Центральний районний суд м. Миколаєва
_____________________________________________________________________________________
Провадження № 1-кп/490/177/2017
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"13" листопада 2017 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участі прокурора - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

його захисника - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

його захисників - ОСОБА_7

ОСОБА_8

потерпілого - ОСОБА_9

його представника - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Миколаєві, є українцем, громадянином України, здобув середню освіту, є одруженим, має сину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджувався:

-29 жовтня 2002 року - Заводським районним судом міста Миколаєва - за частиною 2 статті 187 Кримінального Кодексу України - до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, був звільнений 15 травня 2009 року умовно-достроково з не відбутою частиною покарання в 1 рік 4 місяці 28 днів

-23 листопада 2010 року - Заводським районним судом міста Миколаєва - за частиною 1 статті 355 Кримінального Кодексу України - до 6 місяців арешту, а за сукупністю вироків остаточно - до 1 року 10 місяців позбавлення волі, був звільнений 4 травня 2012 року по відбуттю строку покарання

та

ОСОБА_13 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Миколаєві, є українцем, громадянином України, здобув вищу освіту, не є одруженим, має доньку ОСОБА_14 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , є таким, що не має судимостей

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :
Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене та визнано судом недоведеним.
І......Як зазначено в обвинувальному акті від 26 вересня 2014 року, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні злочину за таких обставин.

У період червня-листопада 2013 року, більш точної дати та часу у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , будучи обізнаними, що у їх знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_15 виник фінансовий конфлікт у зв`язку з відмовою ОСОБА_9 сплачувати ОСОБА_15 гроші за неякісно виконані будівельні роботи, прийняли рішення використати вказаний конфлікт та шляхом інсценування дій, спрямованих на усунення конфлікту ніби то у інтересах ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, висунули вимогу останньому про передачу їм грошових коштів у сумі 10.000 доларів США з погрозою насильства над потерпілим, а саме погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 при наступних обставинах.
Так, з метою реалізації спільного наміру, направленого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 шляхом вимагання, ОСОБА_4 , діючи відповідно до умов попереднього зговору з ОСОБА_6 , 13 листопада 2013 року близько 17:00 години біля кінотеатру "Іскра", розташованого в м. Миколаєві по вул. Бутоми, 1-а, у присутності потерпілого, який не був обізнаний про злочинний умисел останніх, спільно з невстановленими особами, в автомобілі БМВ розіграв сцену "вирішення" питання потерпілого, під час якої ніби вбив двох невстановлених слідством осіб. При цьому під час інсценування зазначених дій ОСОБА_4 дав вказівку ОСОБА_9 покинути вказаний автомобіль та чекати його у обумовленому місці.
13.11.2013 (точного часу у ході досудового розслідування не встановлено), виконуючи умови плану вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_9 , розробленого спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , останні прибули на зустріч з ОСОБА_9 у місце, визначене ОСОБА_4 та повідомили, що останній винен їм грошові кошти в сумі 10.000 доларів США за вчинені вбивства та укриття слідів скоєного злочину.
ОСОБА_9 повідомив останнім, що до вказаних вбивств він не причетний, скоювати їх не просив та відмовився виконувати їх вимогу щодо передачі його майна, а саме - грошових коштів в сумі 10.000 доларів США.
З метою доведення свого злочинного наміру до кінця, діючи умисно з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 з погрозами вбивства та нанесення тілесних ушкоджень останньому, почали вимагати у ОСОБА_9 гроші у сумі 10.000 доларів США.
Після зазначених дій, у листопаді 2013 року, ОСОБА_9 усвідомлюючи, що погрози з боку ОСОБА_6 та ОСОБА_16 реальні, розуміючи, що його життю загрожує небезпека, був вимушений змінити місце проживання та переїхав до м. Одеси, де проживав до кінця червня 2014 року.
31 липня 2014 року близько 12:00 години (точного часу у ході досудового розслідування не встановлено), під час зустрічі з ОСОБА_9 на літньому майданчику кафе "Ласунка", розташованому на перехресті вул. Адмірала Макарова та вул. Радянська м. Миколаєва, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_4 продовжуючи вчиняти злочин, направлений на заволодіння чужим майном, погрожували потерпілому, що в разі відмови останнього передати їм грошові кошти в сумі 10.000 доларів США, останньому будуть спричинені тяжкі тілесні ушкодження, а саме погрожували виколоти очі, та погрожували вбивством.
З метою викликання у ОСОБА_9 відчуття реального наміру останніх заподіяти тілесні ушкодження, небезпечні для життя людини, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 почали демонструвати розкладні ножі та погрожувати, що саме ними вони спричинять зазначені тілесні ушкодження.
У подальшому, будучи під дією постійного психологічного тиску з боку ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , сприймаючи погрози останніх як реальні та бажаючи не допустити спричинення тілесних ушкоджень відносно себе, ОСОБА_9 повідомив останніх про свій намір виконати майнові вимоги, шляхом передачі частками грошові кошти на загальну суму 10.000 доларів США, на що ОСОБА_6 та ОСОБА_4 дали свою згоду.
31.07.2014 ОСОБА_6 , було повідомлено ОСОБА_9 номер своєї банківської картки № НОМЕР_1 та висунуто вимогу перерахувати частину не існуючого боргу на вказану банківську карту.
01.08.2014 о 17 годині 49 хвилин ОСОБА_9 виконав злочинні вимоги ОСОБА_6 та ОСОБА_4 та перерахував з відділення ПАТ КБ "Приватбанк", розташованого за адресою: м. Миколаїв, вул. Мостобудівників, 17, на банківську картку ПАТ КБ "Приватбанк" № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_6 , частину грошових коштів в сумі 10.000 грн.
На думку органів досудового розслідування та державного обвинувачення:

