Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/5/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.01.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
законного представника ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0000558 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2016 року, яким:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утримані неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, не працюючого, учня 1 курсу ПТУ №40 м. Новоукраїнка, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-01.03.2016 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст.104, 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4(чотири) роки;

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4(чотири) роки 6 місяців.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новоукраїнка, Кіровоградської області, українця, громадянина України, учня 7 класу Новоукраїнської ЗОШ І-ІІІ ступенів № 8, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-01.03.2016року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст.104, 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 6 місяців.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_12 визнаний винуватим у скоєнні відкритого викрадення чужого майна (грабіжу), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у приміщення. ОСОБА_13 визнаний винуватим у скоєнні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у приміщення, за таких обставин.

17 червня 2016 року близько 03:15 годині неповнолітній обвинувачений ОСОБА_12 , маючи прямий умисел на таємне викрадення кондитерських виробів з метою власного споживання, з корисливого мотиву, за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_13 , прибули до цеху кондитерського виробництва ТОВ «Абсолют-Д», який розташований по вул. Лобановського, 53 в м. Новоукраїнка, Кіровоградської області та належить потерпілій ОСОБА_15 .

Перебуваючи на перехресті вулиць Мамандалієва Лобановського в м. Новоукраїнка біля кондитерського цеху, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_12 в присутності неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_13 , з метою уникнення викриття, приховавши своє обличчя, зав`язавши на голові свою спортивну олімпійку, попрямував до приміщення цеху ТОВ «Абсолют-Д» з метою вчинення крадіжки.

Реалізуючи свій злочинний умисел з метою викрадення чужого майна обвинувачений ОСОБА_12 , скориставшись відчиненими дверима, проник до приміщення кондитерського цеху, де зберігалися кондитерські вироби печиво «Трубочка-Жемчужина», упаковані у картонні коробки по 4 кг, кожна.

Перебуваючи в приміщенні цеху, обвинувачений ОСОБА_12 , переконавшись у таємності своїх дій, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, помітив та таємно викрав печиво «Трубочка-Жемчужина» вагою 4 кг, упаковане в картонову коробку.

Однак, в той час, коли обвинувачений ОСОБА_12 перебував у приміщенні біля цеху, де складалася щойно виготовлена продукція та збирався вийти, взявши з собою ящик викраденого печива «Трубочка-Жемчужина», був замічений пекарем ОСОБА_16 , яка почала на нього кричати та вимагати, щоб ОСОБА_12 , зупинився та залишив викрадене ним майно.

Проте, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_12 , діючи одноосібно, тобто самостійно, без домовленості на те з іншим учасником вчиненого суспільно-небезпечного діяння неповнолітнім ОСОБА_13 , умисел якого був спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщення, усвідомлюючи, що його дії стали явними для сторонніх осіб, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, не зважаючи на вимоги свідка ОСОБА_16 зупинитись, залишив місце вчинення злочину, відкрито заволодівши викраденим майном, а саме печивом «Трубочка «Жемчужина» вагою 4 кг, упаковане в картонну коробку.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію дій засуджених, вважає, що вирок районного суду відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок його м`якості.

Просить скасувати вирок Новоукраїнського районного суду від 14.12.2016 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року призначити остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року призначити ОСОБА_13 остаточну міру покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Зазначає, що судом не повною мірою враховано, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 раніше судимі вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року, який набрав законної сили 01.06.2016 року за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, на шлях виправлення не стали, вчинили злочини в період іспитового строку, визначивши для себе спосіб отримання матеріальних благ незаконним шляхом.

Крім того, ОСОБА_12 в період судового розгляду попереднього кримінального провадження відносно нього продовжував вчиняти нові корисливі злочини.

Таким чином, при призначенні покарань неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судом не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи обвинувачених та обставини вчинення кримінальних правопорушень.

В ході судового розгляду з показів свідка ОСОБА_17 також встановлено, що злочини обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вчинено у стані алкогольного сп`яніння, що відповідно до ст.67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання, та яка не врахована судом при призначенні покарання обвинуваченим.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 , просить вирок стосовно ОСОБА_12 змінити. Перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.186 на ч.3 ст.185 КК України і призначити йому покарання за ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст.75 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 2 (два) роки

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи.

Захисник ОСОБА_10 вважає, що обсяг обвинувачення та кримінально-правова кваліфікація обвинуваченого ОСОБА_12 , що викладена в обвинувальному акті за ч.3 ст.186 КК України, не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду даної справи, та вважає необхідним перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.3 ст.185 КК України, оскільки стороною обвинувачення не надано та не здобуто під час судового розгляду доказу, який би вказував на відкрите викрадення ОСОБА_12 чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлювали протиправний характер дій ОСОБА_12 , який у свою чергу усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення.

Крім того апелянт не погоджується з висновками районного суду, що з боку засудженого було протизаконне проникнення у приміщення, оскільки ОСОБА_12 шляхом вільного доступу проник у приміщення. Тому вважає, що в судовому засіданні вина обвинуваченого ОСОБА_12 доведена повністю за ч.3 ст.185 КК України, а тому його дії слід перекваліфікувати з ч.3 ст.186 на ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_13 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість та звільнити ОСОБА_13 від відбуття призначеного судом першої інстанції покарання на підставі ст.75 КК України з іспитом строком 2 роки поклавши обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_13 в судовому засіданні визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, підтвердив факт вчинення ним правопорушення. У скоєному щиро розкаявся. Відсутні обставини, що обтяжували б покарання обвинуваченого, та наявні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого. При таких обставинах, сторона захисту вважає, що ОСОБА_13 може бути призначено покарання без позбавлення волі, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він усвідомлює суспільно-небезпечність його діянь та став на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , який діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_13 просить вирок стосовно ОСОБА_13 скасувати. Кримінальне провадження стосовно нього закрити.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_13 щодо умислу на кількість викраденого чужого майна, що в свою чергу істотно вплинуло на висновки суду щодо винуватості у закінченому замаху на крадіжку чужого майна з проникненням. Обвинувачений ОСОБА_13 , пояснив суду, що підчас обговорення крадіжки кондитерських виробів з ОСОБА_12 він пропонував останньому взяти дві-три трубочки, а умислом ОСОБА_13 не охоплювалося викрадення цілого ящика трубочок.

Захисник вважає, що судом встановлений ексцес виконавця, і ОСОБА_13 не міг знати, що ОСОБА_12 буде викрадати цілий ящик кондитерських виробів. Крім того, захисник вважає, що викрадення двох трьох трубочок не могло заподіяти істотної шкоди ТОВ «Абсолют». Тому, на думку апелянта замах чи умисел на викрадення такої незначної кількості чужого майна не містить складу злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу подану прокурором, який приймав участь в суді першої інстанції та заперечила щодо апеляційних скарг інших учасників процесу, захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , законних представників неповнолітніх обвинувачених, обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, окрім апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах неповнолітнього ОСОБА_13 , та заперечили щодо апеляційної скарги прокурора, заслухавши учасників процесу в дебатах, колегія суддів приходить до висновків, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, встановлено, що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.186 КК України, а неповнолітнього ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, та які суд першої інстанції дослідив в повному обсязі і дав правильну та об`єктивну оцінку.
Так в суді першої інстанції неповнолітній обвинувачений ОСОБА_12 винним себе у пред`явленому обвинуваченні визнав у повному обсязі, та пояснив, що 17 червня 2016 року він прийшов в гості до ОСОБА_18 , там була ще дівчина на ім`я ОСОБА_19 , всі разом пили безалкогольне пиво та близько 02.00 год ночі йому захотілось солодкого. Як домовлялися з ОСОБА_20 вже не пам`ятає. Разом пішли по трубочки та пішли вони в сторону «ленінської» контори, прийшовши до кондитерсього цеху стояли біля дверей, трубочки було видно, в ящиках, їх було багато. Зав`язавши обличчя спортивною олімпійкою (намотав на голову) було видно лише очі, та зайшов в приміщення кодитерського цеху через відчинені двері, ОСОБА_21 залишився його чекати. В цеху були жінки- працівниці, про що знав, але думав, що не побачать. Побачивши ящики з трубочками, він хутко схопив один та вибіг на вилицю, але його помітили та почали кричати, положи назад, побіг до Віорела, крикнувши ОСОБА_22 , який стояв неподалік "тікай". Вдома у Віорела з`їли по одній трубочці, ящик сховали в сараї (підсобному приміщенні);

