АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/347/18 Справа № 209/2062/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001075 за апеляційною скаргою старшого групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні - прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима 02 липня 2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі із змінами прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої в скоєні злочину та кваліфікацію її дій, просить вирок скасувати в частині неправильного звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі п. "в" ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 02 липня 2015 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що відповідно до пункту «а» статті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Вважає, що суд на підставі пункту «а» статті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» не повинен був застосовувати до ОСОБА_8 пункт «в» статті 1 вищевказаного Закону.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська від 02 липня 2015 року у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 161 гривню; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, 17 червня 2017 року приблизно о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_8 знаходячись біля магазину «АТБ» по пр. Перемоги в м. Кам`янське Дніпропетровської області, познайомилася з ОСОБА_10 , в ході розпиття спритних напоїв з яким побачила в останнього мобільний телефон марки «NOIMI i503» ИМЕЙ НОМЕР_1 , який знаходився в кишені куртки останнього. В цей час в ОСОБА_8 виник умисел спрямований на таємне викрадення вищевказаного мобільного телефону. Так, 17 червня 2017 року приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_8 біля магазину «АТБ» по пр. Перемоги в м. Кам`янське Дніпропетровської області, реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, таємно, з корисливих мотивів, викрала з карману куртки потерпілого мобільний телефон марки «NOIMI i503» ИМЕЙ НОМЕР_1 , вартість якого складає 1 125 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на зазначену суму. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_8 з місця кримінального правопорушення зникла, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка просила задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково їх дослідивши, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 86 КК України амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб.

Частина 1 та 3 статті 1 Закону України «Про застосування амністії в України» від 01 жовтня 1996 року передбачає, що амністією є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Положеннями ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено можливість звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України, яких не позбавлено батьківських прав, та які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Відповідно до матеріалів провадження, обвинувачена визнана винною у вчиненні умисного злочину середньої тяжкості, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої вона не позбавлена батьківських прав.

Разом з тим, відповідно до вимог п.а ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року: амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні", а також до осіб: які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Згідно із матеріалами провадження ОСОБА_8 має судимість за вчинення тяжкого злочину, яка не знята та не погашена в установленому законом порядку, за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 липня 2015 року за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнена від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків.

Однак, обвинувачена ОСОБА_8 на шлях виправлення не стала і вчинила новий умисний злочин у період іспитового строку за попереднім вироком, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України.
Беручи до уваги те, що обвинувачена, до повного відбуття покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02.07.2015 року, знову вчинила умисний злочин, колегія суддів приходить до висновку, що відсутні підстави для застосування до засудженої положень Закону України «Про амністію у 2016 році», а тому доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими.

Отже, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, що перешкодило йому постановити законне та обґрунтоване судове рішення, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до статті 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Пунктом 2 частиною 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції безпідставно прийняв рішення про застосування до засудженої ОСОБА_8 п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та не врахував вимоги п. «а» ст. 9 цього ж Закону, а тому судове рішення в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст. 420 КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Враховуючи, що ОСОБА_8 не може бути звільнена від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», тому вирок в цій частині підлягає скасуванню, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В решті вирок суду має бути залишений без змін, оскільки в іншій його частині прокурором не оскаржується.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу старшого групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні - прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині звільнення обвинуваченої ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році» скасувати.

Вважати засудженою ОСОБА_8 :

- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання із частковим приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 02 липня 2015 року у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі, та до призначеного остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з 24 квітня 2018 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченій, прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4