УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/8408/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.263 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №296/8408/15-к за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 жовтня 2016 року відносно
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необґрунтований, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.263 КК України визнати невинуватим і виправдати його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення цього злочину обвинуваченим. Наголошує на тому, що судом невірно було оцінено докази по справі, зокрема, висновки експерта, показання свідків, за відсутності будь-якої відповідної оцінки показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Також, наголошує на тому, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустився однобічності та неповноти судового слідства, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому, співставляючи час внесення відомостей про відкриття кримінального провадження за яким обвинувачується ОСОБА_11 до ЄРДР з подіями, які передували цьому, ставить під сумнів законність підстав початку досудового розслідування, адже слідчий 20.05.2015 р. вніс до Реєстру дані, про які не міг знати, та інформацію про обставини, які ще не настали, а тому, законним вилучення зброї (пістолету) та гранати у майбутньому не могло бути в принципі, бо виходить, що розслідування у кримінальному провадженні щодо вчинення певних дій було розпочато до вчинення зазначених дій. Звертає увагу на ряд порушень органами досудового розслідування вимог КПК України при проведенні негласних слідчих дій. Обвинувальний акт від 29.07.2016 р. фактично дублює оголошену ОСОБА_11 підозру, при тому, що в зазначеному обвинувальному акті викладені лише зміст підозри, а також частина тих фактичних обставин правопорушення, у вчиненні яких підозрювалася особа, зокрема і правова кваліфікація, а тому особа має статус не обвинуваченого, а підозрюваного, оскільки відповідно до положень ст.277 КПК це становить зміст повідомлення про підозру. В обвинувальному акті відсутні обставини, що підлягають доказуванню в порядку п.1-2 ч.1 ст.91 КПК України, оскільки, до цього часу не доведено та не встановлено слідством обставини, а саме: «у невстановлений день, час та місці виник злочинний умисел і т.д.». Звертає увагу на те, що показання надані ОСОБА_11 під час судового розгляду підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Разом з цим, звертає увагу на показання понятих при затриманні ОСОБА_11 , а саме ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Судом не було надано належної оцінки і ряду процесуальних документів, долучених прокурором під час дослідження письмових доказів, а тільки перераховано докази. Як доказ зазначена судова молекулярна експертиза від 17.07.2015 р., однак пото-жирових слідів та інших слідів на пакеті, який «буцімто» був у руках обвинуваченого, відповідно до судової молекулярно-гінетичної експертизи (висновок №303 від 17.07.2015 р.) не виявлено. Вважає, що експертний висновок від 17.06.2015 р. №1/791, здійснений експертом НДКЦу Житомирській області ОСОБА_20 є недопустимим доказом в силу cт.86, 87, 89 КПК України. Посилаючись на ч.2 ст.11 КК України, вважає, що зберігання її підзахисним чотирьох об`єктів, що є боєприпасами - пістолетні патрони «Сова - П» калібру 9 мм Р.А., є малозначним діянням з боку останнього. Наголошує на грубому порушенні права обвинуваченого на захист, вважаючи що правову допомогу її підзахисному повинні були надати з моменту фактичного затримання. Звертає увагу, що невизнання вини у скоєнні кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_11 є способом захисту і не може бути підставою та доказом уникнення його від відповідальності, він не відмовився від дачі показань у судовому засіданні, розповів усі обставини справи та повідомив яким чином до нього в автомобіль потрапив пістолет Blow Magnum mod. НОМЕР_1 , зокрема те, що йому пістолет передав ОСОБА_21 (нині депутат Коростенської міської ради), якого затримали одночасно із ним, але відпустили, що наводить на думку про провокацію злочину. Крім того, звертає увагу на те, що ОСОБА_11 має постійне місце роботи, працює охоронцем ПП «Приватна варта», помічник депутата обласної ради, позитивно характеризується за місцем роботи та під час здійснення громадської діяльності, має гіпертонічну хворобу 2 ступеня та у нього на утриманні перебуває батько-пенсіонер 1936 року народження. Винуватість ОСОБА_11 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, за відсутності будь-яких інших доказів, які б вказували на причетність обвинуваченого до злочину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, у межах пред`явленого обвинувачення та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. Вважає, що суд прийшов до помилкового висновку про недопустимість доказу - протоколу обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , яким обґрунтовувалась вина ОСОБА_11 у придбанні та зберіганні за вказаною адресою бойової гранати «РГД-5», яка 23.05.2015 р. виявлена та вилучена в ході обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, за відсутності у вироку належної мотивації цього рішення. Звертає увагу на те, що показання слідчого ОСОБА_15 , який проводив обшук, та допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , який був запрошений у якості понятого під час наведеного обшуку у вироку, не зазначені, а другий понятий - ОСОБА_22 , на яку суд посилається у вироку, у судовому засіданні не допитувалась. Одночасно звертає увагу на те, що в самому протоколі обшуку зазначено, що обшук проводився за участю двох понятих та відображено хід та результати слідчої дії, при цьому, в учасників та присутніх під час проведення слідчої дії були відсутні будь-які зауваження щодо ходу та результатів її проведення. Суд взяв за основу лише показання сина обвинуваченого ОСОБА_13 , які слід оцінювати критично, оскільки він являється близьким родичом обвинуваченого. Суд першої інстанції, призначаючи покарання зазначив, що обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання - відсутні, обвинувачений вину не визнав, вчинив тяжкий умисний злочин, врахував особливу суспільну небезпечність вчиненого злочину, однак, при цьому призначив покарання, передбачене ч.1 ст.263 КК України в найнижчій його межі. Разом з цим, обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, однак належних висновків не зробив та знову вчинив умисний злочин, який до того ж є тяжким.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор, звертаючи увагу на безпідставність та необґрунтованість апеляційних доводів захисника, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги останньої.
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку у законну силу залишено попередню у виді особистого зобов`язання.
Строк відбуття покарання обчислено з дати приведення вироку до виконання.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу останньої задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, думку прокурора, який просив частково задовольнити апеляційні вимоги прокурора (задовольнити лише в частині вимоги про призначення більш суворого покарання) та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, порушень закону, що тягли б скасування ухваленого вироку, не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ньому та викладеними у вироку доказами. Апеляційні доводи захисника та прокурора про наявність законних підстав для скасування вироку є необґрунтованими і спростовуються наявними у справі доказами.
В ході судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у незаконному придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, не визнав та пояснив, що тривалий час займається волонтерською діяльністю і напередодні 23.05.2015 року йому зателефонував ОСОБА_23 та призначив зустріч поблизу Аеропорту. Данилов хотів передати гроші для закупівлі води та миючих засобів для військових АТО. Приїхавши на автомобілі після 10 години, по вул.Авіаторів побачив мерседес біля якого був ОСОБА_24 . При зустрічі ОСОБА_24 дав йому гроші та трап`яний згорток, який просив передати бійцю з позивним « ОСОБА_25 ». Він заніс гроші та згорток у свій автомобіль. Після, підійшов до багажника автомобіля, відкрив його, взяв воду і вирушив знову на зустріч ОСОБА_26 , і саме в цей час був затриманий працівниками СБУ. Разом із ним в автомобілі знаходились двоє неповнолітніх його товаришів ОСОБА_16 та ОСОБА_27 . В той час, коли він лежав на землі йому підносили до обличчя пакет та запитували, що в ньому, однак, той пакет йому не належав. До зброї, яка була у трап`яному згортку він також не має ніякого відношення, оскільки повинен був передати його бійцю з позивним « ОСОБА_25 » і взяв незрозумілу річ лише тому, що довіряв ОСОБА_28 . З приводу слідів виявлених на пістолеті, припускає, що коли тримаючи згорток в руках переносив його до свого автомобіля, можливо торкався тієї речі, яка була в згортку. Граната, котра була виявлена у помешканні батька, йому не належить, оскільки будинок було придбано у 2010 році у колишнього військового. Оскільки йому неодноразово погрожували, а під час затримання били, то він припускає, що дана акція була спланованою провокацією проти його принципових політичних поглядів та активної громадської позиції.
На думку апеляційного суду, у вироку суд першої інстанції, належним чином проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_11 такими, що дані з метою уникнути відповідальності за вчинене. Такі показання обвинуваченого спростовуються відповідно оціненими судом першої інстанції у вироку показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Так, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в суді першої інстанції пояснили, що 23.05.2015 року були запрошені працівниками СБУ як поняті при вилученні зброї за адресою у м. Житомирі по вул. Авіаторів, куди вони поїхали на автомобілі разом з працівниками СБУ. Там, згодом побачили автомобілі Мерседес 500 моделі, Жигулі зеленого кольору та бус Т5 Фольксваген. Бачили, як ОСОБА_11 ніс в руках пакет білого кольору з червоним написом. Коли ОСОБА_11 підходив до Мерседеса, група захвату «Альфа» його затримала та стали чекати слідчу групу. Пірожок лежав на землі до приїзду слідчо-оперативної групи, яку чекали близько години - дві. Вибухотехнік оглянув вміст пакету, який ніс ОСОБА_11 , де виявив 2 гранати і 2 запала, після чого почали обшукувати автомобіль Жигулі та знайшли між передніми сидіннями біля гальмівного ручника - пістолет (з набоями), який був замотаний в тканину. Присутній експерт на місці сказав, що пістолет, який вилучили переобладнано на бойовий. На місці було складено протоколи, в яких він розписався. Водій ОСОБА_29 , до якого направлявся з пакетом ОСОБА_30 був в наручниках, його посадили в бус Т5 Фольксваген, на якому приїхали « ОСОБА_31 ». Всю зброю та боєприпаси, яку виявили, склали в окремі пакети та опечатали.
Задля забезпечення повноти судового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, з метою перевірки апеляційних доводів захисника, апеляційний суд, задовольнивши клопотання обвинуваченого та його захисника, в судовому засіданні апеляційного суду повторно допитав свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 та додатково провів допит свідків ОСОБА_32 і ОСОБА_33 .
За результатами повторного допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які фактично підтвердили свої показання, які давали в суді першої інстанції, апеляційний суд переконався у відсутності сумнівів у їх достовірності та повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про належність і допустимість цих показань як доказів вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. При цьому, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на час проведення слідчих дій огляду місця події були понятими, тобто особами спеціально залученими до участі у кримінальному провадженні з метою засвідчення факту, змісту, ходу і результатів слідчої дії, що виключає будь-яку їх заінтересованість у результатах кримінального провадження. Апеляційні доводи захисту щодо наявності протиріч в показаннях свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , не відповідають дійсності та повністю спростовуються журналом та звукозаписом судових засідань.
Відповідно до показань допитаного в судовому засіданні апеляційного суду свідка ОСОБА_34 , останній дійсно домовився з ОСОБА_11 про зустріч в районі аеропорту м.Житомира по вул.Авіаторів для того щоб обговорити питання надання грошової допомоги для придбання товарів військовим АТО. 25.05.2015 року у зазначеному місці вони зустрілися з ОСОБА_11 , але майже відразу ОСОБА_11 та він були затримані працівниками СБУ. Під час зустрічі із ОСОБА_11 будь-які речі, зброю та боєприпаси він останньому не передавав. Невдовзі працівники СБУ після проведення в нього та його автомобілі обшуку, відпустили його, а ОСОБА_11 продовжили утримувати. Про безпосередні обставини затримання його та ОСОБА_11 детально пригадати не може, оскільки минув значний час.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_34 , апеляційний суд звертає увагу, що свідок категорично заперечив показання ОСОБА_11 в частині того, що передавав останньому будь-які речі, в тому числі зброю та боєприпаси.
Таким чином, показання свідка ОСОБА_34 повністю спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_11 , що виявлена в його автомобілі зброя - пістолет з маркуванням - «BLOW Magnum» моделі F92, належить ОСОБА_35 , не йому.
Згідно показань свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_11 приїхав до нього так як він зі своїм товаришем ОСОБА_36 мав допомогти йому скупитися для бійців АТО. Разом вони поїхали до м. Житомира. Він сидів на передньому сидінні, а ОСОБА_37 сидів на задньому сидінні. Йому не було відомо які саме речі знаходяться в салоні автомобіля. По дорозі ОСОБА_11 сказав що заїде по справах в аеропорт. Близько 11 години приїхали в аеропорт, ОСОБА_11 зустрівся з невідомим чоловіком на Мерседесі. ОСОБА_11 вийшов з машини, закрив багажник (в руках у нього нічого не було) і направився до автомобіля Мерседес. Автомобіль ВАЗ на якому вони приїхали стояв задом відносно ОСОБА_29 . В цей час розпочалися події їх затримання.
Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_38 , пояснив, що він, разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_11 на автомобілі останнього, приїхали на вул.Авіаторів в м.Житомирі в район аеропорту, де ОСОБА_11 мав з кимось зустрітися з приводу питань пов`язаних з волонтерською діяльністю. Там, він та ОСОБА_16 залишилися в автомобілі, а ОСОБА_11 вийшов з автомобіля. Що відбувалося навколо автомобіля він не звертав увагу, як затримували ОСОБА_11 він не бачив, оскільки сидів на задньому сидінні та спілкувався з ОСОБА_16 . Його та ОСОБА_16 також було затримано. Інші конкретні обставини, які стосуються провадження свідок не пригадує за минуванням значного часу.
Апеляційний суд звертає увагу на встановлену певну суперечність у показаннях свідків ОСОБА_32 та ОСОБА_16 . Так, свідок ОСОБА_16 зазначив, що на момент затримання ОСОБА_11 він перебував на передньому пасажирському сидінні автомобіля, бачив обставини затримання обвинуваченого, тоді як свідок ОСОБА_38 пояснив, що він з ОСОБА_16 на момент затримання ОСОБА_11 перебували на задньому сидінні автомобіля, де спілкувалися між собою, а тому момент затримання він не бачив.
Згідно показань свідків, та обвинуваченого автомобіль ВАЗ останнього стояв задньою частиною відносно автомобіля Мерседеса. Свідки ОСОБА_38 , ОСОБА_16 та ОСОБА_39 не підтвердили показання обвинуваченого ОСОБА_11 , що той, отримавши згорток від ОСОБА_34 , заніс його до свого автомобіля ВАЗ. З врахуванням розташування автомобіля в якому знаходилися свідки ОСОБА_38 та ОСОБА_16 , показання останнього в частині того, що він бачив, що в руках ОСОБА_11 , коли той зачинив багажник та рухався до автомобіля Мерседес нічого не було, викликають сумніви в достовірності. Крім того, ці показання протрічать показанням самого обвинуваченого, який зазначав, що в його руках була пляшка з водою.
Вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення також підтверджується письмовими доказами зібраними органом досудового розслідування з дотриманням вимог ст.93 КПК України.
Зазначені процесуальні дії під час яких було виявлено та вилучено безпосередні предмети вчинення кримінального правопорушення це зброя та боєприпаси (речові докази), були проведені з дотриманням вимог ст.ст.103, 104, 106, 223, 234, 236, 237 КПК України.
Згідно висновку судово - вибухотехнічної експертизи за №4/37 від 15.06.2015 року, встановлено, що два предмети схожі на корпуса гранат Ф-1 вилучені під час огляду місця події від 23.05.2015 року, за адресою м. Житомир, вул. Авіаторів, 9 у ОСОБА_11 , являються корпусами ручних оборонних гранат Ф-1, які споряджені зарядами вибухової речовини (згідно довідника (1) ст.З - тротилом, масою 50-56 г), кожен. Два предмети схожі на підривачі УЗРГМ вилучені під час огляду місця події від 23.05.2015 року являються засобами підриву - підривачами УЗРГМ-2. Дані об`єкти виготовлені промисловим способом. Два корпуса гранат Ф-1 та два підривані УЗРГМ-2, які надані на дослідження, придатні для вибуху. Два корпуси гранат Ф-1 споряджені двома підривачами УЗРГМ-2, являються ручними оборонними гранатами Ф-1, які відносяться до боєприпасів.
В ході апеляційного провадження обвинувачений та його захисник звернули увагу на незаконність знищення в ході досудового розслідування речових доказів гранат Ф-1.
Апеляційний суд вважає, такі твердження сторони захисту необґрунтованими, оскільки знищення речових доказів гранат Ф-1 відбулося саме у зв`язку з необхідністю проведення вибухотехнічної експертизи, що підтверджується відповідним висновком експерта №4/37 від 15.06.2015 року та актом №18 від 15.06.2015 року «про знищення вибухонебезпечних речових доказів». Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на наявність в матеріалах провадження вичерпаної інформації щодо наявності всіх ідентифікуючих ознак (номера, серії, маркування), які малися на знищених гранатах. Таким чином, фізичне знищення речових доказів гранат Ф-1, не стало б перешкодою в разі наявності процесуальної потреби для сторони захисту, з`ясувати будь-які питання, що стосуються цих доказів та мають значення для кримінального провадження.
Під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, в порядку ст.356 КПК України, з приводу вище вказаної судово-балістичної експертизи було допитано експерта ОСОБА_20 , який повністю підтвердив свої експертні висновки.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо належності та допустимості судово - балістичної експертизи за №1/791 від 17.06.2015 року. Неточності вказівки у висновку експерта щодо його експертної спеціальності не є істотними та не впливають на правильність таких висновків.
При призначенні та проведенні судово - балістичної експертизи за №1/791 від 17.06.2015 року органом досудового розслідування та експертом, були дотримані вимоги ст.ст.69, 70, 79, 101, 102, 242, 243 КПК України.
Вирішення питань пов`язаних з дослідженням вогнепальної зброї та боєприпасів до неї обов`язково потребує спеціальних знань. З цією метою в провадженні було призначено судово - балістичну експертизу. З приводу питань, які були предметом експертного дослідження, щодо яких у захисника були сумніви та які наведені в апеляційній скарзі, в ході судового розгляду кримінального провадження допитувався експерт ОСОБА_20 .
За результатами дослідження в судовому засіданні суду першої інстанції висновків судово - балістичної експертизи за №1/791 від 17.06.2015 року та показань експерта ОСОБА_20 , сторони кримінального провадження не зверталися до суду з клопотанням про необхідність повторного експертного дослідження речових доказів вогнепальної зброї та боєприпасів до неї. Таке ж клопотання не було заявлено і в ході судового розгляду провадження в апеляційному суді. Наявний в матеріалах провадження висновок судово - балістичної експертизи за №1/791 від 17.06.2015 року не містить істотних суперечностей, які безумовно вказували б на його неправильність.
Що стосується тверджень захисника про порушення цілісності упаковки №2306099, в якій знаходився речовий доказ зброя, то такі твердження також не знайшли свого підтвердження за результатами апеляційного розгляду провадження.
Так, згідно висновку судово - балістичної експертизи за №1/791 від 17.06.2015 року в частині «Дослідження» вказано, що об`єкти доставлені на дослідження слідчим ОСОБА_40 , упакованими в спеціальний пакет Експертної служби МВС України №1597314 ..., із заклеєним клапаном. Упаковка не порушена та забезпечує зберігання об`єкту дослідження й запобігання несанкціонованому доступу до нього (що підтверджується відповідними фотознімками). При розкритті упаковки пакету встановлено, що у ній знаходиться використаний спеціальний пакет №2306099 …, із отвором в нижній частині.
Згідно матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу огляду місця події від 23.05.2015 року виявлений в автомобілі ОСОБА_11 пістолет було вилучено та належно упаковано в експертний пакет №2306099.
В послідуючому, під час проведення процесуальної слідчої дії огляду предмету, що зафіксовано відповідним протоколом від 26.05.2015 року, експертний пакет №2306099 в приміщенні імунологічної лабораторії, в присутності понятих, спеціалістів було відкрито, наявний в ньому пістолет оглянуто та з нього проведено відповідні змиви для ДНК дослідження. Після, зазначений пістолет разом із відкритим експертним пакетом №2306099, були поміщені в новий експертний пакет №1597314, який був направлений для проведення судово-балістичної експертизи №1/791 від 17.06.2015 року.
Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_11 не обвинувачувався у незаконному придбанні та зберіганні виявлених чотирьох пістолетних патронів «СОВА П» калібру 9мм Р.А. Наведені з цього приводу апеляційні твердження захисника про необхідність застосування положень ч.2 ст.11 КК України через малозначність діяння, виходить за межі висунутого ОСОБА_11 обвинувачення та межі судового розгляду, що визначені ст.337 КПК України.
Відсутність генетичних слідів обвинуваченого ОСОБА_11 на пакеті в якому було виявлено боєприпаси не є безумовною підставою для виправдання обвинуваченого, оскільки факт перенесення цього пакету, а так само подальші слідчі дії щодо обстеження пакету, виявлення та вилучення з нього боєприпасів, достатньо підтверджується іншими належними, допустимими та достовірними доказами протоколом огляду місця події від 25.05.2015 року, показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
Безпідставними визнає апеляційний суд доводи захисника в частині невідповідності вимогам Кримінального процесуального кодексу України обвинувального акта щодо ОСОБА_11 .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт і реєстр матеріалів досудового розслідування складено з дотриманням вимог ст.291 КПК України, підстави для повернення такого обвинувального акту в порядку передбаченому п.3 ч.3 ст.291 КПК України під час підготовчого судового засідання у суду першої інстанції були відсутні.
За результатами досудового розслідування кримінального провадження, з врахуванням категорії кримінального правопорушення, не визнання ОСОБА_11 своєї вини та будь-якого сприяння останнього у розкритті злочину, є очевидними причинами неможливості органом досудового розслідування встановити день, час та місце придбання обвинуваченим ОСОБА_11 бойових припасів, а саме двох гранат «F-1» та вогнепальної зброї - пістолета з маркуванням -«BLOW Magnum» моделі F92.
Проте, не встановлення зазначених фактів за наведених причин, не були процесуальною перешкодою для пред`явлення ОСОБА_11 відповідного обвинувачення з приводу обставин виявлених безпосередньо шляхом розкриття кримінального правопорушення. Встановлені органом досудового розслідування таким чином фактичні обставини вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, з достатньою повнотою, як формулювання обвинувачення, наведені в обвинувальному акті, містять усі необхідні вимоги, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, як передбачено ст.91 КПК України, та мають відповідну правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність ч.1 ст.263 КК України.
У зв`язку з викладеним, апеляційні твердження захисника про порушення під час досудового розслідування процесуальних вимог щодо доказування, передбачених ст.91-94 КПК України є необґрунтованими.
Обвинувачений ОСОБА_11 був затриманий 23.05.2015 року в порядку ч.1 ст.208 КПК України. На час затримання ОСОБА_11 останній був забезпечений захистом (участь адвоката ОСОБА_41 ), що підтверджується протоколом затримання від 23.05.2015 року.
З приводу застосування надмірної фізичної сили при затриманні ОСОБА_11 та заподіяння останньому тілесних ушкоджень, належні докази в матеріалах в кримінального провадження відсутні.
Кримінальне провадження було порушено Житомирським МВ УМВС України в Житомирській області на підставі даних наданих Службою безпеки України з дотриманням вимог ст.214 КПК України.
Апеляційні доводи захисника про те, що в ході досудового розслідування щодо ОСОБА_11 здійснювалися негласні слідчі дії були предметом перевірки в суді першої інстанції. Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в матеріалах провадження належних даних, які б підтверджували факти та види негласних слідчих дій, які як вважає сторона захисту здійснювалися щодо ОСОБА_11 .
Апеляційний суд звертає увагу, що всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази надані стороною обвинувачення та покладені судом в основу вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, зібрані виключно шляхом проведення слідчих дій, які не є негласними та не потребують особливого порядку отримання дозволу для їх проведення.
Наведені з цього приводу апеляційні доводи сторони захисту, в тому числі і щодо провокації з боку правоохоронного органу, що пов`язано з активною громадською діяльністю ОСОБА_11 , ґрунтуються виключно на припущеннях, які викликають обґрунтовані сумніви.
На переконання апеляційного суду, за результатами судового розгляду, відповідно до встановлених фактичних обставин провадження, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 370, 374 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої ухвалив законне та обґрунтоване рішення про недоведеність вини ОСОБА_11 у зберіганні ним однієї гранати «РГД-5» за адресою: Житомирська область Бердичівський район с. Старий Солотвин вул. Леніна, 28, яку 23.05.2015 року в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено.
Висновки суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_11 по цьому епізоду пред`явленого обвинувачення, є належно вмотивованими і підтверджуються доказами, дослідженими в ході судового розгляду, яким суд дав правильну оцінку.
Статтею 86 КПК України, передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.1 ст.106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в якості основного доказу вини обвинуваченого, прокурором було надано суду першої інстанції протокол обшуку від 23.05.2015 року проведеного за адресою в АДРЕСА_2 , згідно якого за вказаною адресою на горищі будинку виявлено та вилучено предмет схожий на запал до ручної гранати, предмет схожий на гранату зеленого кольору з маркуванням «1675 Р». За результатами досудового розслідування встановлено, що вище вказаний предмет є гранатою «РГД-5».
В ході судового розгляду в суді першої інстанції, на стадії дослідження доказів, було встановлено, що зазначений протокол обшуку від 23.05.2015 року в дійсності складався понятою ОСОБА_22 , а не слідчим міліції ОСОБА_15 , як зазначено в протоколі.
Крім того, під час виявлення гранати «РГД-5» на горищі будинку був присутнім лише один понятий - ОСОБА_14 . Понята ОСОБА_22 не піднімалася на горище та не була безпосереднім очевидцем виявлення зазначеної гранати.
Належно дослідивши в судовому засіданні та відповідно проаналізувавши і оцінивши у вироку зазначені докази та встановлені обставини, суд першої інстанції, на переконання апеляційного суду, прийшов до обґрунтованого та правильного висновку, що при проведенні обшуку житла слідчим органом були допущені істотні процесуальні порушення вимог ст.106, ч.7 ст.223 КПК України.
За таких обставин, оскільки доказ - гранату «РГД-5» отримано всупереч порядку визначеного Кримінальним процесуальним кодексом України, то відповідно до ст.89 КПК України такий доказ беззаперечно є недопустимим.
Апеляційні доводи прокурора про не наведення судом у вироку показань слідчого ОСОБА_15 та свідка (понятого) ОСОБА_14 , відсутність показань свідка (понятої) ОСОБА_22 , не спростовують висновки суду першої інстанції щодо встановлених обставин недопустимості доказу (гранати «РГД-5») отриманого в результаті проведення процесуальної дії обшуку, які повністю підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Показання свідка ОСОБА_13 , який є сином обвинуваченого, в частині обставин проведення обшуку в помешканні, узгоджуються із даними отриманими за наслідками судового розгляду провадження, а тому підстави для критичної оцінки таких показань лише з мотивів перебування свідка та обвинуваченого в родинних відносинах є необґрунтованими, апеляційні твердження прокурора з цього приводу є непереконливими.
Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання призначення покарання за ч.1 ст.263 КК України, судом першої інстанції було враховано вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_11 та належно взято до уваги всі обставини кримінального провадження.
Так, обвинувачений ОСОБА_11 вважається раніше не судимим, позитивно характеризується, працює, є помічником депутата обласної ради, активно займається громадською діяльністю, має хворобливий стан здоров`я, у нього на утриманні перебуває батько-пенсіонер похилого віку. Обставини, які б пом`якшували чи обтяжували б покарання обвинуваченого відсутні.
На думку апеляційного суду, з врахуванням вищенаведених позитивних характеризуючих даних про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , суд першої інстанції обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.263 КК України. Таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, що на переконання колегії суддів є справедливим і відповідним меті покарання. У зв`язку з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання є безпідставними.
Вище зазначена помилка на думку апеляційного суду допущена внаслідок очевидної описки та підлягає виключенню шляхом зміни вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_11 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про зберігання ОСОБА_11 бойових припасів та вогнепальної зброї в помешканнях.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді :