Справа № 131/1764/16-к
Провадження №11-кп/772/1167/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000285 від 12.08.2016за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23 червня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді три роки шість місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину.
Зобов`язано засудженого ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, згідно п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 вирішено не обирати.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Романово-Хутір, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді три роки позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України засудженого ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину.
Зобов`язано засудженого ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, згідно п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 вирішено не обирати.
Речові докази по кримінальному провадженні - чотири металевих частини від сільськогосподарської техніки у вигляді огорожі, двох частини від рами плуга повернуто в КСП "Іллінецьке", кисневий і газовий балони повернуто ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_8 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 11.08.2016 року близько 08.30 год., з метою крадіжки чужого майна, проникли на охоронювану територію тракторної бригади КСП «Іллінецьке» по вул. Центральній, 7 в с. Іллінецьке Іллінецького району Вінницької області де помітили металеві деталі від сільськогосподарської техніки у вигляді рами плуга та огорожі.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 за допомогою газового різака, який був під`єднаний до газового та кисневого балонів, які вони принесли з собою, відрізав дві металеві частини від рами плуга вагою 520 кг та дві металеві частини від огорожі вагою 140 кг вартістю за 1 кг чорного металу 2,40 гривні, частину з яких разом з ОСОБА_9 перенесли в інше місце па вказаній території для того, щоб в подальшому викрасти.
Так як вказані металеві деталі для перенесення важкі та в кисневому балоні закінчився кисень, ОСОБА_8 з ОСОБА_9 покинули територію тракторної бригади з метою, в майбутньому, викрасти порізані ними частини від сільськогосподарської техніки та огорожі, залишивши на місці газовий та кисневий балони.
11.08.2016 року близько 15:00 год. бригадир тракторної бригади КСП «Іллінецьке» ОСОБА_10 під час обходу території тракторного стану виявив вище зазначені сільськогосподарські деталі та огорожі, які намагались викрасти ОСОБА_8 та ОСОБА_9 внаслідок чого злочин ними не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їх волі.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор ОСОБА_11 просить вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 положень п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України щодо заборони виїзду за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Також вказати в резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання, а саме із дня ухвалення вироку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступ прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами, захисника ОСОБА_7 , який не заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, є обґрунтованим, базується на досліджених в судовому засіданні доказах та учасниками судового провадження не оспорюється.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченим, суд не дотримався вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до статтей 75-79, 104 Кримінального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема, обов`язки, покладені на засудженого.

Законом України від 07.09.2016 № 1492-V111 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п.п. 2, З, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) вже викладено в п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд, з поміж іншого, може додатково покласти на обвинуваченого і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не мас зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

З аналізу зазначених вище норм слідує, що закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.

Вироком Немирівського районного суду від 26.06.2017 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за кримінальне правопорушення, яке вони вчинили 11.08.2016, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 № 1492-VI11 чинності.

Суд, прийшовши до переконання, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, мав покласти на них обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування, як такі, що погіршують становище обвинувачених.

Крім того, судом першої інстанції у порушення вимог ч. 4 ст. 374 К11К України у вироку не вказано початок строку відбування покарання.

Так, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років (ч. З ст. 75 КК), а неповнолітньому від одного до двох років (ч. З ст. 104 КК). Цей строк обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК України.

Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та є підставою для зміни вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 26 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 положень п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України щодо заборони виїзду за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказати в резолютивній частині вироку - строк відбуття покарання рахувати із дня ухвалення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: