Справа № 372/1452/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1116/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 12.10.2017

УХВАЛА
Іменем України
12 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 10 серпня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, працюючого не офіційно, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 29.12.1997 року Дніпропетровським обласним судом за ч.1 ст.142, ч.2 ст.141, ч.3 ст.142, ч.1 ст.145, ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ст.93 КК України 1961 року до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 років, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На основі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком також вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 , будучи раніше судимим 29.12.1997 року Дніпропетровським обласним судом за ч.1 ст.142, ч.2 ст.141, ч.3 ст.142, ч.1 ст.145, ч.2 ст.140, ч.3 ст.140, ст.93 КК України 1961 року до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 років, на шлях виправлення та перевиховання не став, повторно вчинив умисний злочин проти власності за таких обставин.

01 січня 2017 року, близько 17 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи, що його ніхто не бачить та за його діями ніхто не спостерігає, упевнившись, що в будинку нікого не має, шляхом видавлення рукою пластикового вікна, проник до будинку АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 . Зі спальної кімнати цього будинку викрав ноутбук марки «Packard bell», модель P7YSO, вартість якого згідно з висновком експерта № 220тв від 17.03.2017 року становить 5566,67 грн., фотоапарат марки «Sony», модель DSC-H70, вартість якого згідно з висновком експерта № 220тв від 17.03.2017 року становить 1299,67 грн., відеокамеру марки «Саnоn», модель MV830, вартість якої згідно з висновком експерта № 220тв від 17.03.2017 року становить 616,67 грн., iPAD-2 Apple, вартість якого згідно з висновком експерта № 220тв від 17.03.2017 року становить 2333,33 грн., портативний DVD - плеєр, марки «Philips», модель РЕТ1030/00, вартість якого згідно з висновком експерта № 220тв від 17.03.2017 року становить 966,67 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, скориставшись викраденим майном на власний розсуд, а саме залишив за місцем свого проживання з метою власного використання, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 10 783,01 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 09 січня 2017 року, близько 21 години 00 хвилин, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, упевнившись, що в будинку нікого не має, через відкриті двері, проник до будинку АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_10 , де з веранди викрав ноутбук марки «Lenovo» модель В570 в комплекті з зарядним пристроєм, вартість якого згідно з висновком експерта № С-22 від 13.01.2017 року становить 1925,00 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, скориставшись викраденим майном на власний розсуд, а саме залишив за місцем свого проживання з метою власного використання, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1925, 00 гривень.

Не погоджуючись із вказаним рішенням заступником прокурора Київської області подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає скасуванню у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, визначивши рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує його покарання, у решті залишити вирок без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що при звільненні ОСОБА_7 від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений раніше судимий за тяжкі та особливо тяжкі злочини, має не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, відбував покарання у місцях позбавлення волі реально, новий умисний злочин вчинив через невеликий проміжок часу після звільнення, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкі умисні корисливі злочини.

Також суд першої інстанції зазначив про наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, проте не врахував її при призначенні покарання. Більше того, наявність у ОСОБА_7 судимості за ст.93 КК України 1961 року (умисне вбивство при обтяжуючих обставинах) утворює у його діях рецидив злочинів, наявність якого не визнана судом першої інстанції як обставина, що обтяжує покарання.

До того ж, суд хоча й вказав у своєму вироку, проте не взяв до уваги досудову доповідь органу пробацїї, якою встановлено, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити суспільну небезпеку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» від 29.06.1990 року при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 10.08.2017 року в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 заперечував проти обсягу пред`явленого прокурором обвинувачення. Зокрема, зазначив, що 01 січня 2017 року ОСОБА_7 викрав із його домоволодіння значно більше речей, ніж зазначено в обвинувальному акті.

У свою чергу обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої та апеляційної інстанції підтвердив слова потерпілого ОСОБА_9 та зазначив, що органами досудового розслідування в нього було вилучено лише частину викрадених у потерпілого речей.

Проте, суд першої інстанції з`ясувавши вказані вище обставини, не дослідив матеріали кримінального провадження у повному обсязі, не надав їм правової оцінки, оскільки розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

У відповідності до ч.2 ст.127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Згідно ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про цивільний позов.

Частиною 1 ст.129 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Із оскаржуваного вироку слідує, що у межах кримінального провадження відносно ОСОБА_7 цивільний позов не заявлявся. Однак, потерпілим ОСОБА_9 18.07.2017 року до Обухівського районного суду Київської області було подано цивільний позов (а.п.33-34).

Таким чином, постановляючи вирок відносно ОСОБА_7 районний суд, всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.374 КПК України, не вирішив питання про цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 відповідно до положень ч.1 ст.129 КПК України та помилково зазначив, що цивільний позов у даному кримінальному провадженні потерпілим не заявлявся взагалі.

Допущені судом першої інстанції порушення норм кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотним в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, оскільки перешкодили районному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду з особливостями, встановленими ст.416 КПК України, в тому числі частиною другою зазначеної статті.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку, у разі доведеності винуватості ОСОБА_7 призначити йому покарання з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України та ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 10 серпня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадженні в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Головуючий :
Судді :