-описані дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України - як вимагання, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивства та спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

-описані дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України - як вимагання, вчинене за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивства та спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

ІІ......Задля усвідомлення змісту висунутого ОСОБА_4 та ОСОБА_6 обвинувачення суду належить виходити з норм, що формують інститут "обвинувачення" у кримінальному процесі.

В зв`язку із цим суд відзначає, що у Постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16 Верховним Судом України визначено, що обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

При цьому викладення цієї версії, згідно тої ж Постанови Верховного Суду України, має містити у собі три складники:

1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення (в теорії кримінального процесу використовується назва фабула обвинувачення);

2)виклад правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва формула обвинувачення»);

3)виклад формулювання обвинувачення.

Верховний Суд України також зазначив, що в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

/пункт 2 вказаної Постанови/

При цьому розуміння поняття "формулювання обвинувачення", як складової частини обвинувального акта, має визначатись у логічному зв`язку з положеннями ст. 373 КПК України, які визначають вимоги до змісту вироку та оперують поняттям "формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним". Так, пунктом 2 частини 3 статті 373 КПК України встановлено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

1. З огляду на це суд перш за все відзначає, що в цьому випадку наданий суду обвинувальний акт формулювання обвинувачення не містить взагалі, містить лише викладення фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію вчиненого діяння.

Окрім того, під час надання правової кваліфікації вчиненого злочину державне обвинувачення та прокурор не виклали тексту диспозиції правової норми, яка передбачає кримінальну відповідальність, зокрема - не навела конкретного формулювання "вимагання" відповідно до визначення, що міститься у частині 1 статті 189 Кримінального Кодексу України.

2. Разом з цим, у своїй Постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16 Верховний Суд України підкреслив, що головним є викладення саме фактичних обставин правопорушення; наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Таке співставлення призводить до наступних висновків.

Частина 2 статті 189 Кримінального Кодексу України, вказівка про яку міститься в обвинувальному акті, передбачає кримінальну відповідальність за злочин, склад якого утворюють такі елементи:

-об`єкт злочинних посягань - право власності потерпілого

-предмет злочинних посягань - або майно потерпілого, або - належні потерпілому майнові права, або - дії майнового характеру;

-об`єктивну сторону:
¦пред`явлення необґрунтованої вимоги щодо передачі майна;

¦погроза застосування насильства

-суб`єктивну сторону
¦вчинення злочину навмисно;

¦вчинення злочину з прямим умислом;

¦вчинення злочину з корисливим мотивом

-суб`єкт злочину
Співставлення викладених в обвинувальному акті фактичних обставин з наведеною вище формулою обвинувачення дозволяє дійти висновку про те, що на думку органів досудового розслідування та державного обвинувачення:

-об`єктом злочинних посягань - в цьому випадку виступає майно потерпілого ОСОБА_9

-предмет злочинних посягань - належні ОСОБА_9 10.000 доларів США

-об`єктивна сторона вчиненого злочину в цьому випадку характеризувалась двома взаємопов`язаними діями:
¦висуненням 13 листопада 2013 року вимоги щодо передачі їм 10.000 доларів США за вчинення дій щодо "вирішення" конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_15 на користь потерпілого;

¦висловлюванням погроз вбивства та нанесення тілесних ушкоджень, зокрема, 31 липня 2014 року під час зустрічі на літньому майданчику кафе "Ласунка" - погроз виколоти очі та вбити

-суб`єктивна сторона злочину характеризувалась тим, що він був вчинений

¦навмисно;

¦з прямим умислом;

¦з корисливим мотивом

-суб`єктами злочину виступали

¦ ОСОБА_4 ;

¦ ОСОБА_6 .

Таке дає змоги усвідомити суть висунутого ОСОБА_4 на ОСОБА_6 обвинувачення таким чином, що їх звинувачено у тому, що на думку автора обвинувального акту та державного обвинувача вони

діючи за попередньою змовою поміж собою, а ОСОБА_4 - ще й повторно - висунули поєднану з погрозою насильства над потерпілим вимогу ОСОБА_9 передати їм 10.000 доларів США за "вирішенням" конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_15 .
При цьому наполягаючи на тому, що така вимога не ґрунтується на зобов`язаннях, що випливають з передбачених законом цивільних правовідносин, до того ж - в дійсності "вирішення" конфлікту не відбулось, такі дії обвинувачених автор обвинувального акту та державний обвинувач кваліфікували, як вимагання.

Позиції обвинувачених.
Під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_4 свою вину у вчиненні злочину за вказаних вище обставин не визнав.

Він пояснював, що дійсно у червні-листопаді 2013 року, разом з ОСОБА_6 приїжджав на будівельний об`єкт, де з`ясувалось, що той об`єкт належить ОСОБА_9 та той покликав ОСОБА_6 через те, що не бажав сплачувати кошти ОСОБА_15 за виконані тим будівельні роботи. При цьому зі слів ОСОБА_6 він / ОСОБА_4 / дізнався, що ОСОБА_9 скаржився, ніби будівельні роботи були виконані ОСОБА_15 вкрай неякісно, та ОСОБА_15 безпідставно вимагає гроші. В дійсності з`ясувалось, що, як на думку ОСОБА_4 , будівельні роботи були виконані належним чином, а ОСОБА_9 просто безпідставно відмовлявся сплачувати належні працівникам кошти. Про таке вони повідомили ОСОБА_9 , після чого цим конфліктом не цікавились.

ОСОБА_4 також повідомив, що їздив на той об`єкт лише через те, що випадково був разом з ОСОБА_6 в той момент, коли ОСОБА_9 дзвонив ОСОБА_6 та просив про допомогу у відносинах з ОСОБА_15 .

ОСОБА_4 також зазначив, що до цих обставин з ОСОБА_9 знайомий не був, під час цієї зустрічі вони обмінялись телефонами.

Далі ОСОБА_4 пояснював, що невдовзі після цих обставин, ймовірно - 13 листопада 2013 року - йому зателефонував ОСОБА_9 та попросив допомогти йому у веденні переговорів з його партнерами. Він / ОСОБА_4 / на таке погодився. Тоді ОСОБА_9 приїхав до його / ОСОБА_4 / у двір, при собі потерпілий мав гвинтівку. Після того вони разом з потерпілим, який мав гвинтівку, на прохання потерпілого сіли до його / ОСОБА_4 / автомобілю та поїхали в район кінотеатру "Іскра". Там вони зустрілись з "контрагентами" ОСОБА_9 , сперечались із приводу оплати за електричну енергію, під час цієї зустрічі на нього та ОСОБА_9 був здійснений напад, під час якого їх побили, суттєво пошкодили його / ОСОБА_4 / автомобіль, та вони "тікалі". Коли вони вбігли від нападників, він / ОСОБА_4 / природно почав пред`являти ОСОБА_9 претензії із приводу шкоди здоров`ю, пошкодження автомобіля та необхідності швидкого ремонту автомобіля в зв`язку з нагальною потребою наступного дня виїжджати до іншого міста та стану здоров`я його / ОСОБА_4 / батька. При цьому ними було узгоджено, що потерпілий на відшкодування завданої шкоди мав сплатити йому 10.000 доларів США.

Тоді ОСОБА_9 почав шукати гроші, декілька осіб відмовились їх позичити йому, та зрештою він подзвонив до ОСОБА_6 , та той надати гроші погодився. Тоді ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_6 , що той віддасть гроші йому / ОСОБА_4 /. Після цього він заїхав до ОСОБА_6 , той дав йому 10.000 доларів США, та він / ОСОБА_4 / витратив їх за призначенням. В подальшому жодних майнових претензій до потерпілого він не мав та не має на цей час, хоча через його участь у зустрічі з його контрагентами в подальшому йому / ОСОБА_4 / знищили автомобіль та вибіли щелепу.

ОСОБА_4 також зазначив, що зустріч, що мала місце 13 листопада 2013 року, не мала відношення ані до ОСОБА_15 , ані до спору із приводу якості виконання будівельних робіт.

Далі обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що дійсно 31 липня 2014 року на прохання ОСОБА_6 приїхав до кафе "Ласунка", де той зустрічався з ОСОБА_9 , оскільки, як йому стало відомо, потерпілий ставив під сумнів той факт, що ОСОБА_6 передав кошти ОСОБА_4 .. Він таким був обурений, через що він приїхав, підтвердив факт отримання грошей від ОСОБА_6 та висловив потерпілому своє обурення у доступній для його /обвинуваченого/ емоційній формі та на доступній для нього мові.

Спираючись про таке, обвинувачений ОСОБА_4 наполягав, що жодних посягань на власність ОСОБА_9 не вчиняв, лише отримав від ОСОБА_6 позичені ОСОБА_9 гроші у рахунок відшкодування завданої йому / ОСОБА_4 / майнової шкоди.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочину за вказаних вище обставин не визнав.

Він пояснював, що дійсно у червні-листопаді 2013 року ОСОБА_9 поскаржився йому на конфлікт із ОСОБА_15 із приводу того, ніби ОСОБА_15 неналежним чином виконав потерпілому будівельні роботи. За такого на прохання ОСОБА_9 він під`їхав на будівельний об`єкт, при цьому випадково із ним був ОСОБА_4 .. В дійсності з`ясувалось, що, як на думку ОСОБА_4 , будівельні роботи були виконані належним чином, а ОСОБА_9 просто безпідставно відмовлявся сплачувати належні працівникам гроші. Про таке вони повідомили ОСОБА_9 , після чого цим конфліктом не цікавились.

Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_9 та попросив позичити йому 10.000 доларів США до ранку. Він погодився. ОСОБА_9 сказав передати позичені гроші ОСОБА_4 , що він / ОСОБА_6 / й зробив.

При цьому ОСОБА_9 пообіцяв йому віддати гроші наступним ранком, але наступного ранку він зник та гроші йому не повертав.

31 липня 2014 року він зустрів ОСОБА_9 , зайшов з ним до кафе "Ласунка" та почав наполягати на поверненні грошей. Під час зустрічі ОСОБА_9 висловив сумніви із приводу того, що він / ОСОБА_6 / передав гроші ОСОБА_4 , через що він покликав ОСОБА_4 , який приїхав та підтвердив факт передачі боргу.

При цьому під час розмови із приводу боргу жодних погроз не висловлювалось, хоча, можливо, розмова велась на підвищених тонах, та під час цієї розмови він / ОСОБА_6 / наполягав на передачі боргу.

Далі вони домовились про передачу боргу частинами, потерпілий попросив в нього номер картки, та він /обвинувачений/ номер картки передав. Потерпілий перерахував на картку незначну суму, після чого вони були затримані.

Обвинувачений ОСОБА_6 також зазначив, що до теперішнього часу ОСОБА_9 винен йому 10.000 доларів США, та він /обвинувачений/ наполягає на поверненні йому цієї суми.

Спираючись про таке, обвинувачений ОСОБА_6 наполягав, що жодних посягань на власність ОСОБА_9 не вчиняв, лише дав тому гроші в борг та правомірно наполягав на поверненні боргу

Підстави для виправдання ОСОБА_4 та ОСОБА_6 .
І......Висуваючи ОСОБА_4 та ОСОБА_6 обвинувачення у тому, що вони висунули ОСОБА_9 поєднану з погрозою застосування насильства вимогу передати майно за відсутності законних на те підстав, органи досудового розслідування та державний обвинувач вважали, що вони всебічно, повно і неупереджено дослідили обставини кримінального провадження, виявили усі обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження та виходячи з оцінки, яка базується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні обставин кримінального провадження висунули обвинувачення.
Але з таким повною мірою погодитись неможливо за такого.

1. З протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю ОСОБА_4 , пов`язаного з його діяльністю під час перебування у публічно-доступному місці від 11 серпня 2014 року та протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю ОСОБА_6 , пов`язаного з його діяльністю під час перебування у публічно-доступному місці від 11 серпня 2014 року вбачається, що під час зустрічі з ОСОБА_6 та ОСОБА_4 31 липня 2014 року на літньому майданчику кафе "Ласунка", розташованому за адресою: місто Миколаїв, вул. Адмірала Макарова, 58 вбачається, що під час цієї зустрічі ОСОБА_9 підтверджував той факт, що взяв в борг у ОСОБА_6 10.000 доларів США, які попросив ОСОБА_6 віддати ОСОБА_4 та пообіцяв повернути ОСОБА_6 наступного дня о 9 годині ранку.

Це підтверджується усім змістом розмови між потерпілим та обвинуваченими, зокрема, таким діалогом /надалі - мовою оригінала/:

" ОСОБА_4 : Ты лично сказал, Жека, дай ему сейчас, я тебе утром в 9 часов утра отдам. Твои слова были Саша? Ну, твои слова были?

ОСОБА_9 : Да"

З інформації, що міститься у цих же протоколах про проведення негласних слідчих (розшукових) дій також вбачається, що факт отримання ОСОБА_4 обумовленої суми грошей від ОСОБА_6 підтверджується як самими обвинуваченими, так й потерпілим.

Цей факт підтверджується усім змістом розмови, а особливо - таким діалогом /надалі - мовою оригіналу/:

" ОСОБА_4 : Ты одолжил у него деньги?

ОСОБА_9 : Ну, не одолжил, он заплатил за меня, получается
ОСОБА_4 : Всё, "он за меня рассчитался"

ОСОБА_6 . Все поехали за моими деньгами

ОСОБА_4 : Он "за меня рассчитался", за тебя, вернее"

При цьому ОСОБА_9 під час вказаної розмови факт домовленості з ОСОБА_6 про те, що той позичить йому для ОСОБА_4 10.000 доларів США, які потерпілий мав віддати ранком не заперечував.

До того ж, ця ж обставина є підтвердженою засобом аудіо запису, відповідний запис міститься на картці micro SD № 563т/14 від 16 липня 2014 року, що є додатком до згаданих протоколів негласних слідчих (розшукових) дій.

Наявність саме такої домовленості під час судового розгляду кримінального провадження підтвердили й обвинувачені.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 218 Цивільного Кодексу України таке підтверджує факт укладення 13 листопада 2013 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 правочину - договору позики, та його істотні умови, зокрема - передання ОСОБА_6 . ОСОБА_9 в борг 10.000 доларів США, спосіб виконання цього зобов`язання /передання коштів ОСОБА_4 / та строк повернення коштів - наступний ранок.
2. Під час надання показів у судовому засіданні 04 грудня 2014 року та 06 травня 2015 року наявність цих обставин потерпілий заперечував та наполягав на тому, що 13 листопада 2013 року ніяких грошей не давав та ні в кого не позичав; дійсно під тиском пообіцяв знайти гроші до ранку, але до ранку збагнув, що немає за що їх сплачувати.

Оцінюючи ці покази потерпілого, суд доходе такого.

По-перше, в цьому випадку, надаючи вказані покази, потерпілий по суті діє, як сторона правочину, яка оспорює факт його укладання. За такого під час надання вказаних показів потерпілий діє не тільки як особа, якій завдана шкода злочином, але - як учасник цивільних правовідносин, який має свій матеріальний інтерес у них. Отже, надаючи ці покази, він є зацікавленою особою.

По-друге, порядок доказування у разі заперечення правочину, якій належить вчиняти у письмовій формі, як то - договору позики на суму, еквіваленту 10.000 доларам США, є вичерпно врегульованим абзацом 2 частини 1 статті 218 Цивільного Кодексу України. Відповідно до цієї норми за таких обставин доказами є не пояснення сторін договору, але - письмові докази або засоби аудіо -, відеозапису.
В цьому випадку на підтвердження факту укладання правочину та його умов суду надані результати аудіо запису, які були отримані у встановленому законом спеціальному порядку, а саме - правоохоронними органами під час проведення негласної слідчої дії в зв`язку із розслідуванням обставин взаємних відносин між сторонами на підставі ухвали слідчого судді, отриманої у встановленому законом порядку. За такого інформацію, що міститься у вказаному аудіо запису слід вважати достовірною та такою, що спростовує покази потерпілого щодо того, що правочин з ОСОБА_6 він не укладав.
При цьому суд зауважує, що під час судового засідання 06 травня 2015 року суд звернув увагу потерпілого на те, що інформація, що міститься на звукозапису, не відповідає його позиції, але будь-яких пояснень з цього приводу, зокрема - посилань про те, що його поведінка під час зустрічі у кафе "Ласунка" була вимушеною або імітованою, потерпілий не навів, протягом усього судового розгляду наполягав на тому, що інформація, отримана внаслідок негласних слідчих дій, є правдивою та достовірною.
За такого суд вважає доведеним, що покази потерпілого, ніби в дійсності договору позики з ОСОБА_6 він не укладав, є недостовірними.

3. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважав, що посилання обвинувачених про існування між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 цивільно-правових відносин не заслуговують на увагу, оскільки, на думку прокурора, вони не підтверджені жодним вагомим доказом. Таким доказом, на думку прокурора, мали б стати угоди, розписки, покази свідків.

Але ці посилання прокурора спростовуються змістом наведених вище доказів, що, до речі, були надані стороною обвинувачення, та суперечать прямим вказівкам абзацу 2 частини 1 статті 218 Цивільного Кодексу України щодо засобів доказування факту укладання правочину та його істотних умов.

4. Як свідчать відомості, що містяться у згаданих вище протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю ОСОБА_4 , пов`язаного з його діяльністю під час перебування у публічно-доступному місці від 11 серпня 2014 року та протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю ОСОБА_6 , пов`язаного з його діяльністю під час перебування у публічно-доступному місці від 11 серпня 2014 року вбачається, що під час зустрічі з ОСОБА_6 та ОСОБА_4 31 липня 2014 року на літньому майданчику кафе "Ласунка", розташованому за адресою: місто Миколаїв, вул. Адмірала Макарова, 58, під час зустрічі з обвинуваченими потерпілий, не маючи сумнівів із приводу того, що ОСОБА_6 на його /потерпілого/ прохання передав обумовлену між ними грошову суму /10.000 доларів США/ ОСОБА_4 , висловлював сумніви із приводу того, що /надалі - мовою оригіналу/: " Было за что платить. А если даже и было, то, ну, доведите, что я в этом виноват".

Але ці посилання потерпілого свідчать про мотиви, що спонукали його укласти вказаний договір, які юридичного значення не мають та на зміст правовідносин між сторонами не впливають.

5. Під час судового розгляду кримінального провадження захист посилався про те, що згадані вище протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю ОСОБА_4 , пов`язаного з його діяльністю під час перебування у публічно-доступному місці від 11 серпня 2014 року та протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо контролю ОСОБА_6 , пов`язаного з його діяльністю під час перебування у публічно-доступному місці від 11 серпня 2014 року не можуть бути допущені, як доказ у кримінальному провадженні.

В обґрунтування такого вони посилались про те, що у них відображена інформація, яка не є повною, до того ж, під час їх використання було порушене право на захист, а саме - при закінченні досудового розслідування обвинуваченим та захисникам не були відкриті ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, такі ухвали були відкриті та залучені до матеріалів кримінального провадження лише під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Але з посиланнями захисту про неможливість допущення відомостей, що відображені у вказаних протоколах, як доказу в межах цього кримінального провадження погодитись неможливо за такого.

По-перше, під час винесення цього вироку судом використовується відомості, що містяться у вказаних протоколах та додатках до них, які повністю узгоджуються з показами обвинувачених та про неповноту та недостовірність яких обвинувачені та інші сторони кримінального провадження не посилаються.

До того ж, захистом не наведено конкретних відомостей, що можуть свідчити про неповноту або недостовірність наданої суду інформації.

По-друге, посилаючись про те, що під час використання вказаних доказів було порушене їх право на захист, обвинувачені та їх захисники посилаються про висновки, що є викладеними у постанові Верховного Суду України №

671/463/15-к від 16 березня 2017 року.

Проте, з доречністю таких посилань в межах цього провадження погодитись неможливо за такого.

Так, у згаданій захистом Постанові Верховного Суду України №

671/463/15-к від 16 березня 2017 року йдеться головним чином про постанови, які супроводжують контроль за вчиненням злочину; які, як слушно вказується у постанові Верховного Суду України, мають певні особливості.

Окрім визначених Верховним судом України, особливістю таких постанов є ще й те, що вони є покликаними на організацію певних подій /або імітації певних подій/, які не існували б у дійсності у разі, якщо певні постанови не були б винесеними.

В цьому ж випадку правова природа ухвал слідчого судді є геть іншою - вони є покликаними на забезпечення прав людини під час отримання інформації про неї.

Отже, вказівки вказаної постанови Верховного Суду України не можуть бути повною мірою застосовані у цьому кримінальному провадженні.

До того ж, вказана постанова є спрямованою на надання захисту достатньої можливості підготуватись до реакції на докази обвинувачення.

В цьому ж кримінальному провадженні як згадані вище протоколи, так й ухвали слідчих суддів по суті є доказом захисту, адже доводять достовірність показів обвинувачених.

В зв`язку із таким суд вважає, що в межах цього кримінального провадження підстави для визнання інформації, що міститься у вказаних протоколах слідчих дій, недопустимим доказом, є відсутніми.

Оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, суд вважає ту обставину, що 13 листопада 2013 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 був укладений договір позики, відповідно до умов якого ОСОБА_6 надав в борг ОСОБА_9 10.000 доларів США під умовою їх повернення на наступний ранок, доведеною.

ІІІ......Під час вирішення питання про значення цієї обставини для цього кримінального провадження суд виходе з такого.

Відповідно до приписів статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту; суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У згаданій вище Постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16 Верховний Суд України підкреслив, що вирішальним є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення для реалізації права на захист /абзац 8 пункту 7 Постанови/.

Так, у міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини та основних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Виходячи з цього у рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії" Європейський суд з прав людини зазначив, що:

"Обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення.
Стосовно ж змін обвинувачення, зокрема, під час винесення судового рішення, Європейський суд з прав людини у згаданому рішенні зазначив, що

"Стосовно змін в обвинуваченні, включаючи зміни його "причин" [тобто - фактів матеріальної дійсності], то обвинувачений має бути належно і докладно поінформований про них і повинен мати достатньо часу та можливостей, щоб відреагувати на них та організувати свій захист, спираючись на нову інформацію або твердження" /пункт 61 рішення/.
Більше того, у своєму рішенні у справі "Пеліссьє та Сассі проти Франції" /Pelissier and Sassi v France/ Європейський Суд з прав людини зазначив, що суд, застосовуючи своє право на перекваліфікацію фактів, має надати обвинуваченому можливість ефективно та дієво захищатись проти сформульованого судом обвинувачення /пункт 62 рішення/.
При цьому суд нагадує, що згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові у справі № 5-328кс16, наведені в обвинуваченні фактичні дані в своїй сукупності мають вичерпно визначати кожен з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, має надати можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Таке доводить, що:

-зміною обвинувачення є зміни його фабули, що призводять до зміни елементів складу кримінального правопорушення;

-зміна обвинувачення у вироку суду порушуватиме право обвинуваченого на захист у разі, якщо він, не знаючи, що встановлені судом факти будуть інтерпретовані інакше, в зв`язку з таким встановленням був позбавлений можливості здійснити своє право на захист.

В зв`язку із цим суд відзначає наступне.

1. Перш за все суд відзначає, що той факт, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 був укладений договір позички 10.000 доларів США є юридичним, породжує настання в обвинувачених та потерпілих цивільних прав та цивільних обов`язків та змінює й утворює відносини між ними.

Отже, цей факт не може бути визнаним не суттєвим та проігнорованим.

2. Далі, наявність цього факту спростовує твердження органів досудового розслідування та державного обвинувача, ніби обвинувачені висунули потерпілому вимогу передати їм 10.000 доларів США за "вирішенням" конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , а їх вимога не ґрунтувалась на зобов`язаннях, що випливають з передбачених законом цивільних правовідносин.

3. Інтерпретація судом дій обвинувачених, виходячи з обставин укладання вказаного договору позики та відносин, що склались в зв`язку з його укладанням, природно суттєво відрізняється від наданої органом досудового розслідування та державним обвинувачем в обвинувальному акті.

До того ж, виходячи із змісту пред`явленого обвинувачення, така інтерпретація під час судового розгляду кримінального провадження не обговорювалось.

За такого надання такої інтерпретації судом є виходом за межі пред`явленого обвинувачення та потягне за собою порушення права обвинувачених на захист.

Отже, здійснення такої інтерпретації самим судовим вироком не є можливим.

В зв`язку з таким суд є позбавленим можливості надати належну оцінку доказам дій обвинувачених та потерпілого після укладання вказаного договору позики, оскільки така оцінка є пов`язаною із порушенням права обвинувачених на захист, а за такого - не є можливою та не матиме наслідку у вигляді об`єктивного встановлення дійсних фактичних обставин кримінального провадження.

4. Інтерпретація судом дій обвинувачених, що були спрямовані та мали наслідком укладання вказаного договору позики з необхідності потягне за собою зміну предмету їх діяльності - з майна /як зазначено в обвинувальному акті/ на майнові права, тобто - також є виходом за межі обвинувачення, отже - за межі судового розгляду.

Такий вихід за межі судового розгляду також природно потягне за собою порушення прав обвинувачених на захист, отже - не є можливим.

В зв`язку з таким суд є позбавленим можливості надати належну оцінку доказам дій обвинувачених та потерпілого, що мали наслідком укладання вказаного договору позики, оскільки така оцінка є пов`язаною із порушенням права обвинувачених на захист, а за такого - не є можливою та не матиме наслідку у вигляді об`єктивного встановлення дійсних фактичних обставин кримінального провадження.

За такого цим вироком суд встановлює лише те, що факт вчинення ОСОБА_4 та ОСОБА_6 злочину, що вказаний в обвинувальному акті, є спростованим. Отже те, що ними було вчинене кримінальне правопорушення є недоведеним.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 373 КПК України за таких обставин суд має постановити виправдувальний вирок.

Отже, за пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_4 та ОСОБА_6 слід визнати невинуватими та виправдати.

Вирішення питання про розподіл судових витрат.
Матеріали справи свідчать, що під час досудового розслідування цього кримінального провадження на залучення експертів Миколаївським НДЕКЦ МВС України було витрачено загалом 834 грн.

Оскільки в цьому випадку судом ухвалюється виправдувальний вироку, відповідно до статті 122 КПК України усі вказані процесуальні витрати слід здійснити за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються Миколаївському НДЕКЦ МВС України з Державного бюджету України.

Вирішення питання про долю речових доказів.
Постановами слідчого від 07 серпня 2014 року, від 05 вересня 2014 року та від 08 вересня 2014 року речовими доказами у справі визначені електронні носії інформації /диски, картки, накопичувачі/, які містять зафіксовані за допомогою звуку або зображення відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлювались під час цього кримінального провадження.

Відповідно до статті 100 КПК України ці речові докази мають зберігатись в матеріалах кримінального провадження.

Постановою слідчого від 04 вересня 2014 року речовим доказом у справі визнаний ніж , вилучений 04 серпня 2014 року в ході проведення обшуку автомашини Lexus /державний номер НОМЕР_2 /.

Оскільки в межах цього кримінального провадження тієї обставини, що вказаний ніж містить сліди кримінального правопорушення, не встановлено, та цей ніж не є холодною зброєю, на підставі пункту 1 частини 6 статті 100 КПК України його слід повернути власнику - ОСОБА_6 .

Вирішення питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 28 грудня 2015 року відносно обвинувачених був обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, та на них була покладена низка обов`язків.

Ухвалою того ж суду від 16 лютого 2016 року строк дії запобіжного заходу в вигляді особистого зобов`язання відносно кожного з обвинувачених був продовжений до закінчення судового розгляду справи; покладені на обвинувачених обов`язки були скасовані.

Оскільки відносно обвинувачених судом ухвалюється виправдувальний вирок, передбачені частиною 2 статті 177 КПК України підстави для подальшого застосування відносно обвинувачених запобіжного заходу, зокрема - наявність обґрунтованої підозри у вчиненні будь-ким з них кримінального правопорушення - наразі є відсутніми.

Отже, обраний відносно кожного з обвинувачених запобіжний захід слід скасувати.

Вирішення питання про інші заходи забезпечення кримінального провадження.
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_17 від 02 серпня 2014 року накладений арешт на р/р № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ "Приватбанк" /МФО 326610/ шляхом заборони проведення будь-яких операцій по вказаному рахунку.

Ухвалою того ж слідчого судді від 07 серпня 2014 року накладений арешт на грошові кошти в сумі 6.000 грн., вилучені під час проведення особистого обшуку ОСОБА_6 , та ці кошти здані на депозит УФЗБО України в Миколаївській області.

Оскільки цим вироком обвинувачені виправдовуються, потреба у застосуванні вказаних заходів забезпечення кримінального провадження наразі відпала.

Отже, вказані заходи забезпечення кримінального провадження підлягають скасуванню, а вилучені грошові кошти - поверненню їх власнику - ОСОБА_6 .

Вирішення цивільного позову.
Потерпілим ОСОБА_9 до ОСОБА_4 та ОСОБА_6 заявлений цивільний позов про відшкодування 13.641 грн. 74 коп. матеріальної шкоди та 100.000 грн. на відшкодування моральної шкоди, що були завдані йому вказаним в обвинувальному акті злочином.

В цьому випадку судом ухвалюється виправдувальний вирок через недоведеність того, що вчинене кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувались ОСОБА_4 на ОСОБА_6 .

Порядок вирішення цивільного позову у такому випадку статтею 129 Кримінального Процесуального Кодексу України не є врегульованим, через що відповідно до частини 5 статті 128 цього Кодексу суд вирішує цей позов за правилами, що встановлені Цивільним процесуальним кодексом України.

Відповідно до статті 10 ЦПК України кожна з сторін повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог.
В цьому випадку підставами для задоволення цих вимог потерпілий вказує обставини, що наведені в обвинувальному акті.
В той же час, як доведено вище, ці обставини не відповідають дійсним обставинам справи.
Отже, потерпілий не довів наявність обставин, на які він посилається в обґрунтування свого позову.
Враховуючи зазначене, позовні вимоги ОСОБА_9 , як заявлені з наведених підстав, тобто - з обґрунтуванням своїх вимог лише фактами, викладеними в обвинувальному акті, не можуть бути задоволені.
Отже, у задоволенні позову ОСОБА_9 до ОСОБА_4 та ОСОБА_6 слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 368, 373-374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_11 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України.

Виправдати ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України.

Обраний відносно ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання - скасувати.

ОСОБА_18 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України.

Виправдати ОСОБА_18 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України.

Обраний відносно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання - скасувати.

У задоволенні Цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_4 та ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином - відмовити.

Речові докази у справі - диски, картки, накопичувачі - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Речовий доказ у справі - ніж - повернути ОСОБА_6 .

Витрати на проведення експертиз здійснювати за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються Миколаївському НДЕКЦ МВС України з Державного бюджету України.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва ОСОБА_17 від 02 серпня 2014 року на р/р № НОМЕР_3 , відкритий в ПАТ "Приватбанк" /МФО 326610/ шляхом заборони проведення будь-яких операцій по вказаному рахунку - скасувати.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва від 07 серпня 2014 року на грошові кошти в сумі 6.000 грн., вилучені під час проведення особистого обшуку ОСОБА_6 - скасувати.

Грошові кошти у сумі 6.000 грн., що були передані на депозитний рахунок УФЗБО УМВС України в Миколаївській області - повернути ОСОБА_6 .

Вирок може бути оскарженим до апеляційного суду Миколаївської області через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Головуючий судді = ОСОБА_19 =

15.11.2017