Постанова
Іменем України
01 березня 2018 року

м. Київ
справа № 720-1633/16-к

провадження № 51-1085км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 27 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000295, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 8 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 в рахунок відшкодування шкоди у загальному розмірі 39853, 25 грн та накладено арешт на його майно в межах цієї суми.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 28 липня 2016 року приблизно об 11:30, перебуваючи на вул. Центральній у с. Тарасівці Новоселицького району Чернівецької області біля магазину «Яна», на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між ним та потерпілим ОСОБА_6 завдав останньому одного удару ногою в ділянку черевної порожнини, від якого ОСОБА_6 впав на землю та отримав тілесні ушкодження у виді надвертлюгового поперечного перелому правої стегнової кістки, без зміщення, які відносяться до середньої тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 27 грудня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 1 ст. 122 на ст. 128 КК України та засуджено за вказаною статтею до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Зменшено розмір стягнутої місцевим судом з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 суми в рахунок відшкодування моральної шкоди. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого 15000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього загальний розмір стягнутої шкоди становить 24853, 25 грн. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону,неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого внаслідок м`якості. При цьому посилається на те, що апеляційний суд неправильно перекваліфікував дії засудженого з ч. 1 ст. 122 на ст. 128 КК України та безпідставно зменшив розмір стягнутої із засудженого моральної шкоди.

Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу потерпілого засуджений ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримала.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга потерпілого підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно з цією нормою закону у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення. При скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
Із матеріалів справи вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дійшов висновку про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікував дії останнього за ч 1 ст.122 КК України як спричинення ОСОБА_7 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Апеляційний суд, переглядаючи цю справу, дійшов висновку, що саме ОСОБА_7 ударив ногою в груди потерпілого і саме він завдав останньому тілесні ушкодження, однак з кваліфікацією дій засудженого не погодився, вважаючи, що умислу в засудженого на заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_6 не було, оскільки, завдаючи потерпілому удар у груди, ОСОБА_7 не передбачав спричинення йому вказаних тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити.
Тому дії ОСОБА_7 було перекваліфіковано на ст. 128 КК України як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Однак з таким висновком апеляційного суду погодитися не можна, оскільки він є необґрунтованим та передчасним.
Змінюючи кваліфікацію дій засудженого, суд апеляційної інстанції не зазначив в ухвалі, які статті закону порушено при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку місцевим судом та в чому саме полягають ці порушення і необґрунтованість вироку щодо кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст.122 КК України.

Також суд не навів належних аргументів своїм висновкам про спричинення засудженим середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілому саме з необережності.
Верховний Суд України у постанові від 15 квітня 2014 року № 5-13кс14 висловив правовий висновок про ознаки розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК України) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК України). У цьому висновку зазначено, що розмежування вказаних складів злочину здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів. Зазначені критерії розмежування є актуальними і у випадку розмежування умисного заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень (стаття 122 КК України) і необережного заподіяння середньої тяжкості тілесного ушкодження.
До того ж при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
При зміні кваліфікації дій засудженого на ст.128 КК України апеляційний суд залишив поза увагою фактичні обставини заподіяння засудженим тілесних ушкоджень потерпілому, не надав оцінки способу та обставинам їх завдання, тобто не встановив та не проаналізував змісту і характеру інтелектуального та вольового критеріїв вини засудженого.

Крім того, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України) апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Отже, якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або вбачає можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку місцевого суду, в основу цього вироку було покладено в як доказ вини засудженого ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині відеозапис події злочину, що зафіксований на оптичному диску фіксації відеоспотстереження з магазину «Яна». Проте вказаний доказ всупереч вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції досліджений не був та належної оцінки не отримав.
Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження направленню на новий розгляд у суд апеляційної інстанції,під час якого необхідно усунути вказані порушення, повно і всебічно перевірити усі доводи поданих на вирок місцевого суду апеляційних скарг, прийняти законне й обґрунтоване рішення, у тому числі щодо вирішення цивільного позову.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3