Справа № 559/2483/17
Номер провадження 1-кс/559/764/2017
УХВАЛА
"15" листопада 2017 р. Дубенський міськрайонний суд Рівненської області
у складі:
слідчого судді ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання: ОСОБА_2 ,
слідчого ОСОБА_3 ,
розглянувши клопотання слідчого СВ Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Дубенської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000434 від 08 квітня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364-1 КК України, - про надання тимчасового доступу до речей і документів, -
ВСТАНОВИВ:
слідчий СВ Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Дубенського міськрайонного суду з клопотанням про надання тимчасового доступу до оригіналів документів з можливістю їх вилучити (здійснити їх виїмку), які знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: протоколу засідання тендерного комітету від 03 лютого 2017 року №15, тендерної документації на закупівлю товарів ДК 021:2015-55510000-8, повідомлення, які надходили до тендерного комітету від ФОП ОСОБА_5 , та іншої тендерної документації на закупівлю товарів ДК 021:2015-55510000-8, для приєднання їх до матеріалів кримінального провадження.

В обґрунтування клопотання посилається на те, що досудовим розслідуванням встановлено, що 13 січня 2017 року ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно до ст. 10 ЗУ «Про публічні закупівлі» оприлюднено оголошення про відкриті торги щодо закупівлі «Послуги їдалень (послуги з надання гарячих обідів дітям в шкільних їдальнях»).

31 січня 2017 року в електронній системі закупівель проведений електронний аукціон щодо вищевказаної закупівлі, в результаті якого були розкриті тендерні пропозиції учасників процедури, за результатами оцінки яких визначена найбільш економічно вигідна щодо закупівлі «Послуги їдалень (послуги з надання гарячих обідів дітям в шкільних їдальнях»). Тендерний комітет ІНФОРМАЦІЯ_1 03.02.2017 після оцінки пропозиції розглянув і вивчив документи учасника №1 (ФОП ОСОБА_5 ) на відповідність кваліфікаційним вимогам вказаним у додатку №1 до Тендерної документації та дійшов висновку, що учасник ФОП ОСОБА_5 за лотами №2, №4, №6, №7 є переможцем торгів, оскільки він запропонував найнижчу ціну.

Досудове слідство вважає, що тендерним комітетом ІНФОРМАЦІЯ_2 під час визначення ФОП ОСОБА_5 переможцем торгів за лотами №2, №4, №6, №7, не враховано відповідність учасника кваліфікаційним критеріям встановлених тендерною документацією, а лише взято до уваги критерії найбільш економічно вигідної пропозиції.

Згідно ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупі влі» Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1)наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

2)наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

В свою чергу ФОП ОСОБА_5 згідно ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомив тендерний комітет ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що він не має досвіду виконання аналогічних договорів, про те, що нема кваліфікованих кадрів, достатніх для виконання технічного завдання, про те, що в нього не у повному обсязі наявне обладнання та матеріально технічна база.

Засіданням тендерного комітету від 03 лютого 2017 року визнано, що ФОП ОСОБА_5 відповідає кваліфікаційним вимогам та іншим вимогам тендерної документації, що на думку слідства грубо порушило вимоги ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час досудового розслідування виникла необхідність у тимчасовому доступу до речей і документів, які знаходяться у володінні ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ) з можливістю їх вилучення (здійснення виїмки), а саме: протоколу засідання тендерного комітету від 03 лютого 2017 року №15, тендерної документації на закупівлю товарів ДК 021:2015-55510000-8, повідомлення, які надходили до тендерного комітету від ФОП ОСОБА_5 та іншої тендерної документації на закупівлю товарів ДК 021:2015-55510000-8.

Зазначені документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, тобто містять відомості, які можуть бути доказом факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, згідно з ч.2 ст.98 КПК України мають значення речових доказів у даному кримінальному провадженні, оскільки містять ознаки, зазначені в ч.1 ст.98 КПК України. Довести обставини за допомогою зазначених документів іншим способом, окрім, як тимчасовим доступом до них, неможливо. Оскільки документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, необхідно вилучити їх (здійснити виїмку).

Слідчий просить проводити засідання відповідно до ст. 107, ч.2 ст.163 КПК України, посилаючись на потребу в часі для підготовки до тимчасового доступу і виїмки, визначити строк дії ухвали суду в 20 днів.

В судовому засіданні слідчий клопотання підтримав, просить його задоволити. Підтвердив, що ФОП ОСОБА_5 після того як переміг у тендері, - годує дітей в школах у м. Дубно. В чому саме полягає об`єктивна і суб`єктивна сторона ймовірного злочину, які саме і кому завдано збитки, - пояснити суду не зміг. Вважає, що тендерний комітет ІНФОРМАЦІЯ_2 порушив закон, визначивши переможцем ФОП ОСОБА_5 , але яким чином вказаний колегіальний орган може бути суб`єктом злочину за ч. 1 ст. 364-1 КПК України, а саме: службовою особою юридичної особи приватного права, - пояснити суду також не зміг.

Заслухавши слідчого, дослідивши матеріали клопотання і кримінального провадження, слідчий суддя приходить до висновку, що воно до задоволення не підлягає.
Встановлено, що Дубенським ВП ГУНП в Рівненській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000434 від 08 квітня 2017 року за ч.1 ст. 164-1 КК України, слідчий ОСОБА_6 , відомості внесено на підставі повідомлення з іншого джерела, отриманого 07.04.2017, фабула: 31.01.2017 посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 , зловживаючи службовим становищем, всупереч вимогам законодавства, діючи в інтересах ФОП « ОСОБА_5 », визнали його переможцем в тендері на закупівлю продуктів харчування (а.с.2), наявна копія протоколу засідання тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_1 від 03.02.2017, за результатами якого визначено пропозиції ФОП ОСОБА_5 , ФОП ОСОБА_7 , ФОП ОСОБА_8 такими, що відповідають кваліфікаційним та іншим вимогам тендерної документації та прийнято рішення про намір укласти угоди з вищезазначеними учасниками, який оприлюднити (а.с. 5-7), ФОП ОСОБА_5 надав довідки від 27.01.2017, що він не має досвіду виконання аналогічних договорів (а.с. 8), на час проведення торгів не має кваліфікованих кадрів, достатніх для виконання технічного завдання, а у разі перемоги його пропозиції зобов`язується у встановлені терміни заключити трудові угоди з найманими працівниками у відповідній кількості і з кваліфікацією, необхідними для якісного виконання обов`язків по наданню послуг з харчування в шкільній їдальні (а.с. 9), наявні обладнання та матеріально-технічна база: робоча поверхня на 4 комфорки, духова шафа електрична, пательні, мікрохвильова піч, морозильна камера, побутовий холодильник, дошки для нарізання та оброблення продуктів, ножі, електрочайник, електром`ясорубка, столовий посуд на 200 чоловік, у разі перемоги у тендері буде придбано необхідне обладнання та посуд в потрібній кількості (а.с. 10).
Крім того, встановлено, що до ІНФОРМАЦІЯ_2 звернувся ІНФОРМАЦІЯ_4 задля вжиття заходів по усуненню порушень Закону України «Про публічні закупівлі» з боку тендерного комітету ІНФОРМАЦІЯ_1 . На що ІНФОРМАЦІЯ_5 04.04.2017 листом відповіла, що тендерним комітетом під час визначення переможцем ФОП ОСОБА_5 не було враховано відповідність учасника критеріям ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а було лише взято до уваги критерії найбільш економічно вигідної пропозиції з найнижчою ціною, наслідком чого стало укладання з ФОП ОСОБА_5 відповідного договору. Управління освіти, сім`ї, молоді та спорту, як замовник закупівлі ДК 021:2015-55510000-8 «Послуги їдалень (послуги з надання гарячих обідів дітям в шкільних їдальнях») не може в односторонньому порядку розірвати з ФОП ОСОБА_5 договір про надання зазначених послуг. Крім того, розірвання договору може спричинити негативний резонанс серед мешканців міста, оскільки учні 4 шкіл до закінчення навчального 2016-2017 років будуть позбавлені можливості харчуватись, а для проведення нових торгів у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» потрібно не менше 20 днів. За таких умов та у зв`язку з тим, що територіальній громаді не завдано жодних економічних збитків, управління освіти сім`ї, молоді та спорту, з метою забезпечення учнів шкіл міста належним харчуванням надано доручення вирішити після закінчення навчального року питання про розірвання договору з ФОП ОСОБА_5 та проведення нової процедури закупівлі (а.с. 11).
Слідчий суддя звертає увагу, що відповідь ІНФОРМАЦІЯ_2 отримана ІНФОРМАЦІЯ_6 05.04.2017, одразу після чого 07.04.2017 направлено інформацію до Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області для внесення відомостей в ЄРДР про злочин і 08.04.2017 зареєстроване кримінальне провадження щодо зловживання зі сторони посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Злочин, передбачений ч.1 ст. 364-1 КК України, це зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 364-1 КК України, утворює наступна сукупність:
1. об`єкт злочину: безпосередній - це встановлений законодавством порядок здійснення нормальної діяльності службовою особою юридичної особи приватного права. Додатковим безпосереднім об`єктом виступають будь-які соціальні цінності, зазначені в диспозиції ч. 1 ст. 364?: охоронювані законом права, свободи, інтереси юридичних осіб, конституційні права, свободи, будь-які право охоронювані (законні) інтереси. Для наявності цього складу злочину обов`язковим є заподіяння істотної шкоди одному чи декільком із додаткових об`єктів. Предметом злочину є неправомірна вигода;
2. об"єктивна сторона: 1) діяння (дія або бездіяльність), яке полягає у використанні особою своїх повноважень всупереч інтересам юридичної особи приватного права; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв`язком між діянням та наслідками;
3. суб`єктивна сторона злочину: умисна чи змішана форма вини. При цьому ставлення особи до діяння виявляється у прямому умислі, а до наслідків може бути як умисним, так і необережним. Обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони цього злочину є також: а) корисливий мотив; б) спеціальна мета - одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб;
4. суб`єкт злочину спеціальний - службова особа приватного права.
Злочин є закінченим з моменту настання наслідків, зазначених в законі, матеріальний склад злочину.
З початку квітня до середини листопада 2017 року в матеріалах кримінального провадження не міститься жодного доказу наявності об`єктивної сторони кримінального правопорушення. Відсутні докази будь-якої завданої шкоди, що є обов`язковою умовою злочину з матеріальним складом. Не встановлено навіть ймовірного суб`єкту даного злочину, не кажучи вже про умисел. Для слідчого судді очевидно, що тендерний комітет ІНФОРМАЦІЯ_1 і її посадові особи не можу бути суб`єктом даного злочину, адже міська рада це юридична особа публічного права, а не приватного. Більше того, колективна відповідальність кримінальним кодексом України взагалі не передбачена.
Крім того, слідчий суддя звертає увагу досудового слідства, що ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить імперативної вимоги наявності усіх трьох кваліфікаційних критеріїв, а навпаки, вказує, що це може бути «один або декілька». Враховуючи, що у ФОП ОСОБА_5 було наявне відповідне обладнання, а також що він зобов`язувався в разі перемоги докупити необхідне і винайняти відповідних працівників, не можна констатувати про порушення вищезазначеної норми ст. 16 Закону. Даний висновок підтверджується навіть тим фактом, що переможець тендеру, який запропонував найнижчу ціну за послуги, продовжує годувати учнів 4 шкіл, а міська рада вказує, що збитків не завдано. Навпаки, втручання правоохоронних органів здатне привести до негативних наслідків для громади.

Також з клопотанням до слідчого судді звернувся слідчий ОСОБА_3 , а згідно витягу з ЄРДР досудовим розслідуванням займається слідчий ОСОБА_6 , проте постанови про створення групи слідчих не надано.

Тимчасовий доступ до речей і документів, згідно ст.131 КПК України відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження і пов`язаний із певними обмеженням прав і свобод.

Згідно ч.3 ст.132, ст.160 КПК України, застосовування цього заходу забезпечення кримінального провадження можливе лише тоді, коли слідчий, прокурор, доведуть, окрім іншого, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про яку йдеться в клопотанні, наведуть підстави вважати, що речі і документи перебувають, або можуть перебувати у володінні відповідної особи, можливість використання їх як доказів та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за їх допомогою. При цьому береться до уваги можливість отримати запитувані речі і документи без застосування засобів забезпечення.

Відповідно до ч.4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Згідно ч.5 ст.132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно ч.2 ст.93 КПК України, до засобів доказування сторони обвинувачення у кримінальному процесі віднесені проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом.

Слідчий суддя вважає, що подане клопотання та його обґрунтування вищенаведеним вимогам законодавства не відповідають. А оцінюючи співвідношення між суспільним інтересом в розслідуванні і охоронюваними законом правами, слідчий суддя приходить до висновку, що потреби досудового слідства у даному кримінальному провадженні не виправдовують такого ступеня втручання в діяльність органів місцевого самоврядування і фізичної-особи підприємця.

Тому клопотання задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 93, 131-132, 160, 163, 309 КПК України,-
УХВАЛИВ:
у задоволенні клопотання слідчого СВ Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_3 , за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000434 від 08 квітня 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364-1 КК України, - про тимчасовий доступ до речей і документів - відмовити за його безпідставністю.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя: