Справа № 158/2300/15-к Провадження №11-кп/773/270/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 листопада 2017 року м. Луцьк

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Ківерцівського відділу Маневицької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей: доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , непрацюючого, судимого:
19.11.2014 року, вироком Ківерцівського районного суду Волинської області, за ч.3 ст.309; ч.1 ст.310; КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.70; ст.75; ст.76 КК України з іспитовим строком на 2 роки.
- виправдано за ч.2 ст.309 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даного злочину.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він повторно, незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, а саме 12.09.2015 року, за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , при проведенні санкціонованого обшуку, в ході якого, при особистому обшуку ОСОБА_7 , у лівій кишені куртки, в яку він був одягнений, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта за №591/591, від 16.09.2015 року, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою, у перерахунку на висушену речовину 11,02 грама. У подальшому, на горищі господарської будівлі хліва було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно вищевказаного висновку експерта, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою, у перерахунку на суху висушену речовину 33,08 грам, а всього загальна маса вилученого канабісу у ОСОБА_7 становить 44,10 грам.
Вищезазначені дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування були кваліфіковані ч. 2 ст.309 КК України.
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2017 року ОСОБА_12 за вказаними обвинуваченнями виправданий на підставі п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Таке рішення суд мотивував тим, що стороною обвинувачення не доведено про вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_7 . Обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з виправдувальним вироком щодо ОСОБА_7 , вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою безпідставне виправдання винної у скоєнні злочину особи. В обгрунтування зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги дані протоколу обшуку від 12.09.2015 року в помешканні ОСОБА_7 та визнав його незаконним з причини проведення неуповноваженою на те особою.
Крім того, вважає безпідставним відхилення клопотання сторони обвинувачення у допиті начальника СВ Ківерцівського РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_13 , а також визнав недопустимими доказами показання свідків-працівників поліції, акти та протоколи вилучення наркотичних засобів і огляду предметів, якими обґрунтовувалось обвинувачення. Тому, вказує на необхідність судом апеляційної інстанції повторного дослідження доказів.
Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України на підставі якого призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Ні підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 19.11.2014 року за ч.3 ст.309, ч.1 ст.310 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який її підтримав та просив задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили останню та просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження за доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження суд повно і всебічно дослідив всі надані стороною обвинувачення докази.
Твердження прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку, апеляційний суд вважає безпідставними.
ЄСПЛ регламентує, що при вирішенні питання про недопустимість доказів, національні суди повинні мати на увазі можливість обвинуваченого оскаржувати допустимість доказів, заперечувати проти них, а також обставини в процесі збирання доказів, що дозволяють їх вважати неприпустимими (Постанови ЄСПЛ у справі «Ялло проти ФРН» від 11.07.2006, у справі «Биков проти РФ» від 10.03.2009). Більш того, при дослідженні і оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження і доводи сторін по таких доказів. Тільки в такому випадку судовий розгляд на підставі п.1 ст.6 Конвенції 1950 р. можна вважати справедливим.
Так, місцевий суд при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України спростував всі докази, наведені стороною обвинувачення та прийшов до правильного висновку про недоведеність його винуватості у вчиненні даного злочину. Крім того, можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонувалась прокурором.
Фактично обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України органами досудового розслідування доводилась матеріалами обшуку від 12.09.2015 року, який проводився на підставі ухвали Ківерцівського районного суду Волинської області від 08.09.2015 року з внесеними виправленнями описки ухвалою цього ж суду від 11.09.2015 року в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000525 від 11.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. У даному провадженні і це безпосередньо вказано в судовому рішенні, метою проведення обшуку було відшукання і вилучення викраденого майна за фактом крадіжки із продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою с. Озерце Ківерцівського району Волинської області.
За твердження сторони обвинувачення, згідно вказаного протоколу обшуку від 12.09.2015 року, який було проведено слідчим ОСОБА_14 , у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000525, від 11.07.2015 року, на горищі буд. АДРЕСА_1 , на подвір`ї, навколо вказаного будинку та городній ділянці, виявлено і вилучено 28 рослин канабісу. Під час особистого обшуку ОСОБА_7 було також виявлено та вилучено пакет з подрібненою рослиною схожою на канабіс.
Дані речовини визнані речовими доказами вже у кримінальному провадженні, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000686, від 12.09.2015 року, які згідно висновку експерта, за №591/591, від 16.09.2015 року, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою, у перерахунку на висушену речовину, становлять 44,10 г.
Окрім цього, як докази доведеності винуватості ОСОБА_7 , органами досудового розслідування суду надано показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими під час проведення вказаної слідчої дії та своїми підписами засвідчили проведення обшуку у протоколі за фактом виявлення та вилучення речовини рослинного походження схожої на канабіс у підозрюваного. А також показання працівників Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_17 , ОСОБА_14 ТА ОСОБА_18 , які були залученні до проведення обшуку у домогосподарстві ОСОБА_7 .
Апеляційним судом встановлено, що при прийнятті рішення про виправдування ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України місцевим судом дотримано норм процесуального законодавства та за відсутності надання стороною обвинувачення достатніх доказів винуватості останнього, прийнято рішення про недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, який йому інкримінується.
Місцевий суд прийшов до правильного висновку про проведення обшуку в житловому будинку та господарських приміщеннях за місцем проживання ОСОБА_7 АДРЕСА_1 12.09.2015 року з істотним порушенням прав та свобод людини гарантованих Конституцією та законами України.
Оскільки першочергові слідчі дії проведені з порушенням Закону отримані докази за їх результатами визнані недопустимими доказами, а тому інші докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 місцевим судом підставно визнані недопустимими. З такими висновками погоджується апеляційний суд.
З ухвали Ківерцівського районного суду Волинської області, від 08.09.2015 року, та ухвали цього ж суду, від 11.09.2015 року, про виправлення описки, убачається, що слідчому Ківерцівського РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_18 , у кримінальному провадженні, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000525, від 11.07.2015 року, за ч.3 ст.185 КК України, був наданий дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку та господарських приміщеннях за місцем проживання ОСОБА_7 , які знаходяться за адресою АДРЕСА_1 , з метою відшукання і вилучення викраденого майна, а саме: горілки, коньяку, цигарок та можливих знарядь злому.
У протоколі обшуку, від 12.09.2015 року, який було проведено слідчим ОСОБА_14 , у кримінальному провадженні, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000525, від 11.07.2015 року, зазначено, що на горищі буд. АДРЕСА_1 , на подвір`ї, навколо вказаного будинку та на городній ділянці, було виявлено та вилучено 28 рослин канабісу, а при особистому обшуку ОСОБА_7 було також виявлено та вилучено пакет з подрібненою рослиною схожою на канабіс.
Дані речовини, в ході досудового розслідування були оглянуті та визнані речовими доказами вже у кримінальному провадженні, що внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000686, від 12.09.2015 року, які згідно висновку експерта, за №591/591, від 16.09.2015 року, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою, у перерахунку на висушену речовину, становлять 44,10 г..
Під час судового розгляду, за клопотанням сторони обвинувачення, були допитані у якості свідків: ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які були залучені працівниками правоохоронних органів у якості понятих, під час проведення вищезазначеного обшуку, а також ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , відповідно, оперуповноважений, слідчий та заступник начальника слідчого відділу Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області, які ствердили, що під час обшуку у домогосподарстві, на земельній ділянці та у самого обвинуваченого ОСОБА_7 були виявлені та вилучені подрібнені та цілі стебла рослин коноплі.
При розгляді провадження в місцевому суді стороною обвинувачення не спростовано показання ОСОБА_7 , який заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину.
В матеріалах судового провадження відсутні дані про внесення слідчим чи прокурором до ЄРДР відомостей про інкриміноване ОСОБА_7 правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, а також в матеріалах провадження відсутня постанова керівника органу досудового розслідування про доручення розслідування даного провадження слідчому.
З приєднаного до матеріалів судового провадження обвинувального акту встановлено, що відомості до ЄРДР щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, були внесені лише 12.09.2015 року і зареєстровані за № 0000686.
Однак, обшук у помешканні ОСОБА_7 слідчим ОСОБА_14 був проведений в іншому кримінальному провадженні за №0000525, що підтверджується протоколом обшуку, від 12.09.2015 року.
Згідно з письмовою інформацією першого заступника прокурора Волинської області ОСОБА_19 , від 31.03.2016 року, досудове розслідування у провадженні №0000525, проводив старший слідчий ОСОБА_18 , відомостей про зміну чи призначення іншого слідчого у даному кримінальному провадженні система ЄРДР не містить, аналогічне стверджується і наданими прокурором суду фотокопіями витягу з ЄРДР.
Як ствердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , уповноваженою особою на проведення обшуку у помешканні ОСОБА_7 згідно ухвали Ківерцівського районного суду Волинської області від 08.09.2015 року із внесеними виправленнями від 11.09.2015 року є старший слідчий СВ Ківерцівського РВ у Волинській області ОСОБА_18 . Саме йому надавався такий дозвіл.
Свідок ОСОБА_16 під час дачі свідчень у суді першої інстанції вказав, що обшук проводив не слідчий ОСОБА_18 . Ці обставини також підтвердив обвинувачений ОСОБА_7 та вказав, слідчий ОСОБА_18 прибувши в його помешкання, після телефонного дзвінка, залишив будинок.
За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку про проведення слідчої дії обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 не уповноваженою на те посадовою особою, оскільки обшук провів не слідчий ОСОБА_18 , якому було надано дозвіл на проведення обшуку, а слідчий ОСОБА_14 , який не був у складі слідчої групи та визнав його недопустимим доказом.
Твердження прокурора про наявність у матеріалах справи постанови в.о. першого заступника начальника СВ Ківерцівського РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_13 згідно якої слідчий ОСОБА_14 мав можливість проводити обшук у домогосподарстві ОСОБА_7 не заслуговує на увагу суду. Інформація про внесення відомостей до ЄРДР про створення слідчої групи в матеріалах провадження відсутня. Положенням «Про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань» зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України 05 травня 2016 року передбачено, що до реєстру вносяться відомості про слідчого, який розпочав або здійснює досудове розслідування. Тому доводи апелянта з цього приводу, на думку апеляційного суду, не ґрунтуються на законі.
Окрім того, апеляційним судом встановлено, що стороною обвинувачення не надано та в матеріалах справи відсутня ухвала Ківерцівського районного суду Волинської області від 10.09.2015 року, якою було надано дозвіл на проведення обшуку у домогосподарстві ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 в рамках кримінального провадження №0000525 за фактом крадіжки в продуктовому магазині
« ІНФОРМАЦІЯ_4 » у с. Озерце Ківерцівського району Волинської області.
Перед початком обшуку слідчий зобов`язаний пред`явити ухвалу слідчого судді та надати її копію особі, яка володіє житлом чи іншим володільцям, а за її відсутності - іншій присутній особі.
Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитись в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Другий примірник протоколу обшуку разом із додатками до нього, описом вилученого майна (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому члену сім`ї або його представникові.
ОСОБА_7 як того вимагає ч.3-5 та ч.9 ст.236 КПК України не пред`являлась для ознайомлення ухвала Ківерцівського районного суду Волинської області від 08.09.2015 року із внесеною опискою від 11.09.2015 року, і це підтвердили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Місцевим судом дано оцінку показанням свідка ОСОБА_16 який ствердив про те, що на одній із бирок, розміщеній на пакеті, в якому знаходилась вилучена речовина, стоїть не його підпис.
Місцевим судом правильно встановлено, що обшук у обвинуваченого ОСОБА_7 був проведений з істотним порушенням вимог зазначеного вище Закону, а саме проведений не уповноваженою на це особою, ухвала слідчого судді та протокол про проведення обшуку слідчим не вручались, слідчим не пропонувалося добровільно видати розшукувані речі, речовини, які вилучались під час обшуку, належним чином не оглядались, не зважувались, не упаковувались та не опечатувались, що унеможливило їх належне зберігання. Крім того, вони виявлялись та вилучались не лише на горищі господарської будівлі та в предметах одягу ОСОБА_7 , як про це зазначено в обвинувальному акті, але і на подвір`ї навколо будинку та на огородній ділянці, де було виявлено 28 шт. рослин з коренем, схожі на рослини, як зазначено в протоколі, канабісу, чого не зазначено в обвинувальному акті.
З врахуванням вищенаведеного, місцевий суд, прийшов до правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено про проведення судової фізико-хімічної експертизи саме за результатами виявленої та вилученої під час обшуку речовини.
З порушенням Закону проведено особистий обшук ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_17 о/у Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області вказав про те, що він із власної ініціативи обшукав одяг ОСОБА_7 , у який той був одягнутий, та знайшов там наркотичний засіб. Рішення слідчого чи прокурора на проведення таких слідчих дій як цього вимагає ч.5 ст.236 КПК України, матеріали провадження не містять.
Місцевий суд правильно визнав недопустимими докази, отримані під час обшуку в житловому будинку та господарських приміщеннях за місцем проживання ОСОБА_7 , які знаходяться за адресою АДРЕСА_1 . З таким висновком погоджується апеляційний суд.
Приналежність наркотичних засобів, іншим особам як про це стверджував обвинувачений, органами досудового розслідування не встановлювалось. Особи, які проживають із ОСОБА_7 , не допитані та клопотання про їх допит не заявлялося, інших доказів, що наркотичні засоби належать саме ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не надано.
Оскільки стороною обвинувачення не доведено, що вчинено злочин в якому обвинувачується ОСОБА_7 , тому суд першої інстанції обґрунтовано виправдав останнього за ч. 2 ст.309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування виправдувального вироку з мотивів наведених в апеляційній скарзі прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 березня 2017 року без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді