УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/1026/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.153, ч.2 ст.156, ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №278/1026/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_6 , її захисника ОСОБА_7 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156, ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_9 ,
законного представника
потерпілої ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_6 за ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, а в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК України оскаржуваний вирок залишити без змін. Вважає, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам і внаслідок цього постановив незаконний та необґрунтований вирок. Звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутні докази вчинення її підзахисною за місцем проживання фізичного насильства до своєї малолітньої дочки ОСОБА_11 у вигляді утримування за волосся та голову, всупереч волі останньої, та відповідного неодноразового задоволення обвинуваченою своєї статевої пристрасті неприродним способом, як і примушення потерпілої дивитися, як обвинувачена має статеві зносини з чоловіком. Посилається на те, що в матеріалах справи відсутні жодні заяви про вчинення відносно ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України. При цьому, в тих же матеріалах справи міститься протокол про прийняття заяви від 25.02.2016 р. від ОСОБА_13 про притягнення матір за фактом нанесення побоїв, що і внесено в ЄРДР. Одночасно, звертає увагу і на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 відносно лише синяків на тілі ОСОБА_17 , та показання свідка ОСОБА_18 , яким зазначено те, що під час статевих зносин з обвинуваченою ОСОБА_17 не було, що співпадає і з показаннями самої ОСОБА_11 . Крім того, звертає увагу і на те, що під час перебування ОСОБА_6 під домашнім арештом, дочка ОСОБА_17 , перебувала у прийомній сім`ї ОСОБА_10 , на початку вересня 2017 року ОСОБА_17 втекла до матері і призналась, що вона видумала про статеві зносини з матір`ю, оскільки дуже довго носила в собі образу на матір, за те, що вона її била. Зазначає, що в судовому засіданні 21.09.2017 року було заявлено клопотання про повторний допит ОСОБА_17 , але суд безпідставно відмовив у задоволені клопотанні.
Обвинувачена ОСОБА_6 в своїй апеляційний скарзі також простить скасувати вирок суду в частині визнання її винною за ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України та ухвалити новий, яким її виправдати за наведеними статтями, залишивши в іншій частині вирок суду без зміни. При цьому, зазначає, що кримінальне провадження відносно неї за ч.3 ст.153 та ч.2 ст.156 КК України порушено безпідставно, за відсутності будь-яких відповідних заяв або повідомлень. Наголошує на тому, що її дочка ОСОБА_17 фактично оговорила її, будучи ображеною на неї. Звертає увагу на те, що суд незаконно не задовольнив клопотання її захисника про повторний допит ОСОБА_17 . Одночасно, зазначає, що повністю визнає свою вину в побитті своєї доньки.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненому, правильності кваліфікації її дій та призначеного судом покарання, просить вирок змінити, а саме викласти у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_19 визнаного судом доведеним за ч.3 ст.153 КК України із кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину повторно, а за ч.1 ст.126 КК України із обтяжуючою обставиною - вчинення злочину особою повторно. Крім того, зазначити у мотивувальній частині вироку обтяжуючу покарання обвинуваченої за ч.1 ст.125 КК України вчинення злочину особою повторно. Звертає увагу на те, що при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.3 ст.153 КК України суд зазначив кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно, однак у мотивувальній частині вироку при викладені формулювання обвинувачення помилково не зазначив кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, хоча факт задоволення статевої пристрасті неприродним способом мав місце неодноразово у різний час, а саме: в кінці червня 2014 року, протягом декількох днів в кінці липня 2014 року, в середині серпня 2014 року та 29.01.2016. Звертає увагу на те, що судом при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.126 КК України не зазначено обтяжуючу обставину вчинення вказаних злочинів повторно, що слідує із встановлених судом обставин справи та викладеного формулювання обвинувачення, однак при призначенні покарання, судом у відповідності до вимог закону враховано вчинення злочину повторно, як ознаку, яка обтяжує покарання за ч.1 ст.126 КК України, хоча такої кваліфікуючої ознаки злочину в даній нормі не передбачено. Крім того, оскільки судимість за попередній злочин ОСОБА_6 не погашена, судом безпідставно не враховано ознаку повторності до ч.1 ст.125 КК України, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченої.
Згідно вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року, визнано винною ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156, ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК України і призначено покарання:
-за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт;
-за ч.1 ст.126 КК України у виді 200 годин громадських робіт;
-за ч.2 ст.156 КК України у виді 6 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
-за ч.3 ст.153 КК України у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі.
Початком строку відбування покарання визначено день набрання вироком законної сили.
До набрання вироком законної сили обрано стосовно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з дня взяття її під варту 30.03.2016 і до 17.02.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 25.09.2017 по день набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Питання відносно речових доказів вирішено у відповідності до норм ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, на початку липня 2013 року у денний час ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходилась в лісі неподалік свого місця проживання будинку АДРЕСА_1 , де в неї виник умисел на вчинення відносно своєї малолітньої доньки ОСОБА_11 , 2005 р.н., розпусних дій сексуального характеру.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 в цей час та місці, висловлюючи погрози застосування фізичного насильства відносно ОСОБА_11 , примусила її спостерігати за своїми статевими зносинами із ОСОБА_18 .
Упродовж з червня 2014 по лютий 2016 року ОСОБА_6 за вищевказаним місцем свого проживання, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, систематично безпричинно наносила малолітній доньці ОСОБА_11 побої, удари та вчиняла відносно неї інші насильницькі дії, які завдавали фізичного болю і не спричиняли тілесних ушкоджень.
Так, в кінці червня 2014 року близько 22 год. ОСОБА_6 , використовуючи сина ОСОБА_20 , який, не будучи обізнаний в її злочинних намірах, на прохання останньої утримував малолітню ОСОБА_11 , умисно вкусила її за пальці на лівій стопі. 9.03.2015 року у вечірній час ОСОБА_6 умисно нанесла ОСОБА_11 декілька ударів руками по обличчю, а також невстановленим дерев`яним предметом 2 удари по спині. 15.11.2015 року у вечірній час ОСОБА_6 умисно нанесла ОСОБА_11 один удар кулаком по обличчю. В кінці листопада 2015 року близько 17 год. ОСОБА_6 умисно нігтями рук подряпала обличчя ОСОБА_11 15.01.2016 року близько 02 год. ОСОБА_6 , застосовуючи невстановлений дерев`яний предмет, умисно нанесла ОСОБА_11 один удар по правій нозі, після чого стрибнула ногами на її спину. На початку лютого 2016 року у вечірній час ОСОБА_6 умисно вкусила малолітню ОСОБА_11 за пальці правої руки, після чого, тримаючи її за волосся, тягнула за нього, спричиняючи фізичний біль.
Крім цього, ОСОБА_6 у вечірній час в кінці червня 2014 року, протягом декількох днів у вечірній час в кінці липня 2014 року, у вечірній час в середині серпня 2014 року, близько 03 год. 29.01.2016 року за вищевказаним місцем свого проживання, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та достовірно знаючи, що дочка ОСОБА_11 , 2005 р.н., є малолітньою та не досягла статевої зрілості, через що не могла розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій, перебуваючи в ліжку однієї з кімнат будинку, застосовуючи до малолітньої ОСОБА_11 фізичне насильство у вигляді утримування останньої за волосся та голову, не даючи їй можливості вирватись, всупереч волі останньої неодноразово задовольняла таким чином свою статеву пристрасть неприродним способом.
Крім цього, у вечірній час 20.02.2016 року ОСОБА_6 знаходилась за вказаним місцем свого проживання, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, де між нею та ОСОБА_13 виникла суперечка, в ході якої у ОСОБА_6 виник раптовий умисел на спричинення тілесних ушкоджень малолітній ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 своїми руками схопила малолітню ОСОБА_11 за волосся та потягла в сторону іншої кімнати будинку, спричинивши травматичну депіляцію волосся на голові. Продовжуючи свої дії, 21.02.2016 року близько 05:00 год. ОСОБА_6 схопила за волосся малолітню ОСОБА_11 , умисно вкусила останню за великий палець правої руки. Цими діями ОСОБА_6 спричинила малолітній ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді травматичної депіляції волосся на голові та садна на 1-му пальці правої кисті.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, адвоката ОСОБА_7 і обвинувачену ОСОБА_6 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та заперечив відносно апеляційних скарг захисника та обвинуваченої, пояснення законного представника потерпілої ОСОБА_10 , який щодо вирішення апеляційних скарг покладається на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника не підлягають до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції при ухваленні вироку про визнання ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156, ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК України - дотримався.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156, ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами.
Доводи викладені обвинуваченою та її захисником в апеляційних скаргах є необґрунтованими і спростовуються наявними у справі доказами.
Так, в ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 свою вину в вище зазначених кримінальних правопорушеннях не визнала та пояснила, що до 2014 року її малолітня дочка ОСОБА_17 виховувалась окремо від неї в Новоград-Волинську в школі-інтернаті, після цього була переведена до школи с.Глибочиця Житомирського району, а з 2015 року навчалась у школі с. Левків. Під час перебування ОСОБА_17 у Новоград-Волинську обвинувачена забирала її до ОСОБА_21 на канікули, в тому числі й у 2013 році. У 2015-2016 році, коли ОСОБА_17 проживала у обвинуваченої, остання іноді її виховувала за допомогою різки та кропиви, брала її за волосся, проте при цьому її не тягнула, насильства (побиття кулаками, ногами, твердими предметами) до неї не застосовувала. Ніколи її не розбещувала, ніяких сексуальних дій відносно неї не вчиняла. Підтвердила факт статевих стосунків з ОСОБА_18 в лісі неподалік її будинку, проте заперечила присутність при цьому ОСОБА_17 . В лютому 2016 року в ОСОБА_17 був синяк на голові через падіння з велосипеда. Крім того, на тілі ОСОБА_17 залишились шрами від тілесних ушкоджень, спричинених їй ще в Новоград-Волинській школі-інтернаті. Вважає, що ОСОБА_17 обмовила її на прохання старшої дочки ОСОБА_22 , з якою у обвинуваченої триває конфлікт через оформлення спадщини померлого батька. Обвинувачена підтвердила, що часто вживала алкогольні напої.
У вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання обвинуваченої дані нею в ході судового розгляду, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
При цьому, суд першої інстанції, спростовуючи твердження обвинуваченої, обґрунтовано взяв до уваги показання малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні пояснила, що коли перебувала у школі-інтернаті в Новоград-Волинську, мати забирала її до себе у ОСОБА_21 на літні канікули. Мати працювала на м`ясокомбінаті в с. Глибочиця, трохи випивала з братом потерпілої ОСОБА_23 . З 2015 року проживала з матір`ю в ОСОБА_21 . Під час проживання з матір`ю остання привчила потерпілу спати її разом у ліжку, хоча в будинку були вільні ліжка. Брат ОСОБА_23 спав на іншому ліжку. Матір часто вживала алкогольні напої, після чого застосовувала до потерпілої насильство: била палицями, кидалась в неї дровами, кусала за кінцівки, била руками в живіт тощо. Від укусів та побиття матері в потерпілої залишились численні шрами. В цей же період матір декілька разів (не менше 3-4), утримуючи силою потерпілу за волосся та погрожуючи побиттям, примушувала її задовольняти статеву пристрасть неприродним способом (орогенітального контакту). При цьому потерпіла не мала змоги вирватись від матері. Крім того, матір примушувала її дивитись, як вона займається сексом з чоловіками. Взимку 2016 року до них у ОСОБА_24 приїхала старша сестра потерпілої ОСОБА_25 , тоді між нею та матір`ю стався конфлікт та бійка, під час якої матір також побила потерпілу.
Показання потерпілої ОСОБА_11 були предметом перевірки під час досудового розслідування, їх послідовність та правдивість підтверджується в тому числі і відповідним протоколом слідчого експерименту від 18.03.2016 р. з участю потерпілою ОСОБА_11 , яка детально розповіла та показала, як влітку 2013 року, коли вона перебувала у ОСОБА_21 у матері на канікулах, в лісі поблизу їх будинку матір, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, примусила потерпілу дивитись на те, як та вступає у статеві зносини із чоловіком на ім`я ОСОБА_26 та прізвисько ОСОБА_27 , при цьому був присутній чоловік на ім`я ОСОБА_23 на прізвисько ОСОБА_28 , який через сильне алкогольне сп`яніння спав. Також потерпіла показала та продемонструвала, як 29.01.2016 вночі її матір, будучи в стані алкогольного сп`яніння, застосовуючи до потерпілої фізичне насильство (била руками та палкою по різним частинам тіла) примушувала її до задоволення статевої пристрасті неприродним способом (орогенітального контакту). Потерпіла пояснила, що такі дії матері відбувались неодноразово. 20.02.2016 увечері виник конфлікт між матір`ю та сестрою ОСОБА_25 . Потерпіла продемонструвала, як під час цього конфлікту обвинувачена, будучи в стані алкогольного сп`яніння, тягнула її за волосся, заламувала їй руки, стрибала їй на ноги, вкусила за великий палець лівої руки тощо.
З урахуванням висновку судово-психіатричної експертизи від 9.03.2016 №86-2016 малолітня потерпіла ОСОБА_11 є психічно здоровою дитиною.
Вина обвинуваченої ОСОБА_6 також підтверджується іншими належно дослідженими, оціненими та наведеними судом першої інстанції у вироку доказами, а саме показаннями свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 .
Так, свідок ОСОБА_29 , сестра малолітньої потерпілої ОСОБА_31 , вказала, що ОСОБА_17 під час літніх канікул у 2013-2014 роках і з 2015 року проживала в матері в с.Левкові, спала із нею на одному ліжку. В лютому 2016 року між свідком та матір`ю в будинку останньої стався конфлікт через те, що матір побажала, щоб ОСОБА_17 спала з нею. Почалася бійка, всі (в тому числі їх брат ОСОБА_32 ) сховалися від матері на кухні. Під час цього конфлікту матір била ОСОБА_17 , тягнула її за волосся в кімнату. Потім свідок, забравши свого брата, поїхали в Житомир, а ОСОБА_17 залишилася з матір`ю. Повернувшись наступного ранку в с. Левків, свідок бачила у ОСОБА_17 синці на руках та вирване волосся на голові. У присутності вихователя-волонтера ОСОБА_33 розповіла, що мати примушувала її близько 4-5 разів до задоволення статевої пристрасті неприродним способом (орогенітального контакту). Крім цього ОСОБА_17 розповіла, що бачила, як мати у лісі вступила в статеві зносини зі своїм співмешканцем. Також ОСОБА_17 розповіла, що мати часто її била, гасила цигарки об її тіло.
Ці показання свідка підтверджуються протоколом слідчого експерименту від 18.02.2016 р., в ході якого ОСОБА_29 підтвердила та деталізувала свої показання, з відповідним уточненням щодо примушення матір`ю до спостерігання за її статевими стосунками із чоловіком на ім`я ОСОБА_26 на прізвисько « ОСОБА_27 ».
Відповідно до показань свідка ОСОБА_30 , місіонера, у 2014 році вона домовилась із обвинуваченою про виховання її дочки ОСОБА_17 , при цьому свідок на вихідні дні завозила ОСОБА_17 до матері. У період 2014-2015 років ОСОБА_17 часто поверталась від матері із синцями, походження яких від свідка приховувала. Взимку 2016 року ОСОБА_17 зателефонувала свідку та просила її забрати. Згодом ОСОБА_17 у присутності сестри ОСОБА_34 розповіла, що мати часто била ОСОБА_17 , примушувала до задоволення статевої пристрасті неприродним способом (орогенітального контакту).
Свідок ОСОБА_15 , будучи допитаною в суді. показала, що працює вчителем у Глибочицькій загальноосвітній школі (ЗОШ), де з кінця вересня 2014 року по жовтень 2015 року навчалась ОСОБА_12 , яка була переведена з Новоград-Волинської школи-інтернату. У будні дні вдень ОСОБА_17 навчалась у школі, а на ніч її забирала її вихователь-опікун ОСОБА_35 . На вихідних ОСОБА_17 поверталась до матері у ОСОБА_24 . У школі спочатку ОСОБА_17 вела себе спокійно, придивлялася до всіх. У подальшому, коли вона вже адаптувалася, почала проявляти агресію, жорстокість, вчиняла бійки з іншими учнями, намагалася стати лідером, нецензурно лаялась. При цьому агресивна поведінка ОСОБА_17 проявлялась саме після вихідних, коли вона поверталась до школи від матері. У березні 2015 року після вихідних днів ОСОБА_17 прийшла до школи з синяком на спині і раною під губою. ОСОБА_17 повідомила свідку, що її побила мати, а вихователю ОСОБА_36 сказала, що вдарилась м`ячом. ОСОБА_17 скаржилась на жорстоке поводження із нею своєї матері, проте бажала продовжувати жити у неї. ОСОБА_17 розповідала, що мати її кусала (про що свідчать шрами на руках), виривала волосся (про що свідчить відсутність частини волосся на голові). Крім цього, що її мати приводила додому невідомих чоловіків, з якими в присутності ОСОБА_17 вступала у статеві зносини.
