Номер провадження: 11-кп/785/1243/17
Номер справи місцевого суду: 520/1145/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.11.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000184 від 23 січня 2017 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.09.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеси, громадянка України, українка, знаходилась у декретній відпустці, вдова, з середньою освітою, має на утриманні двох малолітніх дітей : ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 14.06.2012 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років побавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 29.01.2013 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 1 день, 02.04.2014 року звільнена у зв`язку з відбуттям строку покарання,-

засуджена за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185. ч. 2 ст. 185 КК України та їй призначено покарання :
-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 / три / роки;

-за ч. 2 ст. 15. Ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 /два/ роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 / три / роки.

У відповідності до положень ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк її попереднього ув`язнення з 23.01.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,-

встановив
Відповідно до вироку суду, 02.12.2016 року, близько о 18 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Спортмастер», розташованому в приміщені ТЦ «Сіті центр» за адресою : м. Одеса, пр-т М. Жукова. 2/А, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, з полиць даного магазину таємно викрала майно, що належить ТОВ «Спортмастер-Україна»: штани чорного кольору «Філа», вартістю 999 гривень, рукавички чорного кольору «Volki», вартістю 899 гривень, чим спричинила ТОВ «Спортмастер-Україна» матеріальні збитки на загальну суму 1898 гривень.

Після чого, з викраденим товаром ОСОБА_7 направилась на вихід з магазину, але не змогла довести злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана з викраденим товаром співробітником магазину при виході з магазину.

Крім того, 22.01.2017 року, близько о 13 годині 35 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Єва» № 432. ТОВ «Руш», розташованому за адресою: м. Одеса вул. Космонавтів, 13, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшла до вітрин в торгівельній залі вказаного магазину та переконавшись що її дії будуть непоміченими. таємно викрала майно, що належить ТОВ «Руш», а саме :

- парфумовану жіночу воду «Ланвін Жанна» Тестер, вартістю 1199 гривень;

- жіночий дезодорант «Рексона» стік, сухість пудри 40 мл., вартістю 57 гривень 35 копійок;

- жіночий дезодорант «Рексона» стік, на чорному та білому 40 мл., вартістю57 гривень 35 копійок, чим спричинила ТОВ «Руш» матеріальні збитки на загальну суму 1313 гривень 70 копійок.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим товаром вийшла з магазину, не розрахувавшись за товар та викраденим майном розпорядилась на власний розсуд.

Крім того, 23.01.2017 року близько о 16 годині 45 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Оскар Фюр», розташованому за адресою: м. Одеса. вул. Академіка Крольова. 49., з метою викрадення чужого майна, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, перелізла через металеві поручні сходів, які ведуть до вхідних дверей магазину та таємно викрала з манекену, що знаходився біля вхідних дверей цього ж магазину жіночу дублянку чорного кольору, вартістю 11020 гривень.

Однак ОСОБА_7 довести злочин до кінця не змогла, з причин які не залежали від її волі, так як була затримана, безпосередньо під час вчинення злочину разом із викраденим майном.

На вказаний вирок суду першої інстанції заступником прокурора Одеської області ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій прокурор вказала, що вважає вказаний вирок таким, який підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що в порушення ст.72 КК України, суд першої інстанції ухвалив рішення про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 23.01.2017 року до набрання вироком законної сили, а не до моменту постановлення вироку, а саме - до 05.09.2017 року.

Просить вирок місцевого суду змінити та виключити з резолютивної частини вироку рішення суду щодо зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили та зазначити про зарахування цього строку до моменту постановлення цього вироку, а саме до 05.09.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляцію заступника прокурора Одеської області у повному обсязі; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати і надавши обвинуваченій останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону та в межах поданої прокурором апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Незважаючи на часткове визнання обвинуваченою ОСОБА_7 своєї провини у скоєнні кримінальних правопорушень, які їй інкримінувалися органами досудового слідства, її вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні суду першої інстанції, що за результатами ухваленого вироку стороною захисту та іншими учасниками кримінального провадження не оспорювалися та на даний час обвинуваченою ОСОБА_7 та її захисником апеляційна скарга на вирок суду не подавалась, обставини скоєння кримінального правопорушення його кваліфікація та міра покарання не оскаржувались.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Покарання для ОСОБА_7 обрано з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості скоєного правопорушення, особи обвинуваченої, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин і в межах передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.
В судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачена та її захисник послалися на те, що у разі задоволення апеляційним судом рішення як про те наполягає заступник прокурора Одеської області неможливо, оскільки у даному випадку буде застосовано закон, який погіршує становище обвинуваченої, оскільки на має зворотної дії у часі.
При цьому захисник вказав, що прийняття апеляційним судом такого рішення, фактично погіршує становище обвинуваченої, оскільки приписами ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Апеляційна скарга подана прокурором з питання зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченої ОСОБА_7 у строк відбування покарання, який на думку прокурора районним судом зараховано з порушенням закону, а саме вимог ст. 72 КК України.
Апеляційний суд вважає, що з даним висновком прокурора погодитись неможливо з наступних підстав :
Відповідно до «Роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України щодо застосування окремих положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» слід керуватися нормами саме цього Закону, в якому частину 5 ст. 72 КК України викладено в наступній редакції :

«Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження».

Згідно п. 3 вищевказаних Роз`яснень «Строк попереднього ув`язнення за правилами, визначеними у ч. 5 ст. 72 КК України зараховується :

- до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом / станом на 24 грудня 2015 року / набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким не відбуте повністю / відповідно до пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону.

- при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена. Тобто, дія правила зарахування судом строку попереднього ув`язнення розповсюджується не лише на осіб, зазначених у п. 2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону.

п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону визначено коло суб`єктів, які можуть ініціювати застосування цього Закону :

- у період між ухваленням обвинувального вироку та набрання ним законної сили, враховуючи зміст положень ч. 6 ст. 9 КПК, має вирішуватись судом, який ухвалив такий вирок / п. 4 ч. 2 ст. 539 КПК /.

З огляду на вищевказане апеляційний суд вважає, що районний суд, який постановив вирок відносно ОСОБА_7 , який на той час не вступив в закону силу, мав право зарахувати йому в строк відбуття покарання строк тримання під вартою під час попереднього ув`язнення та до вступу вироку в закону силу.

При цьому апеляційний суд також враховує ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора відсутні посилання, які вказують на допущення районним судом під час судового розгляду та ухвалення вироку інших порушень вимог чинного кримінального процесуального закону, які слугують підставою для зміни чи скасування вироку районного суду.

Більш того апеляційний суд враховує те, що зазначене рішення прийнято районним судом на користь обвинуваченої, вирок відносно якої іншими учасниками апеляційного провадження не оскаржений та на захист прав обвинуваченої, яка перебуває під вартою щодо виконання вимог кримінального закону та зарахування у час відбуття покарання, терміну її перебування під вартою під час досудового розслідування з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

При цьому апеляційний суд вважає, що у разі прийняття апеляційним судом такого рішення, становище обвинуваченої буде погіршено, що у відповідності до положень ч.2 ст.5 КК України є неприпустимим та згідно до вимог ст.408 КПК України, унеможливлює прийняття апеляційним судом рішення про зміну вироку, оскільки у разі прийняття такого рішення, буде погіршено становище обвинуваченої.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

На підставі цього апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції необхідно залишити без зміни.

Керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду Одеської області від 05.09.2017 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4