АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2018 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000673 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, студента, неодруженого, раніше не судимого, за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 29 січня 2018 року заступник прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи вирок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України та доведеності його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення,

_____________________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 726/2102/17
Провадження 11-кп/794/131/18 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

просить суд апеляційної інстанції змінити вирок а саме: виключити з рішення суду призначення ОСОБА_5 додаткового покарання за ч.2 ст.307 у виді конфіскації майна. Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що в обвинуваченого ОСОБА_5 був відсутній корисливий мотив при збуті наркотичного засобу, а тому, з урахуванням ч.2 ст. 59 КК України, конфіскація майна не може бути застосована.

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29 січня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 315 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.315 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_5 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов`язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати в загальній сумі 3757 грн. 06 коп.

Прийнято рішення щодо речових доказів у справі.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_5 за місцем свого постійного проживання АДРЕСА_1 , умисно, протиправно виростив один кущ конопель, з якого в подальшому виготовив наркотичний засіб, який являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, який з метою особистого вживання зберігав безпосередньо при собі.

В подальшому, 15.11.2017 року біля 17 год. 30 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи під мостом біля річки «Прут», що розміщений неподалік вулиць Галицький Шлях та Заводська в м. Чернівці, шляхом пригощання неповнолітніх ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , умисно, незаконно, збув останнім подрібнену речовину, рослинного походження, яку вони разом вжили за допомогою пристрою для куріння канабісу, що згідно з висновком експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України № 1066-Х від 14.11.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,0187 г.

Також, під час огляду місця події вилучено рюкзак, в середині якого знаходились залишки речовини, рослинного походження, що згідно з висновком експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України № 1065-Х від 24.11.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,8986 г., а також паперову коробку від сірників, в середині з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що згідно з висновком експерта Чернівецького НДЕКЦ МВС України №1074-Х від 23.11.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,335 г.

Крім того, ОСОБА_5 , застосовуючи умисні ненасильницькі дії, спрямовані на те, щоб збудити в інших осіб бажання вжити наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі, запропонував неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вжити разом з ним наркотичний засіб канабіс, на що останні погодились, та 15.11.2017 року близько 17 год. 30 хв., перебуваючи під мостом біля річки «Прут», що розміщений неподалік вулиць Галицький Шлях та Заводська в м. Чернівці вжили за допомогою пристрою для куріння канабісу. Внаслідок своїх умисних та протиправних дій, ОСОБА_5 схилив до вживання наркотичних речовин двох неповнолітніх осіб.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, вислухавши учасників засідання в судових дебатах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення у межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КК України, а саме визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. При цьому суд з`ясував, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 учасниками кримінального провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується апеляційних вимог прокурора, колегією суддів встановлено наступне.

Постановою Верховного Суду від 20 лютого 2018 року у справі № 154/2423/16 надано роз`яснення щодо застосування конфіскації майна як додаткового покарання.

Так, статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 ККУкраїни покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_5 збув наркотичну речовину безоплатно, а саме шляхом пригощання неповнолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_5 корисливого мотиву при незаконному збуті наркотичного засобу не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Враховуючи вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й з тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду й міри, в тому числі й тих положень, що передбачені ч.2 ст. 59 КК України.

Оскільки досудовим слідством та судом першої інстанції було встановлено та доведено, що ОСОБА_5 безоплатно, шляхом пригощання збув наркотичний засіб неповнолітнім ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч.2 ст.59 КК України призначив ОСОБА_5 додаткове покарання у виді конфіскації майна за кримінальне правопорушення, яке явно позбавлене ознак корисливого злочину.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а призначення ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також призначення цього ж додаткового покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України виключенню з вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду першої інстанції, якщо така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 349, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 29 січня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України змінити в частині призначення покарання.
Виключити на підставі ч.2 ст.59 КК України призначення ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також призначення цього ж додаткового покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.307, ч.2 ст.315 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Чернівецької області _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

17.04.2018 року
(дата засвідчення копії)