АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 531/77/17 Номер провадження 11-кп/786/600/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
з участю
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000671 від 11.10.2016 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попівка Карлівського району Полтавської області, жителя АДРЕСА_1
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні начальника Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 04.04.2017 року

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджено:

-за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його приватною власністю;

-за ч.2 ст.309 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його приватною власністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати за проведення експертиз в розмірі 1891,06 грн.

Відповідно до ст.100 КПК вирішено долю речових доказів.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 прохає вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з обвинувачення епізод збуту наркотичного засобу від 27.11.2016 року та кваліфікуючу ознаку повторність. Зокрема, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, захисник зазначає, що епізод продажу наркотичного засобу від 27.11.2016 року був спровокований свідком ОСОБА_11 , який вмовляв обвинуваченого ОСОБА_12 знайти та збути наркотичний засіб.

Крім того, захисник прохає звільнити обвинуваченого ОСОБА_12 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Захисник наголошує на тому, що призначаючи ОСОБА_8 реальне покарання за вчинене, суд не навів жодної обставини, яка б перешкоджала застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі прохає вироку суду щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягав застосуванню, що виразилось в безпідставному застосуванні ст.69 КК України. Свої доводи обґрунтовує тим, що судом не враховано високу ступінь суспільної небезпеки злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а також такі обтяжуючі обставини злочину, як вчинення злочину в стані викликаному вживанням наркотичного засобу; віднесення злочинів відповідно до ст.12 КК України до числа тяжких; особу злочинця, який ніде не працює тривалий час та не займається суспільно корисною працею; наявність корисливого мотиву, який викликаний жадобою наживи, а не вимушеністю через збіг, якихось обставин. Наголошуючи на безпідставному застосуванні ст.69 КК України, прокурор звертає увагу на те, що щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину пов`язане з тим, що органами досудового розслідування зібрані достатні докази причетності ОСОБА_8 до інкримінованих його правопорушень. Наявність у нього хвороби відповідно до показань обвинуваченого встановлена лише після його притягнення до кримінальної відповідальності, а її лікування можливе в місцях позбавлення волі.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його приватною власністю; за ч.2 ст.309 КК України три роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його приватною власністю.

Згідно вироку місцевого суду, влітку 2016 року ОСОБА_8 на відстійниках колишнього ДП «Жовтневий спиртозавод» по вул. Полтавській, 3 в м. Карлівка Полтавської області помітив дикорослі рослини конопель, які зірвав та переніс за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив та подрібнив, таким чином виготовивши наркотичний засіб, який вберігав у сараї свого господарства з метою збуту та власного вживання.
На початку осені 2016 року ОСОБА_8 запропонував придбати своєму знайому ОСОБА_11 для вживання паперовий згорток з подрібненою рослиною коноплі, яку зберігав у сараї свого домогосподарства. Так, 15 листопада 2016 року близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебуваючи на АДРЕСА_2 з корисливою метою, за 200 грн. незаконно збув ОСОБА_13 два паперових згортки з речовиною рослинного походження у подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого у висушеному стані становить 2,450 г. та 2.841 г. відповідно, загальна маса 5,201 г.
Крім того, 27 листопада 2016 року близько 11 год. 30 хв. ОСОБА_8 перебуваючи поряд із магазином «Домашній смак» по вул. Комарова в м. Карлівка Полтавської області, повторно за 200 грн. збув ОСОБА_11 два паперових згортки з речовиною рослинного походження у подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2.914 г. та 2,996 г. відповідно, загальна маса 5,91 г.
27 листопада 2016 року в період часу з 13 год. 03 хв. по 14 год. 35 хв. при проведенні обшуку господарства ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 304,19 г, яку ОСОБА_8 зберігав для власних потреб без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги захисника, прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги державного обвинувача, перевіривши вирок суду та матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені епізоду незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.307 КК України, за який він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються. Дії ОСОБА_8 за цим епізодом кваліфіковані судом за ч.2 ст. 309 КК України, що також ніким не спростовується.

Також ніким з апелянтів не оскаржується, а колегією суддів не переглядається вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 у незаконному збуті 15.11.2016 року гр. ОСОБА_11 особливо небезпечного наркотичного засобу, канабісу маса якого у висушеному стані становить 5,201 г.. Як зазначено у вироку, в цій частині висновки суду підтверджуються наведеними у вироку суду доказами, а саме: показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 ; показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ; протоколом огляду грошових купюр, протоколом огляду покупця і добровільної видачі ним 15.11.2016 року двох паперових згортків з наркотичною речовиною, яку він придбав у ОСОБА_8 ; висновком судово-хімічної експертизи № 2128 від 21.11.2016 року згідно якого речовина рослинного походження зеленого кольору, яка міститься в паперових згортках придбаних 15.11.2016 року ОСОБА_11 у ОСОБА_8 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого становить 2,45 г та 2,841 г відповідно.

Доводи захисника щодо відсутності у працівників поліції законних підстав підозрювати ОСОБА_8 у подальшому готуванні до збуту чи збуті наркотичних засобів після 15.11.2017 року та фактично провокації працівниками поліції епізоду збуту наркотичного засобу 27.11.2016 року є аналогічними тим, що перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Як встановлено під час апеляційного перегляду, в цьому кримінальному провадженні дії правоохоронних органів були суворо регламентовані про що свідчать як ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 20.10.2016 року якими в межах досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000671 від 11.10.2016 року дозволено проведення починаючи з 20.10.2016 року терміном на 60 днів аудіо -, відео контролю особи ОСОБА_8 , так і розсекречені постанови начальника Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 03.11.2016 року та від 23.11.2016 року про проведення, відповідно, в період з 12.11.2016 року до 11.01.20017 року та в період з 23.11.2016 року до 18.01.2017 року контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки у ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичних засобів.
Крім того, доводи сторони захисту щодо провокації злочину працівниками поліції є неспроможними, оскільки спростовані поясненнями самого ОСОБА_8 який повідомив в апеляційному суді про те, що він познайомився та почав спілкуватися з наркозалежним ОСОБА_11 приблизно за півроку до проведення оперативних закупок. Відтак, ці пояснення ОСОБА_8 разом із постановою прокурора ОСОБА_16 від 03.11.2016 року про залучення ОСОБА_11 для проведення відповідної негласної слідчої дії під час проведення контрольованої та оперативної закупки в період з 12.11.2016 року по 11.01.2017 року у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» - спростовують вище зазначені доводи захисника.
На безпідставність доводів захисника щодо нібито провокації кримінального правопорушення вказують також перевірені судом показання самих учасників оперативної закупки.
Так, із змісту показань ОСОБА_8 в суді вбачається, що 15.11.2016 року та 27.11.2016 року він продав ОСОБА_11 кожного разу за 200 грн. по два згортки з канабісом.
Свідок ОСОБА_11 пояснив в суді, що близько двох років був знайомий із ОСОБА_8 та знав, що останній збуває наркотичні засоби, а тому погодився на пропозицію працівників поліції здійснити оперативні закупки. При цьому він зателефонував до ОСОБА_8 та поцікавився чи можна у нього придбати два пакунки з канабісом. Останній повідомив, що це буде коштувати 200 грн.. Після цього за участю ОСОБА_17 було проведено дві оперативні закупки канабісу у ОСОБА_8 .
Показання вищезазначених осіб в суді вказують на те, що ОСОБА_8 добровільно та без умовлянь погоджувався продавати канабіс ОСОБА_18 , що також спростовує доводи захисника щодо провокації кримінального правопорушення. За таких обставин доводи захисника про провокацію злочину збоку працівників міліції є неспроможними, оскільки провокація полягає у впливі на особу, яку провокують, створення для неї обставин, за яких вона вчинить кримінальне правопорушення, наполегливі умовляння вчинити злочин, психічний або фізичний примус на особу, з метою виклику у неї бажання вчинити злочин, чого по справі не встановлено. Проста згода на пропозицію негласного агента вчити злочин, на думку колегії суддів, не є провокацією.

Також неспроможними є доводи сторони захисту про те, що проведення другого епізоду оперативної закупки (епізод від 27.11.2016 року) було недоцільним, оскільки призвело до штучного створення такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину повторно та, відповідно, кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, що в свою чергу потягло за собою призначення йому більш суворого покарання. При цьому колегія суддів приймає до уваги пояснення прокурора про те, що злочинні дії ОСОБА_8 не були припинені після першого епізоду контрольованої закупки оскільки він був проведений із втратою грошових коштів, які були використані під час закупки. Крім того, це було викликано необхідністю проведення експертного дослідження виданого ОСОБА_11 наркотичного засобу, який він придбав у ОСОБА_8 15.11.2016 року.
Крім того, ніким з учасників кримінального провадження не ставиться під сумнів висновки судово-хімічних експертиз № 2128 від 21.11.2016 року та № 2277 від 29.11.2016 року, згідно яких речовина рослинного походження зеленого кольору, яка міститься в паперових згортках придбаних, відповідно, 15.11.2016 року та 27.11.2016 року ОСОБА_11 у ОСОБА_8 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Як вбачається зі змісту вироку, судом вище зазначені висновки експертиз, які разом із іншими наведеними у вироку доказами (показаннями обвинуваченого та свідків, протоколами огляду грошових купюр, протоколами огляду покупця і добровільної видачі ним паперових згортків в яких міститься придбана у ОСОБА_8 наркотична речовина, протоколом затримання ОСОБА_8 у якого при обшуку 27.11.2016 року було виявлено та вилучено грошові кошти з яких 200 грн. використовувались для проведення оперативної закупки, протоколом санкціонованого обшуку житла ОСОБА_8 під час якого було вилучено 27 паперових згортків з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2276 від 29.11.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого становить 304,19 грамів, висновком щодо результатів медичного огляду, згідно якого станом на 13.55 год. 27.11.2016 року ОСОБА_8 перебував у стані наркотичного сп`яніння) визнані належними та допустимими доказами.
Відтак, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.
З огляду на наведене, доводи захисника про те, що на кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України та призначене судом покарання у виді позбавлення волі вплинули лише наявність двох епізодів незаконного збуту наркотичних засобів, які кваліфіковані за ознакою повторності є неспроможними. Ці доводи спростовуються змістом диспозиції ч.2 ст.307 КК України, яка на відміну від ч.1 ст.307 КК України передбачає відповідальність за злочини в сфері обігу саме особливо небезпечних наркотичних засобів.
Як вже було зазначено вище, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно. Відтак, наявність чи відсутність в діях обвинуваченого повторності в цьому кримінальному провадженні не є визначальним чинником для кваліфікації його злочинних дій за ч.2 ст.307 КК України.
З урахуванням вище наведеного, вимоги апеляційної скарги захисника щодо перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України не підлягають до задоволення.
Перевіряючи доводи апелянтів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла висновку щодо їх безпідставності виходячи з такого.
Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Зазначені в апеляційній скарзі прокурора посилання на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував суспільної небезпеки злочину та наявності обставин, які обтяжують злочин є безпідставними, оскільки не ґрунтуються за вимогах Кримінального закону. Крім того, зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини не містяться в вичерпному переліку, зазначеному в ст.67 КК України, відтак правильно не враховані судом при призначенні покарання.

Так, згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, суд належно виконав зазначені вимоги закону.

При призначенні покарання обвинуваченому суд врахував як ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, так і дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, стан здоров`я, усвідомлення ним своєї протиправної діяльності.

Обставинами що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та незадовільний стан здоров`я. Обставиною, що його обтяжує - вчинення злочину особою у стані викликаному вживанням наркотичних засобів.

Належним чином обґрунтувавши своє рішення, суд дійшов висновку щодо можливості призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.307 КК України. Одночасно, суд призначив винному додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що є його власністю.

З урахуванням наведеного судом обґрунтування, колегія суддів погоджується, що саме таке покарання відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та не вбачає невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд дотримався вимог ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, а саме правильно визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, переглянувши вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів не вважає призначене судом ОСОБА_8 покарання ні надмірно суворим, ні м`яким, як про це заявляють сторони провадження у своїх апеляційних скаргах. За таких обставин апеляційні скарги в частині призначеного ОСОБА_8 покарання задоволенню не підлягають.

Доводи захисника про те, що суд не вмотивував і не навів жодної обставини, яка б перешкоджала йому застосувати інститут звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у вироку наведені підстави, якими керувався суд при призначенні обвинуваченому покарання. Як вбачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про те, що обвинувачений має відбувати призначене покарання реально та належним чином обґрунтувавши своє рішення, суд тим самим виключив можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання. Мотивувальна частина вироку відповідає вимогам ст.374 КПК України та Розділу ХІІ Кримінального кодексу України за змістом яких суд повинен обґрунтувати у вироку можливість звільнення засудженого від призначеного покарання. Вимоги щодо обґрунтування неможливості такого звільнення ні Кримінальний, ні Кримінальний процесуальний кодекси України не містять.

Під час апеляційного перегляду вироку суду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням вище наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку суду з наведених в апеляційних скарг підстав колегія суддів не вбачає.

Оскільки до набрання вироком законної сили суд обрав ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою - цей строк, у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) підлягає зарахуванню у строк відбування покарання, як строк попереднього ув`язнення.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404, 405,407, 418 КПК України колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні начальника Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 04.04.2017 року щодо ОСОБА_8 без змін
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 04.04.2017 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
С У Д Д І:

ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21