АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/4013/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/228/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 квітня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Новомиколаївка, Мелітопольського району, Запорізької області, не працює, мешкав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_7 змінити, в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки, за ч.3 ст.15 ч.3ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, за ч.2 ст.15 ч.2ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців, за ч.2 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років, з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у зазначеному кримінальному провадженні не обирався. Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ДТУ ПрАО «МТС Україна» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11683 гривні 39 копійок. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Питання з речовими доказами вирішене.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, 26.08.2014 року приблизно о 01 годині ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, групою осіб, з метою незаконного заволодіння мопедом «Сузукі Летс2», який є транспортним засобом, прибули в с. Південне, Нікопольського району, де біля 3-го під`їзду багатоквартирного будинку по вул. Центральній, побачили мопед «Сузукі Летс2» і мопед «Фада» бордового кольору. де у них виник умисел на заволодіння обома мопедами. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, відкотили зазначені мопеди за межі с. Південне, де запустили їх двигуни та приїхали в м. Нікополь, тобто умисно, незаконно, повторно заволоділи транспортними засобами, а саме мопедом «Сузукі Летс2» сріблястого кольору, вартістю 2000 гривень, який належить гр. ОСОБА_9 та мопедом «Фада» бордового кольору, вартістю 2000 гривень, який належить ОСОБА_10 , спричинивши кожному з потерпілих матеріальну шкоду на вищевказану суму. Викраденим розпорядилися на власний розсуд.

ОСОБА_7 разом з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, знаходились біля буд. АДРЕСА_2 , де побачили на території будинку металеву бочку та автомобільні диски у кількості двох штук, і у них виник умисел на викрадення даного майна.

На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, приблизно о 01 годині 23.12.2014 року, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , разом з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою викрали металевий бак, вартістю 500 грн., автомобільні диски у кількості 2 штук «Ладжи Р14» на яких знаходились покришки «Мішелін Р14» вартістю 1500 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 2000 грн. З місця скоєння злочину з викраденим зникли в невідомому напрямку.

Крім цього, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , побачили гараж на території будинку, де у них виник умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, шляхом розбиття скла у вікні, проникли до приміщення літньої кухні, де через горище потрапили до приміщення гаражу, звідки викрали особисті речі, які належать ОСОБА_12 , а саме дві автомобільні колонки «Піонер TС-AІ 673E» вартістю 500 грн. Але не довели свій злочинний намір до кінця по причинам, які не залежали від їх волі, у зв`язку з тим, що приблизно о 02.30 годині 23.12.2014 року у даному гаражі були затримані мешканцями вищевказаного села ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 разом з викраденим майном.

02.01.2015 року приблизно о 12 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в гостях, в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , побачив на шафі пару золотих сережок 585 проби, вагою 0,95г і у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення цього майна. Приблизно о 12 год.15 хв. цього ж дня, ОСОБА_7 продовжуючи перебувати у приміщенні вказаної квартири, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно. З корисливих мотивів викрав пару золотих сережок 585 проби, вагою 0,95г вартістю 380 гривень, які належать ОСОБА_15 , спричинивши останній матеріальний збиток на вказану суму. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_7 03.01.2015 року приблизно о 13 годині знаходився біля будинку АДРЕСА_5 де в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 шляхом злому замка на вхідних дверях, проник до вище вказаного будинку, який належить гр. ОСОБА_16 де діючи таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів викрав м`яку іграшку вартістю 500 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму. З місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

30.01.2015 року ОСОБА_7 в нічний час, шляхом вільного доступу з даху кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_6 , з базової станції «МТС», розташованої там, таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав кондиціонер KENTATSU KSRC53 HFAN1|-30 вартістю 3083грн. 39 коп. та кондиціонер Mitsubishi 5 кВТ вартістю 8600 грн., які належать ДТУ ПрАО «МТС Україна». Внаслідок чого спричинив матеріальну шкоду товариству на загальну суму 11683 грн. 39 коп. З місця вчинення злочину втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 16.03.2015 року в нічний час ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, знаходились біля будинку АДРЕСА_7 де в них виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом механічного пошкодження воріт, з метою викрадення чужого майна, проникли до приміщення гаражу, який знаходиться у дворі будинку АДРЕСА_7 і який належить гр. ОСОБА_17 . Звідки таємно, умисно, повторно, діючи групою осіб, із корисливих мотивів, з приміщення гаража викрали 9 металевих прутів діаметром 12 мм, довжиною 6 метрів кожен, вартістю 8,40 грн. за 1 м. на загальну суму 453,60 грн. та конструкцію з металевого кутка діаметром 25 мм, довжиною 10 метрів, вартістю12,30 грн. за 1м. на загальну суму 123грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 576,60 грн.

Крім того, 14.02.2015 року в нічний час, ОСОБА_7 знаходився біля будинку АДРЕСА_5 де в нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що господарі будинку відсутні, шляхом вільного доступу, скориставшись незачиненими дверима, проник до приміщення сараю, розташованого на території зазначеного домоволодіння, яке належить гр. ОСОБА_16 де діючи таємно, умисно, повторно, із корисливих мотивів викрав колеса до автомобіля «ВАЗ» в кількості 2 шт., вартістю 500 грн. кожне, та причіпний пристрій на автомобіль вартістю 200 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 1200 гривень. З місця злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

05.07.2015 року близько 03 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 52 по вул. Каштановій в м. Нікополі, Дніпропетровської області, помітивши звисаючий з торця будинку частину телефонного кабелю, вирішив його таємно викрасти. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , за допомогою кусачок та стамески, які заздалегідь підготував та носив при собі як приладдя для вчинення злочину, перерізав кабель лінії зв`язку маркуванням ТПП50х2х0,4, який належить КТЦ №526 Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» довжиною 8,72м вартістю 34,29 грн. за 1 м чим спричинив згідно висновку товарознавчої експертизи № 3650-15 від 24.07.2015 року матеріальну шкоду на загальну суму 299 гривень. Зрізаний кабель ОСОБА_7 скрутив та поклав до власної сумки. Але вчинивши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не завершив свій злочинний намір з причин які не залежали від його волі, оскільки його злочинні дії були виявлені працівниками Нікопольського МВДСО, які затримали його безпосередньо на місці вчинення злочину.

В кінці січня 2016 року, в нічний час, ОСОБА_7 , маючи умисел направлений та таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, групою осіб, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно шляхом демонтажу з зовнішньої стіни КЗ «НЦРЛ`ДОР», яка розташована по вул. Першотравнева, 58 в м. Нікополі, Дніпропетровської області викрали кондиціонер Dekker DSH 105 R вартістю 2450 грн., та кондиціонер OSKA OSG 09H2 вартістю 3000 грн., спричинивши КЗ «НЦРЛ`ДОР» матеріальну шкоду на загальну суму 5450 гривень.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 зазначає, що вирок підлягає зміні в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.

На думку прокурора, суд призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України не врахував, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України. Тому призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. ст.. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання визначеного ч.2 ст. 185 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 винним себе визнав повністю.

Колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржуються та переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначив покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який є інвалідом дитинства, задовільно характеризується за місцем свого останнього проживання, де проживав разом з цивільною дружиною та малолітніми дітьми. Також ОСОБА_7 сприяв розкриттю вчинених ним і іншими особами злочинів, добровільно видавав викрадене ним майно, визнав свою провину, не намагався ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинені злочини, сумлінно виконував покладені на нього процесуальні обов`язки. Суд взяв до уваги ту обставину, що хоча ОСОБА_7 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисних злочинів, він щиро розкаюється у вчинених злочинах, частково відшкодував шкоду потерпілим шляхом повернення викраденого майна, що є обставинами, які пом`якшують його вину, обставин, які обтяжують вину обвинуваченого судом не було встановлено, тому суд призначив покарання у виді мінімального строку позбавлення волі в межах санкції за найбільш тяжкий злочин.

Колегія суддів вважає, що остаточно призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 68 КК України та роз`ясненнями, які містяться у п.6-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці встановлені вимоги закону щодо обмеження максимального строку покарання за незакінчений злочин мають імперативний характер і тому суд зобов`язаний їх дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин, незалежно від характеру і тяжкості вчиненого діяння, обставин конкретної справи і даних про особу винного.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Санкцією ч.2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі з максимальним строком на 5 років. З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 призначено покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, яке перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання за ч.2 ст. 185 КК України.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що максимальне покарання ОСОБА_7 за вказаний злочин не може перевищувати 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2018 року, по кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за № 0003526, за № 0005124, за № 0000081, за № 0000149, за № 0000243, за № 0002221, щодо ОСОБА_7 , яким його визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень-злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки,

- за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки,

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки,

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці,

- за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4