АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
30січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, студента університету «Крок», не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Тарасівка, Києво-Святошинського району, Київської області, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 р.н., працюючого за цивільно-правовою угодою в ТОВ "Обслуговуюча компанія "Нове місто", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого
які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,?
за участі:
прокурора ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 20.07.2017:
ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки.Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки.Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_12 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_10 31 800 (тридцять одну тисячу вісімсот) гривень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить колегію суддів дослідити в ході апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинувачених, оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного їм покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_12 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі кожному, у решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, апеляційну скаргу вносить у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинувачених ст.75 КК України та невідповідністю призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_12 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості. Так, на переконання прокурора поза межами уваги суду залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченими діяння, яке відноситься до категорії тяжких, не зважено на конкретні особливості злочину й обставини його вчинення, зокрема, детально спланований, ретельно підготовлений план спільних дій, підшуковування засобів для маскування та невикриття злочинних дій останніх (використання масок та медичних рукавичок), узгодженість дій та розподіленість ролей, зухвалість та невиправдана жорстокість по відношенню до потерпілого (застосування балону із газом дратівливої дії в очі потерпілому), достатньо значний розмір завданої шкоди, що є повністю невідшкодованим. Крім того, на думку апелянта, судом залишено без достатньої уваги застосування обвинуваченими насильства, яке хоч і визнано таким, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого згідно висновку експерта №846/Е від 22.06.2017, однак за своїм характером, направленістю та наслідками у виді хімічного опіку І ступеня кон`юнктиви обох очей, що свідчить про небезпечність та тяжкість вчиненого. Прокурор вважає, що вказані обставини свідчать про схильність обвинувачених до виявлення агресивності та зухвалості до моральних засад суспільства та правопорядку в державі. Зважується в апеляційній скарзі і на тому, що обвинувачені суспільно корисною працею не займаються, не працюють, а тому в подальшому можуть вчиняти нові злочини проти власності з метою покращення свого матеріального становища як легкого способу збагачення.
Також в апеляційній скарзі наголошується, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ? щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, а визнання вини обвинуваченими, свідчить про те, що останні під тиском беззаперечних доказів намагаються уникнути справедливого покарання за вчинене.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

Як встановлено судом першої інстанції, 05.04.2017 ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 та невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, розробили злочинний план по відкритому викраденню майна з магазину «Технікс», що на вул. Мельникова, 1-Г, в м. Києві, а саме, відкритого заволодіння мобільними телефонами, що знаходилися у вказаному магазині та перебували у віданні потерпілого ОСОБА_15 .
Того ж дня, 05.04.2017, приблизно о 19 год. 30 хв., діючи по заздалегідь розробленому плану та розподілених ролей, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зустрілись біля кінотеатру «Київська Русь», що по вул. .Січових Стрільців 93, в м.Києві, де ОСОБА_11 спільно із ОСОБА_12 переодягнулись в куртки салатового кольору, одягнули на руки медичні рукавички та, закривши обличчя медичними масками, направились до магазину «Технікс».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_15 , з метою заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи спільно та узгоджено ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,, шляхом вільного доступу, зайшли до зазначеного кіоску, при цьому, ОСОБА_12 відразу застосував до потерпілого ОСОБА_15 заздалегідь приготовлений балон із газом дратівливої дії, в результаті чого, відповідно до висновку експерта № 8746/Е від 22.06.2017 року заподіяв йому легке тілесне ушкодження, у вигляді хімічного опіку кон`юктиви першого ступеня обох очей, а ОСОБА_11 , в свою чергу, діючи сумісно та узгоджено з ОСОБА_12 , згідно із розподілених між ними ролей, розбив правою рукою скло вітрини та відкрито викрав з полиць чотирнадцять мобільних телефонів, які належать ФОП ОСОБА_10 , а саме: SamsungJ320H Galaxy J3 (2016) DUOSBlack вартістю 3165 грн. 83 коп.; Samsung G532F Galaxy J2 Prime Black вартістю 2915 грн. 83 коп.; Samsung J105H J1 miniGold вартістю 1749 грн. 17 коп.; Samsung ЛІОН J1 Асе Blackвартістю 2165 грн. 83 коп.; SamsungJ120H Л (2016) Blackвартістю 2332 грн. 50 коп.; SamsungJ120H J1 (2016) Goldвартістю 2332 грн. 50 коп.; Prestigio PSP3528 Wize PX3 Gold вартістю 1685 грн. 83 коп.; Prestigio PSP5506 GraceQ5 Blueвартістю 1999 грн. 17 коп.; LENOVOAIOOOWhite вартістю 1579 грн. 17 коп.; LENOVO_C2 Power(К10А40) Black вартістю 3162 грн. 50 коп.; LENOVOVIBE С(А2020А40) Black вартістю 2295 грн. 83 коп.; LENOVOVIBE К5 (А6020а40) Grey вартістю 2912 грн. 50 коп.; LENOVO VIBE К5 Plus(А6020а46) Grey вартістю 3745 грн. 83 коп.; LENOVOJVIBEP1M Whiteвартістю 2777 грн. 50 коп.
А всього, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 відкрито заволоділи майном ФОП ОСОБА_10 на загальну суму 34 800 грн. 00 коп., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав існуючу апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думку потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та відповідно його позицію щодо реального відбування покарання обвинуваченими, обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора та вважали оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційних вимог прокурора, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Учасниками кримінального провадження фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а також правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст.186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ? не оспорюються. Дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думок обвинувачених щодо часу, місця, способу, мотиву та мети, розміру шкоди, форми вини в суді першої інстанції проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України, а тому, враховуючи зазначене, в цій частині вирок суду першої інстанції не переглядається, поза як ніким з учасників в цій частині не ставиться під сумнів.

Натомість, доводи прокурора, наведені в існуючій апеляційній скарзі щодо неправильного застосування до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення їм покарання, з наступним застосуванням закону, який не підлягає застосуванню тобто положень ст. ст. 75,76 КК України, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання, врахував, що ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, те що ОСОБА_11 і ОСОБА_12 раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, злочин вчинили вперше, ОСОБА_11 не одружений, навчається в університеті «Крок», ОСОБА_12 під час апеляційного розгляду зареєстрував шлюб, має малолітню дитину, 01.08.2017 влаштувався на підставі цивільно-правової угоди на роботу до ТОВ «Обслуговуюча компанія «Нове місто», мають постійне місце проживання та реєстрації, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебувають, в той час як ОСОБА_11 є студентом, частково відшкодував потерпілому ОСОБА_10 завдані збитки під час досудового розслідування. В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ? судом визнано активне сприяння у розкритті злочину та щире каяття обвинувачених. Обставин, які обтяжують покарання обвинувачених ? судом не встановлено. З урахуванням наведеного, суд дійшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі в мінімальних розмірах санкції статті, яка інкримінується обвинуваченим, тобто в розмірі 04 (чотирьох) років позбавлення волі, з чим також погоджуються сторони кримінального провадження.
Разом з тим, визнавши ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винними у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, пославшись на характеризуючи осіб обвинувачених дані, їх ставлення до скоєного, а також часткове відшкодування обвинуваченими завданої шкоди та наявність в них постійного місця проживання та реєстрації, ? без достатніх на те підстав, на думку колегії суддів, застосував до обвинувачених положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши останніх від відбування покарання з випробуванням.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, враховуючи слідуюче.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно абз.2 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції вказаних вимог не врахував, оскільки не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зі звільненням від відбування призначеного їм покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин (ч.4 ст.12 КК України), не зважено на ступінь суспільної небезпеки скоєного умисного злочину проти власності потерпілого ОСОБА_10 , його характер, зокрема те, що він поєднаний з насильством відносно іншого потерпілого ОСОБА_15 (у виді хімічного опіку кон`юктиви першого ступеня обох очей), які хоча і кваліфіковані як легкі тілесні ушкодження, однак всі дії обвинувачених в сукупності: спланованість, попередня змова групою осіб, застосування засобів з метою укриття можливих слідів злочину (одягли медичні рукавички, закрили обличчя медичними масками) свідчить про особливу небезпечність та тяжкість вчиненого і, відповідно, залишено поза увагою зухвалість та агресивність дій обвинувачених в цілому, зокрема і по відношенню до потерпілого ОСОБА_15 , відносно якого відсутні дані про відшкодування йому заподіяної шкоди. Їх каяття, сприймається судом як формальне, відшкодування потерпілому ОСОБА_10 не в повній мірі завданої шкоди, відсутність даних щодо відшкодування шкоди іншому потерпілому.

А тому, з огляду на позицію потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив призначити обвинуваченим покарання, яке останнім слід відбути реально, а також з огляду на те, що визначена судом першої інстанції мінімальна міра покарання, передбачена санкцією ч.2 ст. 186 КК України стороною обвинувачення не оскаржується, відповідно до положень, наведених у ст.50 КК України, а саме мети покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 неможливе без їх ізоляції від суспільства і приходить до висновку, що звільнення обвинувачених від відбування призначеного їм судом першої інстанції покарання з випробуванням є таким, що пов`язане з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Саме покарання у виді позбавлення волі строком на 04 (чотири) роки, яке обвинуваченим слід відбути реально, на переконання апеляційного суду відповідатиме загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.65 КК України і зокрема принципу індивідуалізації покарання, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також запобігання вчиненню ними нових злочинів.
Зважаючи на викладене, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України в частині застосування до обвинувачених ст.ст. 75, 76 КК України, оскаржуваний вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20.07.2017 відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п.4 ч.1, ч.2 ст.420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким обвинувачені повинні відбувати реально призначене їм за вироком суду першої інстанції покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20.07.2017, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винними за ч.2 ст.186 КК України та призначено їм покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки кожному та звільнено їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки кожному та покладенням на них обов`язків у відповідності до ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, ? скасувати в частині звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити новий вирок, яким вважати:
- ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст.186 КК Українидо 04 (чотирьох) роківпозбавлення волі;
- ОСОБА_12 засудженим за ч.2 ст.186 КК Українидо 04 (чотирьох) роківпозбавлення волі.
Строк відбування покарання за цим вироком ОСОБА_11 та ОСОБА_12 рахувати з часу затримання в порядку виконання вироку.

В інший частині вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 20.07.2017, залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/64/2018
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_16
Доповідач ОСОБА_1