Свідок ОСОБА_16 показала, що працює вчителем у Левківській ЗОШ, де з 16.10.2015 року по лютий 2016 року навчалася ОСОБА_12 , яка була переведена з Глибочицької ЗОШ. 11.11.2015 ОСОБА_17 захворіла вітрянкою і школу не відвідувала. Через 10 днів вона з`явилась до школи, у неї під оком свідок помітила невеликий синець, походження якого ОСОБА_17 пояснила падінням з велосипеду. Після зимових канікул (з середини грудня 2015 по 11 січні 2016 року) ОСОБА_17 дуже схудла, була голодна, відмовлялася повертатись додому, причини цього спочатку не повідомляла. Тоді соціальний психолог школи, поговоривши з ОСОБА_17 , виявила та зафіксувала на її тілі синці, вирване волосся, покусаний палець. ОСОБА_17 повідомила, що ці ушкодження їй спричинила її мати. Сестра ОСОБА_37 повідомила свідку, що наразі ОСОБА_17 проживає разом з нею, причиною чого є розбещення ОСОБА_17 матір`ю.
При цьому, показання свідка ОСОБА_16 підтверджується і протоколом огляду щоденника спостережень ОСОБА_11 , вилученого 28.03.2016 в Левківській ЗОШ. В зошиті є записи: від 12.11-17.11.2015 про те, що ОСОБА_11 після хвороби прийшла до школи із синцем, який майже зійшов, сказала, що впала з велосипеда (боїться сказати, що била мама). 15.01.2016 ОСОБА_17 відмовлялась повертатись додому, бо панічно боялась матері. 15.02.2016 ОСОБА_17 прийшла до школи з прокушеним великим пальцем, повідомила, що матір напилась і стрибнула до неї в ліжко, так що аж хруснуло у спині. 22.02.2016 зателефонувала сестра ОСОБА_37 і повідомила, що забрала ОСОБА_17 в Житомир, оскільки увечері напередодні матір напилась, побила ОСОБА_17 і ОСОБА_25 , яка захищала ОСОБА_17 від сексуальних домагань матері.
20.03.2016 під час огляду ноутбуку ОСОБА_38 (психолог Левківської ЗОШ) виявлені файли із зображеннями тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , зафіксованими ОСОБА_39 19.01.2016 близько 16 год. 30 хв. на свій мобільний телефон.
Згідно висновку експерта від 26.02.2016 № 538, у ОСОБА_19 виявлено травматичну депіляцію волосся на голові, що утворилася при висмикуванні волосся із застосування фізичної сили; осадження шкірі в ділянці правого ліктьового суглобу, синці на правій гомілці та в ділянці лівого колінного суглобу, які утворилися від дії тупих твердих предметів, при падінні на поверхні; садна на 1-му пальці правої кисті, які утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли б бути зуби сторонньої особи. Вказані тілесні ушкодження могли виникнути в термін та за обставин, вказаних обстеженою (тобто 20.02.2016 внаслідок побиття матір`ю), та відносяться до легкого тілесного ушкодженні без короткочасного розладу здоров`я. Дані цього висновку експерта спростовують показання обвинуваченої про те, що у її дочки були лише тілесні ушкодження, які їй було спричинено до 2014 року.
Крім того, у ОСОБА_11 виявлено на волосистій частині голови, обох кистях та лівій стопі більше 31 рубця, які являються слідами загоєних забійний і укушених ран, що утворилися від дії тупих твердих предметів, в термін більше як 1 рік до часу обстеження. Вищевказані рани, на місці яких виникли рубці, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Висмикування волосся на голові в будь-якому випадку не призводить до утворення забійних ран - відповідно висновку судово-медичної експертизи від 18.03.2016 №757.
Згідно із довідкою від 23.03.2016 №68 ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 на період канікул перебувала вдома (з 25.05.2013 по 31.08.2013, з 29.10.2013 по 03.11.2013, з 26.12.2013 по 12.01.2014, з 27.05.2014 по 31.08.2014). У період осінніх, зимових, весняних канікул 2012/2013 н.р. та весняних канікул 2013/2014 перебувала в школі-інтернаті. Відповідно до довідок від 17.11.2015 та від 30.11.2015 ОСОБА_12 була звільнена від уроків за хворобою та перебувала вдома у період з 9 по 17 та з 20 по 30 листопада 2015 року.
Як вважає апеляційний суд, показання потерпілої та свідків, є послідовними, взаємно доповнюючими одне одного, не викликають сумніви в їх правдивості та повністю узгоджуються з іншими вище наведеними доказами зібраними органом досудового розслідування та покладеними в соснову вироку на підтвердження вини обвинуваченої ОСОБА_6 саме за ч.3 ст.153, ч.2 ст.156, ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК України.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими апеляційні доводи обвинуваченої та її захисника щодо неналежного врахування та оцінки показань ряду свідків, оскільки показання свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , були предметом ретельного дослідження в суді першої інстанції із їх послідуючою відповідною оцінкою у вироку.
Аналізуючи у вироку показання свідка ОСОБА_18 , суд першої інстанції обґрунтовано оцінив ці показання критично, оскільки вони є непослідовними, суперечать даним, які зафіксовані протоколом про слідчий експеримент проведений в ході досудового розслідування за участю свідка ОСОБА_18 , та викликають обґрунтовані сумніви в їх правдивості.
Як убачається з матеріалів справи, заявником про вчинення кримінального правопорушення стала свідок ОСОБА_29 . Згідно протоколів прийняття заяв про кримінальне правопорушення від 25.02.2016 р. та 29.03.2016 р., (т.1 а.п.137, 188), ОСОБА_29 просила притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 , яка вночі 29.01.2016 р. вчиняла розпусні дії щодо своєї доньки ОСОБА_11 , а також систематично спричиняла їй тілесні ушкодження і фізичний біль. Разом з цим, у відповідності до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25.02.2016 р., ОСОБА_13 звернулась до слідчого з заявою про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 як за нанесення тілесних ушкоджень малолітній ОСОБА_11 , так і щодо розпутних дій з боку обвинуваченої до своєї дочки.
Апеляційний суд бере до уваги, що ОСОБА_29 , яка є сестрою потерпілої ОСОБА_11 , звернулася із заявою про вчинення кримінального правопорушення щодо останньої в порядку ст.60 КПК України, оскільки потерпіла внаслідок свого малолітства та з врахуванням фактичних обставин та умов проживання, залежність від обвинуваченої, тощо, була позбавлена можливості захищати свої законні інтереси.
Таким чином, кримінальне провадження про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156, ч.1 ст.125, ч.1 ст.126 КК України було розпочато з дотриманням вимог ст.214 КПК України. Апеляційні доводи обвинуваченої та її захисника з цього приводу є необґрунтованими.
Крім того, є необґрунтованими і апеляційні посилання обвинуваченої і її захисника на безпідставну відмову судом першої інстанції в повторному допиті малолітньої потерпілої, оскільки допит останньої проведений 23.09.2016 р., (т.2 а.п.99-104), у відповідності до вимог ст.226 КПК України з участю її законного представника ОСОБА_40 , за відсутності у цих показаннях очевидних розбіжностей з її попередніми показаннями та матеріалами провадження. Вирішуючи клопотання про повторний допит потерпілої, суд першої інстанції правильно взяв до уваги заяву потерпілої від 23.05.2017 року (яка належно засвідчена її законним представником ОСОБА_10 ) в якій потерпілою власноручно зазначено про розгляд справи без її участі, оскільки вона вже раніше давала показання, до яких додатково додати нічого не бажає.
Вплив державного обвинувача на потерпілу з приводу написання нею заяви про судовий розгляд без її участі, спростовується поясненнями законного представника ОСОБА_10 , який в судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що прокурор не був причетний до написання потерпілою вищезазначеної заяви. Зразок такої заяви він знайшов за допомогою інтернету та допоміг малолітній потерпілій правильно скласти зміст заяви.
Апеляційний суд бере до уваги, що потерпілою аналогічну заяву про розгляд провадження без її участі було подано і до апеляційного суду. При цьому, законний представник ОСОБА_10 звернув апеляційного суду на тяжкий психічно-емоційний стан здоров`я малолітньої потерпілої, у зв`язку з чим повторний допит потерпілої призведе до його ускладнення.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку діям обвинуваченої ОСОБА_6 , кваліфікувавши їх за: ч.3 ст.153 КК України як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, із використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене повторно щодо малолітньої; ч.2 ст.156 КК України як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи матір`ю; ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження; ч.1 ст.126 КК України як умисне вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
Підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції в цій частині вироку суду першої інстанції не вбачається, тому апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 залишаються без задоволення.
Разом з цим, апеляційні доводи прокурора є обґрунтованими.
Так, як вбачається з мотивувальній частині вироку суду першої інстанції при викладені формулювання обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст.153 КК України, визнаного доведеним, судом помилково не зазначено кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину повторно, хоча і встановлено, що факт задоволення обвинуваченою статевої пристрасті неприродним способом мав місце неодноразово у різний час, а саме: в кінці червня 2014 року, протягом декількох днів в кінці липня 2014 року, в середині серпня 2014 року та 29.01.2016.
Наведені обставини, як вірно зазначає прокурор, з урахуванням положень ст.32 КК України, підтверджують наявність ознак повторності в діях ОСОБА_6 при вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.153 КК України, якою і передбачено таку кваліфікуючу ознаку.
При цьому, при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.3 ст.153 КК України судом вірно зазначено саме цю кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
Крім того, судом першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.126 КК України, визнаного судом доведеним, не зазначено обтяжуючу обставину вчинення вказаних злочинів повторно, що слідує із встановлених судом обставин справи та викладеного формулювання обвинувачення.
Разом з цим, при призначенні покарання, судом у відповідності до вимог закону враховано вчинення злочину повторно, як ознаку, яка обтяжує покарання за ч.1 ст.126 КК України, оскільки такої кваліфікуючої ознаки злочину в даній нормі не передбачено.
Знову ж таки, судом безпідставно не враховано ознаку повторності до ч.1 ст.125 КК України, як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченої.
Відповідно до ч.1 ст.88 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 від 26.12.2003 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Згідно до ст.89, 90 КК України та вищевказаної постанови пленуму ВСУ, строк погашення судимості особам засудженим до громадських робіт складає 1 рік з дня відбуття покарання. Однак якщо особа, що відбула покарання до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин.
Як встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_6 вироком -Житомирського районного суду від 15.05.2013 р. була засуджена за ч.1 ст.125 КК України на 60 год. громадських робіт, яке відбула повністю відповідно до листа Житомирського РВ КВІ.
Однак, після відбування покарання, обвинувачена ОСОБА_6 уже в липні 2013 року та в період із червня 2014 по лютий 2016 років вчинила ряд нових кримінальних правопорушень.
Тобто, судимість ОСОБА_6 по вироку Житомирського районного суду від 15.05.2013 р. не є погашеною, а тому в діях обвинуваченої при вчиненні щодо ОСОБА_11 злочину, передбаченого ст.125 КК України, наявна обтяжуюча покарання обставина - вчинення злочину повторно.
Враховуючи вищевикладене, вирок суду підлягає відповідній зміні, шляхом внесення в мотивувальну частину вироку, вказівки про те, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.153 КК України, за наявністю кваліфікуючої ознаки повторно та кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.126 КК України, за наявністю обтяжуючої обставини повторно, та визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.1 ст.125 КК України вчинення злочину повторно.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 25 вересня 2017 року змінити.
В мотивувальній частині вироку, що стосується формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, вказати, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.153 КК України, за наявністю кваліфікуючої ознаки повторно та кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.126 КК України, за наявністю обтяжуючої обставини повторно.
Визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.1 ст.125 КК України вчинення злочину повторно.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою - з часу отримання копії судового рішення.
Судді :