Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/25/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.01.2018 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальні провадження № №0000209, №0000221, № 00000271 стосовно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Онуфріївка, Онуфріївського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта професійно-технічна, який не працює, не одружений, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 08.11.2016 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном тривалістю 2 роки;

- 09.03.2017 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном тривалістю 2 роки.

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України (по епізодах крадіжки майна потерпілого ОСОБА_8 на початку та в кінці липня 2016 року) 1 (один) рік позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, зараховано в строк покарання за даним вироком не відбуте покарання за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09.03.2017 року та призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

За ч.3 ст. 185 КК України (по епізодах викраденого майна потерпілих ОСОБА_9 - 02.05.2017 року, 03.05.2017 року, 04.05.2017 року, 05.05.2017 року, 06.05.2017 року, 07.05.2017 року, 09.05.2017 року; ОСОБА_10 09.05.2017 року; ОСОБА_11 21.05.2017 року; ОСОБА_12 11.06.2017 року) 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупність злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано покарання не відбуте за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09.03.2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_13
захисника-адвоката ОСОБА_14
обвинуваченого - ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він в середині липня 2016 року, у вечірній час, перебуваючи в приміщенні гаража домоволодіння по АДРЕСА_3 , належного потерпілому ОСОБА_8 , де він працював за усною домовленістю, повторно таємно викрав дриль марки «ТЕМП» модель ДЭУ - 750, вартістю з урахуванням зносу 529 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.

В кінці липня 2016 року у вечірній час ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні гаража домоволодіння по АДРЕСА_3 , належного потерпілому ОСОБА_8 , де він працював за усною домовленістю, повторно таємно викрав зварювальний інвектор заводського виробництва, марки «Gerradr ММ - 200, вартістю з урахуванням зносу 1544 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.

02 травня 2017 року приблизно о 18.00 годині, ОСОБА_6 проник на територію господарчої будівлі, що розташована на території двору багатоквартирного будинку, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , належного потерпілому ОСОБА_9 , звідки повторно таємно, через відкриті двері, викрав два сталевих кутники розміром 80х50х5 мм, довжиною кожний по 2 метри, вартістю з урахуванням зносу 163 грн. кожен, на загальну суму 326 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на зазначену суму.

03 травня 2017 року близько 19.00 години, ОСОБА_6 проник на територію господарчої будівлі, що розташована на території двору багатоквартирного будинку, за адресою: АДРЕСА_4 , належного потерпілому ОСОБА_9 , звідки повторно таємно, через вхідні двері, викрав дві сталеві труби, вартістю з урахуванням зносу 132 грн. за одну трубу, на загальну суму 264 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на зазначену суму.

04 травня 2017 року приблизно о 20.00 годині, ОСОБА_6 проник на територію господарчої будівлі, що розташована на території двору багатоквартирного будинку, за адресою: АДРЕСА_4 , належного потерпілому ОСОБА_9 , звідки повторно таємно, через вхідні двері, викрав два сталеві кутники довжиною по 2 метри, розміром 80х80х6 мм., вартістю з урахуванням зносу 240 грн. за 1 кутник, на загальну суму 480 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на зазначену суму.

05 травня 2017 року у вечірній час, ОСОБА_6 проник на територію господарчої будівлі, що розташована на території двору багатоквартирного будинку, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , належного потерпілому ОСОБА_9 , звідки повторно таємно, через вхідні двері, викрав три сталеві труби, вартістю з урахуванням зносу 132 грн. за трубу, на загальну суму 396 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на зазначену суму.

06 травня 2017 року у вечірній час, ОСОБА_6 проник на територію господарчої будівлі, що розташована на території двору багатоквартирного будинку, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , належного потерпілому ОСОБА_9 , звідки повторно таємно, через вхідні двері, викрав два сталеві колісні диска R 13 автомобіля «ВАЗ», вартістю з урахуванням зносу 285 грн. за 1 диск, на загальну суму 570 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на зазначену суму.

07 травня 2017 року приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_6 проник на територію господарчої будівлі, що розташована на території двору багатоквартирного будинку, за адресою: АДРЕСА_4 , належного потерпілому ОСОБА_9 , звідки повторно таємно, через вхідні двері, викрав сталевий лист розміром 0,5м.х0,5 м.х2 мм., вартістю з урахуванням зносу 71 грн., сталеву раму дитячого велосипеда, марки «Ардіс», на вік до 3-х років, вартістю з урахуванням зносу 279 грн., сталеву раму дитячого велосипеда, марки «Україна», на вік від 3-х до 6-ти років, вартістю з урахуванням зносу 330 грн. на загальну суму 680 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на зазначену суму.

09 травня 2017 року у вечірній час, ОСОБА_6 проник на територію господарчої будівлі, що розташована на території двору багатоквартирного будинку, за адресою: АДРЕСА_4 , належного потерпілому ОСОБА_9 , звідки повторно таємно, через вхідні двері, викрав дві сталеві труби, вартістю з урахуванням зносу 132 грн. за трубу, на загальну суму 264 грн. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди, на зазначену суму.

09 травня 2017 року у вечірній час, ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , належного потерпілій ОСОБА_10 , звідки повторно таємно, через вхідні двері, викрав три банки чорничного варення, ємністю по 0,5 л. кожна, вартістю 50 грн. за одну банку, на загальну суму 150 грн., банку томатного соку, ємністю 3 літри, вартістю 24 грн., дві банки варення малини, ємністю по 0,5 літри кожна, вартістю 25 грн. за банку, на загальну суму 50 грн., а всього на загальну суму 224 грн.. Після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди, на зазначену суму.

21 травня 2017 року у денний час, ОСОБА_6 , шляхом пошкодження вікна проник до приміщення житлового будинку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , належного потерпілому ОСОБА_11 , звідки повторно таємно викрав ноутбук марки «Lenovo» модель G 570, вартістю з урахуванням зносу 2 255 грн., наушники марки «Koss Pro dj 100» вартістю з урахуванням зносу 2053 грн., наручний чоловічий годинник марки «Kleynod», вартістю 2654 грн., пляшку спиртного напою рому «Cachaca Pitu» ємністю 1 літр, вартістю 325 грн., мобільний телефон марки «Samsung» модель GT-C 3011, вартістю з урахуванням зносу 195 грн., а всього на загальну суму 7 482 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.

11 червня 2017 року близько 01.00 години, ОСОБА_6 , проник на територію двору домоволодіння потерпілої ОСОБА_12 , що розташоване по АДРЕСА_7 , яка є огородженою та забезпеченою від стороннього доступу територією, перелізши через паркан, повторно таємно викрав два швелери № 8, вартістю з урахуванням зносу 264,99 грн. за один швеллер, а всього на загальну суму 529 грн. 98 коп., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на зазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій засудженого, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з резолютивної частині даного вироку, посилання та застосування судом ч.1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів. Застосувати у резолютивній частині вироку норму ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 15.06.2017 року п день набрання вироком законної сили. В решті вирок суду залишити без зміни.

Зазначає, що передбачені законом праила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовується у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За такими ж правилами призначаються покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається (п. 20 ППВСУ №7 від 24.02.2003 року).

Таким чином, застосувавши у вироку ч.1 ст. 70 КК України та призначивши ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів за окремими епізодами його злочинної діяльності, усі з яких кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Крім того, на момент винесення вироку відносно ОСОБА_6 , положення ч.5 ст. 72 КК України діяли в редакції змін, внесених ЗУ «Про внесення змін до КК України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», від 26.11.2015 року, та відповідно до вимог п.3 Прикінцевих положень зазначеного Закону він застосовується, в тому числі і за власною ініціативою суду.

Отже, суд першої інстанції обравши обвинуваченому вироком запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, при призначенні покарання пов`язаною його ізоляцією від суспільства мав застосувати ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 15.06.2017 року і до набрання вироком законної сили.

Таким чином, не застосувавши припризначенні покарання ОСОБА_6 у вироку ч.5 ст. 72 КК України, суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

До початку апеляційного розгляду по суті засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду змінити, застосувавши при призначенні покарання ч.5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_14 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого та не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.3 КПК України докази не досліджувались.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2, 3 ст. 185 КК України.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Відповідно до ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії тяжких, особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, вважає себе працезданим.

Також при призначенні покарання ОСОБА_6 , судом враховано обставини, які пом`якшують його покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.

Відповідно до положень ч.2 ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

В даному випадку, суд призначив ОСОБА_6 покарання, в межах передбаченого санкціями ч.2, 3 ст. 185 КК України, яке є справедливим і відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

В той же час, як обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі прокурор, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, суд першої інстанції, в порушення вимог п. 1,2 ч. 1 ст. 413 КПК України, не застосував закон, який підлягає застосуванню та застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції помилково застосував у вироку закон, який не підлягає застосуванню, а саме ч.1 ст. 70 КК Українита призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів за окремими епізодами його злочинної діяльності, усі з яких кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, тобто допустив неправильне застосуваня закону про кримінальну відповідальність.
Крім того, відповідно до Закону України від 26.11.2015 «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 15.06.2017 року і до набрання вироком законної сили.
Згідно із ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення, попереднє ув`язнення - запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Всупереч положень ч.5 ст.72 КК України суд І інстанції не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що згідно із п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим зарахувати в строк покарання за даним вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09.03.2017 року та призначити покарання до 4 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати покарання невідбуте за вироком Офунрієвського районного суду Кіровоградської області від 09.03.2017 року та призначити остаточне покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України до строку позбавлення волі ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 15.06.2017 року по день набрання вироком законної сили.
В решті вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2