АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 01 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0007003, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Волгоград, Російської Федерації, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 01 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, та їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнана винуватою у відчуженні майна, на яке накладено арешт, здійсненому особою, якій це майно ввірене, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 388 КК України, за таких обставин.

Так, 29 квітня 2015 року Дарницьким районним судом м. Києва по справі №753/5741/15-ц за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення грошових коштів за договором позики та відшкодування моральної шкоди постановлено ухвалу про забезпечення позову та накладено арешт на нерухоме майно ОСОБА_6 у вигляді заборони вчиняти будь-які дії з приводу відчуження її майна, а саме, належної, відповідно до свідоцтва про право власності на нерухоме майно, серія та номер: НОМЕР_1 , виданого Реєстраційною службою Головного управління юстиції у м. Києві 15 липня 2014 року, квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказана ухвала оголошена у відкритому судовому засіданні за участю ОСОБА_6 , допущена до негайного виконання та набрала законної сили.

12 травня 2015 року о 15 год. 44 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 , будучи єдиним власником квартири АДРЕСА_4 , знаючи про існування ухвали Дарницького районного суду м. Києва від 29 квітня 2015 року про накладення арешту на вказану квартиру та усвідомлюючи про те, що судом заборонено її відчуження, та будучи особою, якій це майно ввірено, всупереч вимогам вказаної ухвали, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відчуження арештованого майна, здійснила реалізацію шляхом укладення договору дарування майна, на яке накладено арешт, а саме квартири АДРЕСА_4 , із своїм сином ОСОБА_9 , який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 та зареєстровано в реєстрі за №№186, 187.

У подальшому договір дарування зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №9631255 від 12 травня 2015 року.

Не погодившись з вказаним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник зазначав, що у матеріалах кримінального провадження справи відсутня розписка в акті опису державного виконавця про отримання на зберігання арештованого майна з відповідним попередженням про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 388 КК України, яка у відповідності до п. 1 ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження», могла бути єдиним доказом факту передачі ОСОБА_6 квартири. Вирок суду не містить доказів, які б підтверджували, що квартира АДРЕСА_4 була ввірена ОСОБА_6 як єдиному власнику, та в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано доказів, що ОСОБА_6 передано на зберігання майно, яке було нею відчужено.

За таких обставин, на думку апелянта, ОСОБА_6 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України.
Крім того зазначав, що згідно показань свідка ОСОБА_8 , ухвала Дарницького районного суду міста Києва від 29 квітня 2015 р. про забезпечення позову, не була прийнята до виконання, та не пред`являлась до виконання. Однак, суд першої інстанції не врахував позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладену в ухвалі від 24 грудня 2014 року, відповідно до якої, саме по собі винесення ухвали про забезпечення позову, без вжиття заходів щодо її виконання, не має наслідків для осіб, відносно яких її винесено, оскільки така ухвала може бути не пред`явлена до виконання.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, повторно дослідивши обставини кримінального провадження, під час якого допитано обвинувачену, свідка ОСОБА_8 та відтворено оригінальний примірник технічного носія інформації, на якому зафіксовано допит в суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 , дослідивши документи та витребувану під час апеляційного розгляду копію матеріалів виконавчого провадження №49902021 про стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 заборгованості на суму 1422365, 77 грн. /т. 2 а.с. 61-145/, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За нормативним визначенням, об`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК, є порядок виконання рішень судів, інших державних органів чи посадових осіб, пов`язаних із забезпеченням позову у кримінальному, цивільному або господарському судочинстві, виконання вироку суду в частині конфіскації майна, погашення податкового боргу, охорони спадкового майна; вжиттям господарським судом запобіжних заходів (у частині накладення арешту на майно); зверненням державною виконавчою службою стягнення на майно боржника.
Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК, є зокрема майно, на яке накладено арешт, - це майно (грошові кошти у готівковій та безготівковій формі, цінні папери, нерухомість, транспортні засоби тощо), стосовно якого у випадках, передбачених законодавством, уповноважений орган (суд, орган дізнання) чи особа (зокрема суддя, слідчий, керівник податкового органу) ухвалили відповідне рішення. За загальним правилом, арешт майна полягає в оголошенні заборони розпоряджатись ним, а в разі потреби - в його вилученні та передачі іншим особам.
Одним із заходів до забезпечення позову у цивільному та господарському процесі, про застосування якого виноситься ухвала суду (постанова судді), є накладення арешту на належне відповідачеві майно, яке знаходиться у нього або в інших осіб.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 388 КК, полягає у вчиненні стосовно відповідного майна хоча б однієї із таких незаконних дій, зокрема, відчуження, яке означає, що майно на оплатній чи безоплатній основі передається у володіння іншим особам, до яких переходить право власності на це майно (продаж, міна, дарування, позика, рента, передача учасником господарського товариства майна як внеску до статутного фонду тощо).
Суб`єкт злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК, - спеціальний, ним є особа, якій ввірене майно, на яке накладено арешт або яке описано.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відчуженні майна, на яке накладено арешт, здійснене особою, якій це майно ввірено, підтверджуються дослідженими судом першої інстанції та послідовно викладеними у вироку доказами, які повторно досліджено колегією суддів під час апеляційного розгляду.

Показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 , яка показала, що 22 серпня 2013 р. між нею та ОСОБА_6 був укладений договір позики, згідно якого вона передала у власність обвинуваченої 33 тисячі доларів США під 40 відсотків річних строком на 18 місяців. Після того як з`ясувалось, що ОСОБА_6 не виконує умови цього договору, вона звернулася до суду з позовом про стягнення грошових коштів. Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 29 квітня 2015 р. задоволено її заяву про забезпечення позову та судом накладено арешт на нерухоме майно ОСОБА_6 , а саме квартиру АДРЕСА_4 . Свідок показала, що зазначена ухвала була оголошена у відкритому судовому засіданні за участі ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення заяви про накладення арешту на майно, та заявляла клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні для вирішення спору мирним шляхом. Після цього, зазначена ухвала була направлена судом для виконання до органів державної виконавчої служби, однак невдовзі з`ясувалось, що ухвала суду не може бути виконана, оскільки 12 травня 2015 р. спірна квартира відчужена ОСОБА_6 шляхом укладення договору дарування /т. 1 а.с. 82-84, т. 2 а.с. 56-57/.

Показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , яка показала, що вона займається нерухомістю. Після того, як у 2013 р. обвинувачена отримала спадщину, вона вирішила подарувати квартиру сину, а собі придбати інше житло. Після цього вона надавала їй консультації з цього питання, також вони разом збирали всі необхідні документи /т. 1 а.с. 241-244/.
Даними заяви про вчинення кримінального правопорушення від 17 липня 2015 р. та додатками до неї, відповідно до яких ОСОБА_8 звернулась до Дарницького РУГУ МВС України у м. Києві з заявою про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 382, ч.1 ст. 388 КК України. Крім цього, з доданих до заяви копій документів убачається, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 дійсно мали місце договірні відносини, які в подальшому були предметом розгляду в суді /т. 1 а.с. 130-135/.
Даними інформаційних довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна щодо обєкта нерухомого майна, з яких убачається, що квартира АДРЕСА_5 з 14 липня 2014 р. перебувала у власності ОСОБА_6 , а 12 травня 2015 р. перейшла у власність ОСОБА_9 на підставі договору дарування від 12 травня 2015 р., посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 , зареєстровано в реєстрі за №№ 186, 187 /т. 1 а.с. 143-144/.
Даними архівної довідки Київського міського державного нотаріального архіву №1593/01-21 від 25 листопада 2015 р., яка підтверджує, що згідно даних архівного фонду №1272 знаходиться договір дарування квартири, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 12 травня 2015 р. за реєстровим №186, №187 /т. 1 а.с. 146/.
Даними копії договору дарування квартири від 12 травня 2015 р., укладеного між ОСОБА_6 (дарувальником), - з однієї сторони, та ОСОБА_9 (обдаровуваним), - з другої сторони, предметом якого є квартира АДРЕСА_6 , яка належала дарувальнику на підставі свідоцтва про право власності, індексний номер 24258030, виданого 15 липня 2014 р. Реєстраційною службою Головного управління юстиції у м. Києві на бланку НОМЕР_2 . Договір дарування посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 , зареєстровано в реєстрі за №№ 186, 187 /т.1 а.с. 147-148/.
Даними належним чином завіреної копії ухвали Дарницького районного суду міста Києва від 29 квітня 2015 р., постановленої у цивільній справі №753/5741/15-ц (провадження №2/753/3774/15), за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення грошових коштів за договором позики та відшкодування моральної шкоди, якою задоволено заяву ОСОБА_8 про забезпечення позову та накладено арешт на нерухоме майно ОСОБА_6 у вигляді заборони вчиняти будь-які дії з приводу відчуження належної ОСОБА_6 на праві власності квартири АДРЕСА_4 /т. 1 а.с. 181/.
Даними протоколу огляду диску від 20 травня 2016 р. та звукозаписом судового засідання Дарницького районного суду м. Києва від 29 квітня 2015 р. у цивільній справі за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення грошових коштів за договором позики та відшкодування моральної шкоди, які підтверджують, що ОСОБА_6 була присутня у судовому засіданні 29 квітня 2015 р. під час розгляду заяви ОСОБА_8 про забезпечення позову та оголошення ухвали суду про накладення арешту на нерухоме майно ОСОБА_6 у вигляді заборони вчиняти будь-які дії з приводу відчуження квартири АДРЕСА_4 /т. 1 а.с. 183-191/.
Відповідно до даних протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 07 липня 2016 р., слідчим Дарницького УП ГУ Національної поліції у м. Києві ОСОБА_12 , який здійснював досудове розслідування, обвинуваченій ОСОБА_6 та її захиснику ОСОБА_7 відкриті матеріали кримінального провадження на 198 аркушах разом з двома СD дисками, шляхом надання їм доступу до матеріалів, що письмово підтверджено обвинуваченою та захисником /т. 1 а.с. 199-200/.
Під час апеляційного розгляду обвинувачена та її захисник підтвердили зазначені обставини, не оспорювали правильність вказаної процесуальної дії та колегією суддів не встановлено порушень при виконанні слідчим вимог ст. 290 КПК України, що дає колегії суддів підстави для висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано допустив відомості, які містяться у матеріалах кримінального провадження, як докази.
Суд першої інстанції навів у вироку обгрунтовані мотиви щодо неврахування показань допитаної у судовому засіданні обвинуваченої ОСОБА_6 , яка не визнала вину у вчиненні інкримінованого їй злочину, посилаючись на те, що за результатами проведення 29 квітня 2015 р. Дарницьким районним судом м. Києва судового засідання у цивільній справі за позовом ОСОБА_8 про стягнення грошових коштів за договором позики вона не зрозуміла, що судом накладено арешт на належну їй на праві власності квартиру, а про постановлення ухвали про накладення арешту на квартиру вона дізналася після укладення договору дарування.
Так, показання обвинуваченої в тій частині, що вона не зрозуміла про постановлення судом ухвали про накладення арешту на належну їй на праві власності квартиру, спростовуються даними технічного запису судового засідання від 29 квітня 2015 р., під час якого ОСОБА_6 , висловлюючи свою думку з приводу заяви ОСОБА_8 про забезпечення позову, заперечувала щодо задоволення заяви та просила суд не вживати заходів забезпечення позову у виді накладення арешту на належну їй на праві власності квартиру АДРЕСА_4 . Після оголошення судом ухвали про задоволення заяви ОСОБА_8 про забезпечення позову у цивільній справі, ОСОБА_6 просила розяснити, що означає накладення арешту на належну їй квартиру. Після чого, головуючим суддею ОСОБА_13 розяснено ОСОБА_6 , що судом накладено арешт з метою забезпечення позову у цивільній справі та у разі, якщо спір сторони вирішать мирним шляхом, вона має право звернутися із заявою до суду про скасування ухвали про вжиття заходів забезпечення позову.
На переконання колегії суддів, наведені обставини підтверджують, що з моменту проголошення Дарницьким районним судом м. Києва 29 квітня 2015 р. о 16:16:23 ухвали про накладення арешту на нерухоме майно ОСОБА_6 у вигляді заборони вчиняти будь-які дії з приводу відчуження квартири АДРЕСА_4 , обвинувачена усвідомлювала належність зазначеного нерухомого майна до арештованого, а тому викладені у апеляційній скарзі доводи щодо цього є необгрунтованими.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов вірного висновку про визнання обвинуваченої ОСОБА_6 винуватою у відчуженні майна, на яке накладено арешт, здійснене особою, якій це майно ввірено, з правовою кваліфікацією зазначеного кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 388 КК України.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченій покарання, суд першої інстанції відповідно до положень Загальної частини КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ч. 2 ст. 12 КК є злочином невеликої тяжкості та відноситься до злочинів проти правосуддя, особу винної, яка раніше не судима /т. 1 а.с. 194/, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває /т. 1 а.с. 195-196/, позитивно характеризується за місцем проживання /т. 1 а.с. 197/, працює, та відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, у зв`язку з чим, на думку колегії суддів, обгрунтовано призначив обвинуваченій найменш суворий вид покарання у мінімальному розмірі, які передбачені санкцією ч.1 ст. 388 КК України.

Відповідно до ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» /в редакції від 21 квітня 1999 р. №606-ХІV, який діяв на момент постановлення судом ухвали про забезпечення позову, втратив чинність на підставі Закону №1404-VII (1404-19) від 02 червня 2016 р., ВВР, 2016, №30, ст. 542), майно, на яке накладено арешт, за винятком майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам (далі- зберігач), призначеним державним виконавцем, під розписку в акті опису. Копія акта опису майна видається боржнику, стягувачу, а в разі якщо обовязок зберігання майна покладено на іншу особу, - також зберігачу.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що на момент укладення договору дарування квартири ухвала суду про забезпечення позову не була виконана органами державної виконавчої служби, а відтак у порушення вимог статей 57, 59 Закону України «Про виконавче провадження» /в редакції від 21 квітня 1999 р. №606-ХІV/ передання майна на зберігання обвинуваченій (ввірення майна), на яке накладено арешт, не відбулося, є безпідставними.

Відповідно до змісту ст. 153 ЦПК, з моменту проголошення судом ухвали, яка виконується негайно, обвинувачена усвідомлювала належність квартири до арештованого майна, яким вона не мала права розпоряджатися на власний розсуд, в тому числі, укладати відповідні правочини.
Невиконання органами державної виконавчої служби ухвали суду про накладення арешту на майно та відсутність у матеріалах кримінального провадження розписки в акті опису державного виконавця про отримання обвинуваченою на зберігання арештованого майна з відповідним попередженням про кримінальну відповідальність відповідно до частини 1 ст. 388 КК України, не дає колегії суддів підстави для висновку про відсутність у діях обвинуваченої ознаки ввіреності майна.
З моменту постановлення Дарницьким районним судом м. Києва ухвали про накладення арешту на квартиру, яка проголошена у присутності ОСОБА_6 , як одноособового власника даної квартири, остання була обізнана про наявність накладеного арешту та заборону на відчуження квартири, однак вчинила щодо неї незаконні дії.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Ураховуючи викладене, колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 01 лютого 2017 рокустосовно ОСОБА_6 без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________ ___________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3