Справа № 404/2372/15-к
Номер провадження 1-кп/404/49/18
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року Кіровський районний суд міста Кіровограда в складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

при секретарі: ОСОБА_2 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_3 ,

захисника: ОСОБА_4 ,

обвинуваченої: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому кримінальне провадження № 0000498 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Кіровограда, українки, громадянки України, з повною загальною середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , вважається такою, що немає судимостей,

- у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 вчинила незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за таких обставин.

У невстановлений час та місці ОСОБА_5 придбала канабіс (марихуану), який зберігала за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , без мети збуту.

08.02.2015 року, в період часу з 12 години 23 хвилини до 14 години 30 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено три поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 138 від 10.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), вагою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,819 грама, 0,883 грама та 0,614 грама, що загальною масою становить 2,316 грама, яку ОСОБА_5 незаконно придбала та зберігала без мети збуту.

Таким чином ОСОБА_5 вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнала повністю та пояснила, що в приблизно в жовтні 2014 року вона на автовокзалі № 2 у місті Кіровограді придбала у невстановленої особи з метою особистого вживання чотири пакетики з марихуаною, з розрахунку один пакетик на один раз вживання. Один пакетик марихуани вона вжила шляхом куріння майже одразу, решту залишила зберігати за місцем свого проживання. 08.02.2015 року в її квартирі АДРЕСА_2 , працівниками міліції було виявлено та вилучено три поліетиленові пакетики з марихуаною, які вона придбала та зберігала при вищевказаних обставинах без мети збуту.

Крім визнання ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, її вина підтверджується наступними доказами, дослідженими в ході судового розгляду:

- протоколом обшуку від 08.02.2015 року з фототаблицею, під час проведення якого за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено три поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (а.п. 95-108, т. 1);

- висновком судово-хімічної експертизи № 138 від 10.02.2015 року, згідно якої подрібнена речовина зеленого кольору, яка знаходилась в трьох поліетиленових пакетах, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,819 грама; 0, 883 грама; 0, 614 грама, що загальною масою становить 2,316 грама (а.п. 133-136, т. 1).

З огляду на викладене, вищевказане обвинувачення визнається судом доведеним.

При призначенні обвинуваченій покарання суд враховує, що вона вчинила злочин середньої тяжкості, особу винної, яка характеризуються позитивно, вважається такою, що немає судимостей.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, є її щире каяття у вчиненому злочині.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлено.

Суд вважає за необхідне призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі, що з урахуванням тяжкості злочину та особи обвинуваченої в повній мірі відповідає меті покарання.

Приймаючи до уваги тяжкість та обставини вчинення злочину, особу обвинуваченої, суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання і вважає за можливе, застосувавши ст. 75 КК України, звільнити її від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, за таких обставин (відтворюється дослівно).

В період з жовтня 2014 року по 7 лютого 2015 року ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою незаконного збагачення за рахунок придбання і збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, при невстановлених слідством обставин, у невстановлених слідством осіб, неодноразово незаконно купувала особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігала за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту. Таким чином ОСОБА_5 незаконно придбала та зберігала наркотичний засіб з метою збуту.

Так, 23.12.2014 року, в період часу з 14-08 години по 14-14 годину, ОСОБА_5 збула біля місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 , легендованій особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_6 , за гроші в сумі 100 гривень, два поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 45 від 20.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною). Канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить: 0,802 грама та 0,805 грама. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,607 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07.02.2015 року, в період часу з 10-25 години по 10-38 годину, ОСОБА_5 , повторно незаконно збула за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , легендованій особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_6 , за гроші в сумі 50 гривень, один поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 207 від 25.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною). Маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить 1,002 грама.

Крім того, 08.02.2015 року, в період часу з 12:23 години по 14:30 годину, в ході проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_5 , працівниками міліції було виявлено та вилучено: три поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 138 від 10.02.2015 року, є особливо небезпечним наркотичних засобом канабісом (марихуаною). Маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить відповідно 0,819 грама; 0,883 грама та 0,614 грама. Загальна маса речовин, що надійшли на експертизу, в перерахунку на суху речовину становить 2,316 грама; електронні ваги з робочої поверхні яких, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 139 від 10.02.2015 року, виявлено суміш канабіноїдів: тетрагідроканабінол, канабінол, канабідіол.

Рослинні речовини, вилучені в трьох поліетиленових пакетах під час обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , мають спільну родову та групову належність, з рослинною речовиною, яку ОСОБА_5 збула 07.02.2015 року, в період часу з 10-25 години по 10-38 годину, легендованій особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_6 , та імовірно могли знаходитись в єдиній масі, згідно висновку експерта № 232 від 11.03.2015 року.

Отже, стороною обвинувачення ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд вважає за необхідне виправдати обвинувачену ОСОБА_5 по епізодам збуту наркотичних засобів 23.12.2014 року та 07.02.2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_6 , у зв`язку з недоведеністю вчинення нею даних злочинів, а за обвинуваченням у придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту - перекваліфікувати дії обвинуваченої з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України через неправильно надану органом досудового розслідування оцінку дій обвинуваченої.

Так, обвинувачена ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України не визнала та пояснила суду, що не збувала будь-кому наркотичні речовини. Пояснила, що займалась і займається купівлею антикваріату, технічного срібла, тощо. Такою діяльністю вона займалась не тільки на міському ринку, а і знаходячись вдома. Оглянувши відеозаписи негласних слідчих (розшукових) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, зазначила, що на цих відеозаписах відображені можливо події, пов`язані з її діяльністю щодо купівлі та продажу антикваріату та срібла. Вказувала, що жоден із голосів співрозмовників на відеозаписах їй не належить. Щодо виявлення залишків нарковмісних речовин на робочій поверхні електронних вагів, вилучених під час проведення обшуку за місцем її проживання, пояснила, що цими вагами користувалась не тільки вона, бо це робочі ваги, а тому вона не має пояснень щодо цього факту.

Стороною обвинувачення на виконання вимог ч. 3 ст. 23 КПК України не забезпечена присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України надані суду для дослідження в порядку, передбаченому ст.ст. 357-358 КПК України, наступні носії інформації, письмові та речові докази:

По епізоду збуту 23.12.2014 року ОСОБА_5 наркотичних засобів особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_6 :

- рапорт начальника ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_7 , згідно якого під час проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що з жовтня 2014 року невстановлена особа на території міста Кіровограда незаконно збуває наркозалежним особам наркотичний засіб марихуану (а.п. 3, т. 1);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2015 року, під час якого свідок ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_5 як особу у якої він двічі купував наркотичний засіб канабіс (а.п. 21-22, т. 1);

- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю стосовно ОСОБА_5 від 24.12.2014 року з аудіо та відеозаписом записом до нього, з яких вбачається, що 23.12.2014 року, в період часу з 14-08 години по 14-14 годину, ОСОБА_5 , біля будинку № 30 по вулиці Академіка Корольова в місті Кіровограді, передала невстановленій особі предмет, характеристики якого на відеозаписі не відображені (а.п. 24, т. 1; а.п. 140, т. 3);

- протокол вручення покупцю спецтехніки від 23.12.2014 року, згідно якого ОСОБА_6 видано спеціальні технічні засоби для аудіо- та відеофіксації оперативної закупки у ОСОБА_5 наркотичних засобів (а.п. 25, т. 1);

- протокол огляду грошових купюр від 23.12.2014 року, під час якого було оглянуто грошові кошти в сумі 100 гривень у вигляді однієї купюри номіналом 100 гривень, які призначені для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 (а.п. 26-27, т. 1);

- протокол огляду покупця та вручення грошей від 23.12.2014 року, згідно якого ОСОБА_6 було надано грошові кошти в сумі 100 гривень для проведення оперативної закупки у ОСОБА_5 наркотичних засобів (а.п. 28, т. 1);

- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.12.2014 року, за змістом якого ОСОБА_6 , біля будинку № 30 по вулиці Академіка Корольова в місті Кіровограді, придбав у ОСОБА_5 за грошові кошти в сумі 100 гривень два поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження, які потім передав працівникам ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області ( а.п. 29, т. 1; а.п. 140, т. 3);

- протокол вилучення у покупця спецтехніки від 23.12.2014 року, під час якого у ОСОБА_6 було вилучено спеціальні технічні засоби для аудіо- та відеофіксації (а.п. 30, т. 1);

- висновок судово-хімічної експертизи від 20.01.2015 року № 45, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження, яку вилучили у ОСОБА_6 23.12.2014 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), загальною масою в перерахунку на суху речовину 1,607 грама (а.п. 35-38, т. 1);

- протокол огляду предметів від 23.01.2015 року, під час якого було оглянуто два поліетиленові пакети з залишками канабісу, які постановою від 23.01.2015 року було визнано речовими доказами по кримінальному провадженню (а.п. 39-40, т. 1);

- протокол огляду речових доказів від 17.03.2015 року, під час якого були оглянуті електронні носії інформації на яких зафіксовано проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, проведеної у ОСОБА_5 (а.п. 192, т. 1);

По епізоду збуту 07.02.2015 року ОСОБА_5 наркотичних засобів особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_6 :

- рапорт слідчого ВР ЗКР СУ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_9 , згідно якого 07.02.2015 року, в період часу з 10-00 години по 10-50 годину, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_5 збула за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_6 за грошові кошти в сумі 50 гривень один поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (а.п. 55, т. 1);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.03.2015 року, під час якого свідок ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_5 як особу у якої вона купувала наркотичний засіб канабіс (а.п. 208-209, т. 1);

- протокол вручення покупцю спецтехніки від 07.02.2015 року, згідно якого ОСОБА_6 видано спеціальні технічні засоби для аудіо- та відеофіксації оперативної закупки у ОСОБА_5 наркотичних засобів (а.п. 64, т. 1);

- протокол огляду грошових купюр від 07.02.2015 року, під час якого було оглянуто грошові кошти в сумі 50 гривень у вигляді п`яти купюр номіналом по 10 гривень кожна, які призначені для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5 (а.п. 65-66, т. 1);

- протокол огляду покупця та вручення грошей від 07.02.2015 року, згідно якого ОСОБА_6 було надано грошові кошти в сумі 50 гривень для проведення оперативної закупки у ОСОБА_5 наркотичних засобів (а.п. 67, т. 1);

- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015 року, за змістом якої ОСОБА_6 придбав у ОСОБА_5 по місцю її проживання по АДРЕСА_1 , за грошові кошти в сумі 50 гривень один поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, який потім передав працівникам ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області ( а.п. 68 т. 1);

- протокол вилучення у покупця спецтехніки від 07.02.2015 року, під час якого у ОСОБА_6 було вилучено спеціальні технічні засоби для аудіо- та відеофіксації (а.п. 69, т. 1);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015 року (а.п. 70, т. 1);

- протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 18.02.2015 року з відеозаписом до нього, під час якого ОСОБА_5 07.02.2015 року, біля будинку № 30 по вулиці Академіка Корольова в місті Кіровограді, передала невстановленій особі предмет, характеристики якого на відеозаписі не відображені ( а.п. 183-184, т. 1);

- висновок судово-хімічної експертизи від 25.02.2015 року № 207, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження, яку вилучено у ОСОБА_6 07.02.2015 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (марихуаною), масою в перерахунку на суху речовину 1,002 грама (а.п. 75-78, т. 1);

- протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття в період з 26.01.2015 року по 16.02.2015 року інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС» - абонентських номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , якими користувалась ОСОБА_5 від 17.02.2015 року з аудіо записом та стенограмою до нього (а.п. 185-196, т. 1);

- протокол огляду речових доказів від 17.03.2015 року, під час якого були оглянуті електронні носії інформації на яких зафіксовано проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, проведеної у ОСОБА_5 (а.п. 192, т. 1).

По епізоду придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту 08.02.2015 року:

- протокол обшуку від 08.02.2015 року з фототаблицею, під час проведення якого за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено, в тому числі три поліетиленові пакети з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та електронні ваги сірого кольору на платформі яких були залишки речовини рослинного походження (а.п. 95-108, т. 1);

- висновок судово-хімічної експертизи № 138 від 10.02.2015 року, згідно якого подрібнена речовина зеленого кольору, яка знаходилась в трьох поліетиленових пакетах, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,819 грама; 0, 883 грама; 0, 614 грама, що загальною масою становить 2,316 грама (а.п. 133-136, т. 1);

- висновок судово-хімічної експертизи № 139 від 10.02.2015 року, згідно якого у змивах одержаних з робочої поверхні електронних вагів, вилучених під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_2 , виявлено суміш канабіноїдів: тетрагідроканабінол, канабінол, канабідіол (а.п. 141-143, т. 1);

- протокол огляду предмету від 20.02.2015 року, під час якого було оглянуто електронні ваги сірого кольору «DigiScale PS», які постановою від 20.02.2015 року визнанні речовим доказом по кримінальному провадженні (а.п. 144, т. 1);

- висновок судово-хімічної експертизи № 232 від 11.03.2015 року, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_6 придбав 07.02.2015 року у ОСОБА_5 та подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку виявили та вилучили під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_2 , є канабісом, що має спільну родову та групову належність та який імовірно міг знаходитись в єдиній масі (а.п. 175-178, т. 1).

На переконання суду, перелічені вище докази у своїй сукупності є достатніми для прийняття судом справедливого рішення і з точки зору належності та допустимості приймаються судом до уваги, окрім протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю стосовно ОСОБА_5 від 24.12.2014 року з аудіо та відеозаписом записом до нього; протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23.12.2014 року з відеозаписом до нього; протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015 року з відеозаписом до нього; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015 року; протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку ПрАТ «МТС» - абонентських номерів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , якими користувалась ОСОБА_5 від 17.02.2015 року з аудіо записом та стенограмою до нього; та відповідно протоколу вручення покупцю спецтехніки від 23.12.2014 року та 07.02.2015 року; протоколу огляду грошових купюр від 23.12.2014 року та 07.02.2015 року; протоколу огляду покупця та вручення грошей від 23.12.2014 року та 07.02.2015 року; протоколу вилучення у покупця спецтехніки від 23.12.2014 року та 07.02.2015 року та протоколу огляду речових доказів від 17.03.2015 року, під час якого були оглянуті електронні носії інформації на яких зафіксовано проведення негласних слідчих дій у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, оскільки відомості, що містяться в них, суд не допускає як докази по справі, за таких підстав.

Згідно положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом, у разі порушення такого порядку доказ є недопустимим і суд при ухваленні судового рішення не може посилатися на нього.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18.02.1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Отже згідно вказаного рішення Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135?XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Підставами для проведення оперативно?розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону № 2135?XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно?розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину.

Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження, що передбачено ст. 214 КПК України.

Згідно з вимогами ч.ч. 2, 4 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. 271 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 . 23.12.2014 року у ОСОБА_5 прокурором не приймалось, а сама негласна слідча (розшукова) дія, в порушення вимог ч. 3 ст. 214, ст. 246 КПК України, була проведена до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, тобто до початку здійснення досудового розслідування по кримінальному провадженню, а тому всі докази отримані в результаті і в наслідок проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії суд не допускає як докази по справі.

Відповідно до положень ст. 290 КПК України, завершивши досудове розслідування прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. В разі якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

У постанові від 12 жовтня 2016 року в справі № 5-537кс(15)17 та постанові від 16.03.2017 року в справі № 5-364кс16 Верховний Суд України сформулював правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої частиною дванадцятою статті 290 КПК України, який зводиться до такого, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд. Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Також Верховним Судом України в даних постановах зазначено, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Така ж позиція щодо необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, викладена у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно порядку, визначеного ст.ст. 258, 269 КПК України, дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відео контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, за клопотанням прокурора чи слідчого за погодженням з прокурором, надається слідчим суддею, зазначеним в ст. 247 КПК України.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 27.03.2015 року (а.п. 179, т. 2) стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 28.01.2015 року та ухвали апеляційного суду Кіровоградської області від 09.12.2014 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо та відео контролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не надавалися, а тому не відкриття даних матеріалів стороною обвинувачення стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, порушило право обвинуваченої на захист, що є підставою для визнання недопустимими усіх доказів одержаних з застосуванням і в результаті використання невідкритих стороні захисту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину і про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів та ухвал апеляційного суду Кіровоградської області від 09.12.2014 року.

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК України на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією розуміє випадки, коли задіяні особи, які є або співробітниками правоохоронних органів, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

При цьому, вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», суд повинен вивчити причини, які лежать в основі проведення оперативних дій. Суд повинен виходити з того, чи мали місце об`єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.

Так, навіть якщо в минулому заявник був притягнутий до кримінальної відповідальності, це саме по собі не є ознакою того, що він наразі здійснює будь-яку злочинну діяльність (рішення ЄСПЛ у справі «Константін та Стоян проти Румунії» від 29 вересня 2009 року).

Тісно пов`язаним із критерієм об`єктивної підозри є питання щодо етапу, на якому уповноважені органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння, або спровокували його.

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 12 жовтня 2012 року у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

У рішенні від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» ЄСПЛ зазначає, що перший крок національних судів - з`ясувати, чи було б правопорушення вчинене без втручання влади. Розслідування правоохоронців має бути «суто пасивним». Вирішуючи, чи було воно таким, суд вивчає причини, що лежать в основі таємної операції та поведінку органів влади, котрі її проводять. При цьому, слід виходити з того, чи існують об`єктивні підозри, що заявник був залучений до кримінальної діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення. Розслідування правоохоронців має бути «суто пасивним».

З матеріалів справи (а.с. 3, 14 т. 1) вбачається, що підставою для внесення 24.12.2014 року відомостей в ЄРДР про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, став рапорт начальника ВБНОН УМВС в Кіровоградській області від 24.12.2014 року про збут «невстановленою особою наркотичних засобів», а підставою для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченої 07.02.2015 року рапорт оперуповноваженого ВБНОН УМВС в Кіровоградській області від 26.12.2014 року про збут обвинуваченою наркотичних засобів невстановленим особам.

Підтвердження підстав необхідності проведення оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченої 23.12.2014 року, до початку досудового розслідування, в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутнє.

Зміст пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення свідчить, що збут наркотичних засобів відбувався виключно особі з вигаданими та зміненими анкетними даними, який діяв за дорученням працівників правоохоронних органів в межах процедури оперативної закупки.

Що стосується інших випадків збуту та відомостей про збут іншим не «легендованим» особам, то такі дані в обвинуваченні відсутні, в таких діях ОСОБА_5 не обвинувачується.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» зазначив, що дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Також рішенням Європейського суду з прав людини від 15 грудня 2005 року по справі «Ваньян проти Російської Фендерації» зазначено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення Ваньяна у придбанні та зберіганні героїну, ґрунтувалося головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської закупки, у тому числі на показаннях легендованої особи та співробітників міліції. Відтак, суд визнав, що міліція не обмежилася пасивним розслідуванням, і немає підстав вважати, що злочин було б скоєно без залучення згаданого покупця. Таким чином, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи щодо Ваньяна підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції.

З огляду на викладене слід зазначити, що сторона обвинувачення в справі за обвинуваченням ОСОБА_5 не продемонструвала суду, що у неї були обґрунтовані причини для організації негласної операції по оперативній закупці наркотичних речовин у обвинуваченої, а відтак суд вважає, що сторона обвинувачення не обмежувалась в даному випадку пасивними методами розслідування і впливала на обвинувачену з метою скоєння нею злочину з подальшим її викриттям, що тягне за собою недопустимість доказів здобутих в результаті і в наслідок таких дій.

Згідно пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, остання збувала наркотичні засоби особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_6 .

Вказана особа неодноразово викликалась до суду для допиту у якості свідка з застосуванням усіх можливих процесуальних засобів виклику, однак до суду не з`явилась, участь її в судовому засіданні прокурором всупереч ч. 3 ст. 23 КПК України не забезпечена.

Згідно з принципом змагальності судового процесу, всі докази мають пред`являтися у присутності обвинуваченого на відкритому слуханні. Якщо стороні захисту не відома особа свідка, якого вона хоче допитати, то згадана сторона може бути позбавлена абсолютно конкретного права продемонструвати упереджене, необ`єктивне ставлення цього свідка або недостовірність його показань. Досить ймовірною може бути ситуація, коли свідчення чи інші заяви, які викривають обвинуваченого, є умисне неправдивими або просто помилковими, і сторона захисту навряд чи зможе прояснити це, якщо немає інформації, за допомогою якої вона змогла б перевірити достовірність показань свідка або піддати сумніву цю достовірність. Небезпека такої ситуації є очевидною. Відсутність анонімних свідків на розгляді справи судом першої інстанції в кожному випадку позбавляє цей суд можливості спостерігати за їхньою поведінкою під час допиту, завдяки чому суд міг би зробити свій власний висновок стосовно надійності цих свідків (рішення ЄСПЛ від 20.11.1989 року у справі «Костовський проти Нидерландів»).

В рішенні від 30.10.2014 року у справі «Носко і Нефедов проти Росії» ЄСПЛ вказав, що внутрішнє законодавство країни має передбачати чітку і передбачувану процедуру для санкціонування негласних заходів, при цьому межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід.

Відсутність ОСОБА_6 під час судового розгляду унеможливило перевірку судом достовірності доказів, здобутих стороною обвинувачення за його участі під час проведення негласних слідчих дій, хоча і визнаних судом недопустимими.

Аналіз решти допустимих доказів, які маються в матеріалах провадження і які описані судом вище, свідчить про відсутність будь-яких даних, що доводять вину обвинуваченої у вчиненні збуту наркотичних засобів 23.12.2014 року та 07.02.2015 року.

Що стосується обвинувачення придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, то надані стороною обвинувачення докази, про які судом зазначалось вище, не доводять факту придбання та зберігання обвинуваченою за своїм місцем проживання наркотичних засобів саме з метою збуту, а тому судом і прийнято рішення про перекваліфікацію її дій на ч. 1 ст. 309 КК України.

Твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_5 в період з жовтня 2014 року по 7 лютого 2015 року, з метою незаконного збагачення за рахунок придбання і збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, при невстановлених слідством обставин, у невстановлених слідством осіб, неодноразово незаконно купувала особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігала за місцем свого проживання, не підтверджується будь-якими доказами, а саме формулювання обвинувачення є неконкретним і по суті позбавляє можливості обвинувачену від нього захищатись.

Висновок судово-хімічної експертизи № 232 від 11.03.2015 року, згідно якого подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_6 придбав 07.02.2015 року у ОСОБА_5 та подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку виявили та вилучили під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі АДРЕСА_2 , є канабісом, що має спільну родову та групову належність та який імовірно міг знаходитись в єдиній масі (а.п. 175-178, т. 1), суд не бере до уваги як підтвердження винуватості обвинуваченої у придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, оскільки «подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку ОСОБА_6 придбав 07.02.2015 року у ОСОБА_5 » була вилучена згідно протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 07.02.2015 року, що визнаний судом недопустимим доказом, а сам висновок носить імовірний характер.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.03.2015 року, під час якого свідок ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_5 як особу у якої вона купувала наркотичний засіб канабіс (а.п. 208-209, т. 1) та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.01.2015 року, під час якого свідок ОСОБА_8 впізнав ОСОБА_5 як особу у якої він двічі купував наркотичний засіб канабіс (а.п. 21-22, т. 1), суд не бере до уваги, оскільки вказаних свідків безпосередньо не допитував під час судового розгляду через їх неявку до суду, незабезпечення прокурором їх участі в судовому засіданні.

Будь-які інші докази не спростовують послідовні показання обвинуваченої щодо мети придбання і зберігання, вилучених під час обшуку наркотичних засобів.

Процесуальні витрати на залучення експерта, з урахуванням доведеності обвинувачення в суді, необхідно стягнути з обвинуваченої на користь держави, що відповідає вимогам ст. 124 КПК України.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

Виправдати ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам збуту наркотичних засобів 23.12.2014 року та 07.02.2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_6 , у зв`язку з недоведеністю вчинення нею даних злочинів.

За обвинуваченням ОСОБА_5 у придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту - перекваліфікувати дії обвинуваченої з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

ОСОБА_5 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо вона на протязі іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 368 гривень 94 копійки.

Речові докази: носії інформації - залишити при матеріалах справи; наркотичні речовини та їх залишки - знищити; мобільний телефон Samsung Model: GT S 5610 з сім картою мобільного оператора МТС, мобільний телефон Nokia model: 1800 з сім картою мобільного оператора МТС - повернути ОСОБА_5 як власнику; грошові кошти в сумі 195 гривень - повернути ОСОБА_5 як власнику.

На вирок може бути подано апеляцію до апеляційного суду Кіровоградської області протягом 30 днів з моменту його проголошення через Кіровський районний суд міста Кіровограда.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, а у разі її подання, якщо його не скасовано, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Суддя Кіровського районного суду м.Кіровограда ОСОБА_1