АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/290/18 Справа № 192/1479/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року про відмову в задоволенні клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році»,-
В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року ОСОБА_8 відмовлено в задоволенні клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році».

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання засудженого про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали особової справи та прийшов до невмотивованого та необгрунтованого висновку про відмову в задоволенні клопотання засудженого та необгрунтовано відмовив в застосуванні ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році» бо на день набрання н м чинності він вже відбув більше однієї чверті покарання.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 квітня 2016 року ОСОБА_8 був звільнений від відбування поарання з випробуванням та до закінчення визначеного судом іспитового строку вчинив останній злочин, а тому суд першої інстанції не застосував положення ст. 9 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» тому, що вона не виключає можливість затосування данного закону.

Проте суд першої інстанції неправильно застосував і положення п. «а» ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», дійшовши висновку, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин не в період іспитового строку за попереднім вироком.

Разом з тим, в оскаржуваному судовому рішенні не враховані та й не спростовані доводи підзахисного щодо його звільнення від покарання з випробуванням, протягом якого він вчинив останній злочин, тобто дана ухвала суду не містить відповідного обґрунтування.

Крім того, у порушення ч. 5 ст. 539 КПК України, суд не викликав у судове засідання адвоката засудженого, провів судовий розгляд без його участі, не розглянувши його клопотань та не дослідивши доданих ним матеріалів, що разом з повноваженнями адвокатом надсилалися рекомендованою поштою на адресу суду.

Таким чином, підзахисний ОСОБА_8 не зміг скористатися під час судового розгляду правовою допомогою свого адвоката ОСОБА_7 , призначеного дорученням Регіонального центру БВПД в Дніпропетровській області за № 004-0037037 від 11 вересня 2017 року.

Отже, було й порушено конституційне право засудженого на захист, що є однією з основних засад судочинства в Україні.

В суді апеляційної інстанції прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, оскільки ухвалу суду вважав законним та обгрунтованим.

Засуджений та захисник під час апеляційного перегляду підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження,частково їх дослідивши, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження засуджений ОСОБА_8 звернувся до суду першої інстанції з заявою про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році», а саме положень п. «в» ст. 1 або ст. 3 вказаного закону. Просив суд, проводити судовий розгляд з обов`язковою участю його та його захисника.

Розглянувши справу, суд першої інстанції прийшов до висновку, про неможливість застосування до ОСОБА_8 положень п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та відмовив у задоволенні його заяви. При цьому суд першої інстанції, взагалі не розглянув питання щодо прохання ОСОБА_8 про застосування положень ст. 3 Закону України «Про амністію у 2016 році», відповідно до якої можуть бути звільнені від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі цього Закону, засуджені за злочини, що не є тяжкими та особливо тяжкими та не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання і яка передбачає самостійний випадок застосування Закону України «Про амністію у 2016 році».

Також колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, на порушення права на захист, оскільки в апеляційній скарзі захисник, як довід незаконності рішення суду посилається на проведення судового розгляду за його відсутності, що відповідно до вимог п. 4 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. В ході апеляційного розгляду захисник також наголошував на цю обставину, та вважав, що суд першої інстанції не мав права проводити розгляд без нього, хоча і не зміг пояснити причини та підстави подачі до суду першої інстанції клопотання про розгляд справи за його відсутність.

Засуджений також пояснив, що погодився розглядати справу за відсутності захисника не усвідомлюючи наслідків.

Розглядаючи питання про неможливість звільнення від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» суд першої інстанції не надав оцінки і тій обставини, що надані захисником довідки не свідчать про факт не позбавлення ОСОБА_8 батьківських прав.

Так з наданої заступником начальника служби у справах дітей ОСОБА_9 відповіді вбачається, що позов про позбавлення батьківських прав батька неповнолітньої дитини до суду службою у справах дітей виконкому Покровської районної в місті ради не надавався, та на даний час матеріали на позбавлення батьківських прав вищевказаного громадянина не збираються.

З метою отримання інформації щодо позбавлення батьків батьківських прав відносно дитини, ОСОБА_10 необхідно звернутись до державного органу державної реєстрації актів цивільного стану за місцем реєстрації народження дитини.

Не звернув суд першої інстанції увагу вимоги п «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» відповідно до яких амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Зазначені порушення є істотними відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України та такими, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити справу, дати належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч.1 п. 5, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2017 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4