Справа № 464/6707/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/817/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, до засудження не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 11.09.2015 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.395 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, покарання не відбув,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах адвоката ОСОБА_8 і прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 29 червня 2017 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, за який призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.71 КК України, з урахуванням правил ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11.09.2015 р. у виді позбавлення волі строком 5 місяців та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередньо обраний без змін у виді тримання під вартою.
Згідно вироку суду 27 липня 2016 р. близько 17:30 год. ОСОБА_7 під час відбування покарання у Львівській ВК №48 УДПтС України у Львівській області, що по вул. Хуторівка, 2, у м. Львові, знаходячись у кімнаті відпочинку кухарів, що в їдальні Львівської ВК № 48 УДПтС України у Львівській області, на ґрунті особистих неприязних відносин із засудженим ОСОБА_10 , умисно наніс останньому кулаками обох рук близько 5 ударів в область голови зліва та справа, внаслідок чого ОСОБА_10 втратив свідомість та впав на диван. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 наніс близько 10-15 ударів кулаками обох рук в голову ОСОБА_10 , який в цей час знаходився в сидячому положенні на дивані, внаслідок чого спричинив останньому перелом нижньої щелепи в ділянці кута зліва, який відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.
Вирок суду першої інстанції оскаржено обвинуваченим ОСОБА_7 , в його інтересах захисником адвокатом ОСОБА_8 та прокурором ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в місцевому суді.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечує свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину, вважаючи, що потерпілий ОСОБА_10 і свідок ОСОБА_11 умисно його обмовили з метою усунути із займаної посади старшого кухаря колонії. Апелянт стверджує, що ніяких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 не заподіював, потерпілого не бив, запевняє, що насправді в день події між ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 виник конфлікт, під час якого власне останній травмував потерпілого. На його думку, досудове слідство у справі проводилось упереджено, зокрема не враховано той факт, що при первісному зверненні за медичною допомогою потерпілий ОСОБА_10 вказав про виникнення в нього тілесних ушкоджень внаслідок самостійного падіння з необережності, а версія про їх спричинення ОСОБА_7 виникла набагато пізніше. Обвинувачений також вважає, що місцевий суд при розгляді справи безпідставно не врахував показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вважають справжнім винуватцем події ОСОБА_11 . Апелянт наполягає на тому, що прокурор та адміністрація колонії схиляли потерпілого і свідка ОСОБА_11 до дачі показів проти нього, а суд безпідставно не врахував, що ОСОБА_11 лікувався у психіатричній лікарні, тому його покази слід оцінювати критично. Обвинувачений ОСОБА_7 наполягає, що до нього повинні застосовуватись правила про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, однак це проігноровано судом. З урахуванням цього обвинувачений ОСОБА_7 у своїй уточненій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати і призначити новий розгляд справи.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржив вирок місцевого суду з підстав невідповідності висновків, зроблених судом, фактичним обставинам справи і порушення вимог кримінального процесуального закону. На переконання захисника, суд неправильно оцінив у вироку показання свідків, зокрема не взяв до уваги те, що фельдшер Львівської ВК №48 ОСОБА_14 підтвердив факт звертання до нього ОСОБА_10 , який зазначав про отримання тілесних ушкоджень внаслідок самостійного падіння на перила сходів. Крім цього, не звернуто увагу на показання самого потерпілого, який зазначав про відсутність свідків побиття його ОСОБА_7 , та не враховано, що потерпілий і свідок обвинувачення ОСОБА_11 брали участь в засіданні суду в режимі відеоконференції, а це не виключає можливості впливу на них працівників виправного закладу. Захисник стверджує, що показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 не містять суперечностей, а неможливість вказання ними точної дати події не є підставою сумніватися у правдивості цих показань. Також адвокат ОСОБА_8 вважає, що в основу обвинувального вироку не може покладатися висновок судово-медичної експертизи, якою встановлено наявність тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 , адже така експертиза проводилася на основі медичної документації, яка самостійно витребовувалась експертом, не являється речовими доказами у справі та не пред`являлась стороні захисту при розкритті матеріалів кримінального провадження. Крім цього, захисник наполягає на безпідставності незастосування місцевим судом вимог ч.5 ст.72 КК України, яка передбачає обов`язок суду зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченим строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі вищевикладеного адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження у справі закрити.
Прокурор ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінальноо провадження в суді першої інстанції, у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ставить питання про неправильне застосування судом при постановленні вироку закону України про кримінальну відповідальність. Так, представник обвинувачення вважає, що, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, не було підстав застосовувати ст.72 КК України, адже складанню підлягали однойменні покарання у виді позбавлення волі і, відповідно, переведення одного виду покарання в інший не робилося. У той же час, на думку прокурора, суд безпідставно не застосував до ОСОБА_7 вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка передбачає в разі тримання особи під вартою на досудовому слідстві зараховувати час такого тримання у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У зв`язку з цим прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити, виклавши його резолютивну частину в такій редакції: визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України частково приєднати обвинуваченому ОСОБА_7 невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11.09.2015 р. у виді позбавлення волі строком 5 місяців та призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 місяців; строк відбуття покарання обчислювати обвинуваченому з 23 серпня 2016 р.; на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, викладеній у Законі України від 26.11.2015 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 23.08.2016 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; на підставі чинної ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. до моменту вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; до набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишити без змін.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свої апеляційні вимоги змінив, заявивши про те, що свою вину у вчиненні злочину визнає і просить пом`якшити призначене йому покарання та зарахувати до строку відбування такого строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

У зв`язку із зміною апеляційних вимог обвинуваченим його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримав позицію ОСОБА_7 , водночас наполігши і на врахуванні доводів своєї апеляційної скарги в частині допущених порушень при проведенні судово-медичної експертизи потерпілого та висловивши прохання апеляційному суду ухвалити у справі законне рішення.

Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримання своїх змінених апеляційних вимог з проханням пом`якшити йому покарання і врахувати термін відбутого попереднього ув`язнення, доводи адвоката ОСОБА_8 на підтримання своєї апеляційної скарги та позиції обвинуваченого ОСОБА_7 щодо пом`якшення призначеного останньому покарання, думку прокурора про необґрунтованість наполягань сторони захисту на суворості обраного обвинуваченому судом першої інстанції покарання і його твердження на підтримку апеляційної скарги державного обвинувача з одночасним визнанням доводів обвинуваченого і його захисника про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку день за два, але лише до 20 червня 2017 р. включно, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Так, потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції дав показання, згідно яких 27 липня 2016 р. у кімнаті відпочинку кухарів Львівської виправної колонії №48 обвинувачений ОСОБА_7 побив його, чим спричинив перелом нижньої щелепи.

Викладені потерпілим обставини вчиненого щодо нього ОСОБА_7 злочину в судовому засіданні місцевого суду підтвердив свідок ОСОБА_11 , який вказав, що безпосередньо бачив, як ОСОБА_7 бив потерпілого ОСОБА_10 .

Показання потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються між собою, є послідовними і несуперечливими. Підстав не довіряти потерпілому і свідку ОСОБА_11 колегія суддів не вбачає, адже в ході судового розгляду не встановлено очевидних мотивів для обмови ними обвинуваченого.

Крім цього, показання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 логічно випливають із наданих ними пояснень під час проведення слідчого експерименту для встановлення механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень. Допитаний судом судово-медичний експерт ОСОБА_15 підтвердила, що за описаних під час слідчого експерименту потерпілим ОСОБА_10 і свідком ОСОБА_11 версіях побиття потерпілого ОСОБА_7 виявлений у ОСОБА_10 перелом щелепи міг утворитися від дій обвинуваченого, так як на це вказали потерпілий і свідок.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №1605 від 18 серпня 2016 р. та висновку додаткової судової медичної експертизи №1732 від 30 серпня 2016 р. у ОСОБА_10 констатовано наявність середнього ступеня тяжкості тілесного ушкодження у виді перелому нижньої щелепи в ділянці кута зліва, який міг виникнути 27 липня 2016 р. внаслідок удару так як це показали під час слідчого експерименту потерпілий ОСОБА_10 або свідок ОСОБА_11 (т.1 а.с.65, 66, 85, 86). Вказані висновки експерта відповідають вимогам ст.101 КПК України, є належним чином обґрунтованими і містять однозначні, чіткі висновки на поставлені слідчим питання. У зв`язку з цим безпідставними є доводи адвоката ОСОБА_8 про неможливість використання цих висновків як доказів у справі. Обґрунтування судовим експертом свого висновку первинною медичною документацією потерпілого ОСОБА_10 не суперечить вимогам чинного законодавства. Так, у відповідності до п.1 ч.1 ст.13 Закону України «Про судову експертизу» незалежно від виду судочинства судовий експерт має право ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються предмета судової експертизи, і подавати клопотання про надання додаткових матеріалів. Як вбачається з висновку судово-медичної експертизи №1605 від 18 серпня 2016 р. експерт ОСОБА_15 скористалась цим своїм правом і листом клопотала перед слідчим про додаткове надання медичної документації, зокрема рентгензнімку нижньої щелепи ОСОБА_10 , що необхідно для повного проведення експертизи (т.1 а.с.65 - зворот). З огляду на це подальше покладення додатково витребуваної документації в основу висновку експертизи не суперечить вимогам закону. З висновками судово-медичної експертизи учасники провадження ознайомлені при відкритті матеріалів, питання проведення експертизи з`ясовувалися в судовому засіданні при допиті судово-медичного експерта ОСОБА_15 , в тому числі у присутності захисника обвинуваченого, а тому достовірність висновків експертизи не викликає сумнівів. Водночас підстав для твердження про їх обґрунтування недопустимими доказами, на чому наполягає захисник обвинуваченого, немає.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність критичної оцінки показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які виключили причетність ОСОБА_7 до побиття ОСОБА_10 , оскільки останні не підтвердили суду, що були безпосередніми очевидцями події, а їхні показання базуються виключно на власних припущеннях.

За таких обставин винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена сукупністю досліджених судом доказів, які логічно між собою пов`язані, а кваліфікація його дій за ч.1 ст.122 КК України є правильною. Крім цього, приймається до уваги те, що сам обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду свою вину у спричиненні середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_10 визнав повністю і в цій частині з вироком суду першої інстанції погодився.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення такого. Ухвалюючи вирок, суд врахував вимоги ст.65 КК України і вірно взяв до уваги те, що обвинувачений вчинив новий злочин під час відбуття покарання за попереднім вироком суду, до того неодноразово судимий, згідно характеристики з місця відбування покарання перебуває на профілактичному обліку як злісний порушник встановленого порядку відбування покарання (т.1 а.с.92). З огляду на це призначене ОСОБА_7 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину і його особі, а також є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому, слушними є зауваження в апеляційній скарзі прокурора про безпідставність посилання у вироку на ст.72 КК України як підставу для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків. Вказаною нормою закону передбачаються правила складання різнойменних покарань. Однак, як встановлено, попереднім вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 вересня 2015 р. ОСОБА_7 призначалося покарання у виді позбавлення волі. А тому, при призначенні йому остаточного покарання за сукупністю вироків ст.72 КК України не підлягає застосуванню, адже за новим вироком йому теж призначено покарання у виді позбавлення волі, тобто складувані покарання є однойменними. З цих підстав посилання на ст.72 КК України підлягають виключенню з оскаржуваного вироку.

Також встановлено, що всупереч вимогам п.2 ч.4 ст.374 КПК України судом першої інстанції у вироку безпідставно не визначено початку строку відбування покарання ОСОБА_7 . А тому цей недолік підлягає усуненню з урахуванням того, що до обвинуваченого 23 серпня 2016 р. застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянтів про необхідність застосування до ОСОБА_7 положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» і зарахування йому строку тримання під вартою на досудовому слідстві з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, але так, як уточнено прокурором в апеляційній інстанції, тобто з 23 серпня 2016 р., коли ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, і до 20 червня 2017 р., у зв`язку з подальшим скасуванням з 21 червня 2017 р. дії вищевказаного закону і поверненням до попередньої редакції ч.5 ст.72 КК України.

За таких обставин апеляційні скарги учасників кримінального провадження підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду зміні у зв`язку з неправильним застосуванням ст.72 КК Україні при призначенні покарання за сукупністю вироків і незастосуванням судом ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26 листопада 2015 р., яка підлягала застосуванню до обвинуваченого ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 та апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 задоволити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 29 червня 2017 р. щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку щодо ОСОБА_7 посилання на ст.72 КК України як підставу для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 23 серпня 2016 р.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, викладеній у Законі України від 26 листопада 2015 р. «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 23 серпня 2016 р. по 20 червня 2017 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4