Апеляційний суд міста Києва
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

18 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0008972 щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, українця, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

судимого:

1) вироком Печерського районного суду м. Києва від 16.08.2011 року

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі

ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.03.2013 року

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 06.06.2014 року звільненого від відбування

покарання на підставі ст.2 Закону України Про амністію у 2014 році,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року,

у с т а н о в и л а :
________________________________

Справа № 11-кп/796/357/2018
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_12
Доповідач: ОСОБА_1 .
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16.08.2017 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_11 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, внаслідок чого призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість.

На переконання прокурора, суд формально мотивував застосування положень вказаної норми без конкретного визначення дійсної суті та врахування даних про особу винного, який двічі судимий за злочини проти власності, відбував покарання, однак незважаючи на це, на шлях виправлення не став і знову вчинив тотожне кримінальне правопорушення. Звертає увагу і на поведінку обвинуваченого, який під час судового провадження в суді першої інстанції не виконав покладені на нього процесуальні обов`язки, не з`являючись до суду, у зв`язку з чим було оголошено його розшук та змінено запобіжний захід на тримання під вартою. І вказані обставини, як вказує прокурор, дають підстави вважати, що ОСОБА_11 не буде виконувати покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; доводи потерпілого ОСОБА_10 , який не погодився з апеляційною скаргою, а також обвинуваченого ОСОБА_11 і захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

12 жовтня 2014 року близько 16 години 10 хвилин ОСОБА_11 , проходячи повз кіоск Чайна країна, розташований у підземному переході на вул. Тимошенка, 14-а в м. Києві, побачив на столі картонну коробку з грошовими коштами. Реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вказану коробку, в якій знаходились гроші в сумі 2 970 гривень, які належали фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 , та пішов з місця вчинення злочину, однак злочин до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий сторонніми особами.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 двічі судимий за злочини проти власності, до нього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання як на підставі закону про амністію, так і з випробуванням, однак під час іспитового строку він вчинив умисний злочин.

В цьому кримінальному провадженні обвинувачений вчинив злочин через чотири місяці після звільнення з установи, де відбував покарання, що свідчить про відсутність осуду своєї поведінки та небажання стати на шлях виправлення. Під час досудового розслідування та судового провадження у суді першої інстанції обвинувачений перестав з`являтися до слідчого та суду, змінив місце проживання, у зв`язку з чим було оголошено його розшуки, а судом також змінено запобіжний захід на тримання під вартою.

Сумнівними є і висновки суду, який врахував наявність на утриманні обвинуваченого дитини, оскільки згідно з свідоцтвом про народження він батьком дитини не являється.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому в даному випадку відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_11 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винного, який з листопада 2017 року працює кур`єром у фізичної особи підприємця ОСОБА_14 , наявність у нього судимостей за вчинення злочинів проти власності, процесуальну поведінку під час цього кримінального провадження, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують.

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_11 більш м`яких за видом покарань, передбачених санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, і приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_11 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Необхідності у призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає, а тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року щодо ОСОБА_11 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_11 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 /один/ рік 6 /шість/ місяців.

Змінити ОСОБА_11 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 обчислювати з 18 січня 2018 року.

Зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 29 червня 2017 року по 16 серпня 2017 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення,

а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3