Постанова
Іменем України
27 лютого 2018 року

м. Київ
справа № 183/3595/16

провадження № 51-829 км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000031, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новотягинка Білозерського району Херсонської області, котрий проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28 квітня 2016 року по 27 жовтня 2016 року включно.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 9 вересня 2016 року по 15 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у придбанні і носінні бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, які вчинено за таких обставин.
9 липня 2015 року ОСОБА_7 було призвано за мобілізацією Херсонським ОМВК Херсонської області та направлено для подальшого проходження служби у військову частину (польова пошта НОМЕР_1 ).
20 жовтня 2015 року наказом № 31-К командира військової частини (польова пошта НОМЕР_1 ) сержанта ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу частини та призначено на посаду розвідника 2 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу 2 розвідувальної роти.
Відповідно до вимог п.п. 2.3.1, 8.1, 8.9 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року Департаментом профілактики правопорушень МВС України, видаються дозволи на придбання, перевезення зброї, боєприпасів до неї та вибухових матеріалів і речовин, а саме на бойову нарізну воєнних зразків зброю або виготовлену за спеціальним замовленням, гладкоствольну вогнепальну зброю, бойові припаси до цих видів зброї.
28 квітня 2016 року сержант ОСОБА_7 , прибувши із зони проведення Антитерористичної операції у розташування військової частини (польова пошта НОМЕР_1 ), яка дислокується у АДРЕСА_2 , того ж дня звернувся до командування військової частини (польова пошта НОМЕР_1 ) з рапортом про надання йому звільнення за сімейними обставинами. За результатами розгляду рапорту сержанту ОСОБА_7 було надане звільнення від виконання службових обов`язків строком на 4 доби, тобто до 2 травня 2016 року.
Після отримання звільнення, 28 квітня 2016 року приблизно о 14 годині сержант ОСОБА_7 зібрав необхідні речі та залишив територію військової частини (польова пошта НОМЕР_1 ), знаходячись за межами якої, у невстановленому місці поблизу цієї військової частини у АДРЕСА_2 побачив предмети, які відносяться до категорії бойових припасів та вибухових речовин, а саме: 666 набоїв калібру 5,45 мм, 98 набоїв калібру 7,62 мм, гранати «РГД-5» у кількості 10 одиниць, гранати «Ф-1» у кількості 11 одиниць та 12 запалів «УЗРГМ 583». Реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел на придбання і носіння бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підібрав їх, вчинивши у такий спосіб придбання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
В подальшому сержант ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне поводження з бойовими припасами та вибуховими речовинами, помістив придбані в описаний вище спосіб 666 набоїв калібру 5,45 мм, 98 набоїв калібру 7,62 мм, гранати «РГД-5» у кількості 10 одиниць, гранати «Ф-1» у кількості 11 одиниць та 12 запалів «УЗРГМ 583» до власного рюкзака та в період з 14 до 15 години виїхав з смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області до м. Дніпропетровська і таким чином перевіз вказані бойові припаси та вибухові речовини на залізничний вокзал м. Дніпропетровська, отже вчинив придбання і носіння бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд не дав оцінку суперечливим показанням свідків. Вказує на порушення місцевим судом ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у зв`язку з тим, що питання про продовження строку тримання під вартою суд розглянув без участі захисника обвинуваченого. Посилається на порушення правил підсудності. Стверджує, що апеляційний суд не перевірив усі доводи його апеляційної скарги та не дав на них вичерпної відповіді. На думку захисника, призначаючи покарання, суд не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Посилається на неправильне зарахування апеляційним судом строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу задовольнити частково, змінити ухвалу суду апеляційної інстанції в частині обчислення строку покарання, а решту доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 вважала необґрунтованими.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у придбанні і носінні бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК. Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Такий висновок суду підтверджується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про те, що 28 квітня 2016 року з об`єктивних підстав виникла необхідність перевірити ОСОБА_7 , який був на залізничному вокзалі, на наявність заборонених предметів. Для цього вони відвели ОСОБА_7 до окремої кімнати, де при перевірці виявили в його рюкзаку гранати, патрони та банку з запалами для гранат, у зв`язку з цим викликали слідчо-оперативну групу; показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які підтвердили, що в їх присутності в якості понятих проводився огляд речей ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено та вилучено патрони, гранати і запали.
Крім того, висновок суду ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 про те, що 28 квітня 2016 року вони та ОСОБА_7 повернулись з зони АТО до військової частини та в той же день їм надали короткочасну відпустку. Перед тим, як залишити військову частину, їх речі перевірили на наявність вибухівки та заборонених предметів. Заборонених предметів виявлено не було і вони рушили до маршрутної зупинки, щоб їхати на вокзал у м. Дніпропетровськ. При цьому ОСОБА_7 підійшов до зупинки останнім, приблизно через п`ять хвилин, пояснивши, що в нього відірвалась лямка на рюкзаку, а тому він відстав. Приїхавши до міста, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 купили білети та попрощались з ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . Крім того, свідок ОСОБА_13 показав, що на залізничному вокзалі до нього та ОСОБА_7 підійшли люди в цивільному та попросили пройти до приміщення для огляду речей. Погодившись, вони пішли за ними. ОСОБА_13 показав свої речі, після чого його відпустили, а ОСОБА_7 залишився.
Указані показання свідків об`єктивно узгоджуються з даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 28 квітня 2016 року, в ході якого було оглянуто ОСОБА_7 і його речі та виявлено й вилучено 10 гранат «РГД-5» і 11 гранат «Ф-1» без запалів, 666 патронів калібру 5,45 мм, 98 патронів калібру 7,62 мм, 12 запалів «УЗРГМ 583» і наведені предмети, згідно з даними висновків експерта, відносяться до категорії боєприпасів та вибухових речовин; заяві та розписці ОСОБА_7 від 28 квітня 2016 року, в яких він власноручно зазначає, що надає дозвіл працівникам поліції на проведення огляду належного йому рюкзака, а також про відсутність претензій до співробітників поліції з приводу проведеного огляду рюкзака; іншими дослідженими судом доказами.
Таким чином, суд об`єктивно, повно і всебічно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у придбанні і носінні бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК кваліфіковано судом правильно.
Доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про порушення права ОСОБА_7 на захист у зв`язку з тим, що питання продовження строку тримання обвинуваченого під вартою розглядалось за відсутності захисника, є безпідставними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в підготовчому судовому засіданні 23 червня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про призначення йому захисника, в зв`язку з чим суд ухвалив рішення про залучення до участі у кримінальному провадженні захисника для здійснення захисту обвинуваченого та відклав підготовче судове засідання на 8 серпня 2016 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Ураховуючи, що строк запобіжного заходу ОСОБА_7 був застосований до 26 червня 2016 року та зважаючи на те, що суд своїм рішенням повинен забезпечити високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, в підготовчому судовому засіданні 23 червня 2016 року, врахувавши всі обставини справи, суд обґрунтовано розглянув питання продовження строку тримання обвинуваченого під вартою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, доводи захисника ОСОБА_6 про порушення правил підсудності є безпідставними.
Частина 1 статті 263 КК передбачає кримінальну відповідальність за вчинення альтернативних суспільно небезпечних діянь щодо незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, а саме за: носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
Тобто диспозиція цієї норми закону про кримінальну відповідальність перелічує (називає) в альтернативі декілька діянь, кожне з яких як самостійно, а так само і в їх сукупності, причому у будь-якій кількості і будь-якому поєднанні, становлять один (єдиний) одиничний злочин. Такий злочин вважається закінченим з моменту, коли повністю виконане хоча б одне з альтернативних діянь, передбачених диспозицією цієї статті.
Суд, виключивши з обвинувачення зазначення конкретного місця придбання боєприпасів, оскільки така обставина не була підтверджена належними та допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні, навів у вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, згідно з яким в невстановленому місці поблизу військової частини (польова пошта НОМЕР_1 ), яка дислокується у АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 підібрав предмети, які відносяться до категорії бойових припасів та вибухових речовин, і в такий спосіб вчинив їх придбання без передбаченого законом дозволу.
Виходячи з показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , зокрема, що під час огляду при виході з військової частини у них та ОСОБА_7 не було виявлено бойових боєприпасів, суд першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що ОСОБА_7 придбав бойові припаси та вибухові речовини саме у Новомосковському районі Дніпропетровської області.
З огляду на викладене, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуто судом, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення, а тому порушення правил підсудності не встановлено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд дотримався вимог ст. ст. 50і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який раніше не судимий, є учасником бойових дій в зоні АТО, за місцем служби та проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, які б обтяжували покарання.
Водночас, врахувавши зазначені дані про особу винного, на які вказує в касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , суд врахував конкретні обставини кримінального провадження, а саме кількість та небезпечність боєприпасів, вилучених у ОСОБА_7 .
Враховуючи наведене, висновок суду про відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є обґрунтованим.
Отже, призначене покарання є справедливим, а підстав для його пом`якшення із застосуванням ст. 69 КК суд не вбачає.
Апеляційний суд належним чином перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , які аналогічні доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано відмовив у її задоволенні, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою. А тому ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Разом з тим, суд вважає помилковим рішення апеляційного суду про зарахування ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 9 вересня 2016 року по 15 лютого 2017 року включно, оскільки початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання, а саме з 28 квітня 2016 року, а обраний йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не змінювався й попереднє ув`язнення продовжувалось до набрання вироком законної сили, а саме до 15 лютого 2017 року.

Тому суд вважає за необхідне змінити ухвалу апеляційного суду та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 квітня 2016 року по 15 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 440442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, суд
у х в а л и в:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині обчислення строку покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 квітня 2016 року по 15 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3