АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1132/17 Справа № 202/2314/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря : ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000372 від 14 серпня 2014 року за апеляційними скаргами: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України майора юстиції ОСОБА_10 , на вирок Індустріального районного суд м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року, відносно:
- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Первомайське, Маловисківського району, Кіровоградської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, одруженому, на утриманні має малолітню дитину, призваного за мобілізацією до військової частини НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, маючого юридичну освіту, не одруженого, призваного за мобілізацією до військової частини польова пошта НОМЕР_1 , на момент призиву на військову службу не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Андріївка, Андріївського району, Талди-Курганської області, Казахстан, громадянина України, маючого середньо-спеціальною освітою, одруженого, на момент призову на військову службу не працюючого, призваного за мобілізацією до військової частини НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

- обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 408 КК України,

за участю учасників судового провадження:
обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12
представника потерпілих: ОСОБА_13
прокурора: ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року:
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 408 КК України та призначено покарання: за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України - у виді 8 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 408 КК України - у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_6 військового звання капітан юстиції.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14.08.2014 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 408 КК України та призначено покарання: за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України - у виді 8 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 408 КК України - у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 військового звання старший прапорщик.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14.08.2014 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 408 КК України та призначено покарання: за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України - у виді 8 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 408 КК України - у виді 8 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_11 у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_11 військового звання солдат.
Зараховано ОСОБА_11 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 14.08.2014 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 , ОСОБА_6 на користь ОСОБА_14 моральну шкоду, завдану злочином у сумі 450 000 гривень.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 в рівних частках на користь держави витрати за проведення експертиз у справі в розмірі 8809 грн., по 2936,35 грн. з кожного.
Згідно вироку суду першої інстанції приблизно о 22-й годині 13 серпня 2014 року військовослужбовці військової частини польова пошта НОМЕР_1 : солдат ОСОБА_15 , капітан юстиції ОСОБА_16 , старший прапорщик ОСОБА_8 та солдат ОСОБА_17 перебуваючи у місці тимчасової дислокації базового табору військової частини польова пошта НОМЕР_1 поблизу АДРЕСА_4 вживали алкогольні напої, після чого домовились про самовільне залишення місця служби - базового табору, з метою ухилитися від військової служби.

У подальшому військовослужбовці ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 діючи за попередньою змовою групою осіб самовільно залишили місце служби - польовий табір військової частини польова пошта НОМЕР_1 , із ввіреною їм зброєю - автоматом АКС-74У № НОМЕР_2 , автоматами АК-74 № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 .

Після цього, приблизно о 00 годин 10 хвилин 14 серпня 2014 року ОСОБА_15 спільно із ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, прибули до мотелю «Степовий», який використовується у господарській діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «Агрофірма «Зоря» та розташований за адресою: Дніпропетровська область, Межівський район, с. Слов`янка, вулиця Степова, б. 7, де продовжили розпивати спиртні напої.

Тоді ж, ОСОБА_16 , знаходячись в громадському місці поблизу мотелю «Степовий», перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи із хуліганських спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, виражаючи явну неповагу до суспільства та існуючих правил поведінки і моральності, грубо порушуючи громадський порядок, із особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, безпричинно, не маючи реальних приводів та підстав для застосування та використання вогнепальної зброї, здійснив декілька неприцільних пострілів із автоматичної стрілецької зброї в повітря, чим спричинив реальну загрозу життю та здоров`ю працівників та відвідувачів готелю.

Про хуліганські дії ОСОБА_19 працівники готелю « ІНФОРМАЦІЯ_4 » повідомили генерального директора ТОВ «Агрофірма «Зоря» ОСОБА_20 .

В цей же час, у ОСОБА_21 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 виник спільний умисел на заволодіння транспортним засобом для подальшого пересування, після чого згідно із досягнутою домовленістю ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_8 із зброєю автоматами АК-74 НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 та АКС-74У № НОМЕР_2 направились до автодороги Знам`янка - Луганськ - Ізварино, щоб зупинити транспортний засіб для незаконного заволодіння ним.

Приблизно о 00 годин 40 хвилин 14 серпня 2014 року на паркувальний майданчик мотелю «Степовий» на службовому автомобілі ТОВ «Агрофірма «Зоря»» Мітцубіші Л-200, державний номер НОМЕР_6 , прибув громадянин ОСОБА_20 .

В цей же час, у ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 виник спільний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем Мітцубіші Л-200, державний номер НОМЕР_6 , яким керував ОСОБА_20 .

Реалізуючи спільний умисел на заволодіння зазначеним автомобілем, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , погрожуючи ОСОБА_20 застосуванням вогнепальної зброї, висунули вимогу ОСОБА_20 передати їм автомобіль Мітцубіші Л-200 державний номер НОМЕР_6 .

Однак, ОСОБА_20 відмовився виконувати незаконні вимоги, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 та на автомобілі Мітцубіші Л-200, державний номер НОМЕР_6 , спробував залишити територію паркувального майданчику мотелю «Степовий».

В цей же час у ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 виник спільний умисел на умисне вбивство водія автомобіля - ОСОБА_20 , з метою заволодіння транспортним засобом - автомобілем Мітцубіші Л-200, державний номер НОМЕР_6 , яким керував останній.

Реалізуючи спільний умисел на умисне вбивство ОСОБА_20 та заволодіння зазначеним автомобілем, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_18 , здійснили з автоматичної вогнепальної зброї не менше двадцяти прицільних пострілів по транспортному засобу, в якому знаходився ОСОБА_20 .

Внаслідок вказаних умисних протиправних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , та ОСОБА_8 , ОСОБА_20 отримав вогнепальне сліпе поранення правої половини живота з пошкодженням тонкого кишечника, брижі товстого кишечника, лівої повздовжньої кістки.

Після отриманого поранення громадянин ОСОБА_20 на автомобілі Мітцубіші Л-200, державний номер НОМЕР_6 , залишив місце події та від`їхав на відстань приблизно одного кілометру від мотелю «Степовий» в напрямку м. Павлоград Дніпропетровської області, зупинившись поблизу елеватору ТОВ «Оптімус Плюс», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Межівський район, с. Слов`янка, вул. Залізнична, б.3.

Приблизно о 00 годин 50 хвилин 14 серпня 2014 року до мотелю «Степовий» прибув автомобіль швидкої медичної допомоги - УАЗ з державним номером НОМЕР_7 для надання медичної допомоги громадянину ОСОБА_20 .

Відразу після цього, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 , з метою доведення спільного умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем Мітцубіші Л-200, державний номер НОМЕР_6 , про що не повідомили працівників медичної допомоги, на автомобілі УАЗ з державним номером НОМЕР_7 вирушили у напрямку руху ОСОБА_20 .

Приблизно о 1-й годині 14 серпня 2014 року ОСОБА_11 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_18 прибули до місця зупинки автомобілю Мітцубіші Л-200, державний номер НОМЕР_6 , елеватору ТОВ «Оптімус Плюс», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Межівський район, с. Слов`янка, вул. Залізнична б. 3.

Після цього, ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_16 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи групою осіб, у присутності працівників швидкої медичної допомоги ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також громадян ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які прибули для надання допомоги пораненому ОСОБА_20 , діючи із хуліганських спонукань, виражаючи явну неповагу до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, із особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, безпричинно, не маючи реальних приводів та підстав для застосування та використання вогнепальної зброї, здійснили декілька неприцільних пострілів із автоматичної вогнепальної зброї у повітря.

У подальшому, ОСОБА_11 , ОСОБА_16 та ОСОБА_8 в період часу з 1-ї години до 1-ї години 40 хвилин, знаходячись поруч із пораненим громадянином ОСОБА_20 , продовжуючи свої умисні хуліганські дії, з метою залякати працівників медичної допомоги, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, здійснювали неприцільні постріли в повітря із автоматичної вогнепальної зброї, перешкоджаючи останнім у наданні медичної допомоги потерпілому ОСОБА_20 .

Приблизно о 1-й годині 40 хвилин злочинні дії ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 були припинені співробітниками Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, внаслідок чого останні свій спільний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом Мітцубіші Л-200, державний номер НОМЕР_6 , до кінця не довели.

ІНФОРМАЦІЯ_5 о 2-й годині 10 хвилин під час транспортування до лікувального закладу громадянин ОСОБА_20 помер в результаті отриманих тілесних ушкоджень у вигляді вогнепального сліпого поранення правої половини живота з пошкодженням тонкого кишечника, брижі товстого кишечника, лівої повздовжньої кістки, яке ускладнилось внутрішньочеревною кровотечею та травматичним шоком.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження.
Як вказує в апеляційній скарзі захисник, що було порушено вимоги ст. 52 КПК України, а саме не вірно вказано час в який було затримано обвинувачених та проводилися слідчі дії без захисника, що суперечить нормам чинного законодавства.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник зазначає, що обвинувачені були направлені до медичного закладу для проведення медичного огляду на стан сп`яніння, але свідки поліцейські в судовому засіданні суду першої інстанції вказували, що до початку медичного огляду дозволили відкрити повну пляшку горілки та випити,а тому на думку захисника медичний огляд на стан сп`яніння слід ставити під сумнів.

Захисник ОСОБА_9 також вказує на те, що судом першої інстанції не враховано, що протоколи огляду місця події, огляду речей, трупа не відповідають вимогам ст. 104 КПК України, а саме: не містять відомості про послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в заключній частині не зазначено інформації про спосіб ідентифікації речей та документів.

Враховуючи специфіку викладення змісту протоколів неможливості дослідження їх судом, стороною захисту, обвинуваченими та іншими учасниками процесу є підстав вважати, що особи, які виступали в якості понятих, спеціалістів не мали можливості ознайомитись із текстом цих важливих процесуальних документів та підписували їх не знаючи про те, що саме в них зазначено.

Разом з тим, захисник вказує що Межівське ВП ГУНП України в Дніпропетровській області не було наділено повноваженнями на проведення досудового розслідування , а відтак доказі отримані із порушенням порядку, встановленому КПК України,оскільки вказаними повноваженнями наділені слідчі військових прокуратур, відповідно Наказу Генеральної прокуратури України від 29.08.2014.

Також захисник вказує на порушення процедури впізнання обвинувачених, оскільки відповідно до матеріалів досудового розслідування у свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , та ОСОБА_23 під час проведення впізнання не запитували про зовнішній вигляд, прикмети та обставини, за яких вони бачили цих осіб. Хоча прокурор зазначив в протоколі, що він начебто опитав свідків про вказані дані, однак, в той же час не відобразив які відповіді були отримані від цих осіб, що унеможливлює об`єктивно оцінити за якими ознаками проводилось впізнання та за якими обставинами свідки бачили цих осіб. Також після пред`явлення фотокарток свідки не змогли описати жодної ознаки, за якими вони впізнавали цих осіб, лише зазначали, що впізнають за рисами обличчя, що є загальною фразою та ніяк не підтверджує об`єктивну можливість впізнати за конкретними прикметами.

Захисник ОСОБА_9 зазначає, що в судовому засіданні від 19.05.2016 року, досліджуючи автомати, було встановлено, що в пакеті наданому прокурором містяться автомати АК-74 №69333222, АК-74 №4397715. АКС-74У №174157 та АК-74 №4414932, однак доказів які б свідчили про вилучення у обвинувачених будь-якої зброї не має. Під час дослідження протоколів слідчих (розшукових) дій вбачається, що в матеріалах справи відсутні протоколи відповідно до яких взагалі вилучались вищевказані автомати, а відтак неможливо встановити в результаті якої процесуальної дії стороною обвинувачення було отримано цю автоматичну зброю. Крім цього, ці предмети були визнані речовими доказами більш ніж через 3 місяці після затримання обвинувачених, а саме 25 листопада 2014 року, про що свідчить відповідна постанова слідчого.

Вказані обставини свідчать про два факти: або про порушення порядку отримання речового доказу, або про відсутність такого доказу на місці події.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник вказує на також на те, що під час демонстрації відеозапису, який було визнано речовим доказом, на зображенні видно цифрові спотворення, цифровий шум, а також є всі підстави вважати це відео не є оригіналом та змонтованим. Вказаний носій із відео файлами було отримано стороною обвинувачення не за допомогою слідчих дій, його надав представник потерпілих адвокат ОСОБА_27 . В той же час слідчий ОСОБА_28 , бачивши вищевказані факти, а також і те, що сам відеозапис не дозволяє визначити: місце, де проводилось відео фіксування; осіб, які зображені на запису; а також і те, що час відрізняється від показань допитаних осіб, визнав цей носій речовим доказом але не провів відповідних експертиз.

Захисник зазначає про неповноту судового розгляду , оскільки суд необґрунтовано відмовляв у задоволені клопотання про проведення експертизи цього відеозапису для встановлення його оригінальності, а тому захисник вважає що флеш накопичувач з відео файлами є неналежним та недопустимим доказом, оскільки неможливо встановити порядок отримання цього доказу, неможливо встановити місце та осіб, які зображені на відео, ці виявлені факти прямо вказують на його підробку.

В своїх доводах, захисник також вказує на те, що судом не розглянуто питання щодо кулі вилученої з місця пригоди та не перевірено повноваження слідчого, оскільки слідчий ОСОБА_29 не був визначений керівником органу досудового розслідування. Такий висновок прямо підтверджується постановою про призначення групи слідчих від 14.08.2014 року, яку було прийнято в.о. першого заступника начальника Межівського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області - начальником слідчого відділення ст. лейтенантом міліції ОСОБА_30 . Останній визначив слідчу групу у складі слідчих: ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 . Отже, складені не уповноваженим в.о. слідчого ОСОБА_29 процесуальні документи та вилучені речі є доказами, які отримані з порушенням вимог КПК, а відтак - недопустимими.

Відповідно до висновку експерта від 29.10.2014 року було досліджено кулю, яку вилучили 15.08.2014 року. Зазначена куля, на погляд експерта, вистріляна з автомата АК-74 № НОМЕР_4 .

Однак, на зображеннях, які знаходяться у зазначеному висновку, спостерігаються суттєві відмінності в слідах мікрорельєфу каналу ствола між досліджуваною та експериментальною кулями. Ці відмінності видно як на окремих зображеннях мікрорельєфу так і при їх суміщенні. Окрім нього, експерт не наводить зображень мікрорельєфу стволів (та їх порівняння) інших досліджуваних автоматів, чим порушує вимоги Інструкції.

Також на стадії судових дебатів суд першої інстанції не надав реалізувати своє право потерпілим ОСОБА_35 та ОСОБА_36 виступити, а остання взагалі не була присутня на цій стадії, що дає підстави вважати про відсутність виклику ОСОБА_37 на судове засідання, чим порушено ст. 56, 364 КПК України.

Як вказує захисник, представник потерпілих ОСОБА_38 подав позов до обвинувачених після оголошення прокурором обвинувального акта та допиту потерпілих, тобто вже після початку судового розгляду. В порушення вимог вказаної статті, суд прийняв позовну заяву до розгляду, окрім цього, позивачі не сплатили судовий збір за подання позову.

Так захисник звертає увагу що у позові вимоги були заявлені до всіх трьох обвинувачених на загальну суму 450 000 грн. У судових дебатах потерпіла ОСОБА_14 зазначила, що обвинувачений ОСОБА_39 відшкодував свою частину моральних збитків, заявлених у позові. Разом з тим, вирішуючи питання по суті, суд не врахував цю обставину та вийшовши за межі заявлених вимог, задовольнив позов в повному обсязі та стягнув солідарно повну суму з обвинувачених.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року відносно нього, скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на ті ж самі доводи, що його захисник ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що судом першої інстанції встановлено умисел обвинуваченого на ухилення від військової служби, виключно на свідченнях ОСОБА_17 та припущеннях і здогадках, які спростовуються тими ж матеріалами справи. Так свідчення ОСОБА_17 є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_17 спільно з ОСОБА_18 було вручено підозру за тими ж самими кваліфікаціями, але пізніше підозру в відношенні ОСОБА_17 було виділено в окреме провадження, змінено обвинувачення на ч. 2 ст. 408 Кримінального кодексу України, а пізніше Слов`янським районним судом Донецької області було затверджено угоду між ОСОБА_17 та прокурором ОСОБА_40 про визнання винуватості, за якою ОСОБА_17 було визнано винним та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Так стороною захисту було долучено до матеріалів справи вирок Слов`янського районного суду Донецької області та заявлено клопотання про недопустимість свідчень ОСОБА_17 , але судом в порушення вимог ч. З ст.87 КПК України даний факт було залишено поза увагою, а показання ОСОБА_17 покладено в основу обґрунтування кваліфікації за ч.2 ст.408 Кримінального кодексу України.

Крім того, захисник ОСОБА_7 вказує як на довід своєї апеляційної скарги необгрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 за ч. З ст.15, ч. З ст.289 КК Україні, однак суд не взяв до уваги, що якщо метою обвинувачених було заволодіння автомобілем з метою доїхати м. Дніпропетровська то їм нічого не заважало заволодіти іншим автомобілем, оскільки на момент на місці події знаходилось крім автомобіля ОСОБА_20 ще три автомобілі.

Крім того, захисник ОСОБА_7 зазначає ,що на думку суду першої інстанції доведено вину обвинуваченого за ч.2 ст.115 КК України, в умисному вбивстві з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_20 на підставі сукупності доказів, які відкидають будь-які сумніви в причетності обвинуваченого. Такими безсумнівними доказами, на думку суду, є покази свідків, які не бачили біля мотелю «Степовий» інших військовослужбовців. А також низки процесуальних документів та експертиз, жоден з яких не є прямим та беззаперечним доказам, та які визнані судом допустимими без будь-яких обґрунтувань.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник посилається на вимоги ч. 2 ст. 6 Конституції України та ст. 384 КПК України, відповідно до яких, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення можливість особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Оскільки прокурором не було роз`яснено ОСОБА_41 про можливість та особливого розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, а суд в свою чергу не повернув обвинувальній акт прокурору для виконання вимог ст. 384 КПК України, суд першої інстанції порушив право обвинуваченого заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

В порушення вимог ст. 2, ч. 1 ст.21, ч. 6 ст.22, ст. 94 КПК України, судом на початку судового розгляду були долучені до матеріалів справи усі матеріали кримінального провадження, зібрані під час досудового слідства, що дало змогу суду сформувати в упереджену позицію щодо обставин справи, та в подальшому відхиляти всі клопотання проведення експертиз сторони захисту.

Крім того, захисник вказує що було подано клопотання про призначення судової експертизи , що мало вирішальне значення для справи та повністю могло поставити під сумнів обставини вбивства ОСОБА_20 , на яких базується обвинувачення.

Також доводи захисника ОСОБА_7 збігаються з доводами захисника ОСОБА_42 , який вказував на незаконність медичного огляду на стан сп`яніння обвинувачених, бо обвинуваченим надали змогу випити пляшку горілки. Також доводи збігаються в частині що обвинуваченим не було вчасно надано захисників та частина слідчих дій проводилася без захисників, що порушує права обвинувачених.

В апеляційні скарзі та доповненнях обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам справи.

Зазначає ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі, що під час затримання були відсутні документи про вилучення зброї, а саме автоматів та боєприпасів, якими нібито було вбито потерпілого.

Разом з тим, обвинувачений вказує, що немає підстав вважати що вилучена куля саме вбила потерпілого, та не має підстав вважати що вона вилучена належним чином, також обвинувачений вказує що слідчі дії проводилися не уповноваженими особами, та суд першої інстанції навмисно їх не допитав. Крім того, ОСОБА_6 вказує, що на момент затримання вони не були оголошені дезертирами, та за документами вони здійснювали бойове завдання.

Жоден зі свідків не вказав, що саме обвинувачені ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , та ОСОБА_45 скоїли злочин, разом з цим хімічною експертизою не було виявлено порохових слідів на одязі обвинувачених та в матеріалах справи містяться не ті номери автоматів які були за ними закріплені.

В доповненні ОСОБА_6 вказує в матеріалах провадження відсутні записи судових засідань, а саме підготовчого судового засідання та судових засідань від 30.03.2015, 09.04.2015, 05.05.2015, 22.04.2015 року, що на думку обвинуваченого є істотним порушенням.

Разом з тим в доповненні зазначено що судом першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати, та в обґрунтування своїх вимог обвинувачений додає копії ухвал з ЄДРСР.

В апеляційній скарзі заступник військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України майор юстиції ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення обвинуваченим покарання, та призначити максимальну міру покарання кожному, з позбавленням військового звання.

Не оспорюючи юридичної кваліфікації вчинених ОСОБА_46 , ОСОБА_18 , і ОСОБА_8 злочинів та встановлених і описаних у вироку обставин при яких вони вчинили злочини, передбачені п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. З ст. 15 ч. З ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 408 КК України, прокурор вважає, що вирок суду стосовно них підлягає скасуванню на підставі ст. ст. 409, 414 КПК України.

Суд, встановивши, що ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , і ОСОБА_8 вчинили злочини, передбачені п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. З ст. 15 ч. З ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 408 КК України та призначив їм покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених ними злочинів, їх особі, та не є достатнім для попередження нових злочинів.

Суд не надав належної оцінки і не врахував, що ОСОБА_11 , ОСОБА_16 і ОСОБА_8 у вчинених діяннях не розкаялися, не намагалися навіть примиритися з потерпілими, негативно характеризуються, вчинили злочини групою осіб за попередньою змовою, загально небезпечним способом, а саме з використанням автоматичної зброї поблизу житлових будинків, що могло призвести до жертв серед місцевого населення, а також у стані алкогольного сп`яніння.

До суду апеляційної інстанції надійшло заперечення заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону майора юстиції ОСОБА_47 на апеляційні скарги обвинувачених та захисників.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених та захисників, які наполягали на задоволенні своїх апеляційних скарг, думку прокурора який просив вирок суду скасувати та призначити покарання у виді довічного позбавлення волі та заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, заслухавши представника потерпілих- ОСОБА_13 , який просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників, прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційний суд, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 384 КПК України обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Крім того, вказана норма кримінального процесуального закону прямо вказує на письмове роз`яснення прокурором обвинуваченого вказаного права та вказане роз`яснення додається до обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Зі змісту цієї норми кримінального процесуального закону видно, що виконання судом вищевказаного зобов`язання не пов`язано з тим, чи роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акта до суду.

У постанові Верховного Суду України від 25 червня 2015 року № 5-111кс15 зазначено, що право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, закріплених у письмовій пам`ятці про права та обов`язки та роз`яснено обвинуваченому, про що фіксується у журналі судового засідання. Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Як видно з матеріалів судового провадження (з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання від13 березня 2015 року ), місцевий суд під час підготовчого судового засідання не роз`яснив обвинуваченим можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_11 ,, ОСОБА_6 , ОСОБА_8 судом присяжних та не перевірив наявність письмово роз`яснення вказаного права обвинувачених прокурором , чим порушив вимоги ст. 384 КПК України.

Невиконання місцевим судом під час підготовчого судового засідання вказаних вимог процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень, оскільки ставить під сумнів ухвалення судового рішення.

Допустив місцевий суд і інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судових рішень.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.
Судом апеляційної інстанції, при прослуховуванні записів технічних носіїв інформації встановлено, що в судовому засіданні від 05 травня 2015 року відсутня частина звукозапису судового засідання, в якому проводився допит свідка ОСОБА_22 ..

Разом з тим, в матеріалах провадження наявний технічний носії інформації на якому міститься судове засідання від 12 жовтня 2016 року в якому проводився допит обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , однак при прослуховуванні вище вказаного запису встановлено відсутність запису вказаного судового засідання.

Вище викладене є безумовно порушенням вимог кримінального процесуального закону ст.107 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання від 13 березня 2015 року (т.1 а.п. 80), що в ньому зазначено кримінальне провадження відносно ОСОБА_48 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , обвинуваченого за частиною ч.3 ст. 152, ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 185 КК України, яке жодним чином не відноситься до вище вказаної кримінальної справи, вказане провадження повинно розглядатися відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , в супереч вимогам п. 1 ч.1 ст.108 КПК України, в журналі судового засідання вказано іншу особу « ОСОБА_49 » що суперечить фактичним обставинам.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає що фактично відсутній журнал судового засідання від 13 березня 2015 року.

На переконання колегії суддів, окрім того, що зазначене порушення згідно з вимогами ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, вони також унеможливлюють ухвалення нового рішення судом апеляційної інстанції, оскільки перешкоджають перевірці доводів захисників, обвинувачених та прокурора в частині доведеності вини та призначеного покарання.

Судом апеляційної інстанції витребувано запитом 27.06.2017 року № 27667/11-кп/774/1132/17/вих.(т.4 а.с.166), чотири справи з метою перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині порушення колегією суддів таємниці нарадчої кімнати та встановлено, що колегією суддів у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 від 23 грудня 2016 року убачається порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати ( ч.2 ст. 367 КПК) та одного з принципів судочинства - безперервності судового розгляду ( ст. 322 КПК), оскільки в період з 12 години 33 хвилини 22 грудня 2016 року до 15 години 05 хвилин 23 грудня 2016 року, тоді як суддя ОСОБА_1 перебував в нарадчій кімнаті, за його участю ухвалювалися інші рішення, а саме постанова про адміністративну відповідальність відносно ОСОБА_52 від 23 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП № 202/7980/16-п, тобто наявні порушення вимог ч.2 ст. 367 та ст. 322 КПК України, інші доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо ухвалення декількох рішень під час знаходження суду в нарадчої кімнаті, не підтвердилося.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального кодексу є істотними, які безумовно ставлять під сумнів законність судового рішення.

На переконання колегії суддів, окрім того, що зазначені порушення згідно з вимогами ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, вони також унеможливлюють ухвалення нового рішення апеляційною інстанцією, оскільки перешкоджають перевірці інших доводів апеляційних скарг.

Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення , то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг сторони захисту та постановлено законне та обґрунтоване рішення.
Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачені можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів ,що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, а також обвинувачені можуть вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 листопада 2017 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , заступника військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України майора юстиції ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суд м. Дніпропетровська від 23 грудня 2016 року, відносно ОСОБА_53 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289, ч. 4 ст. 296, ч. 2 ст. 408 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід тримання під вартою відносно ОСОБА_53 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 продовжити до 20 листопада 2017 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскарження в касаційному порядку.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3