АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1904/2016 Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, виправдано з підстав не доведення, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_11 .
Згідно обвинувального акту ОСОБА_11 23.09.2014 близько 04 год. 00 хв. у підземному переході станції метро «Теремки» за адресою: пр-т. Академіка Глушкова, 22 в м. Києві, де він неофіційно працює охоронцем торгових кіосків, під час конфлікту, який виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з наглядно знайомим йому ОСОБА_13 , кухонним ножем, який дістав з кишені свого одягу, наніс один удар в ділянку шиї з правої сторони, один удар в ділянку живота з правої сторони та один удар в ділянку задньої поверхні грудної клітки справа останньому. Після того ОСОБА_11 невстановленим досудовим розслідуванням тупим предметом наніс три удари в ділянку правої скроні та ділянку потилиці справа голови ОСОБА_13 .
Згідно висновку СМЕ № 2774 від 12.12.2014 року виявлені у ОСОБА_13 колото-різані поранення, вказані в п.п. 1 а),б),в), та комплекс ушкоджень, що сформували відкриту черепно-мозкову травму, вказаних в п.1д), мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень (по критерію небезпеки для життя) та знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та виправдав його за пред`явленим обвинуваченням.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вина ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, які суд безпідставно не взяв до уваги, що істотно вплинуло на його висновки.
Вважає, що суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_14 слідчим суддею під час досудового розслідування;
не дав належної оцінки протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 та у мотивувальній частині вироку не наведено аналізу висновків експертів; в резолютивній частині вироку не зазначено рішення щодо речових доказів та порядку отримання копій вироку; не вирішено клопотання ОСОБА_11 про збереження його майна; не взяв до уваги пояснення ОСОБА_11 під час проведення судово-психіатричної експертизи.
ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; частково повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ст. 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно приписів ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема питання чи містить діяння, в якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Доводи сторони обвинувачення про те, що винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами є необгрутованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Сторона обвинувачення, як на доказ винуватості, посилається на протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 , який дав показання про те що він бачив, як ОСОБА_11 наніс удар ножем ОСОБА_13 .
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, (із журналу судового засідання та аудіо запису), під час досудового розслідування, допит свідка ОСОБА_14 слідчим суддею проведений у відсутність ОСОБА_11 та його захисника; при цьому у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про належне їх повідомлення про дату, час та місце проведення слідчих дій; також, відсутнє обґрунтування необхідності допиту зазначеного свідка слідчим суддею.
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 безпосередньо не був допитаний під час судового провадження, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила його явку.
За таких обставин ОСОБА_11 був позбавлений права на перехресний допит та можливості поставити свідку питання, що є істотним порушення КПК України.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.404 КПК України переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги, з метою допиту зазначеного свідка безпосередньо у суді вжив передбачених законом заходів для забезпечення явки свідка ОСОБА_14 до суду, однак місце його знаходження встановити не видалося за можливе.
Відповідно ч.1 ст. 225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Так, згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що даний доказ є недопустимим.
Показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суд першої інстанції визнав недопустимими доказами, мотивуючи тим, що зазначені особи не були очевидцями події, а свідок ОСОБА_15 дає показання з чужих слів.
Допитавши повторно у судовому засіданні апеляційної інстанції вказаних свідків, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вони є недопустимими доказами з наведених у вироку підстав.
Також колегія суддів, дослідивши у судовому засіданні дані висновку експерта № 928 мб від 12.12.2014, дані висновку № 2673 від 23.09.2014 року, дані висновку експерта № 932мб від 11.12.2014 року, дані висновку № 934 мб від 01.12.2014 року, дані висновку експерта № 925 мб від 05.12.2014 року, дані висновку експерта № 452-МК від 15.12.2014 року, проаналізувавши їх та оцінивши у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, вважає, що вони не підтверджують доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вказані докази також є недопустимими, а доводи прокурора у цій частині необґрунтованими.
Допитавши у судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_11 дав показання про те, що увечері 23.09.2014 року близько 02.00 годин під час конфлікту між ОСОБА_13 та ОСОБА_16 він відштовхнув ОСОБА_13 і наніс йому декілька ударів руками в різні частини тіла. Після чого підійшов ОСОБА_14 і вони з ОСОБА_13 пішли, більше він їх не бачив. Біля 05:30 год. перехожий громадянинповідомив, що в переході лежить невідомий чоловік. У закутку переходу він побачив в світлому одязі лежав чоловік; думав,що чоловік живий, робив спроби піднятичоловіка, але побачив під ним багато крові, тілесні ушкодження не роздивився. Вважає, що саме тоді на його штани потрапила кров, яка була у подальшому виявена експертами.Зазначив, що ніж, який був вилучений слідчим, він брав у ОСОБА_16 та нарізав ним продукти.
Доводи сторони обвинувачення про те, що винність ОСОБА_11 у вчиненні вбивства ОСОБА_13 підтверджується його визнавальними показаннями, даними під час проведення судово-психіатричної експертизи, не узгоджуються з вимогами КПК України та практикою Європейського суду з прав людини.

Як убачається із мотивувальної частини висновку судово-психіатричної експертизи № 261 від 18.12.2014 року ОСОБА_11 , будучи підекспертним, розповідаючи експертній комісії про обставини вчинення кримінального правопорушення, вказав, що декілька разів ножем наніс потерпілому удари в тіло.
Однак зазначені пояснення ОСОБА_11 не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки не є доказом, отриманим з дотриманням вимог закону, тому що це розповідь підекспертного експертній комісії без роз`яснення прав та у відсутність захисника.
Крім того, пояснення ОСОБА_11 у цій частині не знайшли свого підтвердження зібраними та перевіреними судом у справі доказами.
Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції у вироку детально та повно дав оцінку доказам, вказав з яких підстав відкидає одні докази, а інші бере до уваги, з чим колегія суддів апеляційної інстанції повністю погоджується.
Висновок експерта № 928мб від 12.12.2014 року про те, що генетичні ознаки крові людини та клітин з ядрами на брюках ОСОБА_11 наданих на дослідження збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_13 , суд першої інстанції визнав недопустимим доказом, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки зазначений висновок як доказ винуватості не знайшов свого підтвердження у сукупності з іншими доказами у справі.
Разом з цим, версія обвинуваченого ОСОБА_11 щодо обставин походження слідів крові потерпілого ОСОБА_13 на його штанах не спростовується матеріалами справи та не виключається за обставин, встановлених судом, а тому доводи прокурора у цій частині є необґрунтованими і свого підтвердження у матеріалах справи не знайшли.
Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що визнання доказів допустимими є прерогативою національного права,а саменаціональні суди уповноважені оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод. Права захисту буде в принципі непоправно порушено, якщо при засуджені його судом використовуватимуться викривальні показання ,отримані під час допиту без присутності захисника. (п.34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.1998 року, п.п.53, 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року).
Висновки суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, ґрунтуються на об`єктивно встановлених фактичних даних кримінального провадження доказах, яким суд дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності відповідно до вимог ст. 94 КПК України; навів у вироку детальний їх аналіз, належним чином вмотивував своє рішення, з яким погоджується і колегія суддів.

Згідно вимог ст. 94 КПК України при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно приписів ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, з точки зору належності, допустимості та достовірності, обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Доводи сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції не вирішено клопотання ОСОБА_11 про збереження його майна, а також в резолютивній частині вироку не зазначено рішення щодо речових доказів та порядку отримання копій вироку не вливають на доведеність винності та кваліфікацію дій ОСОБА_11 у вчиненні вбивства та можуть бути вирішенні у порядку виконання вироку, а тому не є підставами для скасування вироку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі й тих, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, апеляційним судом не встановлено.
З урахуванням наведеного вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року, постановлений щодо ОСОБА_11 , є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року, якимОСОБА_11 виправдано за ч.1 ст. 115 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 , - без задоволення.
Касаційна скарга на ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення до Вищого спеціалізованого Суду з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4