Дата документу Справа № 320/8520/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 320/8520/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/666/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2017 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя, який має вищу освіту, непрацюючий, одружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та засуджений до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, що пов`язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 54 КК України позбавлений спеціального звання майор міліції.

Запобіжний захід у вигляді застави залишений без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 2 червня 2015 року по 6 червня 2015 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Питання повернення застави після набрання вироком законної сили вирішено в порядку ч. 11 ст. 182 КПК України.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за наступних обставин.
Наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 277 о/с від 14.09.2009 капітана міліції ОСОБА_7 призначено на посаду начальника сектору дільничних інспекторів міліції Якимівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, тобто він є особою, яка постійно здійснює функції представника влади.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Як особа, яка постійно здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, 01.04.1999 р. ОСОБА_7 прийняв присягу працівника органів внутрішніх справ України та 08.06.2012 р. попереджений про спеціальні обмеження, встановлені Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції».

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 примітки до ст. 364 КК України ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника сектору дільничних інспекторів міліції Якимівського РВ ГУМВС України в області, є керівником структурного підрозділу органу державної влади, тобто є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до ч. 2 ст. 10 Закону України «Про міліцію», працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких, зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень.

Відповідно до п. 1, 3, 17 функціональних обов`язків, затверджених начальником Якимівського РВ ГУМВС України в області, ОСОБА_7 зобов`язаний: здійснювати керівництво ДІМ, їх помічниками, інспекторами по роботі з населенням та громадськими формуваннями, спрямовувати та координувати їх діяльність щодо проведення профілактичної роботи на адміністративних дільницях; планувати роботу секторі ДІМ, організовувати виконання запланованих заходів, підготовку аналітичних матеріалів з основних напрямків їхньої службової діяльності; організовувати та контролювати проведення дільничними інспекторами міліції профілактичної роботи з особами, які перебувають на профілактичних обліках.

30 травня 2015 року, приблизно о 8 год. 00 хв., начальник сектору дільничних інспекторів міліції Якимівського РВ ГУМВС України в області ОСОБА_7 , виконуючи свої обов`язки працівника міліції, на території домоволодіння ОСОБА_10 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , виявив шість рослин, які відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС в Запорізькій області № 985 від 01.07.2015, є рослинами, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, роду коноплі, загальною масою 44,2 г.

Тоді у ОСОБА_7 виник умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за приховування факту виявлення рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини - коноплю, не ініціювання питання щодо реєстрації цього факту та не притягнення його у подальшому до будь-якої відповідальності за посів та вирощування коноплі.

З метою реалізації вказаного наміру, 30 травня 2015 року, приблизно о 8 год. 00 хв., ОСОБА_7 , володіючи, в силу займаної посади, інформацією щодо засудження ОСОБА_10 із звільненням від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, діючи умисно, з корисливих мотивів, в інтересах останнього, повідомив ОСОБА_10 , що він повинен йому передати 10000 грн. за приховування факту виявлення на території його домоволодіння рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, коноплю, не ініціювання питання щодо реєстрації цього факту та не притягнення його у подальшому до будь-якої відповідальності за посів та вирощування коноплі.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що його можливо притягнути до відповідальності за вказане правопорушення, погодився на пропозицію ОСОБА_7

2 червня 2015 року, приблизно о 17 год. 25 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в салоні автомобіля ЗАЗ - Daewoo Lanos, д/н НОМЕР_1 , біля будинку № 56 по вул. Жовтневій у смт. Якимівка Якимівського району Запорізької області, діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 7000 грн. та 100 доларів США, що станом на 02.06.2015, згідно курсу НБУ складає 2108 грн., а всього 9108 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказує, що протокол обшуку автомобіля ЗАЗ-ДЄО Ланос, д/н НОМЕР_1 , від 02.06.2015 року не може бути допустимим доказом по справі, оскільки його складено з порушенням вимог ч. 3 ст. 104 КПК України.

Вказує, що з відеозапису обшуку автомобіля від 02.06.2015 року вбачається, що він фактично проводився оперативними працівниками СБУ. Проте, в досліджених судом матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення слідчого в порядку ст. 41 КПК України на проведення обшуку оперативним працівником СБУ, а тому вилучені предмети в наслідок обшуку автомобіля отримані не в процесуальний спосіб і тому є неналежними доказами у кримінальному провадженні.

Крім того, на думку апелента, суд не врахував ту обставину, що спочатку обшук автомобілю проводили без фіксації і обшукали повністю всю машину оперативні робітники, без його згоди, без участі слідчого та понятих, що підтверджується записом, який проводився під час проведення даної слідчої дії вже пізніше, з якого вбачається, що на час проведення обшуку, зазначеного у протоколі, його автомобіль був відкритий, а ключі від нього знаходились у оперативних робітників, чохли з автомобіля вже було знято, та вони знаходилися на підлозі автомобілю.

На думку обвинуваченого, незважаючи на те, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили у судовому засіданні ту обставину, що спочатку проводився обшук автомобіля, а потім оформлявся протокол затримання, що не відповідає порядку та часу оформлення процесуальних документів, долучених до судової справи, а саме протоколу затримання від 02.06.2015 року (17 год.40 хв.) та протоколу обшуку автомобіля від 02.06.2015 року (з 18 год.05 хв. до 19 год. 20 хв.), суд не надав належної оцінки цьому суттєвому протиріччю між поясненнями свідків та порядку і часу проведення зазначених слідчих дій, послався у вироку на ці процесуальні документи, як на безперечний доказ його винуватості.

Вважає, що суд не надав оцінки тому, що в протоколі про затримання не зазначені поняті, тобто, на першій сторінки протоколу відсутні прізвище, імена, по-батькові та адреса проживання понятих, відомості про роз`яснення їм прав, а є лише якісь підписи, без зазначення прізвища, та статусу особи, яка підписала даний протокол. Також при його затриманні було порушено право на захисника з моменту затримання, передбачене ст. 208 КПК України. В даному протоколі відсутній запис про те, що він, ознайомившись зі своїми правами, відмовився від захисника, що свідчить про порушення його права на захист та у відповідності до вимог ст. 87 ч. 2 п. 3 КПК України є істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Вказує, що у порушення вимог ст. 208 КПК України його освідування, в процесі якого у були відібрані змиви з рук, які покладено у паперові конверти, а також зроблено контрольні зразки змивів, які також покладено у паперові конверти, було оформлено протоколом затримання від 02.06.2015 року, замість протоколу проведення освідування особи у відповідності до вимог ст. 241 КПК України. Однак, постанова прокурора про освідування стороною обвинувачення ні йому перед початком слідчої дії, ні суду, не надавалась.

Вказує,що з протоколу затримання вбачається, що дані дії було виконано у порушення вимог ст. 241 КПК України та у порушення вимог ст. 104 КПК України, оскільки в протоколі затримання не зазначено, хто саме робив змиви з рук, яким матеріалом, та у яку кількість паперових конвертів було упаковано змиви з лівої та правої руки. При цьому в ньому не відображено номера та особливості цих конвертів (кольори, розмір). У протоколі не зазначено чи було виявлено нашарування на руках зелено-жовтого кольору при їх освітленні, та чи мало місце нашарування зелено-жовтого кольору на предметах, якими було зроблено змиви з рук, перед тим, як їх покласти у конверти, яким способом їх було опечатано. Також у даному протоколі не зазначено, хто саме робив контрольні зразки змивів, у якій якості, яким матеріалом, у яку кількість пакетів їх було покладено та яким чином їх було опечатано, а також не відображено особливостей пакетів, у які було покладено контрольні змиви, не зазначено, чи залучався для оформлення змивів спеціаліст. У даному протоколі відсутня будь-яка інформація стосовно оголошення йому тексту протоколу чи ознайомлення його зі змістом, що ставить під сумнів достовірність відомостей, зазначених в ньому.

Допитані у судовому засіданні у якості свідків поняті, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також не змогли пояснити, хто саме робив змиви з рук ОСОБА_7 , у яку кількість пакетів їх було покладено, не змогли описати особливості пакетів, яким матеріалам було зроблено змиви, чи проводилась під час змивів з рук відео фіксація, а як що не проводилась, то з якої причини. Також з протоколу затримання вбачається, що під час його затримання у нього особисто ніякі гроші не вилучалися.

На думку ОСОБА_7 , вищезазначені обставини свідчать про те, що оформленням протоколу затримання було фактично проведено освідування особи, яке здійснюється для виявлення на тілі людини слідів кримінального правопорушення. Однак, за правилами ст. 241 КПК України освідування здійснюється на підставі постанови прокурора і за його результатами складається протокол освідування. У той час, як йому така постанова прокурора не пред`являлась. Також, вказані документи до матеріалів судової справи стороною обвинувачення у якості доказів не залучалися. Тому вважає, що обставини оформлення змивів з його рук, які зазначені у протоколі затримання від 02.06.2015 року, зроблено з порушенням вимог ст.ст. 103-107,223,224, 241 КПК України, а тому є недопустимим доказом по справі.

Вказує, що також обвинувачення обґрунтовується протоколом за результатами проведення негласної дії спостереження за особою ОСОБА_10 від 17.06.2015 року, протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії спостереження за ОСОБА_7 від 16.06.2015 року, а також протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії аудіо- відеоконтролю особи ОСОБА_7 від 16.06.2015 року, матеріалами відеозапису на DVD-R диску № 59/2-1012т, на якому зафіксовано проведення негласної слідчої дії, протоколом огляду від 23.07.2015 року DVD-R диску № 59/2-1012т та протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 07.07.2015 року. Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого суді Апеляційного суду Запорізької області від 02.06.2016 року про надання дозволу на проведення НС(Р)Д за № 17-1974 т, № 17-1975 т, № 17-1976т, на підставі яких провадилися зазначені негласні дії.

Вказує, що надані суду протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відеоконтролю особи від 16.06.2015 року, та додатку до нього не відповідають зазначеним нормам КПК України, зокрема в них та матеріалах кримінального провадження відсутні наступні дані, а саме: відомості про застосування спеціальних технічних засобів, первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо- та відеозапис розмов між ним та ОСОБА_13 , які фіксувалися в ході проведення НС(Р)Д, у даному протоколі всупереч положень ст. 104 КПК України не міститься підпису громадянина, як учасника даної процесуальної дії.

В свою чергу, додаток до протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо- та відеоконтролю від 16.06.2015 року - диск DVD-R №59/3/2-1012T від 02.06.2015 року, на якому містяться результати аудіо- та відеоконтролю особи, не є первинним носієм отриманої інформації, а записи є лише копіями, що, в свою чергу, не є допустимим доказом по справі.

Вказує, що стороною обвинувачення не надано суду протокол огляду та вручення Каршину технічних та інших засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії обов`язковим зазначенням їх виду, номеру, який складається при врученні відповідних технічних засобів, зокрема звуко- та відеозаписуючої апаратури, особі, яка мала надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт її вручення цій особі, зафіксувати її придатність до використання, а також протокол вилучення у нього цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукові) дій та їх огляду.

Вважає, що в судовому засіданні від 06.07.2016 року судом безпідставно відмовлено у задоволенні його заяви про призначення судово-фоноскопічної експертизи, при цьому без постановлення ухвали.

Вказує, що відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ та інших органів або за рішенням слідчого інші особи. Проте, з протоколів про результати проведення НС(Р)Д вбачається, що вказані негласні слідчі дії здійснювалися старшим оперуповноваженим в ОВС 2 відділу ГВ ВБКОЗ УСБУ В Запорізькій області ОСОБА_14 . Однак, в протоколах не зазначено, на підставі чого оперативний працівник здійснював вказані НС(Р)Д, що, на думку апелянта, свідчить про те, що дані докази не є допустимими.

Також обвинувачений зазначає, що суд безпідставно не дав належної оцінки, та не прийняв до уваги покази свідків зі сторони захисту, а саме: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які саме підтвердили у судовому засіданні обставини його невинуватості, тобто вони підтвердили, що ОСОБА_20 , у той час, як ОСОБА_14 його бив, обшукував автомобіль, знімав чехли, після чого заявив ОСОБА_14 , що грошей у автомобілі немає. Після цієї фрази ОСОБА_14 знову почав його бити, та при цьому запитував, де гроші. А вже після цього приїхали інші особи разом зі слідчим та почали офіційно проводити обшук його автомобіля, знімаючи цю процесуальну дію на відеозйомку. Також суд не прийняв до уваги та не надав належної оцінки, поясненням свідка ОСОБА_19 в частині того, що він особисто бачив, як після приїзду слідчого один з учасників слідчої дії до початку обшуку автомобіля підкинув в його автомобіль пакет, в якому під час повторного офіційного обшуку виявили гроші, які було підкинуто. При цьому судом у вироку не наведено підстав, з яких суд не довіряє показам цих свідків.

Вважає, що суд незаконно та необґрунтовано задовольнив клопотання прокурора про допит в якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 (оперативних робітників СБУ). Дані свідки на досудовому розслідуванні не допитувалися, а також не заявлялись стороною обвинувачення при визначені обсягу доказів та порядку їх дослідження у відповідності до вимог ст. 349 КПК України, та були заявлені після допиту свідків захисту, без зміни встановленого раніше порядку та обсягу дослідження доказів.

Вважає, що дії працівників СБУ ОСОБА_14 та ОСОБА_20 свідчать про цілеспрямовану фальсифікацію кримінального провадження шляхом використання ОСОБА_10 , який був неоднократно судимий та негативно відноситься до нього, як співробітника міліції, у зв`язку із чим мав реальний мотив участі в даній фальсифікації. До теперішнього часу ОСОБА_10 не був притягнутий до відповідальності за вирощування рослин, які містять наркотичні речовини на території свого домоволодіння

Вказує на порушення судом загальних засад кримінального провадження, а саме на те, що суддя в порушення вимог ст.ст. 366, 367 КПК України, знаходячись в нарадчій кімнаті по даному кримінальному провадженню, виносила судові рішення по іншим справам, чим порушила таємницю нарадчої кімнати.

На підставі зазначеного просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який вирок суду вважав законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, розглянувши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, в вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

Вирок вважається законним, якщо його ухвалено, зокрема, з дотриманням установленої законом процедури (складання та проголошення).

За змістом статей 367, 371 вказаного Кодексу вирок складається в окремому приміщенні нарадчій кімнаті, і перервати нараду в ній суд вправі лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Зазначені імперативні вимоги закону були порушені при розгляді цього кримінального провадження, на що обґрунтовано вказано обвинуваченим в апеляційній скарзі.

Як вбачається з журналу судового засідання, головуючий суддя 15 грудня 2016 року об 11 год. 46 хв. видалився до нарадчої кімнати, де перебував до 19 грудня 2016 року до 12 год. 02 хв. (т. 3, а.с. 48-50).

Разом із тим цей же суддя 16 грудня 2016 року розглядала інші справи, що підтверджується наданими апелянтом судовими рішеннями, а саме:

- ухвалою про відкриття провадження по справі № 320/6929/16-ц;

- ухвалою по справі № 320/8068/16-ц від 16.12.2016р. про забезпечення доказів до пред`явлення позову;

- ухвалою про відкриття провадження по справі № 320/7652/16-ц;

- ухвалою про відкриття наказного провадження по справі № 320/7728/16-ц;

- ухвалою про відкриття провадження по справі № 320/7636/16-ц.

Отже, головуючим суддею було порушено таємницю наради під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України) і тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного рішення, оскільки вказане порушення закону могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та викликати у сторін судового провадження небезпідставне побоювання у безсторонності і неупередженості суду.

Невиконання імперативних вимог ст. 367 КПК стосовно таємниці наради суддів, порушує також таку засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

З урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК України щодо підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд у цьому випадку виходить із загальних засад кримінального провадження, зокрема із засади законності, адже ч. 6 ст. 9 КПК встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються його загальні засади, визначені ч. 1 ст. 7 зазначеного Кодексу.

Таким чином, вирок місцевого суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Вирішуючи у відповідності до ч. 3 ст. 419 КПК України рішення щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено запобіжний захід у вигляді застави, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни або скасування зазначеного запобіжного заходу, колегія суддів вважає необхідним запобіжний захід залишити без змін.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 19 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у чиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.
Залишити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4