Справа № 308/9798/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.11.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому засіданні в м. Ужгороді судове провадження №11-сс/777/595/17 за апеляційною скаргою підозрюваного ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.10.2017.
Цією ухвалою слідчого судді, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та покладених на нього, передбачених ч. 6 ст. 194 КПК України обов`язків, - до двох місяців у межах строку досудового розслідування, тобто до 11.12.2017 - включно.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у лютому 2017 року, громадяни ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою, з метою організації місця для вирощування коноплі, придбали на підставі договору купівлі-продажу від 22.02.2017 у громадянина ОСОБА_10 земельну ділянку площею 0,12 га. та самовільно збудований будинок, який розташований на цій земельній ділянці в АДРЕСА_1 , кадастровий номер :07:010:0108.
Після чого, у невстановлений слідством час, вказані громадяни ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , з метою доведення злочинного умислу до кінця, та з метою створення приміщення для вирощування коноплі, придбали спеціальне електричне та вентиляційне обладнання, інше обладнання для контролю за температурним та світловим режимом у приміщенні, для створення сприятливих умов для вирощування коноплі, а також закупили насіння, яке посіяли у приміщенні у відра та почали вирощувати зазначені рослини.
В той же час, 16.08.2017 старшим слідчим СВ Виноградівського відділення Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_11 , який виконував слідчі дії у рамках кримінального провадження №0000722 від 06.08.2017 за фактом крадіжки з будинку громадянки ОСОБА_12 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, разом з начальником сектору кримінальної поліції ОСОБА_13 та іншими оперативними працівниками відділення, згідно ухвали слідчого судді проводився обшук у домоволодінні в АДРЕСА_2 , кадастровий номер земельної ділянки :07:010:0108.
-2-
Під час проведення вказаного обшуку співробітниками Виноградівського ВП Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області у незареєстрованому будинковолодінні на вказаній земельній ділянці, було виявлено сироростучі рослини коноплі.
Проте, працівники поліції, з метою укриття тяжкого злочину, з використанням службового становища, з корисною метою, маючи на меті протиправне збагачення, стали вимагати у громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , які були виявлені ними у вказаному приміщенні, неправомірну вигоду у розмірі 50 000 доларів США.
Цього ж дня, тобто 16.08.2017, один із працівників поліції, а саме ОСОБА_13 отримав від невстановленої слідством особи, яка являється знайомим ОСОБА_9 , неправомірну вигоду у розмірі 20 000 доларів США за те, що ними не будуть складатись процесуальні документи про виявлення та вилучення наркотичних рослин, рослини коноплі вилучатись не будуть, а вказані особи не будуть притягнуті до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину.
Наступного дня зранку, тобто 17.08.2017, з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вирощування наркотичних рослин, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 рослини коноплі з відер повисмикували, та викинули їх на земельну ділянку поблизу домоволодіння.
В той же час, 17.08.2017, під час обшуку зазначеного вище домоволодіння, яке розташоване на земельній ділянці АДРЕСА_3 , кадастровий номер :07:010:0108, проведеного слідчим прокуратури Закарпатської області спільно з працівниками Закарпатського управління ДВБ НПУ, за участю затриманих ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено понад 130 стебел рослини коноплі, спеціальне електричне та вентиляційне обладнання, інше обладнання для контролю за температурним та світловим режимом у приміщенні, для створення сприятливих умов для вирощування коноплі.
17.08.2017, о 21 год. 57 хв. ОСОБА_6 затримано в порядку ст.208 КПК України, а 18.08.2017 йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України.
Слідчий суддя свою ухвалу мотивував тим, що ОСОБА_6 органом досудового розслідування обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, що підстав для зміни раніше обраного щодо останнього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту немає, ризики, передбачені ст.177 КПК України які були враховані під час обрання такого запобіжного заходу не відпали, а строк досудового розслідування даного кримінального провадження, постановою заступника прокурора Закарпатської області від 13.10.2017 продовжено до чотирьох місяців.
В апеляційній скарзі підозрюваний ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді від 13.10.2017 скасувати та відмовити в задоволенні клопотання про продовження йому строку дії запобіжного заходу та покладених на нього обов`язків. Ухвалу слідчого судді вважає незаконною та необґрунтованою через порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що з клопотанням про продовження йому строку дії запобіжного заходу звернувся слідчий, а не прокурор. Вказує на те, що ні в клопотанні слідчого, ні в ухвалі слідчого судді не наведено жодних підстав для продовження йому строку дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Крім того, вказує на те, що слідчий суддя розглянула клопотання, при цьому проігнорувавши його прохання про відкладення розгляду клопотання на інший день.

-3-
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу вважає безпідставною, а судове рішення законним та обгрунтованим, дослідивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
Так, відповідно до ст. ст. 177, 194 КПК України запобіжні заходи застосовуються з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобіганню спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду ; знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста в цьому ж кримінальному провадженні: перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст.177 КПК України. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених Кримінальним процесуальним Кодексом.
Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України якщо під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, прокурор доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід, зобов`язує підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого визначеного органу державної влади, а також виконувати один або кілька обов`язків, необхідність покладення яких була доведена прокурором, а саме: 1) прибувати до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; 2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; 3) повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; 4) утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом; 5) не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом; 6) пройти курс лікування від наркотичної або алкогольної залежності; 7) докласти зусиль до пошуку роботи або до навчання; 8) здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; 9) носити електронний засіб контролю.
З матеріалів провадження вбачається, що 18.08.2017 в межах досудового розслідування кримінального провадження №0000301 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 та ч. 2 ст. 317 КК України.
19.08.2017 щодо підозрюваного ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю.
13.10.2017 постановою заступника прокурора Закарпатської області строк досудового розслідування даного кримінального провадження, в порядку ст. ст. 294 - 296 КПК України продовжено до чотирьох місяців, а саме до 18.12.2017.

-4-
Згідно ч.6 ст.181 КПК України строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. У разі необхідності строк тримання особи під домашнім арештом може бути продовжений за клопотанням прокурора в межах строку досудового розслідування в порядку, передбаченому статтею 199 цього Кодексу. Сукупний строк тримання особи під домашнім арештом під час досудового розслідування не може перевищувати шести місяців. По закінченню цього строку ухвала про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту припиняє свою дію і запобіжний захід вважається скасованим.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що продовження строку домашнього арешту можливе лише у разі необхідності за клопотанням прокурора, в межах строку досудового розслідування.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, 13.10.2017 до слідчого судді з клопотанням про продовження строку запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту підозрюваному ОСОБА_6 , в порушення вимог ч.6 ст.181 КПК України звернувся заступник начальника СВ СУ прокуратури Закарпатської області(а.с.п.1-5).
Колегія суддів уважає, що заступник начальника СВ СУ прокуратури Закарпатської області з врахуванням вище наведених норм КПК України не є тим суб`єктом, що наділений правом звертатись до слідчого судді з клопотанням про продовження дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
На вказані порушень вимог КПК України не звернув увагу, як слідчий суддя під час розгляду вказаного клопотання, так і заступник начальника СВ СУ прокуратури Закарпатської області, під час звернення до слідчого судді з клопотанням про продовження запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, що свідчить про незаконність прийнятого рішення та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування судового рішення.
Крім того, в ході апеляційного розгляду встановлено порушення права на захист ОСОБА_6 під час розгляду клопотання слідчим суддею, оскільки не забезпечено участь захисника підозрюваного при розгляді клопотання.
Згідно ч. 1 ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
Відповідно до ч. 3 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний вжити необхідних заходів для забезпечення захисником підозрюваного, обвинуваченого, якщо останній заявив клопотання про залучення захисника, якщо участь захисника є обов`язковою або якщо слідчий суддя, суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника.
Слідчий суддя, розглядаючи подане клопотання заступником начальника СВ СУ прокуратури Закарпатської області про продовження строку запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, не дотримався зазначених вимог закону.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що згідно договору про надання правової допомоги № 24К/17 від 19.08.2017, між адвокатом ОСОБА_7 та ОСОБА_6 укладено договір про надання правової допомоги останньому строком на 1 рік, тобто захисником підозрюваного на момент розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу був адвокат ОСОБА_7 ..
При цьому матеріали провадження не містять жодних даних про те що, підозрюваний відмовився від свого захисника, а також не містять відомості про належне повідомлення захисника підозрюваного ОСОБА_7 щодо розгляду

-5-
клопотання про продовження запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_6 .. Крім того, не враховано думку підозрюваного, який в судовому засіданні заперечував щодо розгляду клопотання за участі іншого захисника, та просив розгляд відкласти та повідомити його захисника ОСОБА_7 про розгляд клопотання.
Крім того, колегія суддів враховує вимоги КПК України, за яких може бути залучено іншого захисника.
Відповідно до ч. 1 ст. 53 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд залучають захисника для проведення окремої процесуальної дії в порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника або прибуття обраного захисника неможливе.
Оскільки даних про те, що захисник підозрюваного ОСОБА_6 був належним чином повідомлений про розгляд клопотання матеріали провадження не містять, проведена процесуальна дія не є невідкладною, в розумінні вимог ст. 53 КПК України, а тому залучення іншого захисника, за відсутності відмови від попереднього захисника та без згоди підозрюваного, апеляційний суд уважає порушенням права особи на захист.
Відповідно до ст. 29 Конституції України кожна особа має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не можне бути заарештований, або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставі та в порядку визначеному законом.

Згідно ст. 23 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Колегія суддів уважає, що при розгляді клопотання про продовження дії запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_6 слідчий суддя не створив необхідні умови для реалізації прав підозрюваного та, задовольняючи клопотання, не врахував, що таке подане особою, яка відповідно до вимог ч. 6 ст. 181 КПК України не є особою, яка наділена таким процесуальним правом, тобто з порушенням встановленого законом порядку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

-6-

Відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України істотними порушеннями вимог Кримінального процесуального кодексу України, які в будь-якому випадку тягнуть скасування судового рішення є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив слідчий суддя під час розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_6 , відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України є істотними, і такими, що тягнуть скасування судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а ухвала слідчого судді, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України скасуванню, як не законна, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволення клопотання про продовження строку запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_6 ..

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 422 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 13.10.2017, якою підозрюваному за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 317 КК України ОСОБА_6 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту та покладених на нього, передбачених ч. 6 ст. 194 КПК України обов`язків до двох місяців у межах строку досудового розслідування, тобто до 11.12.2017 - включно скасувати.
У задоволенні клопотання заступника начальника СВ СУ прокуратури Закарпатської області ОСОБА_14 про продовження строку дії запобіжного заходу та обов`язків покладених на підозрюваного ОСОБА_6 відмовити.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: