Постанова
Іменем України
5 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 265/2339/14-к
провадження № 51-407км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Донецької області від 20 березня 2017 року, в кримінальному провадженні

№ 0000301 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва Миколаївської області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Жовтневого районного суду м. Миколаєва Миколаївської області від 10 березня 2010 року за ч. 1 ст. 310 КК на 3 роки позбавлення волі,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 185 КК на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

ч. 1 ст. 311 КК на 1 рік обмеження волі, ч. 2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно ОСОБА_7 призначено 2 роки позбавлення волі.

Апеляційний суд Донецької області 20 березня 2017 року зазначений вирок місцевого суду скасував й постановив новий, яким засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 185 КК на 4 роки позбавлення волі, ч. 1 ст. 311 КК на 1 рік обмеження волі, ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК остаточно ОСОБА_7 призначено 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання тримання під вартою з 28 вересня 2015 року по 30 березня 2016 року, а також з 3 березня 2017 року по 20 березня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 4 лютого 2014 року приблизно о 01:00 год. біля будинку на вул. Тенісній, 3 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, з вантажного автомобіля «Ісузу», державний знак НОМЕР_1 , повторно, таємно викрав два акумулятори, заподіявши потерпілому

ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 1660 грн.

Він же 17 лютого 2014 року приблизно о 02:00 год. біля будинку на

вул. Терновій, 17 в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя з автомобіля «Мерседес-Бенс 208», державний знак НОМЕР_2 , повторно, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 4320 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 19 лютого 2014 року приблизно о 02:00 год. на

вул. Пейзажній, 1, в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, з автомобіля «ФАВ», державний номер НОМЕР_3 , повторно, таємно викрав два акумулятори «ФаерБол», завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1760 грн.

Також, ОСОБА_7 влітку 2013 року, в обідню годину, в місті Миколаєві Миколаївської області незаконно придбав у невстановленої особи флакон із ангідридом оцтової кислоти, перевіз його до м. Маріуполя Донецької області, де зберігав за місцем свого мешкання у будинку на АДРЕСА_2 для особистого вживання без мети збуту. В ході огляду його проживання 19 лютого 2014 року в період часу з 16:40 год. до 17:25 год. працівниками міліції виявлено та вилучено шприц з залишками оцтової кислоти та флакон з ангідридом оцтової кислоти, яка є прекурсором.

Він же, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК, повторно, 20 лютого 2014 року вранці, в лісосмузі Новоазовського району Донецької області, незаконно без мети збуту виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, та зберігав його при собі у медичному шприці ємкістю 5 мл для особистого вживання без мети збуту. Цього ж дня після затримання ОСОБА_7 за вчинення адміністративного правопорушення, під час проведення особистого огляду у приміщенні Орджонікідзевського РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області (проспект Перемоги, 27, м. Маріуполь) з 12:15 год. до 12:30 год. працівники міліції виявили та вилучили у нього шприц із особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим вагою 0,075г (у перерахунку на суху речовину).

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом, який усупереч вимог ст. 49 КК не звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності

за ч. 1 ст. 311 КК, хоча строк давності за цим злочином на момент розгляду кримінального провадження в апеляційному суді минув, просить змінити вказаний вирок та закрити кримінальне провадження в цій частині, не змінюючи при цьому остаточне покарання засудженому.

Засуджений ОСОБА_7 в касаційній сказі стверджує про призначення йому апеляційним судом надто суворого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, оскільки судом не враховано визнання ним винуватості, його щирого каяття, сприяння розкриттю злочину, повернення викраденого майна та наявності постійного місця проживання. Окрім того засуджений посилається на те, що відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон

№ 838-VIII) у строк відбування покарання йому належало зарахувати період перебування під вартою з 31 січня 2017 року, тобто з дати постановлення ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про скасування попередньої ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у цьому суді й до ухвалення нового вироку апеляційного суду. Просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений підтримав свою касаційну скаргу, а також просив частково задовольнити касаційну скаргу прокурора, вважаючи обґрунтованими доводи про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК.

Захисник також висловила прохання про задоволення касаційної скарги засудженого і вказала на ті ж мотиви часткового задоволення касаційної скарги прокурора, що і засуджений.

Прокурор не підтримав касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, та вказав на відсутність підстав для застосування до ОСОБА_7 ст. 49 КК у зв`язку із тим, що в ході розгляду справи судом першої інстанції той перебував у розшуку, а також прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви суду

Висновки апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому діянь, а також правильність їх кваліфікації є законними та обґрунтованими, і в касаційних скаргах ні засудженим, ні прокурором не заперечуються.

Що ж стосується наведених у касаційних скаргах прокурора та засудженого доводів, то при їх розгляді колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами обох інстанцій.

Так, прокурор у касаційній скарзі стверджує, що на момент апеляційного розгляду цього кримінального провадження існували підстави для його закриття у зв`язку із закінченням строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 311 КК, проте апеляційний суд безпідставно не застосував положень ст. 49 КК, допустивши таким чином неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із частинами 1 та 2 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі, й до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.
Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. В цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Як установлено судами обох інстанцій, передбачений ч. 1 ст. 311 КК злочин, що є злочином невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі до трьох років, ОСОБА_7 вчинив у період з літа 2013 року по 19 лютого 2014 року, коли був припинений правоохоронними органами.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 в ході судового розгляду справи в суді першої інстанції ухилявся від явки до суду,

у зв`язку з чим ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 червня 2014 року він оголошувався в розшук. Відновлено провадження у справі ухвалою цього ж суду від 13 липня 2015 року

(т. 1, а.п. 32, 33, 41).

Наведене свідчить, що перебіг строку давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 311 КК зупинявся, а тому відсутні підстави вважати 19 лютого 2017 року датою, коли закінчилися вказані строки давності, а відтак і стверджувати про безпідставність незастосування апеляційним судом на час ухвалення вироку 20 березня 2017 року положень ст. 49 КК, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора.

З огляду на це касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Що ж стосується тверджень засудженого про призначення апеляційним судом ОСОБА_7 надто суворого покарання через неврахування визнання ним винуватості, його щирого каяття, сприяння розкриттю злочину, повернення викраденого майна та неврахування наявності постійного місця проживання, то вони не відповідають дійсності.

За змістом вироку апеляційного суду, останній, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості й обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК є злочинами середньої тяжкості, суспільну небезпеку вчинених правопорушень і тяжкість наслідків, особу засудженого, його посередню характеристику за місцем проживання, той факт, що він, будучи працездатним, суспільно корисною працею не займається і не має стійких соціальних зв`язків, має хронічні захворювання, а також непогашені судимості за умисні злочини проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а після відбування за них покарання знову вчинив ряд аналогічних злочинів, що судом обґрунтовано розцінено як небажання ставати на шлях виправлення. Окрім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 його щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину визнано обставиною, що пом`якшує покарання, а рецидив злочинів обтяжуючою покарання обставиною.

Наведене свідчить про належне обґрунтування апеляційним судом обраних виду та розміру покарання засудженому, вважати яке явно несправедливим унаслідок суворості підстав немає.

Слушними є твердження у касаційній скарзі засудженого про неправильне визначення початку строку, який на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції

Закону № 838-VIII належало зарахувати у строк відбування покарання у зв`язку із скасуванням 31 січня 2017 року попередньої ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у цьому суді.

Так, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 31 січня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 30 березня 2016 року скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, результатом якого було ухвалення нового вироку Апеляційного суду Донецької області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 .

Таким чином, із часу скасування касаційним судом попередньої ухвали апеляційного суду (31 січня 2017 року) і до постановлення нового судового рішення (20 березня 2017 року) ОСОБА_7 фактично відбував не покарання, оскільки вирок місцевого суду у цьому разі вважається таким, що не набув законної сили, а перебував у місцях позбавлення волі у зв`язку з реалізацією запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За таких обставин апеляційним судом помилково зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання період його перебування під вартою з 3-го по 20 березня

2017 року, тоді як з огляду на наведене належало зарахувати у цей строк період з 31 січня по 20 березня 2017 року.

З цих підстав касаційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити, зарахувавши йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк відбування покарання тримання під вартою з 28 вересня 2015 року по 30 березня 2016 року, а також з 31 січня 2017 року по 20 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3