-неповнолітній обвинувачений ОСОБА_13 винним себе у пред`явленому обвинуваченні спочатку визнав у повному обсязі, надав в суді першої інстанції покази, що 17 червня 2016 року вони з ОСОБА_23 перебували в нього вдома за адресою АДРЕСА_2 , де грали в карти та пили пиво в сарайному приміщенні. Разом з ними була ще дівчина на ім`я ОСОБА_19 . ОСОБА_12 запропонував йому піти до кондитерсього цеху ТОВ «Абсолют-Д» по солодкі трубочки, він погодився. Дійшовши до перехрестя вулиць Мамандалієва-Лобановського він залишився чекати, а ОСОБА_24 замотавши обличчя спортивною кофтою пішов до кондитерського цеху. В цеху були відчинені двері та було видно на вулицю, що біля дверей лежали ящики з печивом. Через декілька хвилин він почув з кондитерського цеху крики та голос ОСОБА_25 , який кричав йому «біжи», він почав тікати, прибігли вони знову до нього додому, сховалися в сарайне приміщення та з`їли по декілька трубочок, а інші залишили в сараї, саме там і знайшли їх працівники міліції, які приїхали хвилин через 15-20. Двері до цеху були відкриті, трубочки знаходилися перші, а потім другі двері і коридор, раніше там був та зі сторони вулиці видно трубочки, двері одні широкі. В подальшому повідомив, що у нього були інші плани ніж у Сороки, а саме він мав намір піти до мами якої не було дома, а була в куми, але не встиг піднятися як побачив тінь та побіг додому, де почав у ОСОБА_26 розпитувати обставини;

-представник потерпілого ТОВ "Абсолют-Д"- ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснила, що про обставини злочину їй стало відомо від працівників кондитерського цеху лише вранці. Була присутня при вилученні викраденого ящика печива «Трубочка-Жемчужина» та зважуванні, в ящику не вистачало 280 грамів. Пояснила, що двері в цеху завжди відчинені до морозної погоди, оскільки в цеху дуже парко. На дверях у них є табличка «Стороннім вхід заборонено»;

-Свідок ОСОБА_27 в суді першої інстанції пояснила, що не знає точної дати, але пам`ятає, що одного вечора вона разом з ОСОБА_28 та ОСОБА_29 сиділи в сарайному приміщенні у ОСОБА_30 розпивали пиво "Арсенал" та спілкувалися, про що саме не пам`ятає. Близько 23.00 години хлопці пішли, куди вона не запитувала, повернулися вони швидко та принесли ящик печива «Трубочка-Жемчужина» Хто ніс ящик вона не знає. Вони з`їли по дві трубочки після чого приїхали працівники міліції. ОСОБА_24 був одягнений в спортивну олімпійку чорного кольору;

-Свідок ОСОБА_31 пояснив суду, що працює водієм охоронної поліції. До охорони вночі близько 02.30 год. надійшов виклик від ТОВ "Абсолют-Д" і він разом з патрулем виїхали на місце пригоди. Працівники ТОВ "Абсолют-Д" повідомили прикмети крадія та навіть назвали його прізвище ОСОБА_25 . Вони відразу поїхали до будинку, за місцем проживання ОСОБА_32 там і знайшли в сарайному приміщенні ящик печива «Трубочка-Жемчужина», хлопці ОСОБА_33 та ОСОБА_24 відразу розповіли, що печиво вкрав ОСОБА_25 , а Бертель стояв на сторожі, було викликано опергрупу;

-Свідок ОСОБА_34 , надав покази, що працює старшим інспектором Новоукраїнського ВП ГУНП України в Кіровоградській області, вночі 17.06.2016 року він перебував у складі групи швидкого реагування громадської охорони та їм надійшло повідомлення від чергового, що в ТОВ "Абсолют-Д" спрацювала сигналізація. Вони передали виклик черговому Новоукраїнського ВП ГУНП на телефон №102 та виїхали на місце події. Приїхавши до ТОВ "Абсолют-Д" працівники кондитерського цеху повідомили прикмети крадія та навіть вказали прізвище ОСОБА_25 . Оскільки він є працівником поліції тривалий час то добре знає ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , і так як працівники вказали, що то був Віорел, тому вони поїхали до ОСОБА_30 додому, там побачили в сарайному приміщенні якусь дівчину на підлозі, ОСОБА_35 та ОСОБА_30 під віконцем. На підвіконні стояв ящик печива «Трубочка-Жемчужина», та спитали, що останні тут роблять. ОСОБА_36 був відчинений та видно було, що не вистачає декілька трубочок. Вони по телефону викликали батьків неповнолітніх;

-Свідок ОСОБА_37 , в суді першої інстанції пояснила, що працює в ТОВ "Абсолют-Д", вночі 17.06.2016 року вона перебувала в кондитерському цеху та почула крик ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , вони кричали «стій», коли вона вибігла з цеху то побачила спину хлопця, який біг приблизно 10 метрів від цеху, було видно, що він втікав, вона повернулася до цеху, а хлопець побіг далі в по вул.Лобановського в сторону ЗОШ №8. Повернувшись до цеху вона відразу викликала охорону, а ОСОБА_40 в цей час розповіла їй про викрадення печива та сказала, що знає того хлопця, вона ніби-то впізнала його спортивну кофту, вказавши , що це був ОСОБА_13 ;

-Свідок ОСОБА_41 , в судовому засіданні показала, що працює пекарем ТОВ "Абсолют-Д", вночі 17.06.2016 року вона перебувала в кондитерському цеху на своєму робочому місці, яке знаходиться біля дверей. Раптово до приміщення вестибюлю забіг хлопець, схопив ящик печива «Трубочка-Жемчужина», вони з ОСОБА_42 почали кричати та лаятися, хлопець злякався і втік, біг він в напрямку ЗОШ №8 по вул.Лобановського. Його обличчя вона не бачила, лише запам`ятала спортивну кофту в якій він був одягнений. Додала, що на дверях приміщення до цеху є табличка «стороннім вхід заборонено», а також те, що двері повинні бути зачинені, але в цеху було дуже спекотно, тому вони відчинили двері;

-Свідок ОСОБА_16 , в судовому засіданні показала, що працює пекарем ТОВ "Абсолют-Д", під час нічної зміни, дати вона вже не пам`ятає, вироблену продукцію виставляли в ящиках у вестибюлі. Згадує, що раніше після нічних змін вони недораховували ящиків, але не могли збагнути куди вони діваються, а цієї ночі сталося так, що вона працювала в кондитерському цеху обличчям до вестибюлю, зважувала випічку, двері були відчинені та раптом побачили, що до приміщення вестибюлю забіг хлопець, схопив ящик печива. ОСОБА_43 почала кричати хлопець злякався, зупинився та втік в напрямку ЗОШ №8 по вул.Лобановського. Спочатку вона подумала, що то був ОСОБА_44 , оскільки впізнала його спортивну кофту, якою він замотав обличчя, але знає, що Віорел нищого зросту, коли вона з іншими працівниками вибігли з цеху то побачили в далечі, що втікає двоє хлопців. Повернувшись в цех вони між собою розмовляли та зрозуміли, що до цеху забігав ОСОБА_24 , оскільки часто бачили їх з ОСОБА_28 разом, вони товаришували;

Крім вказаних показів, вина обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується перевіреними в судовому засіданні достовірними, належними та допустимими доказами, а саме:

- витягом з кримінального провадження №0000558 від 17.06.2016 року, відповідно до якого повідомлено про підозру ОСОБА_12 за ч.3 ст. 186 КК України, ОСОБА_13 за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України(а.п. 98-99);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 521 від 06.07.2016р., відповідно до якої вартість одного кілограму печива «Трубочка-Жемчужина» складає 49,62 грн. станом цін на 17.06.2016 року (а.п. 135-137);

- протоколом огляду місця події ТОВ «Абсолют-Д» від 17.06.2016 року з фототаблицями , відповідно до якого встановлено, що місцем огляду є приміщення цеху ТОВ «Абсолют-Д», яке розташоване по вул..Лобановського, 53 в м. Новоукраїнка, територія не огороджена, вхід до приміщення через металеві двері, при вході в приміщення знаходиться коридор який веде до середини цеху, далі по ходу знаходиться приміщення в якому знаходиться 32 коробки з надписом печиво трубочка`Жемчужина», з цього місця і було викраденого ящик печива(а.п. 103-105);

- протоколом огляду місця проживання ОСОБА_13 від 17.06.2016 року (буд. АДРЕСА_2 ) з фототаблицями, згідно якого було виявлено печиво «Трубочка-Жемчужина», вагою 3 кг 894 г. (а.п. 107-112);

- постановою про визначення речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 17.06.2016 року, відповідно до якої визначено речовими доказами один ящик печива трубочка «Жемчужина» вагою 3 кг. 894 гр. та передано на зберігання ОСОБА_37 (127-128);

- протоколом огляду місця події за участю ОСОБА_12 , законного представника від 24.06.2016 року та фототаблицями, де в кабінеті Новоукраїнського ВП ОСОБА_12 видав власну спортивну куртку синього кольору з чорними вставками в якій перебував під час скоєння крадіжки (а.п. 122-124);

- протоколом пред`явлення речей на впізнання від 26.06.2016 року та переглянутим відеозаписом, відповідно якого ОСОБА_16 впізнала серед інших за кольором та чорними вставками спортивну кофту в яку був одягнений хлопець який забіг до приміщення цеху викрав ящик печива трубочки, а саме куртку, яка належить ОСОБА_13 (а.п. 125-126);

- протоколом копіювання відеозапису з відеокамери SAMSUNG HD CMOS SENSOR HMX-F90 на лазерний носій інформації від 26.06.2016 року та DVD-R диском СОО2-300433202;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.07.2016 року та переглянутим відеозаписом, за участю свідка ОСОБА_45 , в приміщенні цеху ТОВ «Абсолют-Д» вказавши через які двері «вбіг та вибіг», а саме залетів схватив ящик крадій та вона відразу наробила крику, в цей час вона стояла навпроти дверей, який побіг в сторону школи (а.п. 129-134);

- протоколом копіювання відеозапису з відеокамери SAMSUNG HD CMOS SENSOR HMX-F90 на лазерний носій інформації від 19.07.2016 року та DVD-R диском СОО2-30043292;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.07.2016 року та відповідним переглянутим відеозаписом за участі ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_10 , законного представника, понятих, добровільно розповів як разом з ОСОБА_20 перебували в останнього вдома та разом прийшли до цеху, де печуть трубочки з метою викрасти трубочки та домовились з ОСОБА_21 , щоб дивився, щоб нікого не було, а якщо хтось буде іти буде кричати. Роззувшись, зайшов до приміщення, пройшов по коридору, зупинився, щоб нікого не було, бачив у цеху працівників, побачив ящики, взяв один і почав виходити, почув крики і побіг, прибіг, де проживає ОСОБА_21 , потім прибіг і Віорел. Відкрили коробку взяли кожен по три трубочки та з`їли (а.п.129-134) ;

- протоколом копіювання відеозапису з відеокамери SAMSUNG HD CMOS SENSOR HMX-F90 на лазерний носій інформації від 21.07.2016 року та DVD-R диском СОО2-30043292; (а.п.134),

Дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції обґрунтовано визнав неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_12 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.186 КК України, кваліфікувавши його дії, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з проникненням у приміщення, вчинене повторно, а також неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_13 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, кваліфікувавши його дії, як вчинення закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у приміщення, вчинену повторно за попередньою змовою групою осіб.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.3 ст.186 КК України, є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, так зокрема показами обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , показами свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_37 , ОСОБА_46 , ОСОБА_16 .

