Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000417 за касаційною скаргою представника ОСОБА_6 в інтересах цивільного позивача Тернопільської філії ПАТ «Укртелеком» на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 червня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вищевказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Поділля Заліщицького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
засуджено і призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 304 КК України на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 185 КК України на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 вказаного Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 зазначеного Кодексу.
За цим же вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та із застосуванням ст. 69 вказаного Кодексу призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.
Ухвалено стягнути на користь районного центру телекомунікацій № 143 Тернопільської філії ПАТ «Укртелеком» ((далі РЦТ № 143) у рахунок відшкодування матеріальної шкоди: з ОСОБА_7 13 045,50 грн; з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у солідарному порядку 1158,80 грн.
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
20 серпня 2015 року ОСОБА_7 за місцем свого проживання у с. Нагірянці втягнув у злочинну діяльність неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запропонувавши вчинити разом із ним крадіжку кабелів за грошову винагороду.
21 серпня 2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_7 за допомогою ОСОБА_9 , який на той час ще не досяг віку кримінальної відповідальності, у полі між селами Свидовою та Антоновим Чортківського району таємно викрав із залізобетонних опор кабель зв`язку вартістю 296,25 грн, що належав РЦТ № 143, завдавши власнику матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім цього, 04 листопада 2015 року в обідню пору ОСОБА_7 за місцем свого проживання знову втягнув у злочинну діяльність неповнолітнього ОСОБА_9 в аналогічний спосіб.
Після цього 05 листопада 2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , який на той час уже досяг віку кримінальної відповідальності й матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, біля кладовища в селі Свидовій та у полі між селами Свидовою та Антоновим повторно таємно викрав кабель зв`язку загальною вартістю 972,99 грн, що належав РЦТ № 143, завдавши власнику матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_7 в різний час у різних місцевостях повторно таємно викрав належне РЦТ № 13 майно, завдавши матеріальної шкоди на нижчевказані суми:
- 29 серпня 2015 року близько 01.00 год. у с. Свидовій кабель зв`язку загальною вартістю 1534,52 грн;
- 10 вересня 2015 року близько 22 год у полі між селами Свершківцями та Хмелевою Заліщицького району Тернопільської області телефонний кабель загальною вартістю 1990,66 грн;
- 11 вересня 2015 року близько 01.00 год. у с. Мухавці Чортківського району кабель зв`язку вартістю 1026,95 грн;
- 14 вересня 2015 року близько 01.00 год. неподалік кафе «Черемшина» у с. Ягільниці Чортківського району кабель зв`язку