УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №293/1373/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого
ОСОБА_7 : ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за зміненою апеляційною скаргою заступника на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 09 березня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр. України, освіта неповна середня, тимчасово не працюючого, раніше судимого:
- вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 25.01.2016 року за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., який на підставі ухвали Черняхівського районного суду Житомирської області від 12.08.2016 року змінений на покарання у виді 35 годин громадських робіт, покарання відбуто,
-вироком Богунського районного суду м. Житомира 03.03.2017 року за ч.1 ст.309 КК України до шести місяців арешту,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України та призначено покарання
за ч.3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки п`ять місяців.
за ч.1 ст.357 КК України призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання більш м`якого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років 5 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 03.03.2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання з 21.11.2016 року.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , тимчасово не працюючого, раніше судимого, останній раз Черняхівським районним судом Житомирської області 13.02.2017 року за ч.1 ст. 185, ч.1 ст.71 КК України у виді штрафу на суму 1700 грн.,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Черняхівського районного суду Житомирської області від 13.02.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 10.04.2009 року за ч.1 ст.194 КК України у виді штрафу на суму 1700 гривень вирішено виконувати окремо.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту затримання.
Речові докази: ноутбук марки Samsung, разом з оптичним маніпулятором genius, три пляшки горілки марки Немирів, ТВ-тюнер «Ортон», м`ясорубку марки «Мрія» передані на зберігання потерпілій - ухвалено залишити власниці.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_7 в солідарному порядку судові витрати на залучення експертів - 3633 (три тисячі шістсот тридцять три) грн. 30 коп. на користь держави.
Запобіжні заходи: обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою та ОСОБА_9 - у виді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу - ухвалено залишити без зміни.
Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що близько 23-ї години 20.11.2016 року ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання і в цей час в нього виник злочинний умисел направлений на повторну крадіжку чужого майна. З цією метою він вирушив до АДРЕСА_1 , де прийшов до домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 .
Достовірно знаючи, що в будинку нікого не має, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторну крадіжку чужого майна поєднаного з проникненням в житло, при цьому впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 за допомогою заготовленого металевого прута віджав вхідні двері до будинку, таким чином проник в середину вказаного будинку, звідки таємно викрав ноутбук марки SUMSUNG, вартістю 1400 грн., разом з оптичним маніпулятором Genius, вартістю 62 грн. 50 коп., три пляшки горілки марки Немирів, ємкістю 0.7 л., які матеріальної цінності не представляють, та одну пляшку горілки Немирів об`ємом 0.25 л., яка матеріальної цінності не представляє, п`ять пляшок сувенірних горілки Немирів, об`ємом 100 г., які матеріальної цінності не представляють, а всього майна потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 1462.50 грн., після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріального збитку на вищевказану суму.
Водночас ОСОБА_7 20.11.2016 року, близько 23 год. знаходився за місцем свого проживання і під час чого в нього виник злочинний умисел направлений на крадіжку чужого майна. З цією метою він вирушив до АДРЕСА_1 , де прийшов до домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 .
Достовірно знаючи, що в будинку нікого не має, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на крадіжку чужого майна поєднаного з проникненням в житло, при цьому впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 за допомогою заготовленого металевого прута, віджав вхідні двері будинку, таким чином проник в середину вказаного будинку, звідки викрав офіційні документи, а саме: побудинкову книгу, технічну документацію на будинок та свідоцтва про народження, що належать ОСОБА_10 .
В подальшому ОСОБА_7 цього ж вечора, умисно пошкодив шляхом спалювання дані документи в АДРЕСА_1 .
Продовжуючи свої злочинні діяння, направленні на крадіжку чужого майна ОСОБА_7 , 21.11.2016 року близько 00.00 год. з метою повторної крадіжки чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, прийшов до свого батька ОСОБА_9 , та повідомив останнього, що йому достовірно відомо про те, що в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , відсутні господарі, запропонував ОСОБА_9 пройти до вказаного домоволодіння. Таким чином у ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник спільний злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підійшли до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 . В цей же день та час, знаходячись за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 розподілили між собою ролі задля реалізації спільного злочинного умислу в результаті чого, згідно розподілення ролей, ОСОБА_7 повинен був проникнути на територію домоволодіння належного ОСОБА_10 та викрасти майно, а ОСОБА_9 повинен був спостерігати за навколишньою обстановкою, щоб у випадку появи сторонніх осіб попередити про це ОСОБА_7 . Цього ж дня, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи в межах розподілених ролей, проник на територію домоволодіння, що належить ОСОБА_10 та за допомогою металевого прута віджав вхідні двері, після чого проник в середину вказаного будинку. Після чого ОСОБА_7 , діючи в межах єдиного злочинного умислу з ОСОБА_9 таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_10 майно, а саме: кухонний набір з шести каструль вартістю 350 грн., міксер «Домотек» вартістю 194.75 грн., три каструлі на суму 2430 грн., 2 ТВ- тюнер «Локус» вартістю 322.40 грн., ТВ-тюнер «Ортон» вартістю 458.55 грн., дві чоловічі дублянки вартістю 300 грн., жіночі літні туфлі вартістю 150 грн., покривало розмірами 190Х200 см. вартістю 200 грн., полушубок жіночий вартістю 700 грн., м`ясорубку марки «Мрія» вартістю 60 грн., чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 3575.70 грн.
Під час того, як ОСОБА_9 та ОСОБА_7 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.
22.03.2017 року ухвалою Черняхівського районного суду Житомирської області у вступну частину вироку від 09.03.2017 року щодо анкетних дані обвинувачених було внесено виправлення в порядку ст. 379 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити вказівку про застосування ст. 70 ч. 4 КК України відносно ОСОБА_9 та вказівку, про необхідність виконання вироку Черняхівського районного суду від 10.04.2009 року за ч.1 ст. 194 КК України у виді штрафу на суму 1700 грн. Також просить виключити вказівку про часткове приєднання покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 03.03.2017 відносно ОСОБА_7 . Посилається на те, що не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочинів, встановлених судом, кваліфікації дій обвинувачених та доведеності їх вини, вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, судом до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 03.03.2017 року та остаточно визначено покарання у виді З років 6 місяців позбавлення волі. Хоча за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 03.03.2017 останнього засуджено до 6 місяців арешту. Тому покарання за попереднім вироком приєднано повністю, а не частково, таку вказівку необхідно виключити з вироку. Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, відповідно до ч.4 ст.70 КК України судом застосовано принцип часткового складання покарань та остаточно визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що є неприпустимим, оскільки такі покарання мають виконуватися окремо, тому вказівку про застосування ст. 70 ч. 4 КК України необхідно виключити. відповідно до п. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків виконання обвинувального вироку, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано на протязі двох років, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Оскільки минув відповідний термін, вирок Черняхівського районного суду від 10.04.2009 року за ч.1 ст. 194 КК України у виді штрафу на суму 1700 грн. виконанню не підлягає. Тому необхідно виключити вказівку суду про виконання вказаного покарання.
В судовому засіданні прокурор змінив апеляційну скаргу, просив оскаржений вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося у відсутності в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки суд першої інстанції обмежився лише вказівкою на обвинувачення, доведене досудовим розслідуванням. Крім того в порушення вимог ст. 107 КПК України судом при вирішення у відкритому судовому засіданні 22.03.2017 року при виправленні описки у вироку від 09.03.2017 року не здійснювалося фіксування судового процесу технічними засобами.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою змінену апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що підлягає задоволенню, а вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 09.03.2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_7 -скасування з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Відповідно до пп.1 п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з вироку суду, в судовому засіданні були допитані обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , з`ясована позиція потерпілої ОСОБА_10 щодо вчинених злочинів, викладена в її письмовій заяві, досліджені докази, але в мотивувальній частині суд вказав лише обставини встановленні органом досудового розслідування, однак не зазначено обвинувачення, встановлене самим судом..
Апеляційний суд вважає вищевказане неповнотою судового розгляду та істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Щодо посилання прокурора на відсутність фіксування судового процесу 22.03.2017 року при виправленні описки у вироку від 09.03.2017 року , то зазначені доводи не можуть бути враховані апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки ухвала суду від 22.03.2017 року ним не оскаржена.
З врахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, беручи до уваги, що такі порушення неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.ст. 7, 407, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 09 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: