Справа № 463/5089/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/106/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богаївка, Радивилівського району, Рівненської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у АДРЕСА_2 , громадянина України, із неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз: вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16 березня 2017 року за ст. 395 КК України до двох місяців арешту,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на один рік шість місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16 березня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді одного року семи місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року по 14 грудня 2017 року у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім цього, ОСОБА_7 04 травня 2017 року близько 20:00 год., знаходячись на вул. Грушевського, 15 у м. Львові, шляхом вільного доступу із гаражного приміщення умисно з корисливих мотивів для особистого збагачення, повторно, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_11 велосипед марки «Норко», бірюзового кольору, вартістю 7500 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 22 травня 2017 року близько 14:00 год., знаходячись в приміщенні дитячої хірургії ЛОКЛ на вул. Чернігівській, 7 у м. Львові, шляхом вільного доступу умисно з корисливих мотивів для особистого збагачення, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_12 , а саме: барсетку чорного кольору, в якій знаходились мобільний телефон марки «Леново А516» вартістю 1000 грн., мобільний телефон марки «Нокіа 200» вартістю 500 грн., банківські картки «ПриватБанк» та ключі від квартири.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 покликається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши в строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 23 травня 2017 року по 14 грудня 2017 року, яке у даному кримінальному провадженні до обвинуваченого не застосовувалось.
Зазначає, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення проводиться у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Акцентує, що порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України призвело до безпідставного зменшення строку позбавлення волі, який слід відбувати обвинуваченому у цьому кримінальному провадженні, більш ніж на 1 рік, а відтак вважає, що необхідно виключити із вироку зарахування строку попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року до строку покарання у даному кримінальному провадженні.
Просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 14 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та обрати покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16 березня 2017 року та обрати ОСОБА_7 покарання у виді одного року семи місяців позбавлення волі.
Виключити зарахування у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 23 травня 2017 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просить частково задоволити апеляційну скаргу та виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду покликання на застосування положення ч.5 ст. 72 КК України, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
П.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, судом першої інстанції при постановленні вироку ОСОБА_7 відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року по 14 грудня 2017 року у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні не обирався, натомість такий, застосовано відносно обвинуваченого у іншому кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді у Залізничному районному суді м. Львова.
Відтак, покликання суду першої інстанції у вироку та застосування положення ч.5 ст. 72 КК України є безпідставними і підлягають виключенню з мотивувальної та резолютивної частин, а тому, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу.
Окрім цього, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування постановленого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду покликання на застосування положення ч.5 ст. 72 КК України.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3