П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 грудня 2017 року м. Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2
за участю:
прокурора ОСОБА_3
підсуднього ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ужгород, кримінальну справу про обвинувачення:
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця Закарпатської області, Іршавського району, села Мідяниця, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, працюючого міліціонером роти міліції громадської безпеки особливого призначення, раніше не судимого
у вчиненні злочину , передбаченого ч.2 ст.365 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
04 квітня 2011 року близько 00 години 30 хвилин ОСОБА_4 являючись працівником правоохоронного органу, працюючи на посаді міліціонера РМОП Беркут разом із двома підпорядкованими працівниками прибув за вказівкою оперативного чергового Ужгородського МУ УМВС України в Закарпатській області на автостоянку навпроти торгового центру Дастор , що розташована біля будинку № 124 по вул. Собранецькій в м. Ужгороді для надання допомоги інспекторам ДПС ВДАІ та АТІ з обслуговування м. Ужгорода УДАІ УМВС України у Закарпатській області при проведенні ними документування адміністративного правопорушення. При цьому ОСОБА_4 , встановивши , що інспектори ДПС документують вчинене гр. ОСОБА_6 адміністративне правопорушення за фактом керування автомобілем у нетверезому стані , а також те, що останній відносно інспекторів ДПС висловлює скарги з приводу зникнення належного йому мобільного телефону, умисно, не попередивши про намір застосування спеціального засобу, застосував відносно ОСОБА_6 спецзасіб наручники . Після цього ОСОБА_4 , перевищуючи свої службові повноваження, умисно, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, з метою примусити ОСОБА_6 припинити висловлювти скарги на незаконні дії працівників міліції , завдав ОСОБА_6 один удар ногою у ділянку черева та один удар правою рукою затиснутою в кулак у ділянку грудної клітини, після чого завдав останньому ще удар лівою рукою затиснутою в кулак у ділянку правої реберної дуги. Після цього ОСОБА_4 підвів ОСОБА_6 до належного останньому автомобіля марки Сузукі Самурай де у відповідь на висловлене йому ОСОБА_6 невдоволення такими його неправомірними діями перевищуючи свої службові повноваження, умисно, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, наніс йому серію ударів ногами у поперекову ділянку хребта та у ліву та праву ногу ОСОБА_6 .
Внаслідок перевищення ОСОБА_4 службових повноважень, заподіяна істотна шкода правам та інтересам громадянина у вигляді порушення конституційних прав ОСОБА_6 на свободу та особисту недоторканість і гідність, а також завдана істотна шкода інтересам держави у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ.
У зв`язку з вищевикладеним органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за ознаками перевищення службових повноважень, тобто умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав і повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян , державним інтересам, що супроводжувалося насильством, застосуванням спеціальних засобів та болісними діями , за відсутності ознак катування.
В судовому засіданні ОСОБА_4 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні не визнав.
У судовому засіданні ОСОБА_4 , а також його захисник, враховуючи зміни, які відбулись в законодавстві України, просили суд закрити справу на підставі Закону України від 13 травня 2014 № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у звязку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України»(далі - Закон № 1261-VII), який набув чинності 4 червня 2014 року та ст. 5 КК України, у зв`язку з декриміналізацією, подавши відповідне письмове клопотання.

Клопотання вмотивоване тим, що згідно обвинувачення шкода полягає у порушенні конституційних прав ОСОБА_6 та в підриві авторитету та престижу органів державної влади. Натомість внесеними змінами в ст. 364 КК України, встановлено, що шкода заподіяна службовим злочином полягає у спричиненні лише майнової шкоди. Згідно до ст.58 Конституції України, ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб які вчинили відповідні діяння до набрання таким злочином чинності.

Прокурор в судовому засіданні не заперечував проти задоволення заявленого клопотання про закриття справи у зв`язку із декриміналізацією.

Потерпілий та представник потерпілого не заперечили проти задоволення заявленого клопотання про закриття справи у зв`язку із декриміналізацією, у випадку якщо це не є реабілітуючою підставою.

Заслухавши доводи учасників судового провадження з приводу заявленого клопотання, вивчивши матеріали справи та з`ясувавши наявні в ній обставини, з урахуванням необхідності дотримання вимог ст. 458 КПК України щодо обовязковості висновку, викладеному в постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16, прийнятому за результатами розгляду справи про часткову декриміналізацію ст. ст.364,365 КК України, суд приходить до висновку, що дана кримінальна справа підлягає закриттю у зв`язку із декриміналізацією злочину з таких підстав.

Як встановлено судом, кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, порушена та досудове слідство у ній проведено за правилами КПК України 1960 року.

Відповідно до п.11 Перехідних положень КПК України кримінальні справи, які до дня набран-ня чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої інстанції в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.3 КПК України 1960 року провадження в кримінальних справах на території України здійснюється за правилами цього Кодексу незалежно від місця вчинення злочину.

Законом України № 746 -ІІV від 21.02.2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавст-ва положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який опублікований 27.02.2014 року в «ГолосіУкраїни», зміст статті 365 КК України в редакції 2011 року скасований, а прописана цією статтею норма, передбачає відповідальність за таке, лише працівників правоохоронних органів.

Відповідно до пункту 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 26.12.2003 "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень", обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 365 КК, є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншимизаконами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державно ї влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів.

Законом України № 1261-VII від 13 травня 2014 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" внесено зміни до пункту 3 примітки до ст. 364 КК України, а саме, пункт 3 примітки викладено в такій редакції: "3. Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян."

Таким чином, шкода, завдана вчиненням злочину передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України полягає в спричиненні майнової шкоди. При цьому для настання кримінальної відповідальності така шкода не може меншою 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян на момент вчинення діян-ня. В даній кримінальній справі, за пред`явленим обвинуваченням, шкода визначено у нематеріальній формі - порушення конституційних прав потерпілого та підрив авторитету органів державної влади.

Із змісту пред`явленого обвинувачення ОСОБА_4 слідує, що завдана шкода носить нематеріальний характер однак, з урахуванням змін до Кримінального Кодексу України та частковоюдекриміналізацією ч. 2 ст. 365 КК України, дане діяння частково втратило суспільну небезпечність, оскільки шкода, завдана діями, передбаченими ч. 2 ст. 365 КК України має носити виключно матеріальний характер, а саме в сто і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Згідно до ст.58 Конституції України, ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб які вчинили відповідні діяння до набрання таким злочином чинності.

У постанові від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 Верховний Суд України дійшов висновку, що:

«Законом України № 1261-VIIбуло викладено в новій редакції пункти 3 і 4 примітки до статті 364 КК, у яких містяться нормативні визначення для складів злочинів у сфері службової діяльності ознак - «істотна шкода» та «тяжкі наслідки».

До набрання чинності Законом № 1261-VII ознака «істотна шкода» у складах злочинів, передбаченихстаттями 364-367 КК, розумілась як така, що охоплює і суспільно небезпечні наслідки у вигляді майнової шкоди, і наслідки у вигляді шкоди немайнової.

Так, законодавець вживав у п. 3 примітки ст. 364 КК формулювання «якщо [істотна шкода] полягала (полягає) у заподіянні матеріальних збитків». Сполучник «якщо» прямо вказував на можливість заподіяння істотної шкоди у вигляді, відмінному від матеріальних збитків.

Судова практика спрямовувалась відповідно до роз`яснення, даного в абзаці третьому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»:«Якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визна-ватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканність та недоторканність житла, виборчі, тру-дові, житлові права тощо), підривавторитету та престижу органів державної влади чи органів місце-вогосамоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів».

З набранням чинностіЗаконом № 1261-VII виклад пункту 3 примітки статті 364 КК зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Водночас, Суд вважає, що диспозиція частини першої статті 364 і частини другої статті 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайновоїшкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Указана обставина внаслідок набрання чинностіЗаконом № 1261-VII з визначенням «істотної шкоди» залежно від її розміру (що перевищують 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) дає підстави для висновку, що «істотна шкода» як суспільно небезпечні наслідки діянь, передбачених частиною першою статті 364 і частиною 2 статті 365 КК стали формалізованими, що виключає кваліфікацію вчиненого ОСОБА_4 за частиною 2 статті 365 КК України.

За таких обставин , суд приходить до висновку про необхідність застосування нової редакції п. 3 примітки до ст. 364 КК України, що виникла на підставіЗакону № 1261-VII, до кримінально -правової ситуації щодо обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 365 КК України.

19 квітня 2000 року Конституційний Суд України ухвалив рішення у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі). У ньому, зокрема, зазначається, що відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, окрім випадків, коли вони скасовують або пом`якшують кримінальну відповідальність особи. За загальним правилом, пом`якшення покарання здійснюється шляхом зміни санкції статті кримінального закону.
Такий висновок Суду відповідає вимогам статті 5 КК, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Аналогічні вимоги обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенції), яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд).
Так, у рішенні у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) Європейський суд поклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої статті 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.
На підтвердження вказаного висновку Європейський суд посилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі - Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також - на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, Європейський суд визначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння. Висновок Європейського суду у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) про те, що частина перша статті 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі статтями 8, 9 КПК.
З огляду на наведене, Суд вважає, що незастосування нової редакції примітки 3 до статті 364 КК, що виникла на підставі Закону № 1261-VII, до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, зокрема щодо підсуднього ОСОБА_4 за частиною другою статті 365 КК становитиме порушення статті 58 Конституції України та статті 7 Конвенції.

Отже, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та кваліфікація його дій в частині визначення шкоди, обмежується нанесенням немайнової шкоди, за який фактично скасована кримінальна відповідальність Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у звязку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13 травня 2014 року № 1261-VII, який набрав чинності 04.06.2014р.

Отже, під час судового розгляду справи виникли правові підстави для закриття кримінальної справи, які пов`язані із змінами законодавства про кримінальну відповідальність, а тому суд приходить до обґрунтованого висновку про необхідність закриття кримінальної справи у зв`язку із декриміналізацією суспільно небезпечного діяння.

Керуючись Керуючись статтями 8, 9 і 58 Конституції України, частиною першою статті 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, частинами першою і третьою статті 5 КК, зі змінами, внесеними Законом України від 18 квітня 2013 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» № 221-VII та Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» та п.11 Перехідних положень КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Клопотання захисника підсуднього ОСОБА_4 про закриття кримінальної справи у зв`язку із декриміналізацією суспільно небезпечного діяння - задовольнити.
Закрити кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України на підставі Закону України від 13 травня 2014 року № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_4 у вигляді підписки про невиїзд - скасувати після набуття постановою законної сили.
Речові докази - документи (т.2 а.с. 140,143,146,148,234, т.3 а.с. 133 три рентгенологічні знімки) отримані в ході виїмок - зберігати при матеріалах справи.
Постанова може бути оскаржена протягом семи діб з моменту її винесення шляхом подання апеляції до Апеляційного суду Закарпатсської області через Ужгородський міськрайонний суд.
Суддя Ужгородського
міськрайонного суду ОСОБА_1