Єдиний унікальний номер 234/5605/17 Номер провадження 11-кп/775/69/2018

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному у ЄДРДР за № 0001863 від 24 червня 2016 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого в КП «Інавто- Сервіс», продавцем автозапчастин, не судимого в силу ст.89 КК України, який зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , -

якого визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України, вирішено питання про речові докази та судові витрати, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, на початку квітня 2016 року, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , які мають загальний двір. Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_7 на городі вирощував рослини роду коноплі. Достовірно знаючи, що дані рослини є наркотичними, у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на незаконне вирощування коноплі у кількості не менше 327-х кущів, тобто конопель у кількості 50 і більш рослин. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 залишив вищевказані кущі коноплі для проростання, таким чином незаконно , без відповідного на те дозволу, оскільки вирощування конопель на території України може здійснюватися лише на підставі і в обсязі передбаченому державним замовленням, став здійснювати догляд за рослинами коноплі , які ростуть періодично культивуючи їх , тобто поливав водою, знищував бур`яни в місцях зростання конопель, оброблював міжряддя.

1 липня 2016 року, в період часу з 09 години 00 хвилин по 11 годину 10 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді від 30 червня 2016 року, на території домоволодіння, у господарських спорудах та будинків за адресою: АДРЕСА_1 , які мають загальний двір, за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_7 співробітниками поліції у городі виявлено та вилучено 327 кущів, тобто конопель у кількості 50 і більш рослин, із корінням рослинного походження, різних розмірів, які мають анатом- морфологічні ознаки, характерні для рослин роду коноплі, містять психоактивну речовину- тетрагідроканабінол, тобто є рослинами роду коноплі, і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 незаконно вирощував на території домоволодіння за місцем мешкання.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі. На обґрунтування вимог вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані що характеризують особу обвинуваченого. Так, судом не враховано, що обвинувачений перебуває на обліку в наркологічному диспансері, значний об`єм вирощуваної коноплі свідчить, що заходи профілактики наркозалежності не мають належного виправного ефекту та не сприяють його законослухняній поведінці. Крім того, кількість вирощеної коноплі більш ніж в 6 разів перевищує кількість, необхідну для кваліфікації злочинного діяння, та також може свідчити про можливість схиляння і інших осіб до вживання заборонених речовин шляхом їх незаконного розповсюдження серед населення. Також судом не надано оцінки, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ст. 309 КК України, та є не судимим лише в силу ст. 89 КК України, що характеризує ОСОБА_7 як особу, схильну до протиправної поведінки. Крім того, прокурор звертає увагу, що суд при призначені покарання порушив вимоги ст. 69-1 КК України, та призначив покарання що становить більше 2/3 від максимального строку покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Призначивши покарання за злочин, передбачений ст.310 ч.2 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений раніше не судимий в силу ст.89 КК України, задовільно характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся в інкримінованому злочині.

Також суд прийняв до уваги досудову доповідь відповідно до висновку якої, виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк, якщо він не буде зловживати наркотичними засобами та буде контролювати свою поведінку, в подальшому буде мати стабільний дохід за постійним офіційним місцем роботи, підтримувати в собі мотивації до змін, та буде намагатися реалізувати свої плани на майбутнє.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого та тяжкості скоєного злочину.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 будучи особою схильною до вживання наркотичних засобів, вчинив умисний тяжкий злочин у сфері їх обігу наркотичних засобів, та вирощував коноплю у кількості, яка значно перевищує установлений законом розмір необхідний для кваліфікації злочинного діяння за ч. 2 ст. 310 КК України, а саме 327 кущів коноплі.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також способу вчинення злочину, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч.1 ст.368 КПК України (абз.17), ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого. Проте, з положень зазначеної норми закону вбачається, що висновок органу пробації носить рекомендований характер та не містить обов`язковості.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину, в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню із винесенням апеляційним судом нового вироку.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування ст.69-1 КК України заслуговують на увагу.

За наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Всупереч вказаних вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не врахував положення ст.69-1 КК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, у скоєному щиро розкаявся, обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_9 , не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене покарання ОСОБА_7 за ст.310 ч.2 КК України, з урахуванням ст.69-1 КК України.та помякшити міру покарання.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів та його суспільну небезпеку, незаконно вирощував коноплю у в особливо великих розмірах, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який в силу с. 89 КК України раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом синдром залежності від вживання наркотичних речовин.

На думку колегії суддів ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у межах санкції ч.2 ст.310 КК України із урахуванням положень ст. 69-1 КК України, у вигляді позбавлення волі яке є достатнім і необхідним для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 12 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 310 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: