АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/613/17 Справа № 711/6749/15-к Категорія: ч.2 ст.307,ч.1 ст.364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань, Черкаської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 року ОСОБА_8 , працюючи на посаді старшого інспектора відділу інтендантського та господарського забезпечення Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№ 62), під час перебування на чергуванні відповідно до наказу №120 від 30.04.2015 р. начальника установи, з метою збуту в місця позбавлення волі в період з 18 години до 18 години 30 хвилин 30 квітня 2015 року у невстановленої особи на автодорозі напроти приміщення калібрувального заводу ТОВ АПК «Маїс», яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Сурікова, 12/5, поблизу території ЧВК-62, розташованої за адресою: м. Черкаси, вул. Сурікова, 30, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 220,68г в двох пакунках, які помістив під водійським сидінням автомобіля «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , та, зберігаючи цей наркотичний засіб, перевіз його від місця придбання до території ЧВК-62 з метою подальшого збуту в місця позбавлення волі, маючи реальну можливість потрапити на охоронювану територію цієї установи, але в період з 18 год. 40 хв. до 19 год. вказаного дня був викритий співробітниками міліції.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 року визнано ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, та виправдано його у зв`язку з відсутністю в діянні складу злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч.1 ст. 364 КК України.

Визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років без конфіскації майна, з позбавленням на підставі ст.54 КК України спеціального звання лейтенанта внутрішньої служби.

Строк покарання у вигляді позбавлення волі обчислюється з дня затримання засудженого ОСОБА_8 .

У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 18 травня 2015 року по 21 травня 2015 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили підсудному залишено запобіжний захід у вигляді застави, а після цього кошти в сумі 60900 грн., які внесені 20.05.2015 р. по квитанції №30 ОСОБА_9 , повернути заставодавцю.

Стягнуто з підсудного ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 768 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 року, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності, а також з урахуванням ст.54 КК України позбавити його спеціального звання лейтенанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області.

Не погоджуючись з вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 року, захисник ОСОБА_8 ОСОБА_7 звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті з врахуванням ст.ст.75,76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі, та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого, колегія судді вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України, суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вирок місцевого суду у частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.264 КК України учасниками процесу не оспорюється.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, що обвинувачений ОСОБА_8 , працюючи на посаді старшого інспектора відділу інтендантського та господарського забезпечення Черкаської виправної колонії Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№ 62) (далі ЧВК-62), під час перебування на чергуванні відповідно до наказу № 120 від 30.04.2015 р. начальника установи, в період з 18 години до 18 години 30 хвилин 30 квітня 2015 року у невстановленої особи на автодорозі напроти приміщення калібрувального заводу ТОВ АПК «Маїс», яке знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Сурікова, 12/5, поблизу території ЧВК-62, розташованої за адресою: м. Черкаси, вул. Сурікова, 30, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 220, 68 г в двох пакунках, які помістив під водійським сидінням автомобіля «ВАЗ 2107», державний номерний знак НОМЕР_1 , та, зберігаючи цей наркотичний засіб, перевіз його від місця придбання до території ЧВК-62 в місця позбавлення волі, маючи реальну можливість потрапити на охоронювану територію цієї установи, але в період з 18 год. 40 хв. до 19 год. вказаного дня був викритий співробітниками міліції.

При цьому, суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого, дійшов передчасного висновку про кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

Так, з показів обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що 30.04.2015 р. на відстані кількасот метрів від території ЧВК-62, де він працював інспектором та повинен був заступати на добове чергування, отримав від незнайомця пакет і на його прохання завіз на територію колонії, яка не охороняється, де в нього хтось повинен був цей пакет забрати. Там до нього підійшли працівники міліції та викликали слідчо-оперативну групу, члени якої оглянули автомобіль і вилучили пакет з двома пакунками, вміст яких йому не був відомим. Наміру збувати наркотичні засоби кому-небудь, тим більше в місця позбавлення волі, у нього не було, про вміст пакету і про те, що в ньому знаходився наркотичний засіб, йому не було відомо.

Крім того, під час судового розгляду, ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції прокурором не надано жодного належного та допустимого доказу, який би вказував на те, що вилучений у ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 220, 68 г в двох пакунках, останній незаконно зберігав саме з метою його подальшого збуту. Таким чином, будь-яких даних, які були б підставою визнати дії ОСОБА_8 , такими, що за своїми ознаками утворюють склад злочину, передбачений ч.2 ст.307 КК України судом не встановлено.

Такі докази, як протокол огляду місця події вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, висновок експертизи № 1/448 вилученої з автомобіля речовини рослинного походження, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом і протокол огляду від 06.06.2015 року, досліджені місцевим судом, в сукупності з іншими доказами, в тому числі показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не відносяться до доказів, якими підтверджується винуватість ОСОБА_8 саме в збуті наркотичного засобу .

Отже, ухвалюючи вирок про визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, суд прийшов до помилкового висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, підтверджена доказами по справі. При цьому, місцевий суд при ухваленні вироку, залишивши кваліфікуючу ознаку, передбачену ст.307 КК України мету збуту, виключив із обвинувачення ту обставину, що ОСОБА_8 придбав наркотичний засіб у особи по імені ОСОБА_17 та мав намір збути цей засіб засудженому ОСОБА_18 та отримати при цьому неправомірну вигоду, у зв`язку із чим допустив суперечність. Оскільки, у мотивувальній частині не навів обставин, що вказують на встановлення даних, які б свідчили про мету збуту вилученого у нього наркотичного засобу. Таких даних не було встановлено й під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження.

За змістом ст.307 КК України та відповідно до роз`яснень, що містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочин у сфері обігу наркотичних засобів…» під незаконним збутом наркотичних засобів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, тощо) всупереч закону.

Дії ОСОБА_8 , направлені на виконання доручення незнайомця по перенесенню наркотичного засобу з одного місця до іншого з передачею канабіса невідомій особі не охоплюються поняттям реалізації, тому в його діях відсутні ознаки збуту в розумінні ст.307 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів перекваліфіковує інкриміновані дії обвинуваченому на ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

При призначені обвинуваченому покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, який за своєю кваліфікацією є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який має на утриманні малолітню дитину, постійне місце проживання, де характеризується позитивно, раніше не судимий, на момент вчинення злочину перебував у складі петенціарної служби та мав спеціальне звання лейтенанта внутрішньої служби, тому колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання ближче до максимуму санкції, передбаченої ч.1 ст.309 КК України у вигляді позбавлення волі.

Доводи прокурора про те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через неправильність застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного місцевим судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необгрунтованими, так як місцевий суд, призначаючи покарання обвинуваченому, дійшов передчасного висновку про кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК України та відповідно призначив покарання з урахуванням характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про амністію у 2016 році», дія цього Закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Згідно п. «в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому не виповнилося 18 років, скоїв умисний злочин, який є злочином середньої тяжкості, злочин вчинив вперше, амністія до нього не застосовувалася, тому колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_8 від покарання на підставі п. «в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Тому, виходячи з наведених вище підстав, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає до задоволення, апеляційна скарга прокурора - залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з вищевикладеним та керуючись ст. ст. 404, 405, 409 КПК України колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 червня 2017 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі п. «в» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Урешті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :