Дата документу Справа № 310/5557/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 310/5557/16-к Суддя в 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/250/18 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 12 березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 квітня 2017 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Шевченкове Бердянського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 04 квітня 2017 року обставини:
17 червня 2016 року, приблизно о 03 годині 40 хвилин, знаходячись навпроти будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_9 , з метою спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, діючи умисно, дістав з карману своїх шорт ніж та наніс ним удар в область живота зліва ОСОБА_9 , після чого потерпілий став захищатися та вони вдвох впали на землю, де ОСОБА_7 діючи умисно наніс ножом ще два удари, один з яких в область нижньої щелепи ОСОБА_10 , а другий в область його грудної клітини справа, спричинивши потерпілому, згідно висновку експерта №566 від 16.07.2016, тілесні ушкодження у вигляді: одиночного проникаючого сліпого колото-різаного поранення черевної порожнини зліва з ушкодженням лівої долі печінки, яке супроводжувалось гемоперитонеумом та кваліфікується, як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння; а також спричинив колото-різані поранення нижньої щелепи зліва та грудної клітини справа, які кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 квітня 2017 року:
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено до набрання вироком законної сили.

На підставі ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 17.06.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта на суму 1935 грн. 92 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вказує на недотримання при винесенні вироку судом першої інстанції вимог ст. 370, 374 КПК України, на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт вважає, що мотив, зазначений судом у вироку, а саме «на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин», жодним чином не підтверджений під час судового розгляду кримінального провадження.

Захисник зазначає, що між учасниками події 17.06.2017 року відбулася обоюдна бійка, яку спровокував та почав саме потерпілий ОСОБА_9 зі своїм товаришем ОСОБА_11 . ОСОБА_7 захищав себе та свою дружину, тобто діяв у стані необхідної оборони, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст.124 КК України.

Апелянт вказує на посилання суду у вироку на неіснуючий висновок експерта та на висновки наявного у справі висновку, згідно якого експерт вказав і на можливість спричинення тілесних ушкоджень потерпілому і при обставинах, вказаних обвинуваченим. Захисник посилається на рішення, прийняті слідчим, слідчим суддею Бердянського міськрайонного суду Запорізької області та апеляційним судом Запорізької області, якими встановлено факт обопільної бійки, що протирічить мотиву, зазначеному у вироку.

Також захисник вказує, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення у порушенні п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Крім того, ОСОБА_8 зазначає, що суд призначив дуже суворе покарання ОСОБА_7 , не врахувавши при цьому, що спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не призвели до тяжких наслідків, так як потерпілий знаходився на лікуванні не значний час лише один тиждень та не врахував факт отримання тілесних ушкоджень дружиною обвинуваченого від дій ОСОБА_9 .

Адвокат посилається на факт не прийняття судом до уваги відсутність моральних та матеріальних претензій до ОСОБА_7 , перебування у останнього на утриманні двох неповнолітніх дітей та його позитивну характеристику.

Захисник просить вирок скасувати, змінити правову кваліфікацію дії ОСОБА_12 на ст.124 КК України, призначити останньому більш м`яке покарання та звільнити обвинуваченого з-під варти.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на незмінність своїх показань стосовно обставин кримінального правопорушення під час досудового розслідування та судового розгляду на відмінність від потерпілого і свідка ОСОБА_11 , які неодноразово змінювали свої пояснення.

Вказує, що його показання підтверджують свідки по кримінальному провадженню і отримані судом дані вказують, що він захищався від дій потерпілого і ОСОБА_11 та захищав свою дружину ОСОБА_13 , тому його дії необхідно кваліфікувати за ст.124 КК України.

Також, обвинувачений зазначає, що при кваліфікації його дій, суд не звернув увагу на факт перебування потерпілого на лікуванні всього один тиждень, та не врахував при призначенні покарання, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

ОСОБА_7 вказує на невідповідність висновку суду про факт перебування його у стані алкогольного сп`яніння, так як це спростовується висновками експертизи від 17.06.2016 року.

Апелянт просить вирок змінити, кваліфікувати його дії за ознаками ст.124 КК України, при винесенні покарання обмежитися відбутим строком під час попереднього ув`язнення та звільнити його з-під варти.

У доповненні до апеляційної скарги від 01.10.2017 року обвинувачений вказав, що свідок ОСОБА_14 надала у суді першої інстанції неправдиві показання, що він нібито-то переслідував потерпілого. Це не відповідає дійсності та не підтверджується жодним доказом, тому просить суд не брати до уваги показання вказаного свідка. Показання інших свідків та висновки судово-медичних експертиз дають підстави зробити висновок, що події відбувалися саме так, як він зазначає у своїх показаннях.

Також, ОСОБА_7 посилається на процесуальні порушення слідчого під час проведення впізнання, так як він на відмінність від інших учасників слідчої дії знаходився у крові та з тілесними ушкодженнями. Вказав, що численні клопотання і скарги, подані ним та його захисником на стадії досудового розслідування не були належним чином розглянуті ні слідчим, ні прокурором.

Просить суд застосувати до нього вимоги ЗУ «Про амністію 2017 року» та при призначенні покарання вимоги ч.5 ст.72 КК України, врахувавши період перебування його під вартою з 17.06.2016 року до моменту вступу вироку у законну силу.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухвалені вироку.
Заслухавши доповідача, прокурора, який висловив заперечення доводам та вимогам апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які підтримали вимоги, відповідно поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної й достатньої у даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Отже, необхідна оборона є вимушеним спричиненням шкоди тому, хто посягає, при правомірному захисті правоохоронюваних інтересів особи, суспільства чи держави від суспільно небезпечного посягання. При цьому до умов правомірності необхідної оборони необхідно віднести: посягання повинно бути суспільно небезпечним; посягання повинно бути наявним; при необхідній обороні заподіяння шкоди можливе тільки тому, хто посягає; необхідна оборона може здійснюватися для захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави; у процесі необхідної оборони не повинно бути ексцесу оборони, тобто перевищення її меж.

З досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається, що фактично ОСОБА_7 першим вдарив ОСОБА_9 , що підтверджується не тільки показаннями самого потерпілого, а і показаннями цивільної дружини обвинуваченого свідка ОСОБА_13 , тобто, на думку колегії суддів, було відсутнє таке посягання з боку потерпілого, як обов`язкове при необхідній обороні.

Крім того, посилання ОСОБА_7 на те, що він захищав себе та свою дружину також від дій ОСОБА_11 не свідчать про дії обвинуваченого у стані необхідної оборони, так як в такому випадку заподіяння шкоди можливе тільки тому, хто посягає.

На відсутність посягання ОСОБА_9 також вказують і дані судово-медичних експертиз, відповідно до яких встановлено кількість, локалізацію та ступінь тілесних ушкоджень у потерпілого та у обвинуваченого.

Посилання обвинуваченого на власні дії в умовах необхідної оборони є непереконливими з урахуванням доведеності агресивної поведінки саме з боку обвинуваченого, відсутності у потерпілого будь-яких сторонніх предметів для нанесення ударів, а отже і реальної загрози життю обвинуваченого.

При цьому судова колегія звертає увагу на чисельність нанесення ОСОБА_7 наявним у нього ножем ножових поранень потерпілому.

Вказаний злочин скоєно в умовах очевидності у присутності свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , зміст пояснень яких засвідчує про виниклі у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень після бійки із обвинуваченим.

За показами потерпілого ОСОБА_9 він стояв лицем до лиця з ОСОБА_7 після чого відчув удар у лівий бік ножем та почав захищатися, дрався він лише з обвинуваченим ОСОБА_7 , бійка продовжувалась декілька хвилин та проходила інтенсивно, після удару в лівий бік, ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_7 , відчув слабкість та впав на землю. Після чого ОСОБА_7 накинувся на ОСОБА_10 зверху та почалася боротьба. У нього були порізи на лиці, грудях та спині.
Пояснення потерпілого та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 узгоджуються між собою та не містять суттєвих протиріч щодо фактичних обставин справи.
За висновком експерта № 566 від 05.07.2016 року - у ОСОБА_10 виявлено одиночне проникаюче сліпе колото-різане поранення черевної порожнини зліва з ушкодженням лівої долі печінки, яке супроводжувалось гемоперитонеумом та кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння; а також колото-різане поранення нижньої щелепи зліва та грудної клітини справа, які кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (а.с. 115-116).
Сам факт спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 обвинуваченим не спростовується. За поясненнями ОСОБА_7 після бійки з потерпілим ніж він викинув.

Згідно протоколу огляду місця події від 17.06.2016 року з фото таблицею до нього при огляді місця події: місцевості навпроти будинку № 3 по пр. Азовському в м. Бердянську знайдено предмет схожий на розкладний ніж (а.с. 100-104), яким за висновком експерта № 407 від 30.06.2016 року є туристичний ніж ( а.с. 158- 161).
За висновком експерта № 408 від 30.06.2016 року - на поверхні футболки та чоловічої куртки потерпілого ОСОБА_10 наявні пошкодження тканини, які могли бути утворені в результаті колюче-ріжучої дії ножу, вилученого в ході огляду місця події навпроти буд. АДРЕСА_3 (а.с. 141-151).
Покази свідка ОСОБА_13 , яка є цивільною дружиною обвинуваченого, не спростовують факту нанесення останнім ножових поранень потерпілому ОСОБА_10 , а так само і не вказують на перебування ОСОБА_7 у стані необхідної оборони та лише вказують на обопільну бійку між обвинуваченим та потерпілим.

Докази, досліджені у судовому засіданні, зазначені та оцінені у вироку суду, у своїй сукупності доводять, що судом правильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання обвинуваченого на незаконність проведення впізнання особи через те, що лише ОСОБА_7 був у крові та з тілесними ушкодженнями серед учасників вказаної слідчої дії. Аналіз протоколу пред`явлення особи для впізнання свідчить про те, що ОСОБА_7 власноруч зазначив, що доповнення та зауваження до проведення слідчої дії відсутні (т.1 а.п.108).

Неможливо погодитися із твердженням захисника, що мотив злочину, зазначений судом у вироку, а саме «на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин», жодним чином не підтверджений під час судового розгляду кримінального провадження.

Досліджені обставини кримінального провадження свідчать про те, що до скоєння злочину між собою потерпілий та обвинувачений знайомі не були. Крім того, між компаніями, в яких вони знаходилися відбулася сварка з приводу небезпечності дій ОСОБА_17 по спуску шини автомобіля на сходах, тобто неприязні відносини дійсно раптово виникли між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Посилання захисника, що рішеннями слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області та апеляційного суду Запорізької області з приводу законності закриття кримінального провадження по заяві ОСОБА_13 встановлено факт обопільної бійки, жодним чином не впливає на висновок колегії суддів про законність прийнятого судом рішення, так як в даному випадку у слідчого судді та колегії суддів апеляційного суду предметом дослідження було законність прийнятого слідчим рішенням по заяві ОСОБА_13 , а не встановлення обставин скоєного ОСОБА_7 злочину.

Також, не знайшли свого підтвердження і доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, які обґрунтовані тим, що останній не містить формулювання обвинувачення.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту відносно ОСОБА_7 (т.1 а.п.1) він містить відомості, які передбачені пунктами 1-9 ч. 2 ст. 291 КПК України, зокрема: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів, відповідаючи на доводи сторони захисту з приводу посилання суду на неіснуючий висновок судово-медичного експерта, звертає увагу на наступне.

Так, дійсно судом як доказ винуватості обвинуваченого зазначено висновок експерта № 6451 від 09.08.2016 року.

Насправді в матеріалах кримінального провадження міститься висновок експерта № 641 від 09.08.2016 року. Разом з тим, факт дослідження саме цього висновку в суді першої інстанції, судова колегія пов`язує із технічним записом судового засідання, посиланням районного суду на аркуші справи, де знаходиться саме цей висновок (а.с.117-118), а його зміст збігається із викладеним місцевим судом у вироку.

Отже, зазначений апелянтом факт жодним чином не впливає на правильність висновку суду про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині, а певні описки можуть бути усунені в порядку ст. 379 КПК України.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, щодо дотримання справедливості, зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, суд врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, а саме: що він раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується. Крім того, врахував суд обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочинів та вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Факт вживання спиртних напоїв визнавав сам обвинувачений під час його допиту у судовому засіданні та підтверджується даними, викладеними у висновку судово-психіатричного експерта № 367 від 13.07.2016 року, згідно яких ОСОБА_7 розладів психічної діяльності не виявляв і не виявляє на цей час. У період здійснення інкримінованого правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а знаходився у стані алкогольної інтоксикації (т.1 а.п. 162-166).

Наявність у обвинуваченого неповнолітніх дітей, не спростовує висновок суду щодо призначеного покарання.

Крім того, не відповідає дійсності посилання захисника обвинуваченого щодо наявності позитивної характеристики на ОСОБА_7 . Так, в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.п. 180) мається характеристика на останнього, але її зміст не дає підстав стверджувати, що вона є позитивною.

Отже, суд не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України і дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено. Своє рішення в цій частині суд належним чином мотивував.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині визначення виду і розміру призначеного засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам Закону України про кримінальну відповідальність та принципам індивідуалізації та справедливості.

Вимоги ОСОБА_7 щодо застосування до нього вимоги Закону України «Про амністію 2017 року» не підлягають задоволенню, оскільки обвинувачений не є суб`єктом вказаного Закону та його дії не підпадають під категорію злочинів, за які можливо застосування амністії.

Вимоги обвинуваченого щодо застосування до нього ч.5 ст. 72 КК України у редакції ЗаконуУкраїни «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII задоволенню не підлягають, оскільки зміст резолютивної частини вироку засвідчує застосування до ОСОБА_7 положень вказаної норми до набрання вироком законної сили.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 квітня 2017 року відносноОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4