АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/743/18 Справа № 175/3636/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001101 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 19 вересня 2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вказати в мотивувальній частині вироку обтяжуючу обставину рецидив злочинів, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, а саме: рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 має непогашені судимості за вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, а також за вчинення крадіжок та незаконного поводження зі зброєю.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 19 вересня 2017року у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за умисні злочини, у тому числі пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічний злочин при наступних обставинах.

Так, 17 липня 2017 року у невстановлений органом досудового розслідування час він знаходився біля автовокзалу у м. Кам`янське Дніпропетровської області, де у нього раптово виник умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання і перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у вказаний час і у вказаному місці ОСОБА_8 , вчиняючи злочин повторно, у невстановленої слідством жінки за грошові кошти у розмірі 2000 грн. незаконно придбав невстановлену кількість наркотичних засобів «героїн», «6-моноацетилморфін» і «ацетилкодеїн», які став незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Після цього обвинувачений прибув на зупинку громадського транспорту на автовокзалі, де сів у маршрутне таксі № 215, на якому незаконно перевіз вказані наркотичні засоби на АДРЕСА_3 , звідки, продовжуючи їх незаконно зберігати без мети збуту, пішим ходом попрямував у напрямку вул. Будівельників смт. Слобожанське.

Того ж дня близько 19.00 години ОСОБА_8 знаходився біля будинку № 28 по вул. Будівельників у смт. Слобожанське, де відносно нього співробітниками поліції було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.175-1 КУпАП. Під час складання протоколу обвинувачений добровільно видав із правої кишені джинсових штанів прозорий сліп-пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору з коричневим відтінком масою 0,4524 г, яка відповідно до «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.05.2000 року № 770 містить особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено героїн (діацетилморфін) масою 0,1112 г і 6-моноацетилморфін масою 0,0112 г, а також наркотичний засіб, обіг якого обмежено ацетилкодеїн масою 0,0114 г, які ОСОБА_8 , вчиняючи злочин повторно, незаконно придбав, зберігав і перевозив без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка не підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки провадження розглянуто відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, обвинуваченого, який також заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону, виходячи з такого.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження та вироку суду, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочину, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
Вимоги апеляційної скарги прокурора щодо зміни вироку суду у зв`язку із наявністю у обвинуваченого судимостей за ст.ст.263,185 КК України, що підтверджує існування обставини, що обтяжує покарання-рецидив злочинів, не можуть бути задоволені, оскільки прокурор просить погіршити становище обвинуваченого шляхом встановлення обставини, що обтяжує його покарання, а зміна вироку суду відповідно до ст.408 КПК України є можливою лише, якщо вона не погіршує становище обвинуваченого, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, яким перебуває під вартою з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4