Справа № 128/409/15-к
Провадження №11-кп/772/14/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого -адвоката: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 22.09.2016 року, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Малі Крушлинці, Вінницького району Вінницької області,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

громадянина України, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей,

працюючого поліцейським роти конвойної служби

Головного управління Національної поліції у Вінницькій області,

старшого сержанта поліції, раніше не судимого,

визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, та засуджено до 5 (п`яти) років з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції строком 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнно ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 10000 (десять тисяч) грн. як відшкодування завданої моральної шкоди. В іншій частині позовних вимог ОСОБА_10 відмовлено.

ВСТАНОВИВ:

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи начальником конвою РКСМ УМВС України у Вінницькій області, будучи службовою особою, відповідно до функціональних обов`язків, затверджених 09.01.2014 року командиром РКСМ УМВС у Вінницькій області, уповноваженим на виконання організаційно-розпорядчих функцій по точному і своєчасному виконанню завдань щодо конвоювання затриманих і взятих під варту осіб тощо, діючи умисно, не виконав ухвалу Тульчинського районного суду Вінницької області від 05.11.2014 року, якою змінено запобіжний захід ОСОБА_11 з поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають небезпечну поведінку особи, на запобіжний захід тримання під вартою, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним та громадським інтересам.

Відповідно до ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 28.07.2014 року та 26.09.2014 року відносно ОСОБА_11 , жителя м. Немирів, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.27, п.11 ч.2 ст.115 КК України, обрано запобіжний захід у виді поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають небезпечну поведінку особи, у відділення № 1 з посиленим наглядом Вінницької обласної психіатричної лікарні № 2.

На виконання ухвали Тульчинського районного суду Вінницької області від 31.10.2014 року та наказу начальника роти конвойної служби міліції УМВС України у Вінницькій області № 647 від 05.11.2014 року конвоєм у складі: начальника конвою відділу № 1 взводу № 1 РКСМ УМВС України у Вінницькій області, старшого прапорщика міліції ОСОБА_7 ; старшого конвоїра міліціонера РКСМ УМВС України у Вінницькій області, старшини міліції ОСОБА_12 ; конвоїра конвойного наряду міліціонера РКСМ УМВС України у Вінницькій області, прапорщика міліції ОСОБА_13 та водія спеціального автомобіля міліціонера РКСМ УМВС України у Вінницькій області, прапорщика міліції ОСОБА_14 у супроводі представника вищезазначеного медичного закладу ОСОБА_15 05.11.2014 року здійснено конвоювання обвинуваченого ОСОБА_11 до Тульчинського районного суду Вінницької області. В цей же день в судовому засіданні, за результатами розгляду клопотань прокурора та сторони захисту, суддя Тульчинського районного суду Вінницької області ОСОБА_16 , в присутності начальника конвою ОСОБА_7 , оголосив ухвалу про зміну запобіжного заходу ОСОБА_11 з поміщення до психіатричного закладу в умовах, що виключають небезпечну поведінку особи, на запобіжний захід тримання під вартою. Вказану ухвалу, завірену печаткою Тульчинського районного суду Вінницької області секретарем судового засідання, 05.11.2014 року вручено начальнику конвою ОСОБА_7 для негайного виконання. В подальшому ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, всупереч вимог ст.205 КПК України, відповідно до якої ухвала слідчого судді, суду щодо застосування запобіжного заходу підлягає негайному виконанню після її оголошення, та вимог п.3.23 Інструкції про організацію конвоювання в органах внутрішніх справ України, відповідно до якого після оголошення головуючим судового засідання вироку або ухвали про обрання запобіжного заходу тримання під вартою начальник конвою проводить в окремому приміщенні обшук взятої під варту особи і огляд її речей, п.3.24 Інструкції про організацію конвоювання в органах внутрішніх справ України, відповідно до якого перевезення осіб, взятих під варту в залі судового засідання до слідчого ізолятора (ІТТ) здійснюється на підставі копії вироку або ухвали суду, яка засвідчується печаткою органу судової влади і вручається начальникові конвою, маючи обов`язок та реальну можливість належним чином їх виконати, тобто діяти так, як того вимагають інтереси служби, не виконав оголошену та вручену йому для негайного виконання ухвалу Тульчинського районного суду Вінницької області від 05.11.2014 року, яка набрала законної сили. Після завершення судового засідання ОСОБА_7 , як начальник конвою, всупереч оголошеній ухвалі суду від 05.11.2014 року, будучи ознайомлений з викладеними в ухвалі обставинами щодо необхідності зміни запобіжного заходу та про те, що строк поміщення в психіатричний заклад для ОСОБА_11 закінчується 06.11.2014 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді закінчення строку тримання ОСОБА_11 у Вінницькій обласній психіатричній лікарні № 2 та можливість його звільнення, здійснив конвоювання ОСОБА_11 не до СІЗО № 1 м. Вінниці, а до відділення № 1 Вінницької обласної психіатричної лікарні № 2. В подальшому, після закінчення строку тримання ОСОБА_11 у Вінницькій обласній психіатричній лікарні № 2, зазначеного в ухвалі Вінницького міського суду Вінницької області від 26.09.2014 року, його було звільнено 07.11.2014 року близько 10.30 год. з даної лікарні. Скориставшись нагодою, 10.11.2014 року о 03.52 год. на поїзді № 24 «Одеса - Москва» ОСОБА_11 , з метою уникнення кримінального переслідування, перетнув кордон із Російською Федерацією на пункті пропуску Конотоп.

Враховуючи викладене, уникнення від кримінального переслідування ОСОБА_11 , як особи, яка обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.27 п.11 ч.2 ст.115 КК України, заподіяло істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у виді підриву авторитету та престижу правоохоронних органів, що виразилось у грубому ігноруванні завдань кримінального провадження, якими відповідно до ст.2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, а також громадським інтересам у вигляді не ізоляції від суспільства особи, щодо якої є достатня підозра у її суспільній небезпечності, та перебуває у причинному зв`язку з вищезазначеними протиправними діями ОСОБА_7 .

Прокурор ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку щодо ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 327 КК України до 6-ти років з позбавленням права обіймати посади в органах Національної поліції строком 3 (три) роки. Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 у вчиненому злочині не розкаявся, вину не визнав, хоча надав у судовому засіданні показання, які підтверджують обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.. 382 КК України. Крім того, потерпіла наполягала застосувати до ОСОБА_7 максимальну міру покарання, передбачене ч. 3 ст. 382 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок відносно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що судом не зазначено у вироку, у чому саме полягає істотна шкода При цьому встановлено, що ОСОБА_7 не перебував у злочинній змові з адміністрацією спеціалізованого медичного закладу і його функціональні обов`язки та інші можливості не передбачали змоги якось вплинути, чи прийняти рішення про звільнення ОСОБА_17 07.11.2014 року з відділення № 1 Вінницької обласної психіатричної лікарні № 2, що свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_7 та діями адміністрації медичної установи 07.11.2014 року, що призвели до настання наслідків, які можна віднести до істотної шкоди. ОСОБА_7 був уповноважений на конвоювання затриманих і взятих під варту осіб, а не на виконання рішення суду, щодо взяття під варту (попереднього ув`язнення), які мали виконуватись адміністрацією місць попереднього ув"язнення. Крім того, клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту прокурора у зв`язку з допущеннях суттєвих порушень, судом було проігноровано. Оцінки доводам сторони захисту про неналежність та недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, у вироку суд не виклав.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку відносно нього та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 382 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що судом не зазначено у вироку, у чому саме полягає істотна шкода При цьому встановлено, що ОСОБА_7 не перебував у злочинній змові з адміністрацією спеціалізованого медичного закладу і його функціональні обов`язки та інші можливості не передбачали змоги якось вплинути, чи прийняти рішення про звільнення ОСОБА_17 07.11.2014 року з відділення № 1 Вінницької обласної психіатричної лікарні № 2, що свідчить про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між його діями та діями адміністрації медичної установи 07.11.2014 року, що призвели до настання наслідків, які можна віднести до істотної шкоди.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечував проти апеляційної скарги захисника та обвинуваченого; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому ч. 4 ст. 107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 порушено наведені вимоги закону.

З наявного у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання убачається, що 23.11.2015 року та 02.12.2015 року відбувались судові засідання, однак на приєднаних до матеріалів кримінального провадження технічних носіях інформації у вигляді СD - диску з зафіксованими на них перебігами судових засідань, аудіо записи вище вказаних засідань відсутні взагалі .

Крім того, з технічного носія інформації не можливо прослухати запис судового засідання від 25.02.2015 року. Витребувана апеляційним судом копія технічного носія інформація також не усунула вказані порушення , підтвердила їх існування.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є підставою для скасування вироку суду, з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Крім того, апеляційний суд вважає ,що доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката в частині заперечення обвинувачення, підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції під час судового розгляду, оскільки вони мають значення для ухвалення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, як і доводи прокурора.

На підставі викладеного та керуючись ст.55 Конституції України, ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 - задовольнити частково.

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 22.09.2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4