Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/137/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.01.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги начальника Світловодського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000005 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сніжкове Світловодського району Кіровоградської області, громадянина України, маючого базову середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення за період з02 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Також вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 01 січня 2017 близько 21 години 00 хвилин, з метою відшукання транспортного засобу для подальшої поїздки до м. Олександрії Кіровоградської області, з дозволу господаря ОСОБА_10 зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з останнім домовився про надання допомоги дістатися до міста Олександрія Кіровоградської області.
Допомагаючи у встановленні причини не запускання двигуна автомобіля ВАЗ 2109, державний номер НОМЕР_1 , який перебував у використанні ОСОБА_10 , ОСОБА_8 разом із господарем виштовхали вказаний автомобіль з гаражу на подвір`я домоволодіння, після чого останній пішов у напрямку будинку даного домоволодіння за акумуляторною батареєю. Повернувшись, ОСОБА_10 почав встановлювати батарею, а обвинувачений тримав кришку капоту. В цей час з будинку вище вказаного домоволодіння на подвір`я вийшов ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та не усвідомлюючи причин перебування ОСОБА_8 на території домоволодіння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин наніс останньому один удар кулаком в область обличчя.
Після цього ОСОБА_8 покинув територію домоволодіння та, відбігши приблизно на 20 м, помітив, що ОСОБА_11 рухається за ним, висловлюючись в його бік нецензурною лайкою. ОСОБА_8 обурився поведінкою ОСОБА_11 , при цьому у нього виник умисел на умисне вбивство останнього. З цією метою обвинувачений дістав із зовнішньої кишені куртки розкладний ніж, який завжди носив з собою та, тримаючи його у правій руці, переслідуючи свій злочинний намір, направлений на умисне вбивство ОСОБА_11 , дочекавшись, поки останній наблизиться до нього, чітко усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті, цілеспрямовано завдав ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які у живих осіб мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння. Намагаючись уникнути подальшого нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, ОСОБА_11 побіг в сторону свого домоволодіння, добігши до якого впав на землю, де в результаті гострої крововтрати, помер.
В апеляційних скаргах:

- прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якостіта ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі.
Мотивуючи апеляційну скаргу, прокурор вказав, що ОСОБА_8 скоїв особливо тяжкий злочин, вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав під час судового розгляду з метою уникнення, передбаченої кримінальним законом відповідальності за скоєне, у залі судового засідання надавав неправдиві покази щодо самозахисту від потерпілого, які зафіксовані на технічних засобах та зберігаються у матеріалах судового провадження та в подальшому були спростовані зібраними під час досудового слідства та дослідженими безпосередньо в судовому засіданні доказами: показами потерпілої, висновками судових експертиз, які підтвердили факти викладені в обвинувальному акті. Крім того, ОСОБА_8 скоїв злочин перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується його показами наданими у залі судового засідання.
- захисник адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок районного суду з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ст. 118 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті.

В обґрунтування апеляційної скарги, вказав на неповноту судового розгляду, яка полягає у невиконанні постанов про призначення судових біологічних експертиз, виконання яких доручено експертам Вінницького НДЕКЦ МВС України, оскільки вони були призначені але на час відкриття матеріалів досудового розслідування, висновків зазначених експертиз у матеріалах кримінального провадження не містилось.
Про виявлену неповноту досудового розслідування стороною захисту 06.04.2017 року зроблено зауваження у протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування із зазначенням, що у матеріалах відсутнє клопотання захисника від 03.04.2017 року про зміну правової кваліфікації діяння та про те, що окремо долучається письмове зауваження по матеріалах досудового розслідування на 2-х аркушах та 2 (два) клопотання в порядку ст. 220 КПК України про зміну правової кваліфікації та запобіжного заходу. Слідчим поштою надіслано лист від 11.04.2017 року про те, що ним залишено клопотання сторони захисту без розгляду, посилаючись при цьому на положення ст. 220 КПК України ним вказано, що розгляд клопотань сторони захисту здійснюється під час досудового розслідування, а клопотання заявлені вже після завершення досудового розслідування. Зауваження про неповноту досудового розслідування ним взагалі залишено поза увагою і ніякої відповіді не надано.
Крім того зазначив, що у своїх висновках судом не враховано, що згідно встановлених фактичних обставин ініціатором конфлікту був саме потерпілий ОСОБА_11 , який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, безпідставно напав на обвинуваченого ОСОБА_8 та став йому наносити удари в обличчя. Від таких раптових протиправних дій ОСОБА_8 , уникаючи побиття вибіг із двору домоволодіння на вулицю. При цьому, слід звернути увагу, як встановлено, що до виникнення конфлікту обвинувачений ОСОБА_8 у зимовий час подолав пішки значну відстань від села Глинськ до села Серебряне Світловодського району (не менше 13 км) і був знесилений пішою подорожжю, а тому з цієї причини не міг ефективно захищатись від посягання лиш за допомогою власної фізичної сили.
Також судом, залишено поза увагою той факт, що місцем, де завдано потерпілому смертельного поранення, знаходиться не у дворі домоволодіння, де розпочався напад на ОСОБА_8 , а на вулиці. Даний факт вказує на те, що потерпілий, після покинення меж домоволодіння обвинуваченим, не припинив свої протиправні дії, а продовжив їх на вулиці з новою силою, яку йому надала втеча обвинуваченого із двору, яку він сприйняв як його слабкість. А з урахуванням стану алкогольного сп`яніння, ця обставина лиш посилювала бажання потерпілого отримати повну перемогу над обвинуваченим та придавала йому впевненості у своїх діях, тому став переслідувати обвинуваченого і продовжувати свої дії вже на вулиці, чим створив умови сприймати загрозу як реальну. За таких обставин, вважає, що судом зроблено хибний висновок про відсутність підстав у ОСОБА_8 для оборони.
Судом, залишено поза увагою той факт, що із обвинуваченим ОСОБА_8 за участю судово-медичного експерта проводився слідчий експеримент, у ході якого він пояснив та показав як діяв при вчиненні ним інкримінованого йому діяння та дії потерпілого. Після проведення слідчого експерименту призначено додаткову судову медичну експертизу. Із висновку додаткової судової медичної експертизи № 3, яка закінчена 26.01.2017 року видно, що тілесні ушкодження виявлені на трупі ОСОБА_11 могли виникнуть при обставинах викладених ОСОБА_8 .
Разом з тим вважає, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в порушення вимог ч. 3 ст. 315 КПК України судом винесено ухвалу про продовження строку дії запобіжного заходу ОСОБА_8 , без участі самого обвинуваченого.
За вказаних підстав вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 115 КК України на визнання його винуватим у вчиненні умисного вбивства, при перевищенні меж необхідної оборони, тобто за ст. 118 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив задовольнити її, а апеляцію адвоката залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які в дебатах, а також обвинувачений в останньому слові просили задовольнити апеляційну скаргу, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів справи досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи.

Так, з наданих пояснень в суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав та вказав, що тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілого наніс він, проте з необережності, без умислу на заподіяння смерті, а в результаті перевищення меж необхідної оборони. Дав показання, з яких вбачається, що мешкає у с. Федірки Світловодського району Кіровоградської області. Вранці 01 січня 2017 року випив пляшку горілки об`ємом 0,5 л на двох із батьком. Під вечір вирішив поїхати в м. Олександрія Кіровоградської області, де на той час знаходилась його співмешканка. Оскільки автобуса не було, вирушив пішки, сподіваючись на попутний транспорт і так дійшов до села Серебряне Світловодського району Кіровоградської області. Біля одного двору побачив світло, а в дворі відчинені двері гаражу. Він погукав з за воріт господаря, на що чоловічий голос запропонував йому зайти у двір. Він пройшов до гаражу, там біля машини порався чоловік, у якого він запитав, чи не міг би він його підвезти до Олександрії, на що той погодився за умови, якщо заведеться машина, бо сів акумулятор. Вони вдвох викотили машину з гаражу у двір, після чого він став утримувати відкритий капот, а господар пішов десь по акумулятор. Через декілька хвилин він повернувся з акумулятором та почав його ставити під капот. В цей час від хати вибіг потерпілий - син господаря, та висловлюючись нецензурно, зразу вдарив його кулаком в лице, від чого у нього випала з рота цигарка та з голови злетіла в`язана шапка. Батько став утримувати сина, а він вибіг з двору на вулицю та вже звідти став гукати, щоб йому повернули шапку. Потерпілий вибіг на вулицю і продовжив наносити йому удари кулаком в голову всього близько 10, після чого на вулицю вибіг батько та відтягнув від нього сина. Він в свою чергу відбіг від батька з сином на відстань приблизно 10 м та знову став гукати, щоб йому повернули шапку. На це потерпілий кричав, що вб`є його, при цьому вирвався з батькових рук та зняв верхній одяг. Він злякався та почав тікати, а потерпілий кинувся за ним, догнав та сильно вдарив в голову ззаду. Він повернувся до потерпілого лицем та став його відштовхувати від себе, проте той на нього нападав та продовжував наносити численні удари в голову. Він витягнув з кармана розкладний ніж, який мав при собі, та почав розмахувати ним перед собою, щоб злякати потерпілого, проте не попереджав його про ніж словами, бо думав, що той його бачить. Це не зупинило потерпілого і він продовжував наносити удари. Бив до тих пір, поки не зупинився від удару ножа, яким він розмахував перед собою. Він відчув , що на ніж була «нагрузка» і зрозумів, що поранив нападника. Після цього потерпілий розвернувся і побіг в бік двору, він в свою чергу теж побіг геть. Дійшовши до села Косівка Світловодського району подзвонив своїй сестрі ОСОБА_12 і розповів про те, що сталося, вказав своє місцезнаходження і попросив повідомити поліцію. Він чекав приїзду поліції на місці, від них дізнався, що хлопець помер. Ніж, яким він заподіяв удар потерпілому, був у нього вилучений працівниками поліції. Стверджує, що не мав умислу на заподіяння смерті, а лише хотів відлякати нападника, бо боявся, що той вдвох з батьком його поб`ють.
Вина ОСОБА_8 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України підтверджується зібраними по справі, перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Потерпіла ОСОБА_13 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що 01 січня 2017 року її син прийшов додому о 18 год. 40 хв. в стані алкогольного сп`яніння і ліг спати. Повернувшись додому, чоловік, будучи в стані алкогольного сп`яніння, мав намір поїхати в м. Олександрія на машині на яку у дворі ставив акумулятор та до якого приблизно біля 21.00 годин вийшов син. Згодом до хати забіг чоловік руки у якого були в крові і повідомив, що з сином ОСОБА_14 щось сталося. Вони вибігли у двір де біля воріт на землі виявили сина який був у крові, а на серці рана і вона викликала швидку допомогу. На її запитання, що сталося, чоловік відповів, що вийшов з двору сказати, що машина не заводиться, а син вже лежить. Детально пояснити що відбулося він тоді, як і згодом, не міг, бо був у стані сильного алкогольного сп`яніння. Свого сина потерпіла характеризує як спокійного і доброго хлопця, переконана, що він не міг вчинити бійку, бо це не відповідає складу його характеру.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що він є батьком загиблого ОСОБА_11 . Вранці 01 січня 2017 року вони з сином пішли до друзів, де обидва вживали алкоголь. До вечора він був у важкому стані алкогольного сп`яніння і лише частково пам`ятає події, що відбувалися. Зокрема пам`ятає, що його додому привела жінка, вже було темно. Їх автомобіль стояв у дворі, як його випхав з гаражу не знає. Пам`ятає, що знайшов біля подвір`я тіло сина в крові, погукав жінку і вони вдвох занесли його в хату. Більше нічого не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що він працює начальником Світловодського ВП ГУНП України в Кіровоградській області. До чергової частини ВП надійшло повідомлення про скоєння вбивства. В складі слідчо оперативної групи він виїхав на місце події до села Серебряне Світловодського району, де було виявлено труп чоловіка з явними слідами ножового поранення. До одного з працівників поліції підійшла невідома жінка та повідомила, що їй подзвонив ОСОБА_8 і сказав, що вбив людину та вказав на місце свого знаходження, яке вона їм назвала. Вони виїхали у вказаному напрямку та біля села Косівки Світловодського району виявили чоловіка, яким виявився ОСОБА_8 . На зворотному шляху він розповів, що ніж, яким він наніс ушкодження потерпілому знаходиться при ньому.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні в суді першої інстанції надав показання аналогічні свідку ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що вона являється рідною сестрою обвинуваченого. 01 січня 2017 року ввечері брат подзвонив їй та повідомив, що в селі Серебряне в ході бійки «поронули» ножем. Вона думала, що це його підрізали, тому вирішила відвезти його в лікарню, а потім вже дзвонити в поліцію. Розпитала, де він знаходиться і сказала чекати її на місці. Потім приїхала у село Серебряне де побачила біля одного з дворів раніше знайомого працівника поліції ОСОБА_17 , якому повідомила, що дзвонив брат і переказала розмову з ним. Разом з працівниками поліції вона поїхала на межу сіл Захарівка та Косівка, де знаходився брат, та забрали його.
Вина обвинуваченого також підтверджується:

- протоколом огляду місця події від 01 січня 2017 року з фототаблицями (а.с. 116-133, т. 1)
- протоколом огляду місця події від 02 січня 2017 року з фототаблицями (а.с. 138-142, т. 1)
- протоколом огляду місця події від 02 січня 2017 року. (а.с. 148-149, т. 1)
- протокол огляду місця події від 03 січня 2017 року (а.с. 150, т. 1)
- висновком експерта № 2 ( експертиза почата 03 січня 2017 року, закінчена 26 січня 2017 року) (а.с. 160, 161-164, т. 1)
- допитом експерта ОСОБА_18 з пояснень якого є підстави для ствердного висновку про те, що ножовий удар був спричинений з застосуванням фізичної сили, спрямований у легеню та серце і вірогідність того, що потерпілий міг самостійно наштрикнутися на ніж, виключається.
- протоколом проведення слідчого експерименту з застосуванням відеозапису від 03 січня 2017 року за участю ОСОБА_8 зі стенограмою до протоколу та DVD- диском з відеозаписом вказаного слідчого експерименту, який був відтворений в ході судового розгляду, під час якого ОСОБА_8 за участю статиста розповідав та показував про обставини заподіяння ножового поранення ОСОБА_11 , при чому його покази відповідали тим, які він давав суду в ході судового розгляду. (а.с. 108, 109-115, 116, т. 2);
- висновком експерта № 2/а/ (а.с. 165, 166, т. 1);
- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 06 березня 2017 року та опису речей і документів, які були вилучені 06 березня 2017 року на підставі ухвали слідчого судді від 06 лютого 2017 року Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області (а.с. 197-199, 200, 201, 202, 203, 204-205 т. 1);
- висновком експерта № 39 від 12 січня 2017 року (а.с. 207, 210, т. 1);
- висновком експерта № 38 від 11 січня 2017 року (а.с. 211, 214-215, т. 1);
- висновком експерта № 25 з фототаблицями, (експертиза почата 20 березня 2017 року, закінчена 24 березня 2017 року) (а.с. 167-168, 171-187, т. 1);
- висновком експерта № 42 від 23 січня 2017 року (а.с. 216, 219-221, т. 1);
- висновком експерта № 40 від 23 січня 2017 року (а.с. 222, 225-227, т. 1);
- висновком експерта № 41 від 23 січня 2017 року (а.с. 228, 231-233, т. 1);
- висновком експерта № 283 від 23 січня 2017 року (а.с. 234, 231-236, т. 1);
- протоколом огляду предметів від 02 лютого 2017 року (а.с. 237-234, 239-240, т. 1);
- висновком експерта № 33 від 16 березня 2017 року (а.с. 3-4, 9-11, т. 2);
- протоколом огляду предметів від 14 березня 2017 року (а.с. 53-55, 56, т. 2);
