ Укргазенергоприродний газ в об`ємі 14508 тис. м. куб. на загальну суму 19902027,97 грн. Вказаний факт підтверджується актом прийому передачі №РНг-002289 від 30 червня 2008 року та платіжними дорученнями №№3656, 3657, 3689, 3690, 3714, 3710, 3715, 3709, 3766, 3855, 3856, 3876, 3877, 4121, 4122, відповідно до яких ВАТ Харківська ТЕЦ-5здійснено оплату ЗАТ Укргазенергоза отриманий природний газ в період червня 2008 року на загальну суму 19900000 грн., в тому числі ПДВ - 3316666,67 грн.

ЗАТ Укргазенергонаправлено на адресу ВАТ Харківська ТЕЦ-5податкові накладні №№ 2434, 2435, 2437, 2440, 2444, 2447, 2459 з податку на додану вартість, загальна сума ПДВ складає 3316666,67 грн. ВАТ Харківська ТЕЦ-5на підставі отриманих податкових накладних з податку на додану вартість, суму 3316666,67 грн. було обґрунтовано включено до складу податкового кредиту з податку на додану вартість, зменшивши податкове зобов`язання перед державним бюджетом зі сплати податків на вказану суму.

ВАТ Харківська ТЕЦ-5в листопаді 2008 року отримано від ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз Україниподаткову накладну з податку на додану вартість від 30.06.2008 року №9187 на природний газ в об`ємі 14 508 тис. м. куб. на загальну суму 21606706,37 грн., в тому числі податок на додану вартість 3 601 117,73 грн.

Відповідно до договору №294-06/08-813/396 від 27.06.2008 року та акту прийому передачі від 30.06.2008 року б/н ВАТ Харківською ТЕЦ-5вказаний об`єм газу отримано у червні 2008 року ВАТ Харківська ТЕЦ -5. У вказаному акті прийому передачі міститься підпис колишнього головного бухгалтера ВАТ Харківська ТЕЦ-5 ОСОБА_7 та дата 12.11.2008 року, що свідчить про те, що вказаний акт прийому передачі складено не 30.06.2009 року, тобто є фіктивним. Відповідно до акту споживання від 30.06.2008 року ВАТ Харківська ТЕЦ-5спожило 14508 тис. м. куб. газу з ресурсів ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз України. Однак, відповідно до місячного звіту за червень 2008 року природний газ споживався ВАТ Харківська ТЕЦ-5до 19 червня 2008 року включно, що суперечить факту отримання природного газу від ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз Україниза договором від 27.06.2008 року №294-06/08-813/396, в зв`язку з тим, що договір укладено після припинення поставки газу на підприємство. Крім того, відповідно до листа НАК Нафтогаз Українивід 25.06.2008 №6/1-976-2016 ВАТ Харківська ТЕЦ-5споживає газ не маючи договору з ДК Газ України, тобто без виділених лімітів, та пояснює це тим, що газ отримує від ЗАТ Укргазенерго.

Таким чином, в ході проведення перевірки встановлено, що посадовими особами ВАТ Харківська ТЕЦ-5умисно, зловживаючи своїм службовим становищем, завідомо знаючи, що ДК Газ УкраїниНАК Нафтогазв червні 2008 року природного газу на ВАТ Харківська ТЕЦ-5не поставляло, прийняло від ДК Газ УкраїниНАК Нафтогазподаткову накладну №9187 від 30.06.2008 року на суму 21606706,37 грн., в тому числі податок на додану вартість - 3601117,73 грн. Після чого усвідомлюючи, що зобов`язань за вказаним договором не виникало, природний газ в об`ємі 14508 тис. м. куб. ДК Газ України НАК Нафтогаз Українифактично не поставлявся та права на податковий кредит з податку на додану вартість в сумі 3601117,73 грн. ВАТ Харківська ТЕЦ-5не має, в січні 2009 року подали до Дергачівської МДПІ у Харківській області уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань з податку на додану вартість у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок, у якому вказали, податкову накладну №9187 від 30.06.2008 року та податковий кредит в сумі 3601117,73 грн., таким чином безпідставно зменшивши податкове зобов`язання перед Державним бюджетом України зі сплати податку на додану вартість на суму 3601117,73 грн., чим заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам на вказану суму.

Статтею 14 Закону України Про систему оподаткуванняпередбачено, що податок на додану вартість відноситься до загальнодержавних податків та зборів (обов`язкових платежів).

ВАТ Харківська ТЕЦ-5, відповідно до свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 19.06.2003 року №2781849, виданого Дергачівською МДПІ, індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 , є платником ПДВ з 19.06.2003 року.

Відповідно до вимог п.п.7.2.3. п.7.2. ст.7 Закону України Про податок на додану вартістьподаткова накладна складається у момент виникнення податкових зобов`язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю. Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Згідно з п.п. 7.2.6 . п.7.2. ст.7 Закону України Про податок на додану вартістьподаткова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг).

Проведеною перевіркою встановлено, що ВАТ Харківська ТЕЦ-5зі скаргою про те, що ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз Українивідмовлено у своєчасному складанні та наданні податкових накладних, до Дергачівської МДПІ не надавало.

Враховуючи викладене, посадовими особами ВАТ Харківська ТЕЦ-5 двічі неправомірно включено до складу податкового кредиту грудня 2008 року суму ПДВ, нараховану (сплачену) платником податку на придбаний природний газ в об`ємі 14508 тис. м. куб.

Таким чином, внаслідок умисних дій посадових осіб ВАТ Харківська ТЕЦ-5до Державного бюджету України фактичного не надійшло податку на додану вартість у особливо великих розмірах у сумі 3601117,73 грн., яка підлягала сплаті.

За таких обставин, вбачається достатньо підстав для порушення кримінальної справи за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ Харківська ТЕЦ-5, що спричинило тяжкі наслідки, за ознаками складу злочину, що передбачений ч.2 ст. 364 КК України та умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету коштів в особливо великих розмірах, а саме в сумі 3601117,73 грн., за ознаками складу злочину, що передбачений ч.3 ст. 212 КК України.

14 липня 2010 року слідчий прокуратури Дергачівського району Харківської області ОСОБА_8 , розглянувши матеріали кримінальної справи №37100025, порушив кримінальну справу №37100025/д2 щодо факту умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Кримінальна справа порушена на підставі того, що у ході розслідування кримінальної справи №37100025 встановлено, що СДПІ ВПП у м. Харкові була проведена позапланова виїзна документальна перевірка Публічного акціонерного товариства Харківська ТЕЦ-5() з питання достовірності декларування від`ємного значення податку на додану вартість за період лютий 2010 року. За результатами документальної перевірки був складений акт №1588/43-010/05471230 від 05.05.2010 року.

Також встановлено, що між ВАТ Харківська ТЕЦ-5та ЗАТ Укргазенерго29.01.2008 року було укладено договір № 156/77/Т-08 на постачання природного газу. Відповідно до вказаного договору у квітні 2008 року ВАТ Харківська ТЕЦ-5отримало від ЗАТ Укргазенергоприродний газ в об`ємі 30 523,0 тис. м, куб. на загальну суму 40501921,02 грн. Вказаний факт підтверджується актом прийому передачі №РНг-002218 від 30.04.2008 року та платіжними дорученнями відповідно до яких ВАТ Харківська ТЕЦ-5здійснено оплату ЗАТ Укргазенергоза отриманий природний газ в період квітня 2008 року на загальну суму 40501921,02 грн., в тому числі ПДВ -6750320,17 грн. ЗАТ Укргазенергонаправлено на адресу ВАТ Харківська ТЕЦ-5податкові накладні №№ 2347, 2341, 2335, 2330, 2327, 2326, 2324, 2322, 2320, 2317, 2312, 2310, 2306, 2303, 2300, 2297, 2284 з податку на додану вартість, загальна сума ПДВ складає 6750320,17 грн.

ВАТ Харківська ТЕЦ-5, на підставі отриманих податкових накладних з податку на додану вартість, суму 6750320,17 грн. було обґрунтовано включено до складу податкового кредиту з податку на додану вартість, зменшивши податкове зобов`язання перед державним бюджетом зі сплати податків на вказану суму. ВАТ Харківська ТЕЦ-5в листопаді 2008 року отримало від ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз Україниподаткову накладну з податку на додану вартість від 30.11.2008 року №15644 на природний газ в об`ємі 30523,0 тис. м. куб. на загальну суму 40502067,53 грн., в тому числі податок на додану вартість - 6750344,59 грн.

Відповідно до договору №406-06/08-2128 від 06.11.2008 року та акту прийому-передачі від 30.11.2008 року б/н ВАТ Харківською ТЕЦ-5вказаний об`єм газу отримано у листопаді 2008 року ВАТ Харківська ТЕЦ-5. В податковій накладній №15644 на природний газ в об`ємі 30523,0 тис. м. куб. на загальну суму 40502067,53 грн., в тому числі податок на додану вартість - 6750344,59 грн. дата відвантаження (виконання, поставки) товарів (послуг) значиться дата - 30.11.2008 року.

Однак, відповідно до показників приладів обліку споживання природного газу, які знаходяться на ВАТ Харківська ТЕЦ-5, вказаний об`єм природного газу - 30523,0 тис. м. куб. в листопаді 2008 року на підприємство не надходив та не використовувався у господарській діяльності.

Таким чином, в ході проведення перевірки встановлено, що посадовими особами ВАТ Харківська ТЕЦ-5, завідомо знаючи, що ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз Українив листопаді 2008 року природного газу на ВАТ Харківська ТЕЦ-5не поставляло, прийняло від ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз Україниподаткову накладну №15644 на природний газ в об`ємі 30523,0 тис. м. куб. на загальну суму 40502067,53 грн., в тому числі податок на додану вартість - 6750344,59 грн. Після чого, усвідомлюючи, що зобов`язань за вказаним договором не виникало, природний газ в об`ємі 30523,0 тис. м. куб. ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз Українифактично не поставлявся та права на податковий кредит з податку на додану вартість у сумі 6750344,59 грн. ВАТ Харківська ТЕЦ-5немає, у лютому 2010 року подали до Спеціалізованої ДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Харкові податкову декларацію з податку на додану вартість, у якій вказали податкову накладну №15644 від 30.11.2008 року та податковий кредит в сумі 6750344,59 грн., таким чином безпідставно зменшивши податкове зобов`язання перед Державним бюджетом України із сплати податку на додану вартість на суму 6 750 344,59 грн., чим заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам держави.

Статтею 14 Закону України "Про систему оподаткування передбачено, що податок на додану вартість відноситься до загальнодержавних податків та зборів (обов`язкових платежів). ВАТ Харківська ТЕЦ-5, відповідно до Свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість від 19.06.2003 року №2781849, виданого Дергачівською МДПІ, індивідуальний податковий номер НОМЕР_1 , є платником ПДВ з 19.06.2003 року.

Відповідно до вимог п.п.7.2.3. п.7.2. ст.7 Закону України Про податок на додану вартістьподаткова накладна складається у момент виникнення податкових зобов`язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю. Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Згідно з п.п. 7.2.6. п.7.2. ст.7 Закону України Про податок на додану вартістьподаткова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на Вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг). Враховуючи викладене, посадовими особами ПАТ Харківська ТЕЦ-5двічі неправомірно включено до складу податкового кредиту за лютий 2010 року суму ПДВ, нараховану (сплачену) платником податку на придбаний природний газ в об`ємі 30523,0 тис. м. Куб. Крім того, була проведена судово-економічна експертиза, висновки якої підтвердили висновки акту документальної перевірки СДПІ ВПП у м. Харкові №1588/43-010/05471230 від 05.05.2010 року. Таким чином, внаслідок умисних дій посадових осіб ПАТ Харківська ТЕЦ-5до Державного бюджету України фактично не надійшло податку на додану вартість у особливо великих розмірах у сумі 6750344,59 грн., яка підлягала сплаті.

29 вересня 2010 року до Дергачівського районного суду Харківської області надійшли скарги адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 на вищезазначені постанови. В обґрунтування скарг останній вказав, що відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Згідно з ч. 2 ст. 364 КК України встановлена відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого в ч. 2 ст. 364 КК України, полягає в формі зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ „Харківська ТЕЦ-5". Причому таке зловживання повинно відбуватись всупереч інтересам служби, тобто обов`язкам посадових осіб, встановлених в діючих нормативно-правових актах України. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого в ч. 2 ст. 364 КК України, характеризується наявністю одного з трьох мотивів: вчинення дій з корисливого мотиву, іншого особистого інтересу або в інтересах третіх осіб. Крім того, дії службових осіб повинні заподіювати тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. За таких обставин, на момент порушення кримінальної справи №37100025 в наявності повинні були бути достатні дані, які б вказували, що невстановленими посадовими особами ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" шляхом зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересів або в інтересах третіх осіб були вчинені умисні дії, що призвели до тяжких наслідків в вигляді ненадходження до Державного бюджету України податку на додану вартість в розмірі 3601117,73 грн. Необхідно зазначити, що в постанові про порушення кримінальної справи від 16.04.2010 року взагалі не зазначено, які достатні дані на момент порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 364 КК України, свідчили на наявність в діях посадових осіб ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" хоча б одного з трьох мотивів: вчинення дій з корисливого мотиву, іншого особистого інтересу або в інтересах третіх осіб та в чому саме такий мотив полягав. В той же час наявність таких даних є обов`язковою умовою кваліфікації дій невідомих посадових осіб ВАТ Харківська ТЕЦ-5за вказаною статтею. По-друге, в постанові від 16.04.2010 року зазначено, що тяжкі наслідки, які є необхідною умовою кваліфікації за ч. 2 ст. 364 КК України полягали в ненадходженні до Державного бюджету України податку на додану вартість в сумі 3601117,73 грн. До вказаних висновків, прокурор доходить на тій підставі, що посадовими особами ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" було включено до складу податкового кредиту суми, які підприємство не мало право включати. В той же час, необхідно зазначити, що саме по собі неправомірне включення до податкового кредиту певних сум не може свідчити про наявність обов`язку платника податків сплатити суму податку на додану вартість до бюджету. Відповідно до підпункту 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. За таких обставин, на момент порушення кримінальної справи повинні були бути в наявності достатні дані стосовно того, що незаконне включення ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту суми в розмірі 3601117,73 грн. призвело до того, що підприємство не сплатило до Державного бюджету суму, яка в 250 і більше раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Як вбачається з тексту постанови від 16.04.2010 року таких достатніх даних на момент порушення кримінальної справи не існувало, що також виключає можливість порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 364 КК України. По-третє, для порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 364 КК України необхідна наявність достатніх даних на момент порушення кримінальної справи, які свідчать про наявність дій посадових осіб ВАТ „Харківська ТЕЦ-5", які суперечать інтересам служби, тобто порушують вимоги нормативно-правових актів України. В постанові від 16.04.2010 року зазначається про неправомірне включення до складу податкового кредиту з податку на додану вартість суми в розмірі 3601117,73 грн. В той же час, постанова від 16.04.2010 року не зазначає будь-яких порушень вимог нормативно-правових актів України діями посадових осіб ВАТ „Харківська ТЕЦ-5". Як вбачається зі змісту постанови від 16.04.2010 року, прокурор вважає, що ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" не мала права включати до складу податкового кредиту податку на додану вартість суму в розмірі 3601117,73 грн. внаслідок того, що податкова накладна №9187 від 30.06.2008 року була видана на виконання зобов`язань за договором з ДК „Газ України" НАК „Нафтогаз України", яких насправді не існувало. З цього приводу необхідно зазначити, що питання виникнення і припинення зобов`язань за правочинами є предметом регулювання цивільного законодавства України і стосується виключно сторін такого зобов`язання. Крім того, відповідно до підпункту 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Виходячи з вищенаведеного, посадові особи ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" не могли діяти всупереч інтересам служби підчас включення до податкового кредиту суми податку на додану вартість в розмірі 3601117,73 грн., оскільки вони діяли відповідно до вимог Закону України „Про податок на додану вартість". Таким чином, на момент порушення кримінальної справи були відсутні достатні дані, які б свідчили про те, що дії посадових осіб ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" суперечили інтересам служби. Таким чином, на момент порушення кримінальної справи №37100025 були відсутні достатні дані, які б вказували на наявність в діях посадових осіб ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Відповідно до ч. 3 ст. 212 КК України передбачена відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України полягає в ухиленні від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до Державного бюджету України коштів в особливо великих розмірах. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого в ч. 3 ст. 212 КК України характеризується умислом. За таких обставин, в даному випадку для порушення кримінальної справи за ч.3 ст. 212 КК України необхідна наявність достатніх даних на момент порушення справи, що посадові особи ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" усвідомлюючи протиправний характер своїх дій не перерахували до Державного бюджету України суму податку на додану вартість, яку вони повинні були сплатити та яка в п`ять тисяч і більше разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян. В той же час, в постанові від 16.04.2010 року відсутні достатні дані про наявність обов`язку ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" перерахувати до Державного бюджету України будь-яку суму податку на додану вартість. Як вбачається з тексту постанови від 16.04.2010 року, прокурор зазначає про неправомірність віднесення з боку ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту з податку на додану вартість суми в розмірі 3601117,73 грн. Відповідно до підпункту 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як вбачається з тексту постанови від 16.04.2010 року, підставою для включення до податкового кредиту податку на додану вартість в розмірі 3601117,73 грн. була податкова накладна №9187 від 30.06.2008 року. Крім того, в постанові від 16.04.2010 року відсутні дані, що вказана податкова накладна є недійсною чи такою, що не відповідає вимогами нормативно-правових актів України. Виходячи з наведеного, посадові особи ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" діяли відповідно до вимог Закону України „Про податок на додану вартість" та в них були відсутні підстави для невключення вищенаведеної суми до складу податкового кредиту. По-друге, в постанові від 16.04.2010 року зазначено, що ненадходження коштів до Державного бюджету України, яке є необхідною умовою кваліфікації за ч. 3 ст. 212 КК, України полягало в ненадходженні податку на додану вартість в сумі 3601117,73 грн. До вказаних висновків, прокурор доходить на тій підставі, що посадовими особами ПАТ „Харківська ТЕЦ-5" було включено до складу податкового кредиту суми, які підприємство не мало право включати. В той же час, необхідно зазначити, що саме по собі неправомірне включення до податкового кредиту певних сум не може свідчити про наявність обов`язку платника податків сплати суму податку на додану вартість до бюджету. Відповідно до підпункту 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. За таких обставин, на момент порушення кримінальної справи повинні були бути в наявності достатні дані стосовно того, що незаконне включення ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту суми в розмірі 3601117,73 грн. призвело до того, що підприємство не сплатило до Державного бюджету суму, яка в 5000 і більше раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Як вбачається з тексту постанови від 16.04.2010 року таких достатніх даних на момент порушення кримінальної справи не існувало, що також виключає можливість порушення кримінальної справи за ч. 3 ст. 212 КК України. Таким чином, на момент порушення кримінальної справи №37100025 були відсутні достатні дані, які б вказували на наявність діях посадових осіб ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Також у скарзі зазначено, що в постанові від 14.07.2010 року відсутні достатні дані про наявність обов`язку ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" перерахувати до Державного бюджету України будь-яку суму податку на додану вартість. Як вбачається з тексту постанови від 14.07.2010 року, прокурор зазначає про неправомірність віднесення з боку ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту з податку на додану вартість суми в розмірі 6750344,59 грн. Відповідно до підпункту 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту. Як вбачається з тексту постанови від 14.07.2010 року, підставою для включення до податкового кредиту податку на додану вартість в розмірі 6750344,59 грн. була податкова накладна №9187 від 30.06.2008 року. Крім того, в постанові від 14.07.2010 року відсутні дані, що вказана податкова накладна є недійсною чи такою, що не відповідає вимогами нормативно-правових актів України. Виходячи з наведеного, посадові особи ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" діяли відповідно до вимог Закону України „Про податок на додану вартість" та в них були відсутні підстави для невключення вищенаведеної суми до складу податкового кредиту. По-друге, в постанові від 14.07.2010 року зазначено, що ненадходження коштів до Державного бюджету України, яке є необхідною умовою кваліфікації за ч. 3 ст. 212 КК, України полягало в ненадходженні податку на додану вартість в сумі 6750344,59 грн. До вказаних висновків, прокурор доходить на тій підставі, що посадовими особами ПАТ „Харківська ТЕЦ-5" було включено до складу податкового кредиту суми, які підприємство не мало право включати. В той же час, необхідно зазначити, що саме по собі неправомірне включення до податкового кредиту певних сум не може свідчити про наявність обов`язку платника податків сплати суму податку на додану вартість до бюджету. Відповідно до підпункту 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України „Про податок на додану вартість" сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду. За таких обставин, на момент порушення кримінальної справи повинні були бути в наявності достатні дані стосовно того, що незаконне включення ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" до складу податкового кредиту суми в розмірі 6750 344,59 грн. призвело до того, що підприємство не сплатило до Державного бюджету суму, яка в 5000 і більше раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Як вбачається з тексту постанови від 14.07.2010 року таких достатніх даних на момент порушення кримінальної справи не існувало, що також виключає можливість порушення кримінальної справи за ч. 3 ст. 212 КК України. Крім того, підчас порушення кримінальної справи №37100025/42 були проігноровані пояснення посадових осіб ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" щодо правомірності включення до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість в розмірі 6750344,59 грн., наявність податкового роз`яснення від 15.02.2010 року №1808/10/31-039 відповідно до якого діяли посадові особи ВАТ „Харківська ТЕЦ-5". Постанова від 14.07.2010 року повністю базується на висновках акту перевірки СДПІ ВПП в м. Харкові №1588/43-010/05471230 від 05.05.2010 року, однак не був прийнятий до уваги той факт, що вказані висновки на даний момент оскаржуються ВАТ „Харківська ТЕЦ-5" в органах державної податкової служби вищого рівня. В постанові від 14.07.2010 року зазначаються факти, які не можуть відповідати дійсності. Так, в абз. 2 стор. 1 постанови від 14.07.2010 року зазначається, що в ході розслідування кримінальної справи №37100025, що СДПІ ВПП у м. Харкові була проведена позапланова виїзна перевірка ПАТ „Харківська ТЕЦ-5" з питань достовірності декларування від`ємного значення податку на додану вартість за період лютий 2010 року, за наслідками якої був складений акт №1588/43-010/05471230 від 05.05.2010 року. В той же час, в ході розслідування кримінальної справи №37100025 вказаний факт не міг бути встановлений, оскільки кримінальна справа була порушена і розслідувалась за зовсім іншими фактами, та вищенаведена перевірка СДПІ ВПП у м. Харкові не мала жодного відношення до вказаної кримінальної справи.

У судовому засіданні представник заявника захисник ОСОБА_4 просить скасувати оскаржувані постанови, на підставах, які вказані у скаргах. Також просив врахувати, що маються постанови Харківського окружного адміністративного суду і Харківського апеляційного адміністративного суду, які спрстовують підстави для порушення вищевказаних кримінальних справ, а саме постановою колегії Харківського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2011 року, відповідно якої податкове повідомлення державної податкової інспекції рішення Спеціалізованої податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Харкові від 13.05.2010 року № 000010083/0 скасоване. Згідно з постановою Харківського окружного адміністративного суду від 27.04.2010 року адміністративний позов ВАТ Харківська ТЕЦ-5до міжрайонної державної податкової інспекції Харківської області про скасування повідомлення рішення Дергачівської міжрайонної державної податкової інспекції у Харківській області № 000292310/0 від 23.03.2009 року визнання податкового зобов*язання ВАТ Харківської ТЕЦ-5з податку на додану вартість в загальному розмірі 4681453 грн. в т.ч. за основним платежем в сумі 3601118,0 грн., за штрафними/фінансовими/ санкціями - задоволений в повному обсязі. Відповідно ухвали колегії суддів Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.10.2010 року постанова Харківського окружного адміністративного суду від 27.04.2010 року залишена без змін.

У судовому засіданні пом. прокурора ОСОБА_9 заперечує проти задоволення скарг та вказав, що постанови прокурора Дергачівського району та слідчого про порушення кримінальних справ відповідають діючому законодавству, а скарга не підлягають задоволенню.

Суд, вислухавши пояснення захисника ОСОБА_4 , думку прокурора, дослідивши матеріали судової та кримінальної справи, дійшов до висновку про те, що скарги не підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Приводом до порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення працівниками Дергачівської МДПІ Харківської області підж час перевірки ВАТ Харківська ТЕЦ-5ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212 КК України.

Матеріали перевірки містять акт перевірки ВАТ Харківська ТЕЦ-5Дергачівською ДПІ Харківської області від 06.03.2009 року, підтверджений висновком експертного економічного дослідження №3238 від 23.04.2010 року та висновком судово-економічної експертизи №5501 від 30.06.2010 року з питань підтвердження правових взаємовідносин із контрагентом ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз, в частині правомірності включення ВАТ Харківська ТЕЦ-5до складу податкового кредиту з ПДВ в грудні 2008 року суми ПДВ в обсязі 14508 тис.м. куб., використану платником податку в оподатковуваних операціях червня2008 року в межах господарської діяльності з виробництва електричної енергії. В ході проведення перевірки було встановлено,що в червні 2008 року єдиним постачальником природного газуна ВАТ Харківська ТЕЦ-5відповідно до договору № 156/77/Т-08 від 29.01.2008 року було не ДК Газ УкраїниНАК Нафтогаз, а ЗАТ Укргазенерго. Тобто фактичним постачальником вказаної кількості газу є ЗАТ Укргазенергопо ціні 934,7 грн. за 1000 куб. м. на загальну суму 18600000 грн., в тому числі ПДВ-3 100 000грн., а не ДК Газ УкраїниНАК Нафтогазпо ціні 1241,08 грн. за 10000 куб. м. на суму 21 606 706,37 грн., в тому числі ПДВ 3 601 117,73 грн.

Вищезазначені дані вказують на те,що у прокурора Дергачівського району Харківської області та слідчого прокуратури Дергачівського району Харківської області були законні приводи та підстави для порушення кримінальної справи.

Податкове повідомлення рішення СДПІ ВПП у м. Харкові від 13.05.2010 року № 000010083/0 та повідомлення-рішення №000292310/0 від 23.03.2009 року скасовані Харківським окрцжним адміністративним судом не є підставою для скасування постанов про порушення кримінальної справи, оскільки вказаний факт не свідчіть про відсутність в діях посадових осіб ВАТ Харківська ТЕЦ-5складу злочину.

На підставі викладеного, керуючись ст. 2367, 2368 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Скарги ОСОБА_5 на постанову прокурора Дергачівського району Харківської області від 16 квітня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами ВАТ Харківська ТЕЦ-5та умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах за ознаками складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212 КК України та на постанову слідчого прокуратури Дергачівського району Харківської області від 14 липня 2010 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків, яке призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України залишити без задоволення.

Матеріали кримінальної справи, які слугували підставою для порушення кримінальної справи, повернути прокурору Дергачівського району Харківської області для подальшого розслідування.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подано апеляцію до апеляційного суду Харківської області.

Суддя: ОСОБА_1