АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУН 648/1415/17 Провадження № 11-кп/791/841/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ст. 391 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та обвинуваченого на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 04 серпня 2017 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Танкове Красноперекопського району АР Крим, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не неодружений, не працюючий, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 23.02.2012 року Красноперекопським міськрайонним судом АР Крим за ч .2 ст. 121 КК України до 9 років позбавлення волі,

засуджений ст. 391 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Красноперекопським міськрайонним судом АР Крим за ч .2 ст. 121 КК України та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 08 червня 2017 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання строк тримання його під вартою в установах попереднього ув`язнення, в зв`язку з розглядом кримінального провадження №0000642, з 08 червня 2017 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 04 серпня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , під час відбування кримінального покарання в ДУ «Дар`ївська виправна колонія №10», яка розташована за адресою: Херсонська обл., Білозерський р-н, с. Дар`ївка, вул. Соборна, буд.193, на шлях виправлення не став, допустив 42 порушення режиму відбування покрання в установі, за кожне з яких притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі 24.03.2017 року був переведений до приміщення камерного типу (ПКТ) строком на 1 місяць. Після притягнення до дисциплінарної відповідальності належних висновків не зробив, продовжував порушувати вимогу відбуття покарання.

30 березня 2017 року, ОСОБА_7 внесений до затвердженого керівником установи Графіку чергування відділення СПС № 6, у якому відбуває покарання ОСОБА_7 , згідно ч. 5 ст. 118 КВК України на квітень 2017 року.

У відповідності із вищевказаним графіком чергування 26 та 27 квітня 2017 року, В.о.начальника відділення СПС № 6 відділу соціально-виховної та психологічної роботи засудженого ОСОБА_7 було забезпечено необхідним інвентарем, придатним для виконання завдання, та відповідною формою одягу та запропоновано йому виконати роботи по благоустрою, а саме підмітання коридору другого поверху вказаного відділення, проте ОСОБА_7 в категоричній формі відмовився виконувати вказаний обсяг роботи. У вищевказані дні медичним працівником ДУ «Дар`ївська виправна колонія №10» було проведено медичне обстеження засудженого ОСОБА_7 , в результаті якого встановлено, що він є працездатним і може виконувати дану роботу.

26 та 27 квітня 2017 року засудженому ОСОБА_7 винесені офіційні застереження про недопущення порушень встановленого режиму відбування покарання та злісної непокори законним вимогам адміністрації установи, а саме що його дії підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 391 КК України. Також додатково роз`яснено положення ч. 3 ст.107, ст. 118 КВК України і глави 13 п. 64 Правил внутрішнього розпорядку. За вказані порушення на засудженого накладені стягнення 26 квітня 2017 року у виді суворої догани та 27 квітня 2017 року у виді суворої догани. Між тим, засуджений ОСОБА_7 належних висновків не зробив.

Так, 28 квітня 2017 року В.о. начальника відділення СПС № 6 відділу соціально-виховної та психологічної роботи у відповідності до затвердженого 30.03.2017 року керівником установи Графіку чергування відділення СПС №6 на квітень 2017 року при обов`язковому забезпеченні необхідним інвентарем, придатним для виконання завдання та відповідної форми одягу, засудженому ОСОБА_7 було запропоновано виконати роботи по благоустрою, а саме підмітання коридору другого поверху вказаного відділення, але ОСОБА_7 в категоричній формі відмовився виконувати вказаний обсяг роботи. У вказаний день медичним працівником ДУ «Дар`ївська виправна колонія №10» було проведено медичне обстеження засудженого ОСОБА_7 , в результаті якого встановлено, що він є працездатним і може виконувати дану роботу.

Не погоджуючись з вищевказаним вироком суду першої інстанції заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі заступник прокурора ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом вимог КПК України.

Зокрема, апелянт вказує на те, що як вбачається з матеріалів судового провадження, у наявності є журнали судових засідань за 26.05.2017 року, 16.06.2017 року та 04.08.2017 року, під час яких здійснювалось судове провадження в суді першої інстанції, а саме: проводилось підготовче судове засідання, прокурором оголошувався обвинувальний акт, оголошувались документи долучені до матеріалів кримінального провадження, здійснювався допит обвинуваченого ОСОБА_7 , проводились судові дебати, обвинуваченому надавалось останнє слово,.
Однак, на технічному носії інформації виявлено звукові перешкоди при відображені вказаних судових засідань, що унеможливлює їх прослуховування, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог КПК та безумовною підставою для скасування судового рішення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про скасування оскаржуваного вироку суду першої інтенції та ухвалення нового, яким призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ст. 391 КК України та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати йому в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проміжок часу з 04.08. 2017 року по день набрання вироком законної сили.

Зокрема, зазначає про безпідставність посилань у вироку на письмові докази, оскільки по справі відсутні речові докази. При цьому вказує на невідповідність графіку чергувань вимогам закону, а також відмінність його копії, що мітиться в матеріалах провадження його оригіналу.

Також, апелянт вказує і на те, що суд зарахував йому в строк відбування покарання проміжок часу лише по 21 червня 2017 року, натомість, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, мав цей трок зарахували до набрання вироком законної сили.

Крім того, зазначає про порушення його права на захист, оскільки йому не було надано захисника з центру безоплатної вторинної правової допомоги.

Вказує на порушення судом вимог КПК України при врученні йому оскаржуваного вироку суду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Згідно ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається із журналу судового засідання, судові засідання по даному провадженню відбувались 26.05, 06.06.,16.06.,04.08.2017 року.

Однак, судові засідання від 26.05, 06.06,16.06.2017 року та судове засідання 04.08.2017 року в яких відбувались, зокрема підготовче судове засідання, дослідження матеріалів провадження, допит обвинуваченого, судові дебати, останнє слово, або взагалі не зафіксовані на носії інформації, або ж запис здійснений з численними технічними вадами, що унеможливлює їх відтворення та сприйняття перебігу подій в судовому засіданні, що фактично унеможливлює перевірку доводів апеляційної скарги обвинуваченого, повного та неупередженого з`ясування всіх обставин провадження та ухвалення обґрунтованого і законного рішення за результатами апеляційного перегляду провадження.

Зазначене вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Це порушення, безперечно ставить під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку та є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення , з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Зважаючи на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а обвинуваченого до часткового задоволення.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 04 серпня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ст. 391 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Білозерському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ст. 391 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: