Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
10 листопада 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

підсудного ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 05 грудня 2016 року
стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Переморівка Шумського району Тернопільської області, громадянина України, українця, освіта середня спеціальна, розлученого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, ?

за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року), ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 05 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Скасовано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Скасовано арешт, накладений на майно ОСОБА_6 .
Органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді сільського голови Бущанської сільської ради Здолбунівського району Рівненської області згідно рішення сесії Бущанської сільської ради шостого скликання № 1 від 17 листопада 2010 року, яка відноситься до 4 категорії посад органів місцевого самоврядування, маючи 7 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування, будучи службовою особою, що здійснює організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади і як керівник органу місцевого самоврядування займає відповідальне становище, діючи умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, 09 березня 2011 року та 27 квітня 2011 року в с. Буща Здолбунівського району одержав від ОСОБА_9 хабара у вигляді грошових коштів в сумі відповідно 500 грн. та 100 доларів США за виконання в його інтересах дій з використанням наданої йому влади.
Злочин вчинено за наступних обставин:
09 березня 2011 року ОСОБА_6 висловив ОСОБА_9 протиправну вимогу про передачу йому 500 грн. в якості хабара за його сприяння у виділенні останньому земельної ділянки в межах с. Буща для здійснення індивідуального житлового будівництва, у зв`язку з чим ОСОБА_9 подав до Бущанської сільської ради заяву (клопотання) про вибір місця розташування земельної ділянки площею 0,25 га в АДРЕСА_1 для обслуговування житлового будинку і господарських будівель та ведення особистого селянського господарства.
ОСОБА_9 , перебуваючи в створених ОСОБА_6 умовах, за яких він вимушений дати хабара з метою запобігання настанню шкідливих наслідків для своїх законних інтересів у вигляді безпідставної відмови у виділенні земельної ділянки, зокрема відмови у винесенні даної заяви на сесію сільської ради або відмови ОСОБА_6 у підписанні відповідного рішення сільської ради, вимушено погодився на його протиправну вимогу та приблизно о 14 год. 30 хв. 15 год. 00 хв., в приміщенні службового кабінету ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , передав, а ОСОБА_6 отримав грошові кошти в сумі 500 грн. в якості першої частини хабара за включення питання про розгляд заяви (клопотання) ОСОБА_9 про вибір місця розташування земельної ділянки від 09 березня 2011 року до порядку денного чергової сесії Бущанської сільської ради, сприяння у винесенні Бущанською сільською радою рішення про надання ОСОБА_9 дозволу на складання проекту відведення на земельну ділянку, а також підписання рішення сільської ради в якості сільського голови, його видачу ОСОБА_9 та забезпечення виконання даного рішення.
07 квітня 2011 року в приміщенні Здолбунівської центральної районної лікарні за адресою: м.Здолбунів, вул. С. Бандери, 1, ОСОБА_6 висловив ОСОБА_9 протиправну вимогу про передачу йому в якості хабара грошових коштів в сумі 800,00 грн. за виконання зазначених дій в його інтересах, на що останній був вимушений погодитись.
Продовжуючи свої злочинні дії, об`єднані єдиним умислом, спрямованим на одержання протиправної вигоди від ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, ОСОБА_6 27 квітня 2011 року приблизно о 14 год. 55 хв. в приміщенні свого службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 , після видачі останньому рішення Бущанської сільської ради № 44 від 05 квітня 2011 року про надання йому дозволу на складання проекту відведення на земельну ділянку одержав від ОСОБА_9 , у зв`язку з вимушеною його згодою, грошові кошти в сумі 100,00 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного банку України становило 796,54 грн.) в якості другої частини хабара.
В поданій апеляції прокурор покликається на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд помилково вважав діяння ОСОБА_6 не кримінально-, а адміністративно-караним та застосував ст.5 КК України, а не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч.2 ст. 368 КК України. Зазначає, що незважаючи на часткове визнання ОСОБА_6 своєї вини, вчинення підсудним злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України повністю доведено сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, що були досліджені в суді першої інстанції. Вказує, що судом першої інстанції зроблено хибний висновок про відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.
Просить скасувати виравдувальний вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 05 грудня 2016 року. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавленя волі з позбавленням права займати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки, з конфіскацією майна. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_6 7 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування, що відноситься до 4 категорії посад органів місцевого самоврядування.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, підсудного ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляції прокурора та просили залишити виправдувальний вирок без зміни, дослідивши матеріали справи й доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в одержанні 09 березня 2011 року та 27 квітня 2011 року від ОСОБА_9 хабара у вигляді грошових коштів в сумі відповідно 500 грн. та 100 доларів США за виконання в його інтересах дій з використанням наданої йому влади, а саме: за його сприяння у виділенні останньому земельної ділянки площею 0,25 га в АДРЕСА_1 для обслуговування житлового будинку і господарських будівель та ведення особистого селянського господарства.
Суд першої інстанції при постановленні виправдувального вироку стосовно ОСОБА_6 з підстав відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року), визнаючи діяння ОСОБА_6 не кримінально-, а адміністративно-караним (зокрема, за ст. 172-2 КУпАП в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07 квітня 2011 року № 3207-VI), виходячи з встановленого розміру неправомірної вигоди та покликаючись на те, що ст. 368 КК України та ст. 172-2 КУпАП за своїми диспозиціями передбачають відповідальність різного виду за фактично аналогічні діяння, прийшов до висновку, який не ґрунтується на положеннях закону, допустивши істотні порушення кримінально-процесуального закону.

Одержання незаконної винагороди у будь-якому розмірі згідно із ст. 368 КК вже містить склад одержання хабара і в силу припису ч. 2 ст. 9 КУпАП не може розцінюватися як адміністративне правопорушення. Кримінальний закон не вказує на мінімальний розмір хабара, наявності якого достатньо для кваліфікації діяння як одержання хабара, тому отримання як хабара предмета будь-якої цінності вже утворює склад злочину, передбачений ст. 368 КК.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і каранність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно ж ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 інкримінуються протиправні дії в період 09 березня 2011 року та 27 квітня 2011 року, тобто до набрання чинності Закону України від 07 квітня 2011 року № 3207-VІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», який набрав чинності 01 липня 2011 року, відповідно з яким ст. 368 КК України доповнено частиною другою, яка встановила відповідальність за одержання хабара у значному розмірі, відповідно змінивши попередню нумерацію частин цієї статті з 2 на 3 та 3 на 4, жодним чином не скасовуючи злочинність діяння, не пом`якшуючи кримінальну відповідальність за інкримінований злочин підсудному і ніяким іншим чином не поліпшуючи його становище за, нібито, ним вчинене.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно із ст. ст. 43, 132, 142 КПК України 1960 року обвинувачення має бути логічним і конкретним, оскільки обвинувачений вправі знати, в чому його обвинувачують і захищатись від пред`явленого обвинувачення.
У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, відповідно до п.1 якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. ст. 22, 64-66 КПК України 1960 року прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку, встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. Перекладання обов`язку доказування на обвинуваченого законом забороняється.
В основу доведеності вини ОСОБА_6 покладено показання ОСОБА_9 та дані протоколу про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 28 квітня 2011 року.
З пояснень ОСОБА_9 , наданих ним слідчому прокуратури Рівненської області 29 квітня 2011 року (Т.1, а.с. 33-37) , які були лише оголошені в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається одержання ОСОБА_6 від останнього хабара 09 березня 2011 року у сумі 500 грн. та 27 квітня 2011 року 100 доларів США.
Згідно протоколу про результати здійснення оперативно-технічних заходів від 28 квітня 2011 року отримана інформація стосовно ОСОБА_6 щодо вимагання та отримання ним лише 27 квітня 2011 року від ОСОБА_9 хабара в сумі 800 грн. за сприяння у вирішенні питання виділення земельної ділянки (Т.1, а.с. 84), однак відповідно до обвинувального висновку предметом інкримінованого ОСОБА_6 злочину по епізоду 27 квітня 2011 року є хабар, який являє собою гроші в сумі 100 доларів США (Т.1, а.с. 285). Згідно постанови про приєднання до справи речових доказів від 30 травня 2011 року в якості речових доказів приєднано до кримінальної справи купюри номіналом 20 доларів США GL 82070149 A, ID 89443676 B та купюрами номіналом 10 доларів США IL 00678170 B, IG 35466945 B, IF 19057851 B, IF 19194325 B, IF 19057854 B, IF 87544469 A (Т.1, а.с.134).
Крім того, у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності передбачених законом підстав на застосування таких заходів, зокрема, постанова заступника начальника УМВС України в Рівненській області ОСОБА_10 від 27 квітня 2011 року № 58/475 т.
Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мірілашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.
Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких даних.
Тобто, ні слідчим, ні прокурором не наведено в обвинувальному висновку доводів щодо законності обвинувачення ОСОБА_6 в інкримінованому злочині, зокрема, беззаперечних та безсумнівних доказів по епізоду 09 березня 2011 року отримання від ОСОБА_9 хабара у вигляді грошових коштів в сумі 500 грн. за його сприяння у виділенні ОСОБА_9 земельної ділянки.
Така однобічність та поверховість у дослідженні обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, в силу ст. 368 КПК України 1960 року та за роз`ясненнями п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", дає підстави визнати досудове слідство неповним.
Суд першої інстанції не тільки не усунув такі порушення у судовому засіданні, а й теж однобічно та неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги кримінально-процесуального законодавства, внаслідок чого постановив у справі належним чином невмотивоване судове рішення.
З матеріалів справи вбачається, що в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_6 свою вину визнав частково, пояснивши з приводу подій, які мали місце в квітні 2011 року, що у приміщенні службового кабінету передав ОСОБА_9 рішення сільської ради, а останній поклав на стіл 100 доларів США та повідомив, що це спонсорська допомога для села, які він мав намір оформити як спонсорську допомогу для придбання спортивної форми для шкільної команди. Вказав, що коштів у ОСОБА_9 не вимагав, так як останній мав законне право на отримання земельної ділянки під будівництво. Заперечив отримання коштів в сумі 500 грн. від ОСОБА_9 (Т.3, а.с. 170-171).
Свідок ОСОБА_9 з приводу обставин кримінального провадження 09 березня 2011 року та 27 квітня 2011 року з метою з`ясування всіх істотних обставин кримінального провадження при розгляді справи в суді першої інстанції допитаний не був.
Судом також з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_6 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Вказані істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповнота досудового слідства не були усунуті під час судового розгляду справи ні прокурором у відповідний для цього процесуальний спосіб, ні судом першої інстанції при вирішенні справи по суті, а тому визнаються колегією суддів безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Ці положення містяться і в п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування».

Судом апеляційної інстанції допитати ОСОБА_9 в якості свідка не представилось можливим, оскільки незважаючи на неодноразові виклики Апеляційного суду Рівненської області (21 березня 2017 року, 25 квітня 2017 року, 16 травня 2017 року (Т.3, а.с.196, 200, 203), останній в судове засідання не прибув, натомість двічі (24 квітня 2017 року, 15 травня 2017 року (Т.3, а.с. 201, 204) звертався до суду апеляційної інстанції з заявою та електронною формою звернення про розгляд справи без його участі.
Ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 16 травня 2017 року про привід свідка ОСОБА_9 на 20 червня 2017 року (Т.3, а.с.207-209) Головним управлінням Національної поліції в Рівненській області не виконано (Т.3, а.с. 212-213).
В судовому засіданні Апеляційного суду Рівненської області прокурором долучено до матеріалів справи інформацію УЗЕ в Рівненській області ДЗЕ Національної поліції України від 23 жовтня 2017 року № 4833/39/116/02-2017 та 09 листопада 2017 року № 8218/39/116/02-2017 щодо неодноразового перетину кордону ОСОБА_9 з липня 2017 року, відповідно до якої останній на даний час перебуває за межами України.
Стороною обвинувачення не надано і суду апеляційної інстанції постанови заступника начальника УМВС України в Рівненській області ОСОБА_10 від 27 квітня 2011 року № 58/475 т, тому суд не мав можливості дослідити докази, отримані внаслідок проведення оперативно-розшукових заходів в частині порядку їх збирання.
За наведеного недоліки досудового слідства та судового розгляду справи не можуть бути виправлені і судом апеляційної інстанції та підлягають усуненню під час нового розслідування шляхом встановлення усіх обставин, які входять у предмет доказування по кримінальній справі та потребують проведення слідчих дій щодо з`ясування цих обставин.
Колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляція підлягає до задоволення частково та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції з направленням справи прокурору для організації нового розслідування.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 368, 371, 374 КПК України 1960 року, п.п. 9,11,15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 05 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 368 КК України ( в редакції 2001 року) задовольнити частково.
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 05 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) скасувати.
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) направити прокурору Рівненської області для організації нового розслідування.
Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд щодо ОСОБА_6 скасувати.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3