Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/157/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.04.2017 м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
переглянула у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною обвинуваченого ОСОБА_7 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 вересня 2015 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березівка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-20 травня 2010 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

-16 березня 2011 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ст.70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, звільнений 28 травня 2014 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова умовно достроково на строк 9 місяців 29 днів,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 15 жовтня 2014 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, за наявності невідбутого покарання за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, перебуваючи на вул. Шевченка в с. Войнівка Олександрійського району Кіровоградської області, де знаходилась і потерпіла ОСОБА_8 , реалізуючи виниклий умисел на заволодіння її майном, та усвідомлюючи, що остання теж усвідомлює протиправний характер його дій, відкрито заволодів належним потерпілій гаманцем з грошима на суму 1 800 гривень, вихопивши його з рук потерпілої, та, не реагуючи на вимоги останньої повернути гаманець, з місця події втік, привласнивши кошти, які згодом сховав під пасажирським сидінням автомобіля - таксі, яким надалі пересувався, де вони були і виявлені водієм автомобіля й повернуті працівникам міліції.

Вирок суду оскаржений в апеляційній інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі обвинувачений вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить скасувати вирок суду, не погоджується із кваліфікацією його дій.

Зазначає, що показання свідків та потерпілої, покладені в основу обвинувального вироку, - не підтверджують його безпосередню причетність до кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Так, свідок ОСОБА_9 , який працював таксистом, вказав, що його зупинили працівники міліції, обвинуваченого обшукали, у свідка запитали, чи є у машині сторонні речі, на що свідок відповів негативно, після чого свідка відпустили. Вже від`їхавши на відстань приблизно 1 км, свідок виявив під сидінням автомобіля гроші, що йому не належали, які і віддав працівникам міліції. На запитання з приводу того, про які гроші йдеться, свідок лише зазначив суму грошей та номінали купюр.

Свідок ОСОБА_10 вказала, що впізнати нападника потерпілої ОСОБА_8 вона не зможе, оскільки бачила його лише зі спини.

Свідок ОСОБА_11 вказав, що обставини події нападу на ОСОБА_8 він знає лише зі слів свідка ОСОБА_10 , сам він має вади зору, тому впізнати нападника не зможе, оскільки бачив лише силуети.

Потерпіла ОСОБА_8 вказала, що по дорозі додому на неї напав хлопець та вихопив гаманець з грошима, зазначила, що не бачила обличчя нападника, лише вказала на обвинуваченого, що він схожий на ту особу, яка на неї вчинила напад.

Обвинувачений в апеляційній скарзі також вказує на ряд порушень під час досудового розслідування, як: застосування що до нього погроз з боку працівників міліції з метою здобуття його визнання у вчиненні кримінального правопорушення, порушення його права на захист. Крім того, з грошових купюр не знято відбитки пальців.

В зміненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції стосовно нього, а саме, в частині призначеного покарання, призначивши йому покарання, що він вже відбув, тобто, обмежитися вже відбутим строком покарання станом на момент постановлення рішення судом апеляційної інстанції.

В доповненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить, зокрема, застосувати щодо нього положення ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати у строк призначеного йому покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та обмежитися тим покаранням, що він вже відбув (з урахуванням такого перерахунку).

Разом із тим, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції його винуватість обґрунтована показаннями потерпілої та свідків, проте, на думку обвинуваченого, вказані показання за їх змістом різняться з показаннями, що дійсно надані в судовому засіданні, а також й під час досудового розслідування. Судом першої інстанції цій обставині не надано жодної оцінки.

Зазначає, що потерпіла ОСОБА_12 в наданих нею показаннях не вказує безпосередньо на те, що саме він вирвав її речі з її рук.

Аналогічно те стосується й показань свідка ОСОБА_13 .

За таких обставин, обвинувачений вважає, що доведеність його винуватості показаннями потерпілої та свідків не підтверджується, а інші докази матеріалів кримінального провадження також не викривають його у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Обвинувачений переконаний, що з наведеного можливого зробити висновок, що кримінальне правопорушення вчинено іншою особою, схожою на нього (обвинуваченого).

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку обвинуваченого, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечила задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, крім тих вимог, що відносяться до зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.

За змістом апеляційних вимог обвинуваченого, - останній просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувати щодо нього положення ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати у строк призначеного йому покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та обмежитися тим покаранням, що він вже відбув (з урахуванням такого перерахунку).

Однак, фактично, обвинувачений вказує на свою непричетність до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, за яке його засуджено, зазначає про недоведеність доказами у кримінальному провадженні його винуватості.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вдається до оцінки доказів по кримінальному провадженні, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відтак, зваживши досліджені судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, і надав наступних показань.

Тож, він (обвинувачений), 15 жовтня 2014 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, вирішив половити рибу в районі цукрового заводу, і взявши вудочку та сумку, поїхав до сел. Приютівка, до якого прибув о 10 годині 30 хвилин.

Шляхом до центра села він зустрів знайому ОСОБА_14 . Між ними зав`язалася розмова , яка затягнулася на годину, а то й більше. Після цього він пішов далі ловити рибу та дійшов до порому, вирішив перепливти на поромі на другий берег річки.

На пором зійшла й ОСОБА_15 . Коли вже мали пристати до берега, він запитав у неї, де може купити собі харчі. Вона сказала, де він може їх придбати. Допливши до берега на поромі, він пішов до магазину, купив собі булочку й вийшов. Доївши булочку, він зайшов за магазин, щоб залишити сумку й вудочку, бо вирішив відвідати в дитячому будинку дівчину, яка йому подобається.

Біля дитячого будинку знаходилося багато людей, в тому числі й тих, які відносяться до адміністрації дитячого будинку (в цей час до церкви, що знаходиться поруч, завезли гуманітарну допомогу), тому він вирішив піти до іншого корпусу дитячого будинку, що знаходиться в центрі села. Двірник сказав, що дітей немає, їх перевели.

Він вирішив повернутися до дитячого будинку, що знаходиться біля церкви, в центрі села Войнівка. Викликав таксі, на якому доїхав до місця призначення. Там він поспілкувався з дівчиною ОСОБА_16 хвилин 5, сів в таксі, і вони з водієм рушили до магазину. Біля магазину він забрав сумку та вудочку, й вони рушили. Коли доїжджали до центру села, біля школи їх зупинили працівники міліції. Його, не пояснюючи причин, витягнули з машини, обшукали, роздягнувши до трусів, та запитали, де гроші. Він відповів, що не знає. Тоді вони запитали таксиста, чи є в машині сторонні речі, чи давав клієнт йому щось, куди віз клієнта. Згодом таксиста відпустили, але перед цим слідчий відвів таксиста на відстань близько 15 м та щось наполегливо йому пояснював.

Слідчий ОСОБА_17 підвів його до пасажирського сидіння автомобіля, показав, що з- під обшивки сидіння щось випирає, й сказав, щоб він дістав те, що там лежить. Він витягнув. Це були гроші, які він , ОСОБА_7 , бачив вперше. Гроші забрали , а його привезли на одну з вулиць до якогось жилого будинку. Один слідчий знаходився біля нього, а інший зайшов до будинку й вийшов з господарем хвилин через 15-20. Його повели на територію будинку, де знаходився вуличний туалет. Слідчий ОСОБА_17 констатував, що він, ОСОБА_7 , вкинув туди гаманець. Його змусили дістати гаманець, вказати на нього пальцем , потім сфотографували його та гаманець, який лежав на землі. Він зробив те, що веліли. Злочин він не вчиняв і не розуміє, чому потерпіла вказує на нього. Жоден із свідків не бачив момент заволодіння майном. Його вина не доведена.

Не зважаючи на не визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, вина ОСОБА_18 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів.
Відповідно до показань, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілою ОСОБА_19 , - 15 жовтня 2014 року вона в банкоматі отримала свою зарплату і направилась із сел. Приютівка додому в с. Войнівку. На поромній переправі зі сторони сел. Приютівки до села Войнівка вона зустріла обвинуваченого.

Окрім них на поромі інших осіб не було, між ними зав`язалася розмова. Він назвався ОСОБА_20 , запрошував її на побачення, вона йому відмовила.

Коли зійшли з переправи, хлопець запитав, де можна ловити рибу, - вона відповіла йому, й попрямувала в бік свого дому. Обвинувачений йшов за нею. Їй це здалося дивним. Дорогою вона зупинялася, зустрівши знайому жінку. Потім він зупинився біля неї, запитавши, де знаходиться магазин. Згодом вона зайшла до магазину, щоб зникнути з поля його зору, здійснила покупки і попрямувала додому. В руках тримала гаманець прямокутної форми з відділеннями для купюр та карток. В ньому знаходились гроші в сумі 1 800 грн. Попереду неї йшли ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Коли вона на відстані витягнутої руки знаходилася зліва від них і до дому, де вона проживає, залишалося метрів 30, до неї підбіг обвинувачений і вихопив з її лівої руки гаманець. Вона побігла за ним, голосно кричала, щоб повернув гаманець, і в той же час викликала по мобільному телефону міліцію. Хлопець втік. Вона зустріла працівників міліції, повідомила прикмети цього хлопця: обвинувачений тоді був у спортивних штанях, футболці жовтого кольору, з вудочкою та спортивною сумкою. Їй зателефонувала тітка і сказала, що хлопець, схожий на грабіжника, сідає в таксі. Міліція затримала його. Спочатку ОСОБА_20 не зізнавався, а потім сказав, що покаже місце, де він викинув гаманець. Гроші знаходилися в таксі на передньому сидінні під його покриттям і їй були повернуті.

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_10 , в ході судового розгляду суду першої інстанції, - в 2014 році, точної дати не пам`ятає, вона йшла з магазину додому, її супутником був ОСОБА_23 .

Їх обігнала ОСОБА_15 ; коли вони майже дійшли до двору останньої, до ОСОБА_15 підбіг хлопець і вона, свідок, почула як ОСОБА_24 кричить: «Мальчик, верни кошелек!», - та побачила, що хлопець втікає (цього хлопця вона впізнати не може, бо бачила його лише зі спини). ОСОБА_15 побігла за ним.

У відповідності до показань, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції свідком ОСОБА_11 , - в 2014 році він, разом із сусідкою ОСОБА_21 , йшов з магазину. Їх обігнала дівчина, а за нею пробіг хлопець. Дівчина закричала: «Ой, кошелек!». Дівчина побігла за ним. Він бачив лише їх силуети, бо має вади зору. ОСОБА_21 сказала, що то була ОСОБА_25 ( ОСОБА_15 ).

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_13 , наданими останнім в судовому засіданні суду першої інстанції, - восени 2014 року до нього додому прийшов працівник міліції на ім`я ОСОБА_26 , повідомив, що в його туалеті знаходиться гаманець і поросив дозволу дістати гаманець з ями. Туалет знаходиться за подвір`ям, й ним могли скористатися й звичайні перехожі. Згодом до його дому працівники міліції привели ОСОБА_7 , який із ями туалету граблями дістав гаманець, в якому знаходилися одна чи дві банківські картки. ОСОБА_7 вибачався за те, що сталося.

Відповідно до показань, наданих в судовому засіданні в ході судового розгляду суду першої інстанції, свідком ОСОБА_27 , - восени 2014 року, того дня, коли сталася ця подія, вона знаходилася в магазині с. Войнівка. До магазину зайшов обвинувачений.

Вона його добре запам`ятала й пізніше впізнала по фотокартці. Він був в жовтій футболці; при ньому була вудочка та сумка через плече, які він залишив за забором магазину. Потім він купив булочку, вийшов з магазину, їв її та ходив туди сюди. Коли хлопець вийшов, до магазину, зайшла ОСОБА_28 ( ОСОБА_8 ), скупилася й теж вийшла з магазину, за нею зник і невідомий хлопець. Вудочка та сумка так і залишилися біля магазину.

Потім вона пішла до своєї кімнати в гуртожитку, що знаходиться над магазином. До неї зателефонувала подруга й повідомила, що пограбували ОСОБА_29 ( ОСОБА_8 ).

Вона, свідок, сказала, що цей хлопець був біля магазину й досі біля магазину знаходяться його сумка та вудочка; коли вона спустилася до магазину, то сумки та вудочки вже не було, а коли вийшла через хвіртку на вулицю, то побачила, що цей хлопець сідає в таксі. При ньому була вудочка та сумка. В цей час він був вже без футболки - з голим торсом. Вона зателефонувала подрузі, щоб повідомити її про це, а остання мала повідомити ОСОБА_29 ( ОСОБА_8 ).

Згідно із показаннями свідка ОСОБА_9 , під час судового розгляду судом першої інстанції, - в 2014 році, коли надворі стояла тепла погода, йому зателефонував ОСОБА_7 .

На той час він, свідок, займався перевезенням пасажирів й отримав замовлення виклик до Войнівської школи, де до його автомобіля сів ОСОБА_7 , який був з голим торсом та в шортах. Того дня це був його перший клієнт. Він, свідок, повіз його до дитячого будинку; там обвинувачений вийшов, і, через приблизно 5 хвилин, повернувся. Потім вони поїхали до магазину, де обвинувачений взяв сумку і вудочку, і вони попрямували до міста. Шляхом, біля школи, його зупинили працівники міліції. Вони висадили обвинуваченого, обшукували, а потім він, свідок, поїхав далі. Проїхавши близько 1 км, він під чохлом пасажирського сидіння спереду помітив гроші. Вони були стиснуті в трубочку - по 100 грн., гроші він не рахував. Так як він чув від працівників міліції, що вони шукають гроші, то повернувся до них, щоб їх віддати, що й зробив.

Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
протоколом огляду місця події від 15 жовтня 2014 року та фототаблиць до нього, за змістом якого - оглянуто туалет, що знаходиться на ділянці домоволодіння по АДРЕСА_3 , на який вказав ОСОБА_7 та з ями якого дістав гаманець чорного кольору із шкірозамінника, в якому знаходилися три банківські картки та дві картки системних знижок, які було вилучено з місця події (а.п. 19 - 23);

протоколом огляду предметів та фототаблиці до нього, за змістом якого - вилучені речі оглянуто, зазначено їх ознаки та сфотографовано, а згодом повернуто потерпілій (а.п. 24 27, 29);

протоколом огляду місця події та фототаблицею до нього, за змістом якого - під час огляду автомобіля ВАЗ 2109, номерний знак НОМЕР_1 , (таксі) в салоні на передньому пасажирському сидінні виявлено грошові кошти в суму 1 800 грн., купюрами номіналом 100 грн. (а.п. 31- 32); що їх оглянуто, про що складено протокол огляду предмета (а.п. 33 34 ); у подальшому грошові кошти повернуто потерпілій постанова про визнання речових доказів та передача їх на зберігання (а.п. 36);

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, зміст якого свідчить про те, що свідок ОСОБА_27 з поміж інших осіб, представлених на фотокартках, за рисами обличчя впізнала ОСОБА_7 , зазначивши, що 15 жовтня 2014 року саме він переодягався біля магазину в с. Войнівка (а.п. 43-44).

Відтак, на підставі досліджених доказів ОСОБА_7 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, а дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.. 2 ст. 186 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що показання свідків та потерпілої, покладені в основу обвинувального вироку, - не підтверджують його безпосередню причетність до кримінального правопорушення, за яке його засуджено; що вказані показання за їх змістом різняться з показаннями, що дійсно надані в судовому засіданні, а також й під час досудового розслідування; що потерпіла ОСОБА_12 в наданих нею показаннях не вказує безпосередньо на те, що саме він вирвав її речі з її рук; аналогічно те стосується й показань свідка ОСОБА_13 , - є необґрунтованими, і свого підтвердження не знайшли.

Що до показань потерпілої ОСОБА_19 , - як убачається з матеріалів кримінального провадження, - остання в судовому засіданні впізнала обвинуваченого як особу, яка вчинила викрадення її майна, про що безпосередньо вказала, надаючи показання.

Потерпіла зазначила, що у день події обвинувачений прямував за нею шляхом до її дому, з метою зникнути з поля зору обвинуваченого, потерпіла зайшла до магазину, проте, вийшовши з магазину та йдучи додому, вона помітила , що обвинувачений прямує за нею, приблизно за 30 метрів до її дому, обвинувачений ОСОБА_7 підбіг до неї та з лівої руки вихопив гаманець.

Свідок ОСОБА_27 впізнала обвинуваченого як особу, яка перебувала чекаючи біля магазину у с. Войнівка Олександрійського району Кіровоградської області, після того, як до магазину зайшла, здійснила покупки та вийшла потерпіла ОСОБА_19 , - обвинувачений пішов за нею. Невдовзі після чого їй зателефонувала подруга та повідомила, що ОСОБА_19 пограбували. Після бачила, як обвинувачений сідає у таксі.

Свідок ОСОБА_9 , який станом на день вчинення кримінального правопорушення, займався перевезенням пасажирів, вказав, що того дня, на прохання обвинуваченого, підвозив останнього, дорогою їх зупини працівники міліції, висадили та обшукували обвинуваченого, а він поїхав далі, проте проїхавши близько 1 км, під чохлом пасажирського сидіння помітив грошові кошти, стиснуті у трубочку, що їх він передав працівникам міліції, які, як він чув, шукають ці гроші.

Свідок ОСОБА_13 вказав, що з ями туалету, що знаходиться за його подвір`ям, обвинувачений ОСОБА_7 , за присутності працівників міліції, дістав гаманець із банківськими карками, вибачився за вчинене.

Тож, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкриміновано доведена сукупністю належно досліджених та оцінених судом першої інстанції доказів, зокрема, й показаннями потерпілої та свідків, що є послідовними, незмінними протягом кримінального провадження, такими, що узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Підстави вважати неправдивими показання потерпілої, свідків, які не є особисто зацікавленими у вирішенні справи та є попередженими про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань, відсутні.

Відносно посилань обвинуваченого на те, що показання потерпілої та свідків, надані в судовому засіданні різняться від тих, що їх надано цими особами під час досудового розслідування, зауважується наступне.

Згідно з ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Судом першої інстанції, під час судового засідання, допитано потерпілу та свідків у кримінальному провадженні (попереджених про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань), та саме ці показання, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, й покладено в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 .

Крім того, зважаючи на наявні в матеріалах кримінального провадження протоколи допиту потерпілої та свідків, - за їх змістом, порівняно, із показаннями, наданими цими особами в судовому засіданні суду першої інстанції, - вони розбіжностей не містять, є послідовними та незмінними.

Обвинувачений в апеляційній скарзі також вказує на ряд порушень під час досудового розслідування, як: застосування що до нього погроз з боку працівників міліції з метою здобуття його визнання у вчиненні кримінального правопорушення; зазначає про порушення його права на захист.

Вказані доводи свого підтвердження не знайшли.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , 15 жовтня 2014 року, вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, тоді ж підозрюваному роз`яснено його права та обов`язки, що засвідчено особистим підписом ОСОБА_7 (а.п. 46, том 2).

Того ж дня, 15 жовтня 2014 року, за повідомленням старшого лейтенанта Олександрійського РВ УМВС України ОСОБА_30 , надано доручення для здійснення захисту від обвинувачення особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину (а.п. 48 том 2).

Допитано ОСОБА_7 , як підозрюваного, 15 жовтня 2014 року, за присутності адвоката ОСОБА_31 (а.п. 52 том 2).

Постановою про доручення призначення адвоката для здійснення захисту за призначенням від 16 жовтня 2014 року, слідчий СВ Олександрійського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_32 постановив доручити керівнику Кіровоградського обласного центру безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для здійснення захисту підозрюваного ОСОБА_7 , й, відповідно до цієї постанови, дорученням для здійснення захисту за призначенням, призначено адвоката ОСОБА_33 для надання безоплатної вторинної правової допомоги (здійснення захисту від обвинувачення) ОСОБА_7 (а.п. 53, 54).

У подальшому, повідомлення про підозру ОСОБА_7 , а також й інші слідчі дії під час досудового розслідування за участі підозрюваного, відбувались у присутності адвоката підозрюваного.

Судовий розгляд кримінального провадження також проведено за участі адвокатів обвинуваченого.

Тож, порушення права на захист, про що заявлено ОСОБА_7 , - як на стадії досудового розслідування, так і при судовому розгляді допущено не було.

Відносно посилань обвинуваченого ОСОБА_7 на застосування щодо нього недозволених методів розслідування - погроз з боку працівників міліції з метою здобуття його визнання у вчиненні кримінального правопорушення, - вони є безпідставними та нічим не підтвердженими.

Як вже зазначалося вище, допити ОСОБА_7 , з моменту затримання, проводилися виключно у присутності та за участі його адвоката.

Крім того, ОСОБА_7 не заявляв та не вносив відповідних скарг на здійснення стосовно нього недозволених методів розслідування, що не позбавлений був можливості зробити; наявна була можливість ОСОБА_7 й заявити про вказані обставини, у разі, якщо вони мали місце, своєму захиснику.

Проте, матеріали кримінального провадження не містять відповідних заяв або скарг ОСОБА_7 , не висловлювалися ОСОБА_7 такі скарги й вербально, під час досудового розслідування або судового засідання суду першої інстанції.

По закінченню досудового розслідування, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, - ОСОБА_7 особисто вказав про, зокрема, бажання укласти угоду про примирення з потерпілою, про застосування щодо нього положень ст. 75 КК України, зазначивши, що інших, крім означених, заяв, клопотань він не має.

Наразі, заявлення обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення права на захист та застосування недозволених методів розслідування щодо нього (погроз з боку правоохоронців) на стадії апеляційного оскарження, - є спробою обвинуваченого відстрочити час настання відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, затягнути судовий процес, і пояснюється небажанням нести відповідальність за вчинене злочинне діяння.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 свого підтвердження не знайшли, й спростовуються доказами та матеріалами кримінального провадження.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції дотримано загальних засад призначення покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що є тяжким, умисним, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на шлях виправлення не став, невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив кримінальне правопорушення, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - стан здоров`я обвинуваченого, котрий після перенесеного захворювання потребує нагляду лікаря-фтизіатра, відсутність обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання.

З урахуванням всіх наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши обвинуваченому покарання у межах санкції частини статті обвинувачення у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

При цьому, враховуючи, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив будучи звільненим від відбування покарання умовно-достроково, судом першої інстанції застосовано положення ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, й визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.

Призначений вид та міра покарання у даному випадку є обґрунтованими, покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, є таке, що відповідає меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

При цьому, визначене судом першої інстанції не є надмірним та таким, що має на меті лише кару, а є виваженим за своєю суворістю.

Разом із тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КК України, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.
Суд першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку вказав: строк відбування покарання обчислювати з 15 жовтня 2014 року, до набрання вироком законної сили запобіжний захід обраний стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, - залишити без змін.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 400, ч. 2 ст. 532 КПК України, - вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», обвинуваченому ОСОБА_7 слід зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з дня обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою по день набрання вироком законної сили, оскільки вказаний строк він перебував під вартою в місцях попереднього ув`язнення, і таким строком є строк: з 15 жовтня 2014 року до 04 квітня 2017 року.
Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід змінити в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КПК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання ОСОБА_7 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
З огляду на зазначене, враховуючи, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого свого підтвердження не знайшли, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід змінити у частині обчислення ОСОБА_7 строку покарання, в іншій же його частині залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині обчислення строку покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Вважати правильним зазначення у резолютивній частині вироку:

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу затримання, тобто з 15 жовтня 2014 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення) до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - з 15 жовтня 2014 року до 04 квітня 2017 року.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3