АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2018 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого, судді ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2017 року по кримінальному провадженню № 0000030 від 29 січня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, не працюючий, із середньою спеціальною освітою, має на утриманні трьох малолітніх дітей, уродженець Автономної Республіки Крим, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий на підставі ст. 89 КК України,
засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.
Головуючий у І інст. ОСОБА_9 ; Єдиний унікальний номер 718//1312/17; суддя-доповідач ОСОБА_1 ; провадження № 11-кп/794/34/18; катег.: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

На підставі ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки.
Зобов`язано ОСОБА_6 , періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році» ОСОБА_6 звільнений від призначеного йому покарання.
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, українець, не працюючий, із середньою освітою, уродженець м. Кельменці, Чернівецької області, зареєстрований та проживаючий по АДРЕСА_2 , одружений, раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки.
Зобов`язано ОСОБА_7 , періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За ст. 185 ч. 2 КК України, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення ними цього кримінального правопорушення.
У задоволенні цивільного позову ТзОВ «Орієнтир» до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином відмовлено.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними в тому, що 28 січня 2017 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, за попередньою змовою між собою на території ТзОВ «Орієнтир» в селі Юрківці, Заставнівського району, Чернівецької області, за допомогою газового різака порізали дві частини металевої ємності розміром 2,5?1 метри, всього 200 кілограм, вартістю 3 100 гривень, які намагались викрасти та вивезти з території заводу на автомобілі марки «Фольксваген Т-4», державний номерний знак « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_7 , проте свій злочинний намір не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були виявлені та викриті працівниками поліції.

Також, органи досудового розслідування повідомили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про підозру і склали щодо них обвинувальний акт обвинувачуючи їх в тому, що вони в кінці грудня 2016 року, за попередньою змовою між собою із території ТзОВ «Орієнтир» в селі Юрківці, Заставнівського району, Чернівецької області, за допомогою газового різака скоїли крадіжку частини металевого резервуару ємністю 400 м?, вартістю 23 400 гривень.

Крім цього, органи досудового розслідування повідомили ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про підозру і склали щодо них обвинувальний акт обвинувачуючи їх в тому, що вони в середині січня 2017 року, за попередньою змовою між собою, повторно із території ТзОВ «Орієнтир» в селі Юрківці, Заставнівського району, Чернівецької області, за допомогою газового різака вчинили крадіжку частини металевого резервуару ємністю 400 м?, вартістю 32 000 гривень.

За епізодами крадіжок в кінці грудня 2016 року та в середині січня 2017 року, судом ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдано.

Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за цими епізодами, внаслідок не встановлення достатніх доказів для доведення їх винуватості, суд першої інстанції у вироку зазначив, що хоча обвинувачені і визнали в суді факт вчинення ними цих крадіжок, проте в інвентаризаційних описах основних засобів ТзОВ «Орієнтир» відсутні записи про залишкову вартість металевих резервуарів, тому, суд позбавлений можливості встановити дійсну вартість викраденого майна ТзОВ «Орієнтир» на загальну суму 58 500 гривень.

Також у вироку зазначено, що трафіки з`єднань телефонних абонентів, що належать ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в період з грудня 2016 року до 28 січня 2017 року про їх пересування по території села Юрківці, Заставнівського району, Чернівецької області, не підтверджують вчинення обвинуваченими крадіжок з ТзОВ «Орієнтир» в кінці грудня 2016 року та середині січня 2017 року, оскільки є припущеннями, а протокол слідчого експерименту із ОСОБА_6 не може бути взято до уваги через відсутність у кримінальному провадженні компакт диску із його записом.

В апеляційній скарзі прокурор Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 ставить питання про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 185 ч.2 КК України як необґрунтованого та ухвалення нового, яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у вчиненні злочинів передбачених ст. 185 ч.2 КК України і призначити їм покарання за цими законами у виді трьох років позбавлення волі кожному із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».
Зокрема, в апеляційній скарзі прокурора зазначено, що в судовому засіданні самі обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтвердили, і це зазначено у вироку, що в кінці грудня 2016 року та середині січня 2017 року за попередньою змовою між собою таємно викрали з території ТзОВ «Орієнтир» в селі Юрківці, Заставнівського району, Чернівецької області два резервуари місткістю 400 м?, що піддержується показами потерпілого ОСОБА_10 та наданими ТзОВ «Орієнтир» документами про вартість викраденого майна, тому суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого висновку, що у кримінальному провадженні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними в кінці грудня 2016 року та в середині січня 2017 року крадіжок металевих резервуарів місткістю 400 м? вартістю 23 400 гривень та 32 000 гривень з території ТзОВ «Орієнтир».
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання визначивши його із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу або скоротити тривалість іспитового строку посилаючись на те, що він визнав свою вину і по тим злочинах за які його суд виправдав, щиро розкаявся у скоєному злочині, відшкодував завдану шкоду, раніше не судимий, позитивно характеризується.
Заслухавши суддю доповідача, який доповів зміст апеляційних скарг, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, які підтримали подані ними апеляційні скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 про залишення вироку суду без змін, провівши судовий розгляд, дослідивши наявні у кримінальному провадженні докази, допитавши обвинувачених, провівши судові дебати та заслухавши обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в останньому слові, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню частково.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , 28 січня 2017 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, за попередньою змовою між собою на території ТзОВ «Орієнтир» в селі Юрківці, Заставнівського району, Чернівецької області, за допомогою газового різака порізали дві частини металевої ємності розміром 2,5?1 метри, всього 200 кілограм, вартістю 3 100 гривень, які намагались викрасти та вивезти з території заводу на автомобілі марки «Фольксваген Т-4», державний номерний знак « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_7 , проте свій злочинний намір не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були виявлені та викриті працівниками поліції.

Крім цього, в кінці грудня 2016 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою із території ТзОВ «Орієнтир» в селі Юрківці, Заставнівського району, Чернівецької області, за допомогою газового різака скоїли крадіжку частини металевого резервуару ємністю 400 м?, вартістю 23 400 гривень.

Також, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в середині січня 2017 року, за попередньою змовою між собою із території ТзОВ «Орієнтир» в селі Юрківці, Заставнівського району, Чернівецької області, за допомогою газового різака скоїли крадіжку частини металевого резервуару ємністю 400 м?, вартістю 32 000 гривень.

Винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, за обставин зазначених у вироку, повністю встановлена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Також, наявними у кримінальному провадженні доказами дослідженими судом першої та апеляційної інстанції повністю доведена винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок з ТзОВ «Орієнтир» за попередньою змовою групою осіб в кінці грудня 2016 року та в середині січня 2017 року.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи допитаний у суді першої та апеляційної інстанції підтвердив, що у січні 2017 року, двічі за попередньою змовою з ОСОБА_7 приїжджали на територію ТзОВ «Орієнтир» в селі Юрківці, Заставнівського району, на автомобілі ОСОБА_7 марки «Фольксваген Т-4», звідки викрали металеві листи, які здали на металобрухт в селищі міського типу Лужани та Чернівцях.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції, підтвердив ці покази ОСОБА_6 , а також пояснив, що металеві листи вони розрізали газовим різаком, який ОСОБА_6 з метою вчинення крадіжки з ТзОВ «Орієнтир» взяв в оренду.

Потерпілий ОСОБА_10 , пояснив суду першої інстанції, що в грудні 2016 року та січні 2017 року з ТзОВ «Орієнтир» невідомими особами було викрадено два металеві резервуари на загальну суму 58 500 гривень.

Ці його покази підтверджуються заявами до правоохоронних органів, про вчинення крадіжок в грудні 2016 року та січні 2017 року з ТзОВ «Орієнтир» двох металевих резервуарів вартістю 23 400 гривень та 32 000 гривень на загальну суму 55 400 гривень, яка зазначена в інвентаризаційному описі (Т. 1 а. с. № 68-69, 90-92, 100).

Працівник пункту прийому металобрухту ОСОБА_11 показав суду першої інстанції, що обвинувачені неодноразово здавали йому металобрухт у січні 2017 року.

Факт знаходження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в грудні 2016 року та січні 2017 року в селі Юрківці, Заставнівського району, підтверджується і трафіком телефонних розмов ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з належних їм мобільних телефонів.
Ці розмови в сукупності з іншими прямими та непрямими доказами підтверджують факт вчинення обвинуваченими крадіжок в кінці грудня 2016 року та в середині січня 2017 року з ТзОВ «Орієнтир», тому висновок суду, що ці докази є припущеннями необґрунтований.
З протоколу слідчого експерименту (Т. 2 а. с. № 22-24) видно, що в ході досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 пояснив як були вчинені ним та ОСОБА_6 в кінці грудня 2016 року та середині січня 2017 року крадіжки з ТзОВ «Орієнтир» металевих листів, як їх розрізали газовим різаком та перевозили на автомобілі.

Згідно з ч. 6 ст. 107 КПК України, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
З протоколу слідчого експерименту вбачається, що фіксування цієї слідчої дії проводилось за ініціативи слідчого, а не учасників процесуальної дії, тому суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що відсутність компакт диску із записом слідчого експерименту виключає його використання як доказу.
З протоколу огляду місця події (Т. 1 а. с. 3 34-46) видно, що 28 січня 2017 року в обвинувачених вилучили газовий різак, яким вони розрізали металеві листи в ТзОВ «Орієнтир» та автомобіль марки «Фольксваген Т-4» на якому перевозили крадене.
Виправдовуючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні крадіжок з ТзОВ «Орієнтир» в кінці грудня 2016 року та середині січня 2017 року, суд першої інстанції ці докази в тому числі покази самих обвинувачених, які визнали факт викрадення металевих резервуарів та здачу їх в якості металобрухту до уваги не взяв, внаслідок чого прийшов до необґрунтованого висновку, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними зазначених крадіжок.
Згідно з ч. 2 ст. 32 КК України, повторність злочинів, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.
Колегія суддів вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо викрадення майна, вчинені протягом грудня 2016 року та січня 2017 року, були об`єднані одним єдиним злочинним наміром, тому вчинені з одного джерела, тому є незакінченим, продовжуваним злочином.
Таким чином, сукупністю зібраних та досліджених апеляційним судом доказів у кримінальному провадженні винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні незакінченого злочину на таємне викрадення чужого майна передбаченого ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 2 КК України за попередньою змовою групою осіб, повністю доведена, тому апеляційний суд кваліфікує їх дії за цим законом.
При призначенні обвинуваченим покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, дані про їх особи та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, зокрема, що вони вчинили незакінчений злочин середньої тяжкості, повністю визнали свою вину у його скоєнні, ОСОБА_6 має на утриманні троє неповнолітніх дітей, раніше не судимий на підставі ст. 89 КК України, а ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності.
Беручи до уваги зазначені обставини, апеляційний суд вважає за можливе до призначеного обвинуваченим покарання застосувати ст. 75 КК України та звільнити їх від відбування покарання з випробуванням.
З кримінального провадження видно, що обвинувачений ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, визнав свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаявся у його скоєнні, частково відшкодував завдану шкоду, позитивно характеризується.
За таких обставин, беручи до уваги, що ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненому злочині та вчинив злочин, який відносяться до середньої тяжкості, колегія суддів вважає за можливе частково задовольнити його апеляційну скаргу в частині пом`якшення призначеного покарання та зменшення йому тривалості іспитового строку.
У зв`язку з наявністю в ОСОБА_6 трьох малолітніх дітей, він підлягає звільненню від покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційні скарги, прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 07 грудня 2017 року, в частині виправдання за епізодами крадіжок в кінці грудня 2016 року на суму 23 400 гривень та в середині січня 2017 року на суму 32 000 гривень, скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.2 КК України, і призначити йому покарання за цим законом у виді три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію в 2016 році».
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 15 ч.3, ст. 185 ч.2 КК України, і призначити йому покарання за цим законом у виді два роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов, ТзОВ «Орієнтир» до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином, задовольнити.
Стягнути з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за завдану злочином матеріальну шкоду солідарно в сумі 53 000 гривень.
В решту частині вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1

Судді:[підпис]ОСОБА_2

[підпис]ОСОБА_3

Копія, згідно з оригіналом
Суддя
Апеляційного суду
Чернівецької області _________________ ОСОБА_1
06.02.2018 ОСОБА_12 (підпис)