Провадження №11-кп/792/130/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 680/1011/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.191, ч.3 ст.191,
ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

та її захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000179 від 18.06.2014 року за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Віньковецького районного суду від 09 грудня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , зареєстровану за адресою: АДРЕСА_2 , громадянку України, з вищою освітою, працюючу директором Браїлівської ЗОШ I-III ступенів, інваліда 2-ої групи, вдову, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) - у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік 5 місяців;

- за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік;

- за ч.2 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки, які на підставі ч.3 та ч.4 ст.72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та на підставі ст.76 КК України покладено обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи.

За ч.3 ст.191 КК України ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в її діях складу цього злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній заставу у розмірі 24360 гривень.

Цивільний позов прокурора задоволено частково та стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави в особі відділу освіти, молоді та спорту Новоушицької районної державної адміністрації Хмельницької області

148 гривень 58 копійок майнової шкоди, заподіяної вчиненням злочину.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного бюджету судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи №8546/14-34/9688-9708/14-34 від 01.08.2014 року у сумі 11100 гривень.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 скоїла службове підроблення (ч.1 ст.366 КК України), видавши завідомо неправдивий офіційний документ за наступних обставин.

Перебуваючи на посаді директора Браїлівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, відповідно до наказу відділу освіти, молоді та спорту Новоушицької райдержадміністрації № 36-к від 31.07.2007 року, являючись службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи із корисливих мотивів, ОСОБА_7 в квітні 2012 року в приміщенні Браїлівської школи підписала складену іншою необізнаною про підроблення особою відомість на виплату заробітної плати вчителям Браїлівської ЗОШ за квітень 2012 року, в тому числі і ОСОБА_7 . В цей офіційний документ (відомість № 15) внесено завідомо неправдиву інформацію про повне відпрацювання нею робочого часу в березні 2012 року у Браїлівській школі. Знаючи про свою відсутність на роботі в період з 27.03.2012 року по 30.03.2012 року, вона завірила печаткою Браїлівської ЗОШ та власним підписом відомість № 15 за квітень 2012 року, надавши їй статусу офіційного документа. Відомість № 15 видала для нарахування зарплати усвідомлюючи, що в рядку «1» внесено інформацію навпроти прізвища « ОСОБА_7 », яка не відповідає дійсності, через завищення кількості відпрацьованого нею робочого часу в березні 2012 року.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи як службова особа, заволоділа чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (ч.2 ст. 191 КК України) за наступних обставин.

Перебуваючи на підставі наказу відділу освіти, молоді та спорту Новоушицької РДА № 36-к від 31.07.2007 року на посаді директора ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - Браїлівська ЗОШ), будучи службовою особою з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом службового підроблення, ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння бюджетними коштами у виді заробітної плати, затвердила зарплатну відомість № 15.

З цією метою ОСОБА_7 в квітні 2012 року в приміщенні Браїлівської ЗОШ, що по вул. Леніна, 77 с. Браїлівка Новоушицького району, підписала та завірила печаткою школи складену іншою, необізнаною в протиправності її діянь особою відомість на виплату заробітної плати вчителям Браїлівської ЗОШ за квітень 2012 року, в тому числі і ОСОБА_7 . У зарплатну відомість № 15 за квітень 2012 року внесено завідомо неправдиву інформацію про повне відпрацювання ОСОБА_7 робочого часу в березні 2012 року на посаді директора Браїлівській ЗОШ, хоча в період з 27.03.2012 року по 30.03.2012 року вона була відсутня на роботі.

На підставі підробленої відомості ОСОБА_7 незаконно отримані кошти за невідпрацьовані дні за період з 27 по 30 березня 2012 року на загальну суму 93 грн. 02 коп.

Таким чином, директор Браїлівської ЗОШ ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно заволоділа грошовими коштами у розмірі 93 грн. 02 коп., що в свою чергу призвело до зайвого нарахування єдиного внеску на заробітну плату на загальну суму 55 грн. 56 коп., чим спричинила матеріальної шкоди бюджетним інтересам державної установи на загальну суму 148 грн. 58 коп. та суспільним інтересам у вигляді підриву авторитету та встановленого порядку організації державної системи освіти.

Крім того, ОСОБА_7 , являючись службовою особою, одержала неправомірну вигоду, використовуючи надане їй службове становище (ч.1 ст. 368 КК України) за наступних обставин.

ОСОБА_7 , перебуваючи на підставі наказу начальника відділу освіти, молоді та спорту Новоушицької районної державної адміністрації № 36-к від 31.07.2007 року на посаді директора Браїлівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Новоушицького району, будучи службовою особою з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, використовуючи службове становище, володіючи відповідно до ч.2 ст. 26 Закону України «Про загальну середню освіту» від 13 травня 1999 року, повноваженнями направлення подання про призначення на посаду вчителя Браїлівської ЗОШ до відділу освіти, молоді та спорту Новоушицької районної державної адміністрації, з використанням наданих повноважень, умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, за обіцянку направлення подання про призначення ОСОБА_9 на посаду вчителя іноземних мов Браїлівської ЗОШ І-ІІІ ступенів до відділу освіти, молоді та спорту Новоушицької районної державної адміністрації, 24.06.2014 року у період з 11 год. 30 хв. по 12 год. 40 хв. під час розмови із ОСОБА_9 в салоні легкового автомобіля, який знаходився неподалік приміщення Новоушицької районної державної адміністрації по вул. Подільській, 17 в смт. Нова Ушиця, прийняла пропозицію від останньої про отримання неправомірної вигоди.

Того ж дня, близько 13 години в салоні автомобіля на площі, неподалік приміщення Новоушицької районної державної адміністрації по

вул. Подільській, 17 в смт. Нова Ушиця ОСОБА_7 продиктувала зміст заяви ОСОБА_9 на ім`я начальника відділу освіти, молоді та спорту Новоушицької районної державної адміністрації про прийняття її на посаду вчителя іноземних мов Браїлівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з 18.08.2014 року. Заяву, разом із трудовою книжкою та неправомірною вигодою у виді коробки шоколадних цукерок «Маргарита» ціною 30 грн., передала ОСОБА_7 , які остання віднесла в свій автомобіль «Мазда» та привласнила.

Окрім цього, ОСОБА_7 обвинувачувалася у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим повторно, а саме в тому, що займаючи посаду директора Браїлівської ЗОШ І-Ш ступенів повторно, зловживаючи своїм службовим становищем, здійснила розтрату бюджетних коштів на суму 764,28 грн., чим спричинила майнову шкоду бюджетним інтересам держави на вказану суму та суспільним інтересам у вигляді підриву авторитету та встановленого порядку організації державної системи освіти.

Так, 02 квітня 2014 року в ході телефонної розмови надала завгоспу Браїлівської ЗОШ ОСОБА_10 , який не був обізнаний в її злочинних намірах, вказівку щодо заповнення табелю виконання робочого часу за квітень 2014 року технічними працівниками Браїлівської ЗОШ, в який внести відомості про відпрацювання робочого часу в повному обсязі її чоловіком, ОСОБА_11 , який працював на посаді сторожа Браїлівської ЗОШ, хоча останній перебував на стаціонарному лікуванні в період з 30.03.2014 року по 02.04.2014 року у терапевтичному відділенні Новоушицької ЦРЛ та з 02.04.2014 року по 16.04.2014 року у нефрологічному відділенні Хмельницької обласної лікарні.

В перших числах квітня 2014 року в приміщенні Браїлівської ЗОШ, що по вул. Леніна, 77 с. Браїлівка Новоушицького району, ОСОБА_10 виготовлено табель виконання робочого часу працівниками Браїлівської ЗОШ за квітень 2014 року, в якому в рядку «18» навпроти прізвища « ОСОБА_11 » внесено відомості про відпрацювання ним максимально можливого часу - 21 робочого дня. На підставі вказаного табеля за квітень 2014 року бухгалтер відділу освіти, молоді та спорту Новоушицької РДА ОСОБА_12 склала розрахунково-платіжну відомість на виплату заробітної плати технічним працівникам Браїлівської ЗОШ за квітень 2014 року, у тому числі ОСОБА_11 , в яку занесено завідомо неправдиві відомості про відпрацювання останнім робочого часу за основним місцем роботи в повному обсязі, а саме в рядку «14» навпроти прізвища « ОСОБА_11 » в графі «7» зазначено, що ним відпрацьовано 21 день, тобто 168 годин.

Окрім того, ОСОБА_7 знаючи, про перебування свого чоловіка ОСОБА_11 на стаціонарному лікуванні, на початку квітня 2014 року умисно не повідомила відділ освіти молоді та спорту Новоушицької РДА про перебування її чоловіка ОСОБА_11 з 30.03.2014 року по 02.04.2014 року у терапевтичному відділенні Новоушицької ЦРЛ на стаціонарному лікуванні.

На підставі табелів обліку робочого часу за березень та квітень 2014 року та відомостей про відпрацювання робочого часу за вказаний період ОСОБА_11 незаконно нараховано та виплачено на картковий рахунок ПАТ КБ «Приватбанк» кошти за невідпрацьовані дні на загальну суму 704,99 гривень, що в свою чергу призвело до зайвого нарахування єдиного внеску на заробітну плату на суму 59 грн. 29 коп.

Однак, суд вважає, що вказане обвинувачення у ході судового слідства свого підтвердження не знайшло, не встановлені достатні дані для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримання, тому за ст.191 ч.3 КК України ОСОБА_7 суд виправдав за недоведеністю об`єктивної сторони, а відповідно відсутністю в її діях складу цього злочину.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду змінити та вважати ОСОБА_7 засудженою: - за ч.1 ст.368 КК України (згідно із законом від 13.05.2014 №1261- VII), із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді одного року двох місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 1 рік 5 місяців: - за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на один рік; -за ч.2 ст.191 КК України у виді одного року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на один рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців та штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на два роки, які на підставі ч.3 та ч.4 ст.72 КК України виконувати самостійно; на підставі ст.75 КК України

ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк один рік шість місяців. Вказує, що суд при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України безпідставно застосував закон України про кримінальну відповідальність в редакції від 18.04.2013 року, оскільки на час вчинення цього кримінального правопорушення діяв закон України про кримінальну відповідальність від 13.05.2014 року №1261-V, який підлягав застосуванню і санкція вказаної статті передбачала основне покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 4 років, та, крім того, підставно призначив за цією статтею покарання нижче від найнижчої межі, проте незаконно не застосував при його призначенні ст.69 КК України.

Обвинувачена ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати її за відсутністю в її діях складу інкримінованих їй правопорушень. Вказує, що довідку до відомості на заробітну плату вчителів за березень-квітень 2012 року складала завуч школи ОСОБА_13 , з якою вона перебуває у неприязних стосунках, і на підставі цієї довідки бухгалтер відділу освіти нарахувала їй заробітну плату, на стаціонарному лікуванні з 27 по 30 березня 2012 року вона не перебувала, а листок непрацездатності було заведено з ініціативи лікаря без погодження з апелянтом, що підтвердив свідок ОСОБА_14 . Зазначає, що судом безпідставно дораховано до збитку 55, 56 гривень, що є нарахуванням єдиного внеску на заробітну плату і дана сума залишилася в бюджеті району та не прийнято до уваги того, що спричинена нею шкода є незначною, не становить суспільної небезпеки, а тому в її діях відсутня шкода у вигляді підриву авторитету та встановленого порядку організації державної системи освіти. Акцентує увагу й на тому, що жодних дій пов`язаних із зловживанням службовим становищем вона не здійснювала, питання прийому на роботу працівників не вирішувала, а висновок суду про відсутність щодо неї провокації спростовується тим, що на час вчинення правопорушення прийом на роботу вчителів не здійснювався, вакансія вчителя англійської мови в школі була відсутня, трудову книжку та коробку цукерок потерпіла передала їй зі своєї ініціативи. Крім того, вказує, що суд безпідставно, визнавши недопустимими доказами протокол освідування та протокол огляду місця події від 24 червня 2014 року, стягнув з неї судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 11100 гривень.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої та її захисника, прокурора, на підтримку поданих апеляційних скарг, з посиланням на зазначені у них доводи, свідка, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Проте, у сформульованій у вироку фабулі обвинувачення, яке суд вважав доведеним, не зазначено, які ж конкретно, завідомо неправдиві відомості, внесені в рядку №1 у відомість на виплату заробітної плати вчителям Браїловської ЗОШ за квітень 2012 року(а.с.48 т.4), навпроти прізвища « ОСОБА_7 », яку вона підписала та завірила печаткою Браїловської ЗОШ, надавши їй статусу офіційного документа, не відповідають дійсності, через завищення кількості відпрацьованого нею робочого часу в березні 2012 року, адже кількість відпрацьованих ОСОБА_7 днів у березні 2012 року, у відомості за квітень місяць, не зазначена через відсутність відповідної графи.

У вказаній відомості, за квітень 2012 року, в рядку №1, навпроти прізвища « ОСОБА_7 », є наступні графи: які предмети читаються, тарифна ставка, число основних годин, нараховано за основні години, гурткову роботу, інші виплати, за завідування кабінетом, за перевірку зошитів, класне керівництво, заміна уроків, за завідування школою, за престиж, педагогічний стаж, разом нараховано, утримано, інші, до видачі, графа про кількість відпрацьованого робочого часу в березні 2012 року відсутня.

З обвинувального акту, погодженого прокурором Новоушицького відділу Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури від 05.04.2016 року вбачається, зокрема, що у відомість на виплату заробітної плати вчителям Браїловської ЗОШ за квітень 2012 року, в тому числі і ОСОБА_7 внесено завідомо неправдиві відомості про відпрацювання нею робочого часу за основним місцем роботи в повному обсязі, а саме в рядку «1» відомості, навпроти прізвища«Зіньковська ОСОБА_15 », внесено відомості, що не відповідають дійсності. Зазначену відомість ОСОБА_7 в другій половині квітня 2012 року завірила своїм підписом та печаткою Браїловської ЗОШ, надавши цим самим вказаним відомостям статусу офіційного документу.

З огляду на вищевикладене, вказане обвинувачення ОСОБА_7 , також, є неконкретним, чим порушується її право на захист та на справедливий суд.

Колегія суддів вважає вказане порушення вимог кримінального процесуального закону істотним і таким, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, проте виправити його не вправі.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, згідно із ст. 412 КПК є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні. Однак, в силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно з приписами п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

Колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку в повному об`ємі, оскільки обвинувачення ОСОБА_7 є взаємопов`язаним, вчиненим службовою особою.

У зв`язку із скасуванням вироку суду щодо ОСОБА_7 через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій обвинуваченої не входить і вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути, зазначені в цій ухвалі порушення вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Віньковецького районного суду Хмельницької області від 9 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000179 від 18.06.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366, ч.1 ст.368 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній.

судді /підписи/

згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2