АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/544/18 Справа № 202/165/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 березня 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002760 від 01 грудня 2016 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області, українця, громадянина України, маючого середньо технічну освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше судимого:
1. 31.05.2012 року Красноармійським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі;
2. 13.09.2017 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
3.12.10.2017 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років і 6 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2017 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_9 та зазначити, що вказаний злочин ОСОБА_7 скоєно за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор зазначає, що судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше приміщення, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , незважаючи на те, що вину останнього у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок відносно нього судом не ухвалювався, оскільки матеріали щодо ОСОБА_9 виділено в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбачено ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки та 3 місяці.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного покарання, вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017 року у виді трьох років і шести місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді три роки шести місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи на загальну суму 400 гривень.
Згідно вироку першої інстанції, ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук) та обвинувачений ОСОБА_7 , 29 листопада 2016 року о 22 години 00 хвилин разом зустрілись на вул. Березинській у м. Дніпро, діючи з раптово виниклим злочинним наміром, спрямованим на незаконне викрадення чужого майна, вступили у злочинну змову після чого розподілили ролі у скоєнні даного злочину.

Так, ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук) спільно зі співучасником злочину обвинуваченим ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне таємне викрадення чужого майна, викликали автомобіль таксі марки Daewoo Nexia д/н НОМЕР_1 , на якому, не ставлячи таксиста до відома про свої злочинні наміри, поїхали на вул. В. Сухомлинського 46а в смт. Слобожанське, Дніпропетровського району до магазину "АТБ", де діючи згідно розподілених ролей, обвинувачений ОСОБА_7 повинен був піти у бік приватного сектору та обрати гаражне приміщення, з якого у подальшому буде вчинена крадіжка, а обвинувачений ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук) повинен залишатися в автомобілі таксі та чекати його, щоб у подальшому допомогти винести викрадене майно.

Продовжуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_7 перебуваючи у вказаний час у вказаному місці залишив обвинуваченого ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук) та направився до домоволодіння АДРЕСА_1 , де за допомогою раніше заготовленої монтировки, що була при ньому, зірвав навісний замок, яким були зачинені ворота гаражу, що належить ОСОБА_10 та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до приміщення гаражу, звідки викрав: автомобільний акумулятор, зварювальний апарат, газовий балон, перфоратор марки "Фіолент" та різноманітні інструменти які склав до двох поліетиленових пакетів (вищевказане майно для потерпілого цінності не має), що були при ньому, після чого направився до автомобіля таксі, де знаходився обвинувачений ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук) та водій таксі, який не був обізнаний про злочинний намір, для того щоб повернутися та викрасти інші речі.

Склавши речі до автомобіля обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук) повернулись до гаражу, по АДРЕСА_1 . Потрапивши у гараж обвинувачений ОСОБА_9 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням у розшук), разом зі своїм співучасником злочину обвинуваченим ОСОБА_7 викрали майна на загальну суму 5226 гривень 67 копійок, завдавши своїми діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила змінити вирок , думку обвинуваченого, кий не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог процесуального закону, згідно з ч. 1 ст. 412 КПК, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.
У разі визнання особи винуватою, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Між тим, при ухваленні вироку, суд першої інстанції в порушення вимог Конституції України та вказаних норм процесуального закону, не зважаючи на те, що вину ОСОБА_9 , у скоєнні злочину за ознаками ч. 3 ст. 185 КК України не доведено, а матеріали кримінального провадження щодо нього судом виділено в окреме провадження, в порушення принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, необґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_9 , в день події 29 листопада 2016 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , здійснили таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення, до потерпілого ОСОБА_10 ..
З урахування вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а саме з мотивувальної частини слід виключити посилання суду на вчинення ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення, до потерпілого ОСОБА_10 . Слід вважати, що зазначений злочин вчинено ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали у відношенні якого виділені в окреме провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, п. 3 розділу Х11 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів , -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_9 .
Вважати, що зазначений злочин ОСОБА_7 скоєно за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набуває чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим у той же строк, з моменту вручення копії ухвали.
Судді
Апеляційного суду

_________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4