АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000320 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 жовтня 2017 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 раніше несудимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік,
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що відповідно до наказу № 130-к від 14 червня 2011 року «Про прийняття на роботу ОСОБА_6 » призначено на посаду інспектора 1-ої категорії відділу обстеження територій № 2. В подальшому ОСОБА_6 було переміщено до відділу обстеження територій № 1 та переведено на посаду інспектора 1-ої категорії відділу обстеження територій № 1 управління обстеження та аналізу стану благоустрою територій КІІ «Київблагоустрій», після чого переведено на посаду старшого інспектора відділу обстеження територій № 3 управління обстеження та аналізу стану благоустрою територій КП «Київблагоустрій». Відповідно до наказу № 113-к від 27 травня 2015 року «Про переведення працівників КП «Київблагоустрій» ОСОБА_6 переведено на посаду старшого інспектора відділу обстеження територій № 2 управління обстеження та аналізу стану благоустрою території КП «Київблагоустрій», з покладенням на останнього певних посадових обов`язків, зокрема: складати акти обстеження та передавати їх до відділу документообігу; виявляти та усувати правопорушення при виконанні земельних, будівельних та інших робіт, пов`язаних плановими та аварійними розкриттями, встановленням малих архітектурних форм (МАФ), поточним ремонтом будівель і споруд та інших робіт, які призводять до порушення стану існуючого благоустрою; перевіряти відповідність виконання робіт, зазначених в п. 3.4, оформленим контрольним карткам та перевіряти санітарно-технічний стан утримання місць виконання робіт та відновлення благоустрою після закінчення робіт; у разі виявлення правопорушення вносити приписи з вимогою усунути їх, відновити благоустрій та складати протокол про адміністративне правопорушення.
Так, під час виконання своїх посадових обов`язків на вказаній посаді, під час обстеження ввіреної території, 30 червня 2016 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, за адресою: м. Київ, вул. Воскресенська, 14, виявив порушення «Правил благоустрою міста Києва» та Закону України «Про благоустрій в населених пунктах», які виразилася в проведенні робіт з реконструкції фасаду будинку, що проявлялися в заміні даху напівпідвального приміщення, а саме з металу на м`яку черепицю, заміні вікон та дверей даного напівпідвального приміщення.
В подальшому ОСОБА_6 під час виконання функцій інспектора з благоустрою було встановлено власника приміщення, яким виявився ОСОБА_8 , та складено припис № 1609128 про усунення порушень правил благоустрою.
Крім того, під час розмови з ОСОБА_8 ОСОБА_6 повідомив, що у випадку не отримання належних документів на виконання вищезазначених робіт, та невжиття всіх заходів відповідно до «Правил благоустрою міста Києва» та Закону України «Про благоустрій в населених пунктах», він вимушений буде притягнути ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності, постійно виписувати приписи на усунення порушень правил благоустрою, зупиняти ремонтні роботи та вживати інших заходів, які не дадуть можливості завершити ремонтні роботи. При цьому зауважив, що може і не вживати вищезазначені заходи та дасть можливість завершити виконання ремонтних робіт, однак ОСОБА_8 повинен сплати йому грошові кошти в розмірі 10000 гривень, на що останній погодився, зазначивши, що у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем та значними затратами, які він несе під час виконання ремонтних робіт, грошові кошти зможе надати через певний час.
Після чого, в період часу з 6 по 7 листопада 2016 року у невстановленому слідством місці ОСОБА_6 , з метою реалізації власного злочинного умислу, спрямованого на отримання службовою особою неправомірної вигоди, а саме отримання грошових кошів у розмірі 10000 гривень, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, тобто за невжиття ним заходів реагування на порушення правил благоустрою, допущених з боку ОСОБА_8 , використовуючи власний мобільний телефон з номером НОМЕР_1 , почав телефонувати останньому та вимагати повернення грошових коштів, так як ОСОБА_8 сильно затягнув час та не розрахувався з ним.
В подальшому, 11 листопада 2016 року близько 17-18 години ОСОБА_6 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , зустрівся з останнім біля малих архітектурних споруд, розташованих в Дарницькому районі на перетині вулиць А. Ахматової та Урлівської у м. Києві, та, реалізовуючи власний злочинний умисел, спрямований на отримання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, отримав від ОСОБА_8 частину грошових коштів в розмірі 2500 грн., про які було попередньо домовлено влітку 2016 року.
Починаючи з 14 листопада 2016 року, відповідно до наказу № 274-к, ОСОБА_9 обіймає посаду інспектора 1-ї категорії відділу обстеження території № 2 управління обстеження та аналізу стану благоустрою територій КП «Київблагоустрій» з посадовими обов`язками, тотожними обов`язкам старшого інспектора відділу обстеження території № 3 управління обстеження та аналізу стану благоустрою території КП «Київблагоустрій».
23 листопада 2016 року близько 16 години ОСОБА_6 за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , перебуваючи біля малих архітектурних споруд(розташованих в Дарницькому районі міста Києва поблизу будинку № 166 по Харківському шосе у м. Києві, завершуючи реалізацію власного злочинного умислу отримав від ОСОБА_8 решту грошових коштів в розмірі 7500 грн., які, перерахувавши, поклав у свою барсетку.
Одразу після цього ОСОБА_6 було затримано на місці вчинення злочину працівниками правоохоронних органів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26 жовтня 2017 стосовно ОСОБА_6 змінити в частині визначення додаткового покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК України до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виявленням та усуненням правопорушень, а також правом складати протоколи про адміністративні правопорушення строком на 1 рік. У решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги заступник прокурора м. Києва обґрунтовує тим, що місцевий суд помилково позбавив обвинуваченого права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків. Як встановлено в ході судового розгляду кримінального провадження, за посадою обвинувачений не мав організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків. Під час вчинення злочину їх не використовував.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений за посадою мав право виявляти та усувати правопорушення, а також складати протоколи про адміністративні правопорушення. Саме ці повноваження використано при вчиненні інкримінованого злочину. Однак, всупереч вимогам закону України про кримінальну відповідальність, права обіймати посади, пов`язані з реалізацією таких функцій суд обвинуваченого не позбавив. |
Також, заступник прокурора вказує, що виправлення помилки місцевого суду не призведе до погіршення становища обвинуваченого, оскільки коло посад, обіймати які за рішенням апеляційного суду не зможе обвинувачений, є вужчим за межі встановлені у вироку.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням прокурора докази, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційних скаргах, згідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірно вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-яких дій з використанням наданого їй службового становища.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 368 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів доходить наступного висновку.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносить до злочинів середньої тяжкості, фактичні обставини справи та характер злочинного діяння, те, що тяжких наслідків не настало, а також відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав у повному обсязі; дані про особу обвинуваченого, який характеризується виключно позитивно, на утриманні має малолітню дитину, 2015 року народження, його молодий вік, на спеціальних обліках не перебуває, офіційно не працює, раніше ні в чому осудному помічений не був. Також судом враховані дані досудової доповіді, відповідно до якої виправлення ОСОБА_6 можливе без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк та не становить високої безпеки для суспільства, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та призначено ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн. з позбавленням з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік.

Вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу та його розмір прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується.

Разом з тим, прокурор не погоджується з призначенням ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права займатись діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, оскільки, на думку прокурора, за посадою обвинувачений не мав організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, та під час вчинення злочину їх не використовував.

З такими доводами прокурора колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного суду України N 5 від 26 квітня 2002 року « Про судову практику у справах про хабарництво» до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які

наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми

власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що і не оспорювалось учасниками кримінального провадження, вбачається, що КП «Київблагоустрій» входить до структури Головного управління контролю за благоустроєм м. Києва виконавчого органу Київської міської ради.

Обвинувачений ОСОБА_10 , як інспектор 1-ї категорії відділу обстеження території № 2 управління обстеження та аналізу стану благоустрою територій КП «Київблагоустрій», відповідно до своїх посадових обов`язків та займаної посади виконує функції представників органів місцевого самоврядування, обіймає посаду в комунальному підприємстві, пов`язану з керуванням певною ділянкою робіт, та здійснює обов`язки по управлінню державним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, забезпечення контролю за цими операціями), тобто, здійснював адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, які полягали у виявленні та усуненні правопорушення при виконанні земельних, будівельних та інших робіт, пов`язаних з плановими та аварійними розкриттями, встановленням малих архітектурних форм (МАФ), поточним ремонтом будівель і споруд та інших робіт, які призводять до порушення стану існуючого благоустрою; складанні актів обстеження та передача їх до відділу документообігу; перевірці відповідності виконання робіт, зазначених у п. 3.4, оформленні контрольними картками та перевірці санітарно-технічного стану утримання місць виконання робіт та відновленні благоустрою після закінчення робіт; у разі виявлення правопорушення внесенні приписів з вимогою усунути їх, відновити благоустрій та складанні протоколів про адміністративне правопорушення.

При цьому, обвинувачений саме у зв`язку з займаною посадою та використанням обов`язків, покладених на нього посадовою інструкцією, вчинив кримінальне правопорушення, у вчиненні якого був визнаний винуватим.

Таким чином, доводи прокурора про те, що за посадою обвинувачений не мав організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, та під час вчинення злочину їх не використовував, є необґрунтованими та спростовуються вищевказаними обставинами.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3