АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 664/506/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Номер провадження: 11-кп/791/474/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 354 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

з участю прокурора: ОСОБА_5

при секретарі: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора з доповненнями та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Междуречінськ Кемеровської області, РФ, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні троє неповнолітніх дітей , працює КП «Цюрупинська центральна районна лікарня», зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 354 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 3 ст. 354 КК України і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500,00 грн., виплату якого розстрочено на два місяці після вступу вироку в законну силу, шляхом виплати штрафу рівними частками по 4250,00 грн.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді особисто зобов`язання залишено без змін і покладено на нього обов`язки:

1) прибувати до Олешківського районного відділу органу пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації за викликом;

2) повідомляти Цюрупинський районний суд та Олешківського районного відділу органу пробації Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮ України про зміну свого місця проживання або місця роботи .

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , перебуваючи відповідно до наказу КП «Цюрупинська ЦРЛ» за № 151 від 28.11.2001 року на посаді завідуючого пологовим відділення комунального підприємства « Цюрупинська центральна районна лікарня» в м. Цюрупинську ( на даний час місто Олешки) Херсонської області, виконуючи професійні функції лікаря вказаного медичного закладу, який відноситься до системи комунальних підприємств лікарських закладів Міністерства охорони здоров`я України, маючи відповідну медичну освіту, яку здобув у 1994 році у «Кримському ордена Трудового Червоного Прапору» медичному інституті м. Сімферополя, в порушення ст. 8 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» та розділу 2 «Програми подання громадянам гарантованої державою безоплатної медичної допомоги», затвердженої постановою КМУ від 11 липня 2002 року №955, якими передбачено державний захист права на охорону здоров`я кожного громадянина України та право на безоплатне отримання у державних та комунальних закладах охорони здоров`я медичної допомоги, перебуваючи на своєму робочому місці у пологовому відділенні комунального підприємства «Цюрупинська центральна районна лікарня» після проведення ним 04.01.2016 року, як лікарем, операції (прийняття пологів) у ОСОБА_9 унаслідок загрози життю останньої та її плоду та надання останній невідкладної медичної допомоги, яка відповідно до наказу МОЗ України від 27.12.2011 № 977 «Про затвердження клінічних протоколів з акушерської та гінекологічної допомоги» відноситься до операцій 1 категорії ургентності (значна загроза життю матері та/або плоду),- 14 січня 2016 року у приміщені пологового відділення КП «Цюрупинська ЦРЛ» за адресою: Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Комунарів, №85, діючи умисно з корисливим мотивом отримав неправомірну вигоду в сумі 4000,00 грн. від ОСОБА_10 у якості подяки за надання професійної, безоплатної медичної допомоги його дружині.

Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч. З ст. 354 КК України як одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке працівник займає в установі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить вирок скасувати у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст. 354 КК України і вичерпанням можливостей їх отримати, справу закрити.

Захисник вказує, що суд не дав належної оцінки послідовним та правдивим показанням обвинуваченого про те, що він не вимагав, не просив та не отримував від потерпілого будь-якої неправомірної вигоди, не створював будь-яких перешкод у оформленні та видачі медичних документів дружині потерпілого.

На думку апеллянта, суд підставно визнав недоведеним, що обвинувачений незаконно запропонував потерпілому надати йому неправомірну вигоду у розмірі 5600 грн. , і що 1000 грн. з яких він отримав раніше, та обґрунтовано визнав недопустимим докази, які сторона обвинувачення надала для доведення винуватості ОСОБА_11 ,а саме письмові докази та показання свідків за результатами НРСД.

Захисник при цьому вказує, що докази, якими суд обґрунтував свої висновки про доведеність отримання обвинуваченим неправомірної вигоди у розмірі 4000 грн. суд належним чином не оцінив з точки зору допустимості з огляду на те, що вони були отримані в межах іншого кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК та достатності цих доказів , з огляд уна те, що вони є похідними від доказів, які суд виключив їз обсягу доказів.

Апелянт стверджує, що судом встановлено, але не взято до уваги і не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 в тій частині, що 11.01.2016 року її виписали, при цьому на останньому обході ОСОБА_7 сказав зняти шви, мови про гроші не було.

