Справа № 363/1220/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/877/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 34 27.12.2017

УХВАЛА
іменем України
27 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора: ОСОБА_8 ,

потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представників потерпілих: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

захисника: ОСОБА_15 ,

обвинуваченого: ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000288 за апеляційною скаргою потерпілих на вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 травня 2017 року, яким

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Київ, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 (три) роки; цивільні позови задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_16 на користь ОСОБА_11 відшкодування моральної шкоди у розмірі 150 000 грн., на користь ОСОБА_10 відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 2 614 грн. 89 коп., відшкодування моральної шкоди у розмірі 250 000 грн., а всього 252 614 грн. 89 коп., на користь ОСОБА_9 відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 6 493 грн. 62 коп., відшкодування моральної шкоди у розмірі 250 000 грн., а всього 256 493 грн. 62 коп.; в задоволенні іншої частини цивільних позовів відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_16 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 595 грн. 88 коп. Цим же вироком вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_16 , керуючи транспортним засобом, порушив правила безпеки дорожнього руху, що спричинило смерть потерпілої за таких обставин.
30 вересня 2015 року, близько 08 години 00 хвилин, керуючи власним технічно справним автомобілем «Daewoo Lanos», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись проїзною частиною вулиці Вербова в с. Демидів Вишгородського району Київської області в напрямку виїзду до автодороги «м. Київ м. Овруч», за 232,3 м до вказаної автодороги, в порушення вимог пункту 2.3 б) Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10 жовтня 2001 року та введених в дію з 01 січня 2002 року (далі Правила дорожнього руху), згідно з яким «для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі», не був уважний, не стежив за дорожньою обстановкою, невчасно відреагував на її зміну, та, в порушення вимог пункту 12.3 Правил дорожнього руху, відповідно до якого «у разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди», маючи можливість виявити небезпеку для руху, яку йому становив пішохід, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди, на що у нього не було перешкод технічного характеру, внаслідок чого допустив наїзд передньою правою частиною керованого ним транспортного засобу на пішохода ОСОБА_18 , яка рухалася вказаною проїзною частиною.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_18 від отриманих тілесних ушкоджень загинула на місці події.
Згідно висновків експерта № 18Д/№247тр.-2015р. та №247тр.-2015р. від 05 листопада 2015 року встановлено, що при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , були виявлені наступні тілесні ушкодження: а) синці (по внутрішній поверхні правого стегна в середній третині на висоті 46 см від підошов; по зовнішній поверхні правої гомілки на висоті 17 см від підошов; по задній поверхні правого плеча в нижній і середній третині); б) крововилив в м`які тканини голови з боку їх внутрішньої поверхні в потиличній області більше зліва; в) розрив правої нирки, надрив капсули селезінки; наявність рідкої крові (сліди) в плевральній порожнині; г) повний розрив атланто-потиличного зчленування з пошкодженням шийного відділу спинного мозку (і його твердої мозкової оболонки) на даному рівні, обмежено-дифузні субарахноїдальні крововиливи, рідка кров в шлуночках головного мозку; е) ознаки струсу тіла у вигляді наявності крововиливів без чіткої форми і контурів в районі коренів обох легенів з надривами плеври. Всі вищеописані тілесні ушкодження могли виникнути від дії тупих предметів, або при ударі об такі, що могло мати місце при автомобільній травмі при зіткненні автомобіля з пішоходом, в термін і за обставин, за вище вказаних обставин. Виходячи з характеру і локалізації тілесних ушкоджень, наявності ознак струсу тіла механізм травми може бути представлений таким чином: в момент первинного контакту потерпіла перебувала у вертикальному або близькому до нього положенні тіла і найбільш ймовірно була звернена правою боковою поверхнею тіла до транспортного засобу, куди мав місце удар виступаючими частинами рухомого транспортного засобу, після чого можливо сталося закидання тіла на капот автомобіля з подальшим падінням на дорожнє покриття. Всі описані тілесні ушкодження, у своїй сукупності, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя, знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті. Смерть ОСОБА_18 наступила від закритої травми шиї у вигляді повного розриву атланто-потиличного зчленування і пошкодження шийного відділу спинного мозку на даному рівні, що підтверджується викладеним у вищезазначеному підпункті г) даних висновків.
Грубе порушення водієм ОСОБА_16 вимог пунктів 2.3 б), 12.3 Правил дорожнього руху України перебувають у прямому причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди та настанням наслідків у вигляді спричинення смерті потерпілої ОСОБА_18 .
В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 просять скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 травня 2017 року в частині невизнання судом обставин, що обтяжують покарання, зокрема, вчинення ОСОБА_16 тяжкого злочину в стані наркотичного сп`яніння та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. Ухвалити новий вирок та відповідно до ст. 67 КК України визнати обставину, що обтяжує покарання вчинення ОСОБА_16 злочину в стані наркотичного сп`яніння. Призначене обвинуваченому покарання посилити на більш суворіше у вигляді позбавлення волі строком на 8 років. Вимоги обґрунтовують тим, що, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність його вини, а також вирішення цивільного позову, вони не можуть повністю погодитися з вироком суду першої інстанції, оскільки вважають, що призначене покарання за своїм розміром є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. На думку апелянтів, не можна погодитися із висновками суду першої інстанції стосовно того, що обставини перебування обвинуваченого в стані алкогольного або наркотичного сп`яніння не були предметом доказування у цьому кримінальному провадженні після формулювання обвинувачення, проте апелянти зазначають, що фактичні обставини, зокрема, вчинення ОСОБА_16 злочину в стані наркотичного сп`яніння, були встановлені лише під час судового розгляду, а саме, під час допиту свідків, які не були допитані в ході досудового слідства. Окрім того, на визнанні вказаної обставини, як такої, що обтяжує покарання, в суді першої інстанції наполягав прокурор. Так, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 показали, що поведінка обвинуваченого після ДТП не відповідала ситуації та була неадекватною, у зв`язку з чим вони прийшли до висновку, що він перебував в стані наркотичного сп`яніння. Окрім того, апелянти вказують, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_16 ні на досудовому розслідуванні, ні при судовому розгляді не було встановлено, чи доставлявся він до Вишгородської ЦРЛ для проходження медичного огляду. На думку апелянтів, судом першої інстанції безпідставно не було враховано показання свідка ОСОБА_23 , на підставі яких можна зробити висновок, що 30 вересня 2015 року свідок ОСОБА_23 медичне освідування ОСОБА_16 не проводила, а саме освідування, якщо воно було проведено, в порушення вимог законодавства, відбулося лише через 8 годин після ДТП, у зв`язку з чим висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу або швидкість реакції від 30 вересня 2015 року №219, не може вважатися допустимим, оскільки отриманий в порушення встановленого законодавством, порядку. На думку потерпілих, висновок суду першої інстанції щодо недоведеності перебування обвинуваченого в стані алкогольного або наркотичного сп`яніння під час скоєння ДТП, що ґрунтуються на двох висновках різних експертів, в яких зазначено, що в крові ОСОБА_16 спиртів не виявлено є помилковими та такими, що не спростовують стан наркотичного сп`яніння обвинуваченого. Апелянти вказують, що врахувавши все викладене, обвинувачений заслуговує на найсуворіше покарання у виді 8 років позбавлення волі.
В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілих захисник ОСОБА_15 просить залишити її без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 травня 2017 року відносно ОСОБА_16 залишити без змін. Позицію обґрунтовує тим, що доводи потерпілих слід розцінювати критично, оскільки жоден із зазначених в апеляційній скарзі свідків, які вказували на стан наркотичного сп`яніння обвинуваченого, не є експертами, тобто не володіють необхідними науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, а отже і показання останніх є їх припущеннями, та вказані показання є суперечливими між собою. Захисник вказує, що потерпілі в апеляційній скарзі висувають припущення, які не є підтвердженими, а обвинувачення на них ґрунтуватися не може.
В запереченнях потерпілий ОСОБА_24 просить апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 травня 2017 року залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Позицію обґрунтовує тим, що він цілком згоден із рішенням суду першої інстанції, а обставини, що на думку апелянтів вказують на перебування обвинуваченого в стані наркотичного сп`яніння, є припущеннями, які не ґрунтуються на матеріалах провадження, а сам він повністю згоден із призначеним ОСОБА_16 покаранням.
11 вересня 2017 року на адресу апеляційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_15 про застосування до ОСОБА_16 Закону України «Про амністію у 2016 році», яку він мотивував тим, що його підзахисний підпадає під дію п.п. «в», «г» статті 1 зазначеного Закону, оскільки має на утриманні сина ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ряд хронічних захворювань.
Заслухавши доповідача, думку потерпілих та їх представників, які просили задовольнити подану потерпілими апеляційну скаргу, зазначивши, що крім наведених ними в апеляційній скарзі порушень мають місце істотні порушення норм КПК України, які є беззаперечною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а саме відсутні технічні записи судових засідань; прокурора, який підтримав думку потерпілих, просив вирок суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції та, у разі задоволення апеляційних вимог, продовжити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілих та просили застосувати до ОСОБА_16 . Закон України «Про амністію у 2016 році»; допитавши свідків, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, а заява захисника про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 вищенаведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

В матеріалах кримінального провадження наявні журнали судових засідань від 28.07.2016 року, 10.11.2016 року та 27.12.2016 року, на яких зафіксовано низку процесуальних дій, зокрема вирішувалося клопотання захисника про відвід судді, а також здійснювався допит свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 / т.2 а.п. 140; том 3 а.п.129 130,142, 205 207 /.

Разом з тим, при дослідженні дисків з технічними записами вказаних судових засідань було виявлено, що наявні записи від 28.07.2016 року та 10.11.2016 року частково не підлягають відтворенню, а за 27.12.2016 року запис взагалі відсутній, хоча в цей день здійснювався допит свідків, що у свою чергу, унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.

Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису / мікрофон тощо/ працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.

Потерпілі в апеляційній скарзі посилаються на те, що при постановленні вироку судом не взяті до уваги показання свідків щодо перебування обвинуваченого під час вчинення ДТП в стані наркотичного сп`яніння. Дану обставину колегія суддів позбавлена можливості перевірити, оскільки показання свідків на технічному носії відсутні.

На думку колегії суддів, допит свідків в суді апеляційної інстанції не може замінити наданих ними показань в суді першої інстанції, оскільки вони можуть суттєво різнитися між собою.

Частиною 5 ст.27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, при розгляді провадження щодо ОСОБА_16 судом першої інстанції не було дотримано вимог, передбачених КПК України, внаслідок чого вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 травня 2017 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується аргументів потерпілих щодо перебування обвинуваченого ОСОБА_16 під час вчинення ним ДТП 30 вересня 2015 року в стані наркотичного сп`яніння, то суду першої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження слід перевірити зазначені доводи, викладені ними в апеляційній скарзі та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

З приводу заяви захисника про застосування до його підзахисного Закону України «Про амністію у 2016 році» слід зазначити, що даний Закон передбачає звільнення осіб від відбування покарання, призначеного судом, а оскільки вирок суду підлягає скасуванню, то розгляд даної заяви є передчасним. Крім того, потерпілі вказують на обставини про перебування обвинуваченого під час вчинення ДТП в стані наркотичного сп`яніння, які, в разі їх встановлення, перешкоджають застосуванню зазначеного Закону.

Разом з тим, колегія суддів вважає за можливе задовольнити клопотання прокурора та продовжити обвинуваченому ОСОБА_16 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 24 лютого 2018 року включно, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме можливість впливати на потерпілих та свідків, уникати явки до суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, не відпали та виправдовують тримання його під вартою. При цьому колегія суддів, враховуючи дані про особу ОСОБА_16 , посилання потерпілих на погрози з боку обвинуваченого та його родичів вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу потерпілих задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 24 травня 2017 року щодо ОСОБА_16 скасувати та призначити новий розгляд зазначеного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_16 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 24 лютого 2018 року.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4