АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/6818/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1947/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2ст.15 ч.1 ст.186, ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
22 серпня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого, прокурора у кримінальному провадження та заступника прокурора області на вирок Київського районного суду м. Харкова від 09.06.2017р. відносно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Власівка, Кегічівського району, Харківської області, громадянин України, не одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-29.10.2015р. Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки;
-16.03.2016р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі,
засуджений за епізодом від 19.05.2015р. за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України до 1(одного) року позбавлення волі; за епізодом від 15.09.2015р. за ч.2 ст.185 КК України до 1(одного) року та 6(шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 1(один) рік та 6(шість) місяців позбавлення волі.
За епізодами з 19.11.2015р. по 06.02.2016р. за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
В силу ч.1,4 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частки покарання за вироком від 29.10.2015р. Московського районного суду м. Харкова та покарання призначеного за даним вироком остаточно призначено 3(три) роки 3(три) місяці позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання невідбутної частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 16.03.2016р., та покарань призначених за даним вироком, остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді позбавлення волі стром на 3(три) роки 6(шість) місяців.
Поряд з цим вирішена доля процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.124 КПК України
Згідно вироку, 19.05.2015р. ОСОБА_8 у період часу з 13год. 00хв. до 13год. 30хв. знаходився на другому поверсі відділення шлункових крововиливів інституту загальної та невідкладної хірургії ім. Т.В. Зайцева НАМН України за адресою: м. Харків, в`їзд Балакірєва, 1, проходячи повз маніпуляційний кабінет вказаного відділення він побачив двох жінок, які сиділи на дивані, поблизу яких лежав електронний планшет «Tabbet PC» , моделі GA 10H, версії Android, вартістю 1168грн 00коп., який належав ОСОБА_9 .
Побачивши електронний планшет, ОСОБА_8 , керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадання чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, сів поруч з потерпілою та електронним планшетом. Посидівши деякий час, ОСОБА_8 непомітно для оточуючих та потерпілої поклав вказаний електронний планшет до наявного у нього пакету та з ним спрямував до виходу з відділення. Проте, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, був помічений потерпілою ОСОБА_9 , яка почала вимагати від ОСОБА_8 повернути викрадене майно. Останній, розуміючи, що його таємні дії були помічені та не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, продовжував виходити з приміщення відділення з викраденим майном, однак був затриманий потерпілою.
Крім того, 15.09.2015р. о 10год. 20хв ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись в палаті №8 лікарні, розташованої за адресою м. Харків, вул. Іванова,26 таємно викрав мобільний телефон SamsungGalaxyGrandDuosGT-I9082, вартістю 1634грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 1634грн. 00коп.
Крім того, 19.11.2015р. о 10год. 00хв ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні студентської лікарні за адресою м. Харків, вул. Дарвіна, 8/10 таємно викрав мобільний телефон «FlyIQ4511 Octa», вартістю 3102грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 3102грн. 00коп.
Крім того, 06.01.2016р. о 12год. 30хв. ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись в на території ринку «Барабашово» у м. Харкові, таємно викрав мобільний телефон «AppleiPhone 4S 16 Gb», вартістю 3235грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 3235грн. 00коп.
Крім того, 06.01.2016р. о 13год. 00хв ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись на території ринку «Барабашово» у м. Харкові, таємно викрав мобільний телефон «NokiaLumia 830», вартістю 1834грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 1834грн. 00коп.
Крім того, 11.01.2016р. о 17год. 20хв. ОСОБА_8 , знаходячись на території ДУ «Інститут патології хребта та суглобів ім. проф. М.І.Ситенко НАМН України» за адресою м. Харків, вул. Пушкінська,80, палата №8 маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно шляхом вільного доступу викрав ноутбук «Aspire V15 Nitro MS2391 SNNXMUUEU00553716AA76600» та комп`ютерний планшет «Samsung galaxy tab 4 16 GB», які належать ОСОБА_14 .
Після чого, з місця вчинення злочину зник, вийшовши через запасний вихід інституту, а на наступний день попрямував до ст. метро Героїв Праці, де попередньо не домовляючись зустрів малознайому особу ОСОБА_15 та запропонував йому купити викрадені ноутбук Aspire V15 Nitro MS2391 SNNXMUUEU00553716AA76600» за 1700грн. та комп`ютерний планшет «Samsung galaxy tab 4 16GB» за 1000грн. На пропозицію ОСОБА_15 погодився, заплативши ОСОБА_8 2700грн. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 20632грн. 00коп.
Крім того, 11.01.2016р. о 19год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись на пероні станції метро «Пушкінська» у м. Харкові таємно викрав мобільний телефон «SamsungGalaxyGrand 2 SM-G7102», вартістю 2955грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши ОСОБА_16 матеріального збитку на загальну суму 2955грн. 00коп..
Крім того, 15.01.2016р. о 19год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись на трамвайній зупинці поблизу ТРЦ «Дафі», за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 9, таємно викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy J5 SM-J500H», вартістю 3724грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши ОСОБА_17 матеріального збитку на загальну суму 3724грн. 00коп..
Крім того, 04.02.2016р. о 08год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у підземному переході станції метро «Академіка Барабашова» у м. Харкові, таємно викрав мобільний телефон «AppleiPhone 5 16 Gb», вартістю 3768грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши ОСОБА_18 матеріального збитку на загальну суму 3768грн. 00коп..
04.02.2016р. о 11год. 30хв. ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Гуданова, 5, у лікарні №30 таємно викрав планшет «Pixusplaytwo» серійний номер ЗЗ21613D0745, вартістю 777грн. 00коп.. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_19 матеріального збитку на загальну суму 777грн. 00коп..
Крім того, 05.02.2016р. о 12год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні інституту ім. Сітенко за адресою м. Харків, вул. Пушкінська, 80 таємно викрав ноутбук ТМ «Dell Inspiron 3521(I35345DDL-13) Black», вартістю 3010грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши ОСОБА_20 матеріального збитку на загальну суму 3010грн. 00коп..
Крім того, 05.02.2016р. о 16год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у підземному переході станції метро «Студентська» у м. Харкові, та таємно викрав мобільний телефон «AppleiPhone 6 16 Gb, вартістю 10905грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши ОСОБА_21 матеріального збитку на загальну суму 10905грн. 00коп..
Крім того, 06.02.2016р. о 12год. 00хв. ОСОБА_8 , маючи прямий злочинний умисел на таємне викрадання чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись за адресою м. Харків, вул. О. Гончара, 5 у приміщенні лікарні, таємно викрав ноутбук ТМ «НР» моделі 625WS778EA серійний номер 4BBBF-FGY7F-G9RCX-JQYBD-CVBR4, вартістю 2610грн. 00коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник з викраденим майном, обернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_22 матеріального збитку на загальну суму 2610грн. 00коп.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить зменшити призначене покарання до 3 років 3 місяців позбавлення волі, оскільки він визнав свою провину, щиросердно розкаявся та приніс свої вибачення потерпілим та зобов`язується виплатити матеріальний позов та державі судові витрати.
В апеляційній скарзі прокурори просять вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ч.1, 4 ст.71 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Постановити новий вирок, яким призначити покарання ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначеним за даним вироком повністю зарахувати покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 16.03.2016р. остаточно до відбуття призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати покарання за вироком від 29.10.2015р. Московського районного суду м. Харкова та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів, які підтримали свої апеляційні скарги, захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляції прокурорів задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.97-103), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України, тобто як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) та за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів; що той раніше неодноразово судимий, 29.10.2015р. вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, 16.03.2016р. вироком Московського районного суду м. Харкова засуджений за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, з вказівкою, що попередній вирок суду від 29.10.2015р. слід виконувати самостійно,на обліку у лікаря нарколога та психіатру не перебуває, характеризується формально задовільно, не працює.

Відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття, без встановлення обставин які обтяжують покарання.
Таким чином, вищенаведені обставини, з урахуванням положень ст.ст.50, 65 КК України дали підставу суду першої інстанції прийти до висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.1 ст.186, ч.2 ст.185 КК України.
Так, призначаючи покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України, санкція якої передбачає покарання штрафом від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від 120 до 240 годин, або виправними роботами на строк до 2 років, або арештом на строк до 6 місяців, або позбавленням волі на строк до 4 років.
Отже призначене за цей злочин покарання у вигляді одного року позбавлення волі, з урахуванням наведених вище обставин, на думку колегії суддів, не можна вважати явно не справедливим через його суворість, у розумінні ст.414 КПК України.
Санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає відповідно покарання арешт від 3 до 6 місяців, обмеженням волі на строк до 5 років або позбавленням волі на той самий строк, тож призначене за цією нормою судом покарання у вигляді 1 рік 6 місяців позбавлення волі, колегія суддів не вважає явно несправедливим через суворість.
Як випливає з п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Виходячи з цього, враховуючи, що обвинувачений розкаявся у вчиненому, але завдані збитки не відшкодував, до цього вже двічі притягувався до кримінальної відповідальності, про що прямо зазначено у вироку, приймаючи до уваги кількість епізодів то призначене йому за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України мінімальний розмір покарання, а за ч.2 ст.185 КК України близьке до мінімального, за умови обрання найбільш суворого виду покарань, колегія суддів вважає таким, що за своєю суттю є справедливим, як і остаточний розмір самого покарання.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурорів проте, що суд першої інстанції при призначені покарання із застосуванням положень ст.ст.70, 71 КК України допустив порушення.
Згідно роз`яснень п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Таким чином, з наведеного випливає чіткий алгоритм призначення покарання спочатку за ст.70 КК України, а потім за ст.71 КК України, чого судом першої інстанції дотримано не було.
Вказане порушення свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України скасування або зміну судового рішення.
Отже, в цій частині апеляція прокурорів підлягає задоволенню.
Проте, враховуючи раніше наведені висновки про справедливе призначення покарання за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 та ч.2 ст.185 КК України колегія суддів вважає за можливе виправити вище встановлені порушення не погіршуючи становище обвинуваченого, а тому приходить до висновку, що вирок суду в частині призначення остаточного покарання підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 09.06.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

-за ч.2 ст.15 ч.1 ст.186 КК України до 1(одного) року позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 до 1(одного) року 6(шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 1(один) рік 6(шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначеним за даним вироком та за вироком Московського районного суду м. Харкова від 16.03.2016р. остаточно до відбуття призначити покарання у вигляді 2(двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати покарання за вироком від 29.10.2015р. Московського районного суду м. Харкова та остаточно призначити покарання у вигляді 3(трьох) років 6(шість) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 17.02.2016р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. по 22.08.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з моментуотримання копії.

Головуючий

Судді