Постанова
Іменем України
20 березня 2018 року

м. Київ
Справа № 357/14095/16-к

Провадження № 51-619км18
Верховний Суд колегією Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005413 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,
за касаційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Київської області від 25 травня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік,
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік,
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки,
- на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 373 грн на відшкодування матеріальної шкоди.

Вироком Апеляційного суду Київської області від 25 травня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік,
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 жовтня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік,
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки,
- на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 180 днів.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 жовтня 2016 року близько 18.00 год., знаходячись по вул. Нагірна, 22 у м. Біла Церква, діючи повторно, увів в оману неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 та під приводом здійснити телефонний дзвінок, незаконно заволодів шляхом шахрайства його мобільним телефоном вартістю 380 грн.
Крім того, ОСОБА_6 28 грудня 2016 року близько 15.30 год., знаходячись по вул. Леваневського, 55 у м. Біла Церква, діючи повторно, з салону автомобіля «Мерседес Спринтер» таємно викрав майно ОСОБА_7 вартістю 461 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Апеляційного суду Київської області від 25 травня 2017 року, винесений відносно нього, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування норми матеріального права при призначенні покарання. При цьому судом не враховано п.25 Пленуму Верховного Суду України «Про призначення судами кримінального покарання», внаслідок чого зроблено неправильний висновок про неможливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки суд першої інстанції звільнив його від відбування покарання у виді обмеження волі, а не громадських робіт.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.
Від інших учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

Мотиви Суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Як убачається із вироку, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 враховано:
- пом`якшуючу покарання обставину, якою суд визнав щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обтяжуючих обставин;
- дані про особу ОСОБА_6 , а саме його характеристику за місцем проживання, стан його здоров`я та особисте ставлення до вчинених злочинів.

З урахуванням наведеного, судом ОСОБА_6 обрано покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на певний строк та звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Розглядаючи матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції щодо обставин, врахованих судом при призначенні покарання, виду та розміру призначеного покарання, яке апеляційний суд визнав необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Разом із тим, апеляційний суд в порушення вимог ст. 420 КПК України, пославшись на те, що положення ст. 75 КК України не можуть бути застосовані до покарання у виді громадських робіт, не навів мотивів про те, відповідно до якої норми закону положення ст. 75 КК України у даному випадку не можуть застосовуватись до остаточно призначеного покарання у виді обмеження волі. У зв`язку з чим доводи касаційної скарги засудженого про те, що судом апеляційної інстанції допущено істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону заслуговують на увагу, а касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Крім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , прокурор звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, у якій вказував на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. На обґрунтування своїх доводів прокурор посилався на те, що:

- судом не взято до уваги, що на час постановлення вироку ОСОБА_6 не відбув призначеного йому покарання у виді громадських робіт, яке слід було відбувати реально, тому суд, призначивши йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність;

- судом не належним чином враховано конкретні обставини кримінального провадження та дані про особу засудженого, який вчинив злочин середньої тяжкості, а також те, що ОСОБА_6 вчинив шахрайство, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин, за два дні до постановлення вироку щодо нього, після чого вчинив крадіжку чужого майна, не відбувши призначеного покарання у виді громадських робіт, знаючи про невідворотність покарання, що, на думку прокурора, свідчить про вперте небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення. При цьому, прокурор просив призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Проте, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції в порушення положень ст. 420 КПК України не надав оцінки доводам прокурора в частині оцінки тяжкості вчиненого злочину, особи винного та інших обставин справи, які є обов`язковими при вирішенні питання щодо застосування положень, передбачених ст. 75 КК України.
Приймаючи до уваги зазначені обставини та керуючись положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції позбавлений можливості надати оцінку доводам касаційної скарги в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначені порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно взяти до уваги наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 412, 420, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, п.15 Перехідних положень КПК України, пунктами 4, 6 §3 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Київської області від 25 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3