- висновком експерта № 1 від 03 січня 2017 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі ОСОБА_8 виявлене садно верхньої частини носа, що виникло від дії тупого твердого предмета, яким може бути кулак людини. Вказане пошкодження можливо спричинене в строк і при обставинах вказаних ОСОБА_8 . За ступенем тяжкості відноситься до категорії легкого ступеню тяжкості. Інших будь яких пошкоджень , які б могли бути спричинені 01 січня 2017 року, в тому числі які могли б виникнути при самообороні і падінні з висоти власного зросту не виявлені. Садна на кистях і подряпини на правому плечі виникли за 3-7 днів до моменту експертизи і відношення до обставин 01 січня 2017 року не мають (а.с. 62, 63, т. 2)
- протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи, шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома особи із застосуванням спеціальних технічних засобів від 28 березня 2017 року, з якого вбачається, що проводилася негласна слідча дія аудіо, відео контроль особи стосовно ОСОБА_8 шляхом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома особи. Аудіозапис міститься на DVD- диску, який був відтворений судом під час розгляду справи. Дозвіл на проведення вказаної слідчої дії надано ухвалою Слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 січня 2017 року. (а.с. 123-124, 127-128, 129, 206, 207, 208-209, т. 2);
Суд першої інстанції враховуючи встановлені обставини справи, знаряддя злочину, умисне завдання ним тілесних ушкоджень у життєво важливі органи потерпілого, дійшов висновку про те, що усі дії ОСОБА_8 носили усвідомлений, послідовний, цілеспрямований характер, були об`єднані єдиним умислом та спрямовані саме на вбивство потерпілого ОСОБА_11 .

При цьому, суд критично оцінив пояснення обвинуваченого та думку сторони захисту в частині того, що обвинувачений діяв при перевищенні меж необхідної оборони, про що мотивовано виклав у вироку.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 кваліфікувавши дії останнього за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії особливо тяжкого. Обвинувачений не працює, перебуває у незареєстрованому шлюбі, від якого має неповнолітню дитину, при реєстрації народження якої він не був зазначений її батьком, перебував на Д обліку у протитуберкульозному диспансерному відділенні Світловодської ЦРЛ з 2004 року по 2012 рік, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не значиться, військову службу не проходив, перебуває на обліку військовозобов`язаних ІІ категорії в згідно ст.. 18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» по досягненню 25-річного віку. (а.с.66-67, 69, 71, 73, 75, 77, 79, 80, 192, т.2). Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 59 від 07 лютого 2017 року, ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання алкоголю, проте вказані психічні розлади не досягають ступеню душевного захворювання і недоумкуватості. Тому у відношенні інкримінуємого діяння його слід вважати осудним. Підпадає під дію ст. 19 ч. 1 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує. (а.с. 57, 58-59, т. 2). Згідно до заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам № 15 від 02 лютого 2017 року, ОСОБА_8 страждає психічно-поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю «Зловживання зі шкідливими наслідками» - лікування не потребує. (а.с. 60, 61, т. 2)
Обставини, які пом`якшують покарання судом визнано активне сприяння розкриттю злочину, а обставини, які обтяжують покарання судом не встановлено.

З огляду на вказане, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства і призначив ОСОБА_8 покарання, яке як вважає колегія суддів, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень у вигляді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою самозахисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в дані обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Згідно ч. 3 ст. 36 КК України, перевищення меж необхідної оборони, визнається умисне заподіяння тому хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Як вбачається з пункту 5 постанови Пленуму ВСУ України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» № 1 від 26.04.2002 року, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.
Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що конфлікт між ОСОБА_8 та потерпілим почався з ініціативи останнього, який перебуваючи на подвір`ї свого домоволодіння наніс обвинуваченому удар кулаком руки в область обличчя. В подальшому обвинувачений вийшов із подвір`я на вулицю, а згодом слідом за ним вийшов і потерпілий який, як зазначає обвинувачений, намагався нанести кулаками рук ще удари обвинуваченому. У відповідь обвинувачений почав розмахувати перед собою ножем внаслідок чого наніс потерпілому поранення та тілесне ушкодження, як потім вияснилось спрямоване у легеню та серце.
Показання обвинуваченого про те, що на вулиці потерпілий кричав, що вб`є його, кинувся за ним та продовжив наносити йому удари кулаком в голову всього близько 10, є безпідставними. Навпаки спростовуються висновком експерта № 1 від 03 січня 2017 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі ОСОБА_8 виявлене садно верхньої частини носа, що виникло від дії тупого твердого предмета, яким може бути кулак людини, відноситься до категорії легкого ступеню тяжкості. Інших будь яких пошкоджень, які б могли бути спричинені 01 січня 2017 року, в тому числі при самообороні і падінні з висоти власного зросту не виявлені. Вказані показання обвинуваченого колегія суддів розцінює як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності.
З врахуванням зазначеного, віку потерпілого ОСОБА_11 , який був особою 1991 року народження, тобто молодший за обвинуваченого на 10 років, який є особою 1981 року народження та за своїми фізичними даними менший за обвинуваченого, враховуючи знаряддя захисту обвинуваченого наявність ножа та відсутність у потерпілого будь-якого знаряддя, яке б реально і об`єктивно загрожувало життю обвинуваченого, колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що ніякої реальної загрози життю обвинуваченого не було, останній діяв виключно з метою умисного нанесення тілесного ушкодження потерпілому, а не на захист від посягань потерпілого на життя обвинуваченого, що в свою чергу колегією суддів не може бути розцінено, як необхідна оборона.
За вказаних обставинах спростовуються доводи адвоката щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України.

Таким чином зазначені обвинуваченим та його захисником доводи в апеляційній скарзі є необґрунтованими, не знайшли свого підтвердження і свідчать про намагання обвинуваченого уникнути відповідальності або полегшати свою долю. Навпаки доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, як підстави для скасування вироку суду першої інстанції, повністю спростовуються допитом експерта ОСОБА_18 відповідно до якого є підстави для ствердного висновку про те, що ножовий удар був спричинений з застосуванням фізичної сили, спрямований у легеню та серце і вірогідність того, що потерпілий міг самостійно наштрикнутися на ніж, виключається. Протоколом проведення слідчого експерименту з застосуванням відеозапису від 03 січня 2017 року за участю ОСОБА_8 зі стенограмою до протоколу та DVD- диском з відеозаписом вказаного слідчого експерименту, який був відтворений в ході судового розгляду, під час якого ОСОБА_8 за участю статиста розповідав та показував про обставини заподіяння ножового поранення ОСОБА_11 , при чому його показаннгя відповідали тим, які він давав суду в ході судового розгляду. (а.с. 108, 109-115, 116, т. 2).
Що стосується посилань адвоката з приводу відсутності висновків експерта, колегія суддів вважає, що останні є безпідставними, оскільки вони не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а лише одного разу адвокат в судовому засіданні від 04.10.2017 року зазначив про них та більше не повертався до вказаного питання.

Враховуючи зазначене також не заслуговують на увагу посилання адвоката на те, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в порушення вимог ч. 3 ст. 315 КПК України судом винесено ухвалу про продовження строку дії запобіжного заходу ОСОБА_8 , без участі самого обвинуваченого, як підставу для скасування вироку суду та кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 118 КК України.
Доводи апеляції прокурора про те, що призначене ОСОБА_8 судом покарання не відповідає особі обвинуваченого внаслідок м`якості і, що саме більш тяжке покарання буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень є необґрунтованими, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи. Так, прокурором не доведено з яких підстав більш тяжке покарання саме у виді 10 років позбавлення волі, буде достатнє й необхідне для виправлення обвинуваченого, а суд в свою чергу, призначаючи обвинуваченому покарання, врахував всі наявні обставини справи про що зазначив у мотивувальній частині вироку.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях прокурора та адвоката не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги начальника Світловодського відділу Знам`янської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2