Саме хибне суб`єктивне сприйняття обставин справи з боку потерпілого ОСОБА_10 та його дії на думку захисту мають ознаки кримінальних правопорушень, оскільки ініціювалися саме потерпілим і мають ознаки провокації.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор вказує на незаконність оскаржуваного вироку через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч 3 ст. 354 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі із урахуванням всіх доказів, наданих суду прокурором. Стягнути з обвинуваченого судові втрати та вирішити питання про речові докази.

На думку апелянта суд призначив обвинуваченому занадто мяке покарання, що не відповідає ступені тяжкості скоєного злочину.

Прокурор зазначає, що суд безпідставно визнав неналежними та недопустимими доказами : додаток до протоколу допиту ОСОБА_10 від 11.01.2016 р., клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії від 11.01.2016 року та доручення про проведення НСРД від 12.01.2016 року , постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.01.2016 року, ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 12.01.2016 року, протокол проведення НРСД від 14.01.2016 р. з відеозаписом, протокол огляду від 14.01.2016 р. грошових коштів у сумі 4000 грн, виданих ОСОБА_10 для документування отримання неправомірної вигоди ОСОБА_11 , висновок криміналістичної експертизи хімічних речовин № 314/19 від 26.01.2016, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.10.2016 року, протокол проведення НРСД від 14.01.2016 р., показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у частині їх участі при проведенні.

Стверджує, що суд не врахував , що на момент звернення слідчого до суду із клопотанням про дозвіл на проведення НРСД правова кваліфікація дій ОСОБА_7 була визначена за ч. 3 ст. 368 КК України , яку в подальшому було змінено на ч. 3 ст. 354 КК.

Також апелянт вважає помилковим висновок суду про недопустимість зазначених доказів через порушення положень ст. 290 КК України, оскільки стороні захисту було відкрито результати проведення НРСД, а в судовому засіданні 16.03.2017 року прокурором було відкрито у порядку ч. 11 ст. 290 КПК клопотання про дозвіл на проведення НРСД від 11.01.2016 р. і доручення про проведення НРСД від 12.01.2016 р., які розсекречено 31.10.2016 р., постанову про проведення НРСД- контролю за вчиненням злочину від 12.01.2016 р., яку розсекречено 16.02.2016р., ухвалу слідчого судді від12.01.2016 р. про дозвіл НРСД , яку розсекречено 23.11.2016 р.

Оскільки ці документи самі по собі доказами вини або винуватості обвинуваченого не являються, а слугують процесуальним підтвердженням законності проведення НРСД та отриманих результатів , які у свою чергу відкрито стороні захисту під час завершення досудового розслідування, вважає, що у суду не було підстав визнавати недопустимими докази, в яких зафіксовані результати НРСД.

Прокурор також звертає увагу на те, що судом не надано оцінку таким доказам як : 3 флешкарти мікро- СД за результатами проведення НРСД на яких зафіксовані результати зустрічей ОСОБА_10 та ОСОБА_14 а також передача коштів останньому, протоколу огляду від 22.02.2016 року вищевказаних носіїв інформації, протоколу огляду від 14.10.2016 року грошових коштів у сумі 4000 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційного прохання, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги захисника та його пояснення на підтримку апеляційної скарги з доповненнями прокурора, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Як видно із матеріалів кримінального провадження згідно із обвинувальним актом ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи відповідно до наказу КП «Цюрупинська ЦРЛ» за № 151 від 28.11.2001 року на посаді завідуючого пологовим відділення комунального підприємства « Цюрупинська центральна районна лікарня» в м. Цюрупинську ( на даний час місто Олешки) Херсонської області, виконуючи професійні функції лікаря вказаного медичного закладу, який відноситься до системи комунальних підприємств лікарських закладів Міністерства охорони здоров`я України, маючи відповідну медичну освіту, яку здобув у 1994 році у «Кримському ордена Трудового Червоного Прапору» медичному інституті м. Сімферополя, в порушення ст. 8 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» та розділу 2 «Програми подання громадянам гарантованої державою безоплатної медичної допомоги», затвердженої постановою КМУ від 11 липня 2002 року №955, якими передбачено державний захист права на охорону здоров`я кожного громадянина України та право на безоплатне отримання у державних та комунальних закладах охорони здоров`я медичної допомоги, перебуваючи на своєму робочому місці у пологовому відділені комунального підприємства «Цюрупинська ЦРЛ» за адресою Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Комунарів,№ 85, переслідуючи корисну мету власного збагачення, в останній декаді грудня 2015 року незаконно запропонував ОСОБА_10 надати йому неправомірну вигоду в сумі 5600 гривень за проведення ним, як лікарем операції (прийняття пологів) його дружини ОСОБА_9 04.01.2016 внаслідок загрози життю ОСОБА_9 та її плоду ОСОБА_7 надано останній невідкладну медичну допомогу, яка відповідно до наказу МОЗ України від 27.12.2011 № 977 «Про затвердження клінічних протоколів з акушерської та гінекологічної допомоги» відноситься до операцій 1 категорії ургентності (значна загроза життю матері та/або плоду). Наступного дня ОСОБА_7 змінив суму неправомірної вигоди, повідомивши подружжю ОСОБА_15 про необхідність передачі йому особисто, як фахівцю, який погодився надати та надав ОСОБА_9 невідкладну медичну допомогу грошові кошти у сумі 5000,00 гривень. ОСОБА_10 погодився надати неправомірну вигоду ОСОБА_7 у сумі 5000 гривень, за умови надання її у березні 2016 року, оскільки після проведеної операції виникли фінансові труднощі з наданням подальшої медичної допомоги його дружині та новонародженій дитині. ОСОБА_7 умови ОСОБА_10 не прийняв та незаконно наполягав на найшвидшому наданні йому неправомірної вигоди в сумі 5000,00 гривень в якості подяки за надання професійної, безоплатної, медичної допомоги. Після чого 11.01.2016 року ОСОБА_10 у приміщені пологового відділення КП «Цюрупинська ЦРЛ» за адресою: Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Комунарів, №85, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1000,00 гривень у якості частки раніше обумовленої суми неправомірної вигоди, а 14.01.2016 року у тому ж пологовому відділенні ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 решту суми неправомірної вигоди в сумі 4000,00 грн.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 354 КК України як одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке працівник займає в установі.

Оцінивши надані стороною обвинувачення докази з точку зору їх допустимості, достовірності та достатності суд першої інстанції визнав недоведеним , що ОСОБА_11 у грудні 2015 року незаконно запропонував ОСОБА_10 надати йому неправомірну вигоду в сумі 5600грн, і що потерпілий 11.01.2016 року передав обвинуваченому 1000 грн. якості частки раніше обумовленої суми неправомірної вигоди.

Проаналізувавши показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_9 , протокол прийняття заяви потерпілого про вчинення злочину від 11.01.2016 року, суд дійшов висновку про їх суперечливість, неузгодженість з іншими доказами та недостатність для висновку про доведеність винуватості обвинуваченого в цій частині поза розумним сумнівом.

Суд навів детальні та переконливі мотиви, з яких він відкидає зазначені докази сторони обвинувачення.

Правильність оцінки судом показань потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 ні прокурором ні захисником під сумнів не ставиться, клопотання про їх повторний допит в суді апеляційної інстанції сторони провадження не заявили.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого, який заперечував факт виказування потерпілому будь-якої пропозиції передачі йому неправомірної вигоди та факт отримання грошей від потерпілого саме в якості неправомірної вигоди.

Наданий стороною обвинувачення на підтвердження факту передачі 11.01.2016 року ОСОБА_11 1000 грн. в якості неправомірної вигоди протокол допиту в якості свідка на досудовому розслідуванні ОСОБА_10 датований 11.01.2015 року ( т1 а.п. 19-23) та додаток до протоколу, на якому міститься ксерокопія грошових коштів у сумі 1000 грн, яку надав ОСОБА_10 в ході його допиту як свідка , суд вірно визнав недостовірним та неналежним цей доказ , враховуючи, що показання свідка дані на досудового розслідуванні не можуть бути доказами у провадженні. Ксерокопія грошових купюр, яку надав ОСОБА_10 , яку за його словами він зробив перед передачею грошей ОСОБА_7 , тобто до внесення відомостей у ЄРДР, не можна визнати належним доказом та таким, який отриманий уповноваженою на те особою у спосіб визначений кримінальним процесуальним законом.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно не поклав цей доказ в основу доведеності обвинувачення та визнав недоведеним обвинувачення в цій частині колегія суддів вважає безпідставними.

Колегія суддів погоджується із оцінкою вказаних вище доказів та з висновком суду про недоведеність винуватості обвинуваченого у тому, що він незаконно у грудні 2015 року запропонував потерпілому надати йому неправомірну вигоду в сумі 5600 грн. розмір якої після операції 04.01.2016 р. змінив, і що він 11.01.2016 р. отримав частину неправомірної вигоди у розмірі 1000 грн.

Вирішуючи питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 в іншій частині пред`явленого йому обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість покласти в обгрунтування винуватості ОСОБА_7 перелічені нижче докази сторони обвинувачення, як таких, що отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема:

?клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої ( розшукової) дії аудіо- відео контроль особи від 11.01.2016 року і доручення про проведення негласних слідчих (розшукових)дій від 12.01.2016 року,

?постанови про проведення негласної слідчої дії- контроль за вчиненням злочину від 12.01.2016 року; ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 12.01.2016 року; протоколу про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії від 14.01.2016 року, яка проводилася 14.01.2016 року з відеозаписом до протоколу,

?протоколу огляду від 14.01.2016 року грошових коштів в сумі 4000,00 гривень, виданих ОСОБА_10 для документування отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди,

?протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26.01.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_10 14.01.2016 року отримав попередньо оброблені грошові кошти в сумі 4000 гривень,

?протоколу про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії від 14.01.2016 року, яка проводилася 14.01.2016 року, в ході якої заявнику ОСОБА_10 вручено спеціальні технічні засоби для аудіо- та відео-контролю ОСОБА_7 ,

?висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 314/19 від 29.01.2016 року, відповідно до якого на грошових коштах у загальній сумі 4020 гривень виявлено сліди спецбарвника - люмінесцентного порошку, а на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 такий спецбарвник не виявлено

?показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 в частині проведення дій в межах контролю за вчиненням злочину .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, який вказував на помилковість такого висновку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги захисника , колегія суддів в межах завялених клопотань сторін судового провадження безпосередньо дослідила письмові докази у провадженні та враховує наступне.

Як встановлено судом, дії потерпілого ОСОБА_10 по передачі грошей у сумі 4000 грн. обвинуваченому вчинялися в межах проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину та із застосування засобів аудіо- відеоконтролю, а тому суд зобов`язаний перевірити законність проведення таких негласних слідчих розшукових дій та вирішити питання про можливість покладення в основу вироку доказів , отриманих за результатами їх проведення.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Прокурор зобов`язаний у своєму рішенні відповідно до вимог ст. 251, ч. 5 ст. 246 КПК України вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк негласної слідчої (розшукової) дії.

Матеріали провадження свідчать про те, що в порядку ст. 290 КПК України на стадії завершення досудового розслідування стороні захисту не було відкрито процесуальні документи, на підставі яких було проведені НРСД- ухвала слідчого судді про надання дозволів на проведення аудіо-відеоконтролю та постанову про проведення негласної слідчої дії- контролю за вчиненням злочину, доручення на проведення негласних розшукових дій на результатах яких побудоване пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у отриманні ним 4000грн. неправомірної вигоди.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку статті 290 КПК є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому Верховний суд України у своїх правових позиціях, викладених у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, від 12.10.2017 року № 5-237кс(15)17 , які відповідно до положень ст. 458 КПК України є обов`язковими для всіх судів, зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Як зазначив Верховний суд у своїх правових позиціях, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду в суді першої інстанції окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

Частина дванадцята статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах

Враховуючи , що негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.ст. 260, 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів , ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, яке не відноситься до категорії тяжких або особливо тяжкого, колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що у даному кримінальному провадженні не відкриття процесуальних документів на стадії завершення досудового розслідування , на підставі яких було проведені негласні слідчі розшукові дії істотно порушують принцип змагальності сторін та баланс їх інтересів, а тому суд дійшов вірного висновку про недопустимість доказів отриманих за результатами аудіовідеоконтролю та контролю за вчинення .

Доводи прокурора про те, що фактичне подання вказаних процесуальних документів в суді першої інстанції свідчить про їх відкриття стороні захисту відповідно до ч 11 ст. 290 КПК, не ґрунтуються на вказаних вище положеннях кримінального процесуального закону, оскільки в ході судового розгляду допускається відкриття лише додаткових доказів, тобто отриманих після закінчення досудового розслдівання , а не тих, що були здобуті на стадії досудового розслідування.

Як видно із матеріалів провадження в суді першої інстанції в судовому засіданні 16.03.2017 року безпосередньо перед судовими дебатами прокурор надав до суду процесуальні документи, на підставі яких були проведені НСРД, а саме: клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії від 11.01.2016 року , поданого в рамках кримінального провадження, внесеному в ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч 3 ст. 368 КК; ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 12.01.2016 р., постанову про проведення негласної слідчої розшукової дії від 12.01.2016 року, яку було розсекречено 16.02.2016 року, тобто до завершення досудового розслідування.

Враховуючи, що ці процесуальні документи, які стали підставою для проведення НРСД існували та були відомі слідчому на час завершення досудового розслідування, постанова про проведення негласної слідчої розшукової дії від 12.01.2016 року вже навіть була розсекречена, слід дійти висновку про те, що перешкод для їх відкриття стороні захисту не існувало.

Всупереч цьому процесуальні документи не були відкриті стороні захисту на стадії завершення досудового розслідування, захисник обвинуваченого із цих підстав заперечував проти залучення наданих прокурором у суді першої інстанції документів до провадження та прийняття судом їх до уваги .

Враховуючи, що відкриттю стороні захисту крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що стороною обвинувачення забезпечено не було, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відомості , які містяться, у процесуальних документах, складених за результатами проведеного аудіовідеоконтролю та контролю за вчиненням злочину не можуть бути визнані допустимим доказами, оскільки є істотним порушенням права особи на захист ( ст. 86, 87 КПК).

Доводи прокурора про те, що надані в суді першої інстанції процесуальні документи, не є самі по собі доказами, а являються лише процесуальними підставами для проведення НСРД, а тому їх не відкриття не тягне за собою недопустимість як доказів результатів проведення НСРД, які були у повному обсязі відкриті стороні захисту не приймаються колегією до уваги, оскільки відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій

Колегія суддів із наведених вище підстав погоджується із висновком суду першої інстанції про визнання недопустимими таких доказів сторони обвинувачення , як :

протоколу огляду від 14.01.2016 року, в якому зафіксовано огляд грошових купюр в сумі 4000 грн. та вручення їх потерпілому для передачі ОСОБА_7

протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26.01.2016 року, в якоум зафіксовано, що ОСОБА_10 14.01.2016 року отримав попередньо оброблені грошові кошти в сумі 4000 грн. та передав їх ОСОБА_7

протоколу про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії від 14.01.2016 року, в якій зафіксовано результати аудіовідеоконтролю та відеозапис до цього протоколу

висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 314/19 від 29.01.2016 року, відповідно до якого на грошових коштах у загальній сумі 4020 грн. виявлено сліди спецбарвника - люмінесцентного порошку, а на серветках зі змивами з рук ОСОБА_7 такий спецбарвник не виявлено, враховуючи , предметом дослідження експертизи були грошові кошти, вручені в ході контролю за вчиненням злочину, і висновки цієї експертизи є похідним доказом від зазначених вище процесуальних документів; Крім того слід зазначити, що постанова прокурора на освідування ОСОБА_7 , а саме на відібрання змивів з його рук відповідно до положень ст. 241 КПК України у матеріалах кримінального провадження відсутня, що ставить під сумнів законність цієї слідчої дії.

протоколу про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії від 14.01.2016 року, в якому зафіксовано факт вручення заявнику ОСОБА_10 спеціальних технічних засобів для аудіо- та відео-контролю ОСОБА_7 та міститься розшифровка зафіксованої розмови;

показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_16 , які були присутніми в якості понятих при врученні ОСОБА_17 14.01.2017 року грошей і які надали свідчення про порядок та послідовність вчинення слідих дій в межах контролю за вчиненням злочину.

З цих же самих підстав не можна взяти до уваги та визнати допустимими доказами зазначені в апеляційній скарзі прокурора речові докази- три носії інформації, на яких зафіксовані результати негласних слідчих розшукових дій, протоколи їх огляду , протокол огляду речових доказів грошових коштів 4000 грн.

Доводи апеляційної скарги прокурора про можливість покладення зазначених доказів в основу обвинувального вироку як допустимих доказів є необґрунтованими та суперечать положеннм ч. 12 ст. 290 , ст. 86, 87 КПК України,

Як видно із вироку, свої висновки щодо доведені винуватості ОСОБА_7 у отриманні 14.01.2016 року від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у розмірі 4000 грн. в якості подяки за надання медичної допомоги його дружині, суд побудував на :

показаннях потерпілого про те, що 14.01.2016 р. він передав обвинуваченому цю суму,

даних, що містяться у протоколі обшуку від 12.01.2016 р.,

показаннях свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 щодо виявлення у обвинуваченого 4000 грн,

протоколі огляду від 24.02.2016 р. поліетиленового пакунку з грошима,

висновку технічної експертизи 1341 від 22.02.2016 р.

Колегія суддів вважає, що суд допустив істотні суперечності у власних висновках в цій частині та в оцінці доказів у провадженні в їх сукупності, а тому в цій частині вирок не можна визнати законним і обґрунтованим.

Покладаючи в основу показання потерпілого ОСОБА_10 про передачу 4000 грн ОСОБА_7 в якості подяки за операцію, суд не прийняв до уваги, що надання потерпілим власних грошових коштів, їх подальше йому вручення для передачі відбувалося в межах негласної слідчої розшукових дії контролю за вчиненням злочину, результати якого суд визнав недопустимим доказами через порушення права обвинуваченого на захист.

Обрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 в частині пред`явленого йому обвинувачення у одержанні неправомірної вигоди у розмірі 4000 грн. показаннями потерпілого, результатами обшуку та ідентифікуючи вилучені у ОСОБА_7 гроші як саме ті гроші , які були передані йому потерпілим, суд допустився суперечностей у власних висновках щодо оцінки доказів, дійшов неправильного висновку про те, що ці докази можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Самих лише показань потерпілого про передачу неправомірної вигоди ОСОБА_7 , які крім того суд визнав в цілому непослідовними та суперечливими, та факту вилучення у ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 4020 грн, 950 грн та 200 грн в ході обшуку, за відсутності допустимих доказів на підтвердження дотримання закону при проведенні контролю за вчиненням злочину, є недостатнім для переконання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у тому , що він як лікар, який , як встановив суд першої інсцтанії, надав екстренну медичну допомогу дружині потерпілого, будь-яких дій щодо затримки чи відмови у видачі необхідних медичних документів не вчиняв, незаконно запропонував надати йому неправомірну вигоду та отримав неправомірну вигоду за дії, які він вчинив з використанням становища, яке займає в установі.

Клопотань про повторне дослідження судом апеляційної інстанції показань потерпілого сторони не заявляли , потерпілий надав до суду заяву про розгляд провадження за його відсутністю і за повідомленням прокурора потерпілий заявив про своє небажання взяти участь в апеляційному розгляді.

Заявлене в апеляційній скарзі адвоката клопотання про допит потерпілого в ході апеляційного розгляду було ним знято.

Не можна визнати достатніми для переконання у доведеності винуватості і показання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 17 КПК України.

Інші досліджені судом у провадженні докази- показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які дали свідчення про хід операції, лікування ОСОБА_9 , видачі медичних документів та професійну характеристику обвинуваченого не доводять і не спростовують винуватість обвинуваченого, оскільки будь-які обставини з приводу отримання чи вимагання грошей у потерпілого їм не відомо.

Надану судом оцінку показань зазначених свідків в апеляційній скарзі ні прокурор ні захисник під сумнів не ставили та про повторне їх дослідження клопотань не заявляли.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження викладених в обвинувальному акті обставин прохання обвинуваченого надати йому неправомірну вигоду та одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України і можливості їх отримання вичерпані.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що до висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення суд дійшов допустивши істотне порушення вимог кримінального процесаульного закону , такі висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими в ході судового розгляду, а тому вирок суду підлягає скасуванню із закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення в суді винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК , і вичерпані можливості їх отримання.

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисник азадовольнити частково.

Керуючись ст. 376 ч 2 , 404, 405, 409, 411, 412 , 284 КПК України колегія суддів-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України закрити на підставі п. 3 ч 1 ст. 284 КПК України , оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, ухвала набирає законної сили 21.11.2017 року

Суддя: ОСОБА_2