Провадження № 11-сс/780/644/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 08.11.2017

УХВАЛА
Іменем України
08 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5 ,

з участю прокурора: ОСОБА_6 ,

затриманої: ОСОБА_7 ,

захисника затриманої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах тимчасово арештованої ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 жовтня 2017 року, про застосування тимчасового арешту до громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на строк 18 діб, до надходження запиту про її видачу від компетентних органів Республіки Казахстан, -

в с т а н о в и л а :
23.10.2017 року прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області юрист 1 класу ОСОБА_6 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з клопотанням про застосування тимчасового арешту щодо громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому зазначено, що відповідно до інформації Інтерполу ОСОБА_7 розшукується з метою арешту та подальшої екстрадиції до Казахстану для притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 177 ч. 3 «Б» КК Казахстану - шахрайство.

Крім того, щодо ОСОБА_7 19 квітня 2017 року видано судом № 2 Бостандикського району м. Алма- Ати ухвалу на арешт № 7550-17-00-2-2ml/176.

Згідно інформації компетентних органів Республіки Казахстан, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні шахрайства, що в порівнянні з законодавством України про кримінальну відповідальність відповідає ч.3 ст.190 КК України (шахрайство, вчинене у великих розмірах).

Тому, з урахуванням вимог ст.56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 року, прокурор просила застосувати тимчасовий арешт до ОСОБА_7 на 40 діб, до надходження запиту про її видачу від компетентних органів Республіки Казахстан.

Ухвалою слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 жовтня 2017 року клопотання задоволено частково та застосовано тимчасовий арешт до громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на строк 18 діб, до надходження запиту про її видачу від компетентних органів Республіки Казахстан, з посиланням на дещо інші обставини, які зазначені в клопотанні прокурора, але враховуючи, що ОСОБА_7 має на своєму утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , якого виховує одна, та з яким проживають разом за однією адресою, слідчий суддя дійшов до висновку про достатність застосування тимчасового арешту до ОСОБА_7 на 18 діб.

Не погоджуючись з ухвалою суду, захисник тимчасово арештованої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, просить ухвалу скасувати та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про застосування тимчасового арешту ОСОБА_7 , за відсутності підстав для такого обрання.

В обґрунтуванні вказує, що ухвала винесена без врахування вимог КПК України, Європейської конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957 року, та без будь якої оцінки доводів сторони захисту, зокрема про переслідування ОСОБА_7 правоохоронними органами Республіки Казахстан на підставі її політичних переконань, аналізу клопотання про застосування тимчасового арешту та доданих до нього матеріалів, яким обґрунтовувалися доводи клопотання, вважає, що ухвала суперечить вимогам чинного законодавства, зокрема, при постановленні ухвали про застосування тимчасового арешту не взято до уваги наявність обставин, що перешкоджають видачі ОСОБА_7 правоохоронним органам Республіки Казахстан, які здійснюють переслідування ОСОБА_7 з метою покарати її на підставі її політичних переконань, тому у відповідності до Конвенції її видача не мала здійснюватися, а отже взагалі були відсутні підстави для застосування тимчасового арешту.
Крім того, у відповідності з ч. 4 ст. 590 КПК України, рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України, при цьому ОСОБА_7 не отримувала письмового повідомлення про прийняття рішення про відмову у визнанні біженцем із зазначенням причин, і їй не було роз`яснено право на оскарження цього рішення, а отже її статус як особи, яка звернулася за наданням захисту України і визнання біженцем продовжує існувати і у теперішній час, проте цим доводам судом не було надано належної правової оцінки та вони не були взагалі враховані при винесенні ухвали, тобто суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Також, звертає увагу, що стороною захисту суду першої інстанції були надані докази невідповідності правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , зазначеної у клопотанні прокурора та інформації Інтерполу, чинному законодавству Республіки Казахстан, ні у клопотанні прокурора, ні у інформації Інтерполу не зазначено, у якій саме редакції застосовано КК Казахстану при здійсненні кримінального переслідування ОСОБА_7 , на що стороною захисту було наголошено у судовому засіданні.

Зазначає, що прокурором було надано не завірену ксерокопію рішення Державної міграційної служби України "Про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту" від 18.10.2017 року, якою ОСОБА_7 відмовлено у визнанні біженцем, тому вважає, що це рішення не є документом, адже не відповідає вимогам ст. 99 КПК України і отриманий прокурором невідомим способом, а отже є очевидно недопустимим доказом.

Крім того, у відповідності до ст. 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", про відмову у визнанні біженцем особі має бути повідомлено письмовим повідомленням із зазначенням причини такого рішення та роз`яснення можливості його оскарження, що не було виконано.

Звертає увагу, що за наявності суперечливих доказів, наданих як стороною захисту і прокурором, так і безпосередньо самим прокурором, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги лише докази прокурора, при чому очевидно недопустимі, і відкинув докази сторони захисту та докази прокурора, які він надавав спершу разом з клопотанням.

Вказує, що в порушення вимог закону, на протязі 72 годин розгляд клопотання прокурора судом першої інстанції не було завершено і щодо ОСОБА_7 не було постановлено та вручено копію вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.

Крім того, стороною захисту було надано суду першої інстанції документи, які свідчили про відсутність підстав для застосування тимчасового арешту та відсутність ризиків переховування ОСОБА_7 від правоохоронних органів, зокрема, ОСОБА_7 розлучена, сама виховує малолітнього сина - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується як довідкою про звернення за захистом в Україні № 007658, так і довідкою, виданою Софіївсько-Борщагівським навчально-виховним комплексом "Спеціалізована школа" від 23.10.20017р., де навчається ОСОБА_10 , що свідчить про наявність сталих соціальних зав`язків ОСОБА_7 та про відсутність у неї умислу переховуватись від правоохоронних органів як України, так і будь якої іншої країни, в тому числі і республіки Казахстан, крім того, ОСОБА_7 має в Україні постійне місце проживання, а саме квартиру АДРЕСА_1 , яку з 25.04.2017 орендує у ОСОБА_11 , на підставі договору оренди (копія договору надана суду першої інстанції), також ОСОБА_7 , у відповідності до процедури отримання статусу біженця, передбаченої Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передала уповноваженим особам Державної міграційної служби України свій паспорт громадянки РК для виїзду за кордон, а отже позбавлена можливості покинути територію України, у зв`язку з чим вважає, що прокурором не надано суду першої інстанції жодних підстав для обрання ОСОБА_12 тимчасового арешту.

Також апелянт звернув увагу на те, що клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту, направлено до суду в той час, коли задовго до цього існував запит компетентних органів Республіки Казахстан про екстрадицію ОСОБА_7 , тому не було правових підстав для такого арешту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, ОСОБА_7 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу з доповненнями, прокурора, яка підтримала судове рішення, вивчивши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідності до ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 16 від 08.10.2004 «Про деякі питання застосування законодавства, яке регулює порядок і строки затримання (арешту) осіб при вирішенні питань, пов`язаних з їх екстрадицією", суд повинен перевірити наявність запиту та відповідних документів, визначених договором, на підставі яких вирішується питання про екстрадицію, а також відсутність обставин, що перешкоджають видачі або передачі (статті 2, 3, 6, 10, 11 Європейської конвенції та Додаткові протоколи до неї 1975 і 1978 рр., ст. 57 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах 1993 р. тощо).

Як вбачається з оскаржуваної ухвали суду, даних вимог судом першої інстанції при розгляді клопотання не дотримано.

Відповідно до ч.1 ст.583 КПК України, до затриманої особи, яка вчинила злочин за межами України, застосовується тимчасовий арешт до сорока діб або інший встановлений відповідним міжнародним договором України строк до надходження запиту про її видачу.

Частиною 9 ст. 583 КПК України передбачено, що у разі надходження запиту про видачу особи (екстрадицію) до закінчення строку тимчасового арешту ухвала слідчого судді про застосування тимчасового арешту втрачає юридичну силу з моменту винесення слідчим суддею ухвали про застосування екстрадиційного арешту щодо цієї особи.

Таким чином, тимчасовий арешт може бути застосовано слідчим суддею виключно за відсутності запиту компетентного органу іноземної держави про видачу.

Це ж положення має продовження у вимогах ч. 1 ст. 584 КПК України, згідно якої, після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт.

Тобто, за наявності запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи прокурор має право звернутися до слідчого судді виключно з клопотанням про застосування екстрадиційного арешту, а слідчий суддя, в свою чергу, наділений правом застосувати саме екстрадиційний, а не тимчасовий арешт.

Це цілком узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 19 Конституції України - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Проте суд першої інстанції, при постановления ухвали 24.10.2017 року вийшов за межі наданих Законом повноважень і допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Так, 23.10.2017 року прокурор Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області звернувся до слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області з клопотанням про обрання щодо обвинуваченої ОСОБА_7 тимчасового арешту до надходження запиту компетентного органу Республіки Казахстан про її видачу.

Проте, 24.10.2017 року під час судового розгляду зазначеного клопотання прокурором Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 було надано слідчому судді копію запиту від 17.08.2017 року Генеральної прокуратури Республіки Казахстан про видачу ОСОБА_7 , який, згідно відмітки канцелярії Генеральної прокуратури України, надійшов 28.08.2017 року, з пакетом долучених до нього документів, серед яких копія вироку Медеуського районного суду міста Алмати від 24.11.2009 року, постанова колегії по кримінальним справам Алматинського міського суду від 11.02.2010 року, постанови: Ілійського районного суду Алматинської області від 27.08.2010 року та районного суду № 2 Бостандинського району м. Алмати від 19.04.2017 року, 29.06.2017 року та 16.08.2017 року (а.с.69-122, 126-131) щодо засудженої ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції 24.10.2017 року оглянуто в судовому засіданні вказані документи, їх долучено до матеріалів судової справи, та винесено ухвалу про застосування щодо ОСОБА_7 тимчасового арешту терміном на 18 діб, до надходження запиту про її видачу від компетентних органів Республіки Казахстан, хоча такий запит вже існував (а.с.69) ще з 28.08.2017 року.

Факт надходження запиту Генеральної прокуратури Республіка Казахстан від 17.08.2017 року до прокуратури Київської області 24.10.2017 року підтверджується дорученням ГПУ № 14/1/2-23731-17 року від 23.10.2017 року, яким прокуратурі Київської області доручено провести екстрадиційну перевірку за цим запитом і передано матеріали запиту. У відповідності з відміткою на дорученні, воно, та пакет документів, які в наступному прокурор ОСОБА_6 надала суду першої інстанції, надійшло до прокуратури Київської області 24.10.2017 року.

На підставі цього доручення ГПУ, запиту прокуратури Республіки Казахстан від 17.08.2017 року, про видачу ОСОБА_7 , 30.10.2017 року заступник прокурора Київської області ОСОБА_13 звернувся до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва про застосування щодо ОСОБА_7 екстрадиційного арешту.

Також, клопотання прокурора про застосування тимчасового арешту в повній мірі не відповідає обставинам справи.

Так, у клопотанні прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , яке розглядав суд першої інстанції, зазначено, що ОСОБА_7 розшукувалась для притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого п. «b» ч.3 ст.177 КК Казахстану, однак, згідно наданих прокурором доказів у подальшому, ОСОБА_7 вже була 24.11.2009 року засуджена вироком Медеуського районного суду міста Алмати за вчинення злочинів, передбачених п. «б» ч.3 ст.177 та ч.2 ст.325 КК Казахстану.

За таких обставин, судом першої інстанції при винесенні ухвали про застосування щодо ОСОБА_7 тимчасового арешту допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 422, 583 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника затриманої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 жовтня 2017 року про застосування тимчасового арешту до громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_6 про застосування тимчасового арешту стосовно громадянки Республіки Казахстан ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: