АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 628/4469/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/130/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 628/4469/16-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у злочині, передбаченому ч.2 ст.289 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_8 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 лютого 2017 року,
У С Т А Н О В И Л А:
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 лютого 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с Новомажарово, Зачепилівського району, Харківська область, українця, громадянина РФ, не одруженого, з освітою 9 класів, не працює, мешкає без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , судимого:
31.10.2008 року за ч. 1 ст.162 КК України до 2 років обмеження волі з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
17.04.2009 року за ч.3 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 27 травня 2013 року за відбуттям строку покарання,
визнано винним і засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, яке є особистою власністю обвинуваченого. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Згідно ст. 76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки, передбачені цією нормою.
У апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необгрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання в виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна, і на підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26.01.2017 виконувати окремо.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він повторно, 03.09.2016 року в с. Кучерівка, Куп`янського району, Харківської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись неподалік домоволодіння АДРЕСА_2 , з метою заволодіння транспортним засобом з корисливих мотивів, підійшов до автомобіля «ВАЗ 2108», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , і, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, вартість якого складає 23635 грн., скотивши з гірки вказаний автомобіль та проїхавши на ньому близько 70 метрів.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, а також щодо кваліфікації цих дій, ґрунтуються на матеріалах справи і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому та звільняючи від його відбування з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався вимог ч.ч.1 та 2 ст. 65 КК України, згідно яких покарання винній особі має бути призначено у межах, встановлених у санкції статті особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, при цьому призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що хоча суд першої інстанції і послався на вимоги ст.ст. 66-67 КК України, але фактично недостатньо врахував те, що ОСОБА_7 два рази засуджувавсь за умисні, у т.ч. тяжкий, злочин, який був ним вчинений саме в період наданого вироком суду іспитового строку, знову вчинив тяжкий злочин, перебуваючи, при цьому, у стані алкогольного сп`яніння. Не було взагалі враховано таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, хоча обвинувачений має попередню судимість за ч.1 ст.162 КК України, що не впливає на кваліфікацію його дій за ч.2 т.289 КК України.
Колегія суддів вважає за необхідне цю обставину визнати такою, яка обтяжує покарання.
Таким чином, вирок суду від 28 лютого 2017 року відповідно до вимог ст.420 КПК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тобто на підставах, зазначених у п.2 ст.413 та ст.414 КПК України
Оскільки прокурор у апеляційній скарзі послався на необхідність окремого виконання вироку суду від 26 січня 2017 року, колегія суддів не застосовує вимоги ч.4 ст.70 КК України, оскільки в даному випадку, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, не вправі вийти за межі апеляційних вимог.
Запропонована прокурором міра покарання є достатньою і необхідною для виправлення обвинуваченого, запобігання новим злочинам.
У решті вирок суду першої інстанції відповідає вимогам закону, а тому вимоги апелянта про визнання обвинуваченого винним за ч.2 ст.289 КК України, за якою його вже визнано винним оскаржуваним вироком, не ґрунтуються на законі.
Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,

З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 28 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України в виді позбавлення волі на 5 /П`ЯТЬ/ років 6 /ШІСТЬ/ місяців без конфіскації майна.
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 січня 2017 року виконувати самостійно.
У решті вирок суду від 28 лютого 2017 року залишити без змін.
Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ____________________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12