Ухвала
іменем україни

10 жовтня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 0000186 касаційну скрагу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

За виркоом Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 14 вересня 2015 року, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК на строк три роки; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк п`ять років без конфіскації майна, а на підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів остаточно на строк п`ять років без конфіскації майна.
Згідно зі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 зазначеного Кодексу.

Вирішено питання про долю речових доказів та судові витрати.

За вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів в м. Мелітополі у 2014 році за таких обставин.
Приблизно у травні ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, маючи відомості про те, що психотропні речовини, зокрема метамфетамін, користуються великим попитом в середовищі наркозалежних осіб, з метою швидкого отримання стабільного прибутку вирішив використовувати дану обставину для здійснення систематичного збуту зазначеної психотропної речовини на території м. Мелітополя.

На виконання свого злочинного наміру наприкінці травня - початку червня ОСОБА_7 та вищевказана особа, проаналізувавши зібрану інформацію, розуміючи, що самостійно здійснювати злочинну діяльність буде складно, прийняли рішення залучити довірених осіб з числа своїх знайомих, які спільно з ними будуть брати безпосередню участь у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті психотропних речовин, а саме: ОСОБА_8 та неповнолітнього ОСОБА_9 , які в якості безпосередніх продавців будуть розповсюджувати психотропну речовину метамфетамін (первітин), після чого гроші, отримані від реалізації психотропних речовин, передавати ОСОБА_7 .

При цьому за вказівкою ОСОБА_7 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 збували психотропні речовини в спеціально визначених приміщеннях та місцях, які забезпечували конспірацію і прихованість процесу продажу за адресою: м. Мелітополь, вул. Крупської, 29 в недобудованій одноповерховій споруді А-1, а також в різноманітних громадських місцях на території міста.

Так, 14 серпня близько 14.00 год. ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів і за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, а також спільно та опосередковано через ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які перебували в приміщенні вищевказаної недобудованої одноповерхової споруди А-1, в ході проведення оперативної закупки психотропних речовин незаконно збув ОСОБА_10 за 1500 грн метамфетамін (первітин) вагою 0,1103 г.

ОСОБА_7 повторно з тими ж особами у той же спосіб і у тому ж приміщенні незаконно збув ОСОБА_11 : 27 серпня близько 13.00 год за 1500 грн метамфетамін (первітин) вагою 0,1096 г.; 04 вересня близько 14.00 год. вагою 0,088 г.
Він же повторно з тими ж особами (крім ОСОБА_9 ) у той же спосіб і у тому ж приміщенні незаконно збув ОСОБА_11 : 10 вересня близько 12.00 год. за 1200 грн метамфетамін (первітин) вагою 0,1425 г.; 17 вересня близько 13.00 год. вагою 0,1994 г.

07 жовтня близько 12.00 год. ОСОБА_7 повторно з тими ж особами (крім ОСОБА_8 ) у той же спосіб біля будинку АДРЕСА_2 незаконно збув ОСОБА_11 за 900 грн. метамфетамін (первітин) вагою 0,1537 г.

16 жовтня близько 13.00 год. він повторно з тими ж особами (крім ОСОБА_9 ) у той же спосіб біля будинку АДРЕСА_3 незаконно збув ОСОБА_11 за 600 грн. метамфетамін (первітин) вагою 0,0653 г.
У той же день близько 14.00 год. ОСОБА_7 повторно з тими ж особами (крім ОСОБА_8 ) у той же спосіб в приміщенні магазину «Перехрестя» на вул. Чкалова, 168 незаконно збув ОСОБА_11 за 600 грн. метамфетамін (первітин) вагою 0,0697 г.

31 жовтня близько 14.00 год. він повторно з тими ж особами (крім ОСОБА_8 ) у той же спосіб біля будинку № 293 на вул. Ломоносова незаконно збув ОСОБА_11 за 300 грн. метамфетамін (первітин) вагою 0,0312 г.

Також ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та за невстановлених обставин придбав з метою збуту метамфетамін (первітин) вагою 0,135 г., який у подальшому в невстановлений досудовим розслідуванням час та за невстановлених обставин повторно за попередньою змовою і з відома особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, з метою збуту передав ОСОБА_8 . Останній цю речовину незаконно зберігав з метою збуту в автомобілі марки ЗАЗ-1102 (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), після чого незаконно перевіз до будинку АДРЕСА_4 , де близько 13.13 год. 19 листопода був з нею затриманий.

19 листопада близько 08.26 год. ОСОБА_7 на перехресті вул. Зої Космодем`янської та пров. Калініна повторно незаконно збув ОСОБА_11 за 300 грн. метамфетамін (первітин) вагою 0,0382 г.

Також в період з невстановленого часу до 09.00 год. цього ж дня він, перебуваючи на території міста, повторно незаконно перевозив та зберігав з метою збуту в салоні власного автомобіля марки Mitsubisi Lanser (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) амфетамін вагою 0,1995 г, а потім, незаконно зберігаючи при собі вказану психотропну речовину з метою збуту, незаконно перевіз її до домоволодіння за місцем свого проживання у будинок АДРЕСА_1 , де близько 08.50 год. його було затримано, а психотропну речовину виявлено та вилучено.
Крім того, в період з невстановленого часу до 11.00 год. 19 листопада ОСОБА_7 повторно незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання метамфетамін (первітин) вагою 0,0031 г., де о 13.00 год. його було виявлено та вилучено.

Також він за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та у невстановлений час незаконно придбав пістолет з маркуванням «ПМР 9мм ХК001721», виготовлений саморобним способом з використанням частин пістолета травматичної дії конструкції «ПМР 9мм» шляхом заміни ствола, який згідно висновку експерта №468/ЗТ є саморобною вогнепальною зброєю, придатною для здійснення пострілів.

Після цього ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу продовжував носити вказану саморобну вогнепальну зброю при собі та у власному транспортному засобі. Коли він приїхав додому о 08.50 год. 19 листопада, його було затримано, а вказану саморобну вогнепальну зброю було виявлено та вилучено.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання (незаконним звільненням засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК і неправильним застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу), про що наводить відповідні доводи. Також скаржник стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, захисника та засудженого, котрі заперечували проти її задоволення, обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягаює частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно зі ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких її визнано необґрунтованою.
Апеляційний суд належно не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 .
Так, цей суд не навів у своїй ухвалі переконливих аргументів для спростування доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, про необгрунтованість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

У цілому не погоджуючись із цими доводами, апеляційний суд фактично вважав, що висновок місцевого суду про можливість виправлення та перевиховання засудженого без ізоляції від суспільства є обґрунтованим і належним чином мотивованим. Але це не відповідає змісту вироку місцевого суду, де такого немає та не зазначено, що саме свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, але в умовах контролю за його поведінкою.

Крім того, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що у вироку місцевого суду не розмежовано підстав для призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК та підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Також фактично поза увагою апеляційного суду залишилися: ступінь тяжкості вчинених злочинів та характер злочинних дій, які мають підвищений ступінь суспільної небезпечності (злочини у сфері незаконного обігу психотропних речовин та вогнепальної зброї), а злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК, має декілька кваліфікуючих ознак; тривалий час (з травня по 19 листопада 2014 року) і спосіб чинення останнього злочину; кількість його епізодів (15), кожен з яких утворює тяжкий злочин.

Посилання апеляційного суду на поведінку засудженого після вчинення злочинів і на дані про його особу, з урахуванням вищенаведених обставин провадження, не можуть бути достатніми аргументами для висновку про правильність рішення місцевого суду стосовно застосування до ОСОБА_7 положень інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК).

За таких обставин ухвала суду апеляційної інстанції не може залишатись у силі і підлягає скасуванню на підставі ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у цьому суді.

Якщо за наслідками такого розгляду апеляційний суд погодиться з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах, то за тих же даних про його особу звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженого, а отже, є неправильним.

Що стосується касаційних доводів про безпідставне застосування положень ст. 69 КК при призначенні засудженому покарання за ч. 2 ст. 307 зазначеного Кодексу, то з цим колегія суддів погодитися не може, адже це рішення належно вмотивоване і відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті (статті 50, 65 КК).

Тому касаційна скарга прокурора підлягає лише частковому задоволенню.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3