Єдиний унікальний номер 242/1543/17
Номер провадження 11-кп/775/703/2017

УХВАЛА

Іменем України

13 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0000500 від 21.03.2017 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 08 червня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 297 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Селидівського міського суду Донецької області від 08червня 2017 року

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у Пояменгськомул/пКаргопільського району Архангельської області, є громадянкою України, з середньою освітою, не працює, не перебуває у зареєстрованому шлюбі; раніше не судимої, проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 297КК України та призначено покарання у вигляді 5 років обмеження волі.Відповідно до вимог ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного їй покарання звільнено з випробуванням, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки;

ОСОБА_6 , яка ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Барибінка Ленінського району Тульської області, є громадянкою України, з середньою освітою, не перебуває у зареєстрованому шлюбі, не працює; має на утриманні сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше відповідно до вимог ст. 89 КК України не судимої; проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років обмеження волі. Відповідно до вимог ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного їй покарання звільнено з випробуванням, якщо вона протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки;

ОСОБА_9 , який ІНФОРМАЦІЯ_4 у м. Селидове Донецької області, є громадянином України, з освітою 8 класів, не перебуває у зареєстрованому шлюбі, не працює; раніше відповідно до вимог ст. 89 КК України не судимого; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років обмеження волі. Відповідно до вимог ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного йому покарання звільнено з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки;

ОСОБА_10 , який ІНФОРМАЦІЯ_5 у м. Донецьк, є громадянином України, з середньо-спеціальною освітою, не перебуває у зареєстрованому шлюбі, не працює; раніше не судимого; проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років обмеження волі. Відповідно до вимог ст. 75, 76 КК України від відбування призначеного йому покарання звільнено з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вироку Селидівського міського суду Донецької області від 08 червня 2017 року, 20.03.2017 року близько о 7 годині, точного часу слідством не встановлено, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , з метою наруги над могилою та викрадення предметів, що знаходяться у місці поховання, маючи при собі возик, прийшли до кладовища «Михайлівське», що розташовано за адресою: вул. Михайлівська, м. Селидове Донецької області. Перебуваючи на території кладовища «Михайлівське», ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до місця поховання невстановленої особи, розташованого в першому ряді другої ділянки. Підійшовши до вказаної ділянки, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою вилучення металевої огорожі ділянки місця поховання, порушуючи загальноприйняті етичні засади суспільства щодо поваги до померлих і місця їх поховання, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і їх дії нікому не відомі, приблизно о 7 годині 30 хвилин, точного часу не встановлено, стали оскверняти місце поховання невстановленої особи, а саме: застосовуючи фізичну силу, витягли металеву огорожу, яку погрузили на возик, таким чином викравши металеву огорожу, після чого з викраденим з місця вчинення злочину пішли, у подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Крім того, 21.03.2017 року близько о 10-30 год., точного часу слідством не встановлено, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , з метою наруги над могилою та викрадення предметів, що знаходяться у місці поховання, маючи при собі возик, прийшли до кладовища «Михайлівське», що розташовано за адресою: вул. Михайлівська, м. Селидове Донецької області. Перебуваючи на території кладовища «Михайлівське», ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 підійшли до місця поховання невстановленої особи, розташованого на другій ділянці між рядами з могилами. Підійшовши до вказаної ділянки, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою вилучення металевої огорожі ділянки місця поховання, порушуючи загальноприйняті етичні засади суспільства щодо поваги до померлих і місця їх поховання, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і їх дії нікому не відомі, приблизно о 11-00 год., точного часу не встановлено, стали оскверняти місце поховання невстановленої особи, а саме: застосовуючи фізичну силу, витягли металеву огорожу, яку погрузили на возик, таким чином викравши металеву огорожу, після чого з викраденим з місця вчинення злочину пішли, у подальшому розпорядилися викраденим на власний розсуд.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій вона просить вирок Селидівського міського суду Донецької області від 08червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Також зазначає, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи. З матеріалів справи вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який на момент вчинення нею злочину не досяг 14 років. Обвинувачена ОСОБА_7 на момент вчинення нею злочину досягла пенсійного віку. Вказані обставини виключають можливість застосування до обвинувачених покарання у виді обмеження волі. Просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років позбавлення волі та за ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, також засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років позбавлення волі та за ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; в решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які просили не посилювати їм покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів, суд розглядав кримінальне провадження згідно з вимогами ст. 349 КПК України, зазначивши, що фактичні обставини справи та доведеність вини обвинувачених у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення ніким не оспорюється, зазначивши у вироку, що всі обвинувачені в повному обсязі визнали провину.

Між тим, згідно до аудиозапису фіксування судового процесу, під час судового засідання обвинувачена ОСОБА_7 , хоча і зазначила, що свою вину у скоєнні інкримінованого їй злочину визнала повністю, але оспорювала фактичні обставини справи, а саме, що двічі скоїла злочин, пограбувавши на кладовищі могили20.03.2017 року зняла разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а 21.03.2017 року разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 . Зазначила, що вона лише один раз,20.03.2017 року,за пропозицією ОСОБА_12 , скоїла злочин, не погодившись, що крала металеві огорожі ще й 21.03.2017 року. Тобто не визнала в повному обсязі обставини, викладені в обвинувальному акті та вироку суду.

Обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні також фактично свою провину у скоєнні інкримінованого йому злочину повністю не визнав, оскільки оспорював фактичні обставини справи, а саме, що, нібито, 20.03.2017 року з кладовища Михайлівське у м. Селидове він зняв разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , а 21.03.2017 року - разом з ОСОБА_15 та Потаповою металеві огорожі з покинутої могили, заявивши, що за пропозицією ОСОБА_15 лише один раз скоїв інкримінований йому злочин. Тобто, обставини, викладені в обвинувальному акті та вироку суду, не визнав.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

Таким чином, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про повне визнання обвинуваченими своєї провини та розглянув справу на підставі ст. 349 КПК України, чим порушив право обвинувачених на захист.

Скасовуючи вирок суду у зв`язку з порушенням вимог ст. 409 КПК України узв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, а саме порушенням права обвинувачених на захист, апеляційний суд призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, колегія суддів зазначає наступне. Дійсно судом 1 інстанції до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , на порушення вимог кримінального Закону, застосовано покарання у виді обмеження волі, яке не може бути застосовано, оскільки відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не може бути застосоване до обвинуваченої ОСОБА_6 , яка має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який на момент вчинення нею злочину не досяг 14 років, та до обвинуваченої ОСОБА_7 , яка на момент вчинення нею злочину досягла пенсійного віку, що виключає можливість застосування до них покарання у виді обмеження волі.

Тому, якщо під час нового судового розгляду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 їх провина у скоєнні інкримінованого їм злочину буде встановлена в тому ж об`ємі, то їм слід обрати покарання відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України, а призначене покарання у виді обмеження волі слід вважати м`яким через невідповідність тяжкості скоєного ними злочину.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відповідає вимогам кримінального закону, є обґрунтованим, необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 297 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 297 КК України в Селидівському міському суді Донецької області в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: