АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/2370/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/524/18 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.ч.1, 2 ст.289 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

-представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/790/524/18 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 18 вересня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Геніївка Зміївського району Харківської області, українця, громадянина України, з середньо-технічною освітою, одруженого, працюючого газовиком у ПАТ Харківський машинобудівний завод «Світло Шахтаря», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:
-за ч.1 ст.289 КК України на 2 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Як установив суд, 28 лютого 2017 року близько 08 год. ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибув із с.Геніївка Зміївського району Харківської області до авторинку «Лоск», розташованого за адресою: м.Харків вул.Ю.Кононенка, 1-А.
28 лютого 2017 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись поблизу авторинку «Лоск», з метою реалізації свого злочинного умислу, підійшов до автомобіля ВАЗ-21114 реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 89547 грн. 65 коп., який належить ОСОБА_10 , після чого, впевнившись, що його дії ніким помічені не будуть, за допомогою принесеної з собою викрутки відкрив двері водія та проник у салон автомобілю. Знаходячись в салоні автомобілю, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою викрутки та металевої відмички прокрутив механізм замка запалення автомобіля привів автомобіль у рух, після чого направився до виїзду із м.Харкова, розпорядившись таким чином автомобілем ВАЗ-2114, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 89547 грн. 65 коп.
Крім того, 24 березня 2017 року близько 08 год. ОСОБА_8 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, прибув із с.Геніївка Зміївського району Харківської області до авторинку «Лоск», розташованого за адресою: м.Харків вул.Ю.Кононенка, 1-А.
24 березня 2017 року близько 11 год. 50 хв. ОСОБА_8 , знаходячись поблизу авторинку «Лоск», з метою реалізації свого злочинного умислу, діючи повторно, підійшов до автомобіля ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 99572 грн. 30 коп., який належить ОСОБА_11 , після чого, впевнившись, що його дії ніким помічені не будуть, за допомогою принесеної з собою викрутки відкрив двері водія та проник у салон автомобілю. Знаходячись в салоні автомобілю, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, за допомогою викрутки та металевої відмички прокрутив механізм замка запалення автомобіля та привів автомобіль ВАЗ-21099, реєстраційний номер НОМЕР_2 , у рух, після чого направився до виїзду із м.Харкова, розпорядившись таким чином автомобілем на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 99572 грн. 30 коп.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що у порушення вимог ст.348 КПК України, суд не роз`яснив обвинуваченому суті обвинувачення. Також зазначив, що похідним від вищевказаного порушення норм процесуального права під час судового розгляду, є порушення відносно обвинуваченого приписів ч.3 ст.349 КПК України щодо невиконання судом дій, передбачених ст.348 цього Кодексу в частині роз`яснення обвинуваченому доцільності дослідження доказів, не дослідження судом цих доказів щодо обставин кримінального провадження та фактичного позбавлення обвинуваченого права на оскарження обставин кримінального провадження. Указав, що санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна або без такої, однак суд при визначенні покарання, в порушення ст.413 КПК України, призначив ОСОБА_8 за вищевказаною статтею КК України покарання, яке не передбачене санкцією цієї статті, а саме 5 років позбавлення волі. Крім того зазначив, що суд при призначенні покарання, у тому числі із застосуванням ст.75 КК України, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 вчинивши злочин 28.02.2017 року, передбачений ч.1 ст.289 КК України та враховуючи безкарність скоєного, вирішив повторно вчинити аналогічний злочин, спричинивши потерпілим моральну та матеріальну шкоду, яка не була відшкодована. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; представника потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Згідно зі ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Згідно вимогам ч.1 ст.348 КПК України після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.
Роз`яснення суті обвинувачення ще до початку судового розгляду дозволить обвинуваченому підготуватися до захисту і його рішення буде обдуманим та обґрунтованим. Лише в такому разі засади кримінального провадження будуть дотримані, а судовий розгляд буде справедливим.
Однак, як слідує із матеріалів провадження, зокрема технічного запису судового засідання від 20 липня 2017 року, після оголошення прокурором обвинувачення, суд лише встановив особу обвинуваченого та запитав, чи взнає він себе винним і чи бажає давати показання.

При цьому суд, у порушення вимог ч.1 ст.348 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_8 суті обвинувачення не роз`яснив, чим порушив право обвинуваченого на захист.
Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З технічного запису судового засідання вбачається, що суд дослідив докази у провадженні в об`ємі, який було запропоновано прокурором допит обвинуваченого, дослідження документів, що характеризують особу обвинуваченого, а також даних стосовно цивільного прозову. Однак, при цьому, суд у порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, попередньо не з`ясував у обвинуваченого, та інших учасників судового провадження, чи правильно вони розуміють зміст обставин, щодо яких недоцільно досліджувати докази, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Із матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_8 раніше не судимий, а тому йому необхідно було призначити остаточне покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України.
Суд першої інстанції не врахував цих обставин, і безпідставно призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно положень ч.4 ст.70 КК України, що згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки відповідних клопотань учасниками судового провадження не заявлено.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Якщо під час нового розгляду будуть встановлені ті ж обставини вчинення злочинів, як вони викладені у вироку, то з урахуванням їх тяжкості, обставин вчинення, наслідків, що настали, особи обвинуваченого, призначене ОСОБА_8 покарання, з своїм розміром, слід вважати явно несправедливим через його м`якість.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: