АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/774/1520/17 Справа № 202/5199/17 Слідчий суддя - ОСОБА_1 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2017 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000105 від 09 серпня 2017 року за ч. 4 ст. 358 КК України,
за участю:

представників третіх осіб адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА :
В апеляційній скарзі представник третіх осіб ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про арешт майна.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 про арешт майна та накладено арешт на нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , з забороною розпоряджатися будь-яким чином вказаним майном, у тому числі вчиняти дії, спрямовані на реєстрацію переходу, припинення речових прав на нього, з метою недопущення відчуження у подальшому.
Мотивуючи прийняте рішення,слідчий суддя зазначив, що з метою запобігання можливості вчинення будь-яких правочинів щодо даного нерухомого майна та введення в оману інших добросовісних набувачів, забезпечення збереження речових доказів, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, а також встановлення всіх обставин скоєного злочину особами, злочинні дії яких направлені на незаконні операції з нерухомістю, виникла необхідність в арешті майна, оскільки воно є предметом кримінального правопорушення, речовим доказом та права на неї набуті в результаті вчинення незаконних дій.

В обґрунтування апеляційних вимог представник ОСОБА_6 посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали суду першої інстанції, яка підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням слідчим суддею норм кримінального процесуального закону. На його думку, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що розгляд клопотання прокурора відбувся за відсутності власників майна та без їх виклику у судове засідання. Слідчим суддею не визначено яким саме критеріям відповідає дане майно з огляду на положення ч.ч.1, 2 ст. 170, ч. 3 ст. 173 КПК України, підставу для накладення арешту на нерухоме майно, а також якими саме доказами підтверджується необхідність накладення арешту та не встановлено можливі несприятливі наслідки для власників даного майна.

В судовому засіданні представники третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт підтримали апеляційну скаргу представника адвоката ОСОБА_6 , надали пояснення, аналогічні доводам скарги та з підстав, зазначених в скарзі, просили її задовольнити, а ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити прокурору в задоволенні клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників апеляційного провадження, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:
1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;
2) перелік і види майна, що належить арештувати;
3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;
4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
За змістом ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, колегія суддів приходить до висновку про невідповідність клопотання прокурора вказаним вимогам кримінального процесуального закону, що залишилось без належної уваги слідчого судді.
Як вбачається із клопотання про арешт майна та із витягу з ЄРДР, 09 серпня 2017 року Дніпропетровською місцевою прокуратурою № 1 Дніпропетровської області внесені відомості до ЄРДР за № 0000105 про вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України за фактом реєстрації 05 жовтня 2015 року приватним нотаріусом ОСОБА_11 права власності на нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі рішення судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, що має ознаки фіктивності (а.с. 4).
Згідно клопотання прокурора та ухвали слідчого судді в них відсутнє посилання та належне обґрунтування підстави та мети накладення арешту на майно гр. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , по кримінальному провадженню, яке здійснюється за ч. 4 ст. 358 КК України (використання завідомо підробленого документа).
Як на підставу для накладення арешту на майно прокурор в клопотанні та слідчий суддя в ухвалі посилаються на те, що з метою запобігання можливості вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 та введення в оману інших добросовісних набувачів, забезпечення збереження речових доказів, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, а також встановлення всіх обставин скоєного злочину особами, злочинні дії яких направлені на незаконні операції з нерухомістю, - виникає необхідність у арешті вказаного вище майна, оскільки воно є предметом кримінального правопорушення, речовим доказом та права на неї набуті в результаті вчинення незаконних дій.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних…
За допомогою речових доказів встановлюються обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України).
З клопотання прокурора та ухвали слідчого судді вбачається відсутність відомостей, які б вказували на наявність ознак належності арештованого майна об`єкту та об`єктивній стороні складу кримінального правопорушення, з урахуванням поняття предмету злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно відомостей, внесених до ЄРДР та клопотання прокурора, провадження здійснюється за ознаками ч. 4 ст. 358 КК України предметом даного злочину є офіційний документ.
З клопотання прокурора та ухвали слідчого судді не вбачається, які саме обставини, передбачені ст. 91 КПК України в межах диспозиції ст. 358 КК України, встановлюються за допомогою майна, на яке прокурор просить накласти арешт.
Крім того, що стосується, зазначеної в клопотанні та в оскаржуваній ухвалі, підстави для накладення арешту на майно «відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення», то колегія суддів вважає, що клопотання прокурора не містить належного обґрунтування такої підстави, з огляду на наступне.
Випадки, в яких накладається арешт на майно по кожній з підстав, зазначених в пунктах 1-4 ч. 2 ст. 170 КПК України, детально регламентовані в частинах 3, 4, 5, 6 ст. 170 КПК України.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного… фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного… за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні (ч.6 ст. 170 КПК України).
Відомостей щодо повідомлення про підозру будь-якій особі в даному кримінальному провадженні, а так само і наявності цивільного позову та обґрунтованого його розміру, в клопотанні прокурора відсутні, що не отримало належної правової оцінки слідчого судді.
За правилами ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що досудове розслідування розпочато 09 серпня 2017 року, в той же день слідчим суддею накладений арешт на вказане майно. При цьому, з матеріалів вбачається, що жодних слідчих дій у даному провадженні, окрім протоколу огляду реєстру судових рішень, запитів та тимчасового доступу до документів, не здійснено. Зокрема не допитані нотаріус ОСОБА_11 , гр.гр. ОСОБА_12 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , нотаріус ОСОБА_13 та інше.
Зважаючи на те, що досудове розслідування триває більше чотирьох місяців і стільки ж накладений арешт на майно, а також, враховуючи обсяг слідчих і процесуальних дій, апеляційний суд приходить до висновку про недоведеність прокурором, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні прокурора, а також, що може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звертається з клопотанням.
Також, колегія суддів приймає до уваги, що досудове розслідування здійснюється за фактом використання офіційного документа, що має ознаки фіктивності рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 травня 2015 року. При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що цивільна справа № 200/7604/15-ц, провадження № 2/200/2258/15, в якій ухвалювалося вказане рішення та міститься його оригінал, а також нотаріальна справа щодо реєстрації нотаріусом ОСОБА_11 права власності на нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , вилучені прокуратурою Дніпропетровської області в рамках іншого кримінального провадження.
Таким чином, в матеріалах даного кримінального провадження містяться копії копій документів, оригінали яких знаходяться в іншому кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 6 ст. 132 КПК України до клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Згідно витягу з ЄРДР, який долучений до матеріалів клопотання, органом досудового розслідування є Дніпропетровська місцева прокуратура № 1 Дніпропетровської області, яка на час подання клопотання не є органом досудового розслідування.
Крім того, в матеріалах провадження міститься постанова прокурора про визначення підслідності від 09 серпня 2017 року, однак відсутні відомості про виконання вимог ст. 214 КПК України, а саме не пізніше наступного дня після внесення прокурором відомостей до ЄРДР, прокурор зобов`язаний передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування. Також, відсутні відомості про слідчого або групи слідчих у даному провадженні та вказівки прокурора у кримінальному провадженні.
За змістом ч. 3 ст. 172, ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу), а також відповідність клопотання прокурора вимогам ст. 171 КПК України.
Вказані обставини залишились без належної оцінки слідчим суддею, що свідчить про неналежне виконання вимог ст. 173, у зв`язку з чим ухвала підлягає скасуванню, а клопотання про арешт майна, відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України слід повернути прокурору для усунення недоліків.
Керуючись ст. ст. 170-173, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу представника третіх осіб, щодо майна яких вирішується питання про арешт адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 серпня 2017 року про арешт майна скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000105 від 09 серпня 2017 року за ч. 4 ст. 358 КК України - повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4