Крім того, відповідно до п. 3 Постанови №10 Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 року (далі - Постанова) роз`яснив, що крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп`яніння).

Абзац 2 п. 4 Постанови також зазначає, що дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Згідно п. 22 Постанови, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Якщо дії, розпочаті як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, переросли в грабіж чи розбій, вчинене слід кваліфікувати відповідно за частиною третьою статті 186 або частиною третьою статті 187 КК України.

Колегія суддів, враховуючи обставини вчинення кримінального правопорушення погоджується з висновками районного суду, про те, що обвинувачений ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що у приміщенні підприємства виготовляють та складають у ящиках готову продукцію, двері до якого хоча і були відкриті, протиправно проник до приміщення, з метою вчинення таємного викрадення майна, вважав, що вчиняє саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), однак достовірно знаючи, що у приміщенні знаходяться працівники, який ними і був виявлений, які побачивши його почали кричати, тобто ставили вимоги останньому припинити неправомірні дії, який мав можливість покинути ящик, але не відмовився від вчинення злочину.
Твердження захисника ОСОБА_10 про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на вищезазначене, оскільки обвинувачений ОСОБА_12 протиправно проник до приміщення саме з метою викрадення з приміщення складу кондитерських виробів, що підтверджується показами обвинувачених та показами свідків.
Крім того доводи, що у діях обвинуваченого ОСОБА_13 відсутній умисел на викрадення цілого ящика трубочок а лише тільки двох трьох, спростовується показами самого ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції пояснював, що ОСОБА_12 запропонував йому піти до кондитерського цеху ТОВ «Абсолют-Д» по солодкі трубочки, він погодився.

Крім того, як убачається з показів ОСОБА_13 він раніше бачив крізь відкриті двері цеху де зберігається виготовлена продукція у ящиках. А зважаючи на те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_12 достовірно знали, що у приміщенні цеху знаходяться працівники, а печиво знаходиться у запакованих ящиках, спростовує покази ОСОБА_13 про домовленість на викрадення двох трьох трубочок, оскільки для розпаковування ящика знадобився б деякий час у якому, зважаючи на присутність працівників, вони були обмежені. Крім того, згідно показів свідка ОСОБА_16 , яка пояснювала в судовому засіданні, що раніше після нічних змін вони недораховували ящиків, але не могли збагнути куди вони діваються, у сукупності з іншими доказами, підтверджують намір обвинувачених на викрадення ящика з печивом.

Доводи ОСОБА_13 з приводу домовленості на викрадення незначної кількості майна (кондитерських виробів), на переконання колегії суддів надані останнім з метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинене, оскільки ОСОБА_13 вчинив злочин під час іспитового строку, і у разі доведеності його вини був обізнаний про наслідки, які настануть у разі вчинення ним іншого кримінального правопорушення.

Окрім того, зазначені доводи не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду в суді першої інстанції, не надано належних і допустимих доказів на підтвердження вказаних доводів і до апеляційного суду.

За вказаних обставин, оскільки доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та безпідставними у зв`язку з чим залишає їх без задоволення.

Призначаючи покарання неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 районний суд, згідно ст.65 та ст.103 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинувачених, обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання, умови їх життя та виховання, рівень їх розвитку та інші особливості осіб неповнолітніх.

Так, при призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_12 суд першої інстанції врахував, що він вчинив умисний, корисливий тяжкий злочин, раніше судимий, скоїв злочин в період іспитового строку, за місцем проживання та навчання характеризується негативно, закінчив 10 класів Рівнянської загальноосвітньої школи-інтернат, на час розгляду справи навчався в Новоукраїнському ПТУ№40, слабо засвоює програмовий матеріал, сприйняття та мислення уповільнене, з однолітками та сусідами підтримує дружні відносини, імпульсивний у прийнятті рішень, легко йде під негативний вплив однолітків, емоційний. Проживає в родині з матір`ю та вітчимом, мати контролює навчання та виховання сина, стосунки доброзичливі, створено задовільні умови для належного виховання дитини, що підтверджено дослідженими актами обстеження та звітом служби у справах дітей про умови проживання та виховання неповнолітнього.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №477 від 22.09.2015 року обвинувачений ОСОБА_12 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає розумовою відсталістю, проте ступінь розумової відсталості у ОСОБА_12 така, що не позбавила його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними. У відношенні інкримінуємого діяння слід вважати осудним, підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує.

Згідно довідки Новоукраїнської ЦРЛ №159 від 29.06.2016 року на «Д» обліку у лікаря нарколога не перебуває, за медичною допомогою не звертався, згідно довідки Новоукраїнської ЦРЛ від 29.06.2016 року перебуває на обліку у лікаря психіатра з 2006 року.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав активне сприяння у розкритті злочину, вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_13 районний суд врахував, що ОСОБА_13 , вчинив умисний, корисливий тяжкий злочин, раніше судимий, за місцем проживання та навчання характеризується посередньо, учень 7-го класу ЗОШ №8, проживає в неповній родині з мамою, стосунки в сім`ї відповідають нормі, інколи допомагає по господарству, створено задовільні умови для належного виховання дитини, що підтверджено дослідженими актами обстеження та звітом служби у справах дітей про умови проживання та виховання неповнолітнього.

Згідно довідки Новоукраїнської ЦРЛ від 29.06.2016 року на ОСОБА_47 обліку у лікаря нарколога не перебуває, перебуває на обліку у лікаря психіатра з 2013 року.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №342 від 15.07.2016 року обвинувачений ОСОБА_13 в момент скоєння правопорушення страждав і в даний час страждає розумовою відсталістю, проте ступінь розумової відсталості у ОСОБА_13 така, що не позбавила його можливості усвідомлювати свої дії та керувати ними. У відношенні інкримінуємого діяння слід вважати осудним, підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав активне сприяння у розкритті правопорушення, вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання з реальним його відбуванням, не знайшовши підстав для застосування ст. ст. 69, 75, 104 КК України.

Крім того, врахувавши, що обвинувачені вчинили злочин під час іспитового строку призначеного вироком Новоукраїнського районного суду від 01.03.2016 року, остаточно призначив покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції та переконана, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, а також забезпечить досягнення мети покарання, визначеній у ст.50 КК України, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те що суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , тяжкість вчиненого злочину, що вони раніше судимі, вчинили злочин в період іспитового строку, крім того ОСОБА_12 продовжував вчиняти нові корисливі злочини в період судового розгляду попереднього кримінального провадження відносно нього, в наслідок чого суд призначив обвинуваченим м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначені прокурором обставини фактично було враховано та наведено у вироку суду, належним чином обґрунтовано та вмотивовано. Підстави для повторного врахування зазначених прокурором обставин, відсутні. Крім того, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував при призначенні покарання обвинуваченим обставину, що обтяжує покарання - стан алкогольного сп`яніння, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду, він проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до вимог ст.ст. 91, 92, КПК України, обов`язок доказування обставин, що обтяжують покарання, покладається на прокурора.

Як вбачається із обвинувального акту, фабула обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не містить посилання на вчинення обвинуваченими злочину у стані алкогольного сп`яніння. Також у обвинувальному акті зазначено, що обставин, які обтяжують покарання обвинувачених відповідно до ст.67 КК України, в ході досудового розслідування не встановлено.

Враховуючи, що в обвинувальному акті відсутнє посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, стан алкогольного сп`яніння, суд першої інстанції дотримуючись меж судового розгляду визначеного ст.337 КПК України, обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність такої обставини.

Вказане рішення суду першої інстанції повністю узгоджується з правовим висновком Верховного Суду викладеним в ухвалі від 19 листопада 2015 року, справа № 5-2504км15, щодо меж судового розгляду, а тому вимога прокурора про визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі прокурора не наведено нових обставин, які б вказували на те, що призначене обвинуваченим покарання є м`яким, а тому колегія суддів не приймає їх до уваги, а тому апеляційні вимоги залишає без задоволення.

Враховуючи викладене колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а тому рішення суду першої інстанції залишає без змін.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 14.12.2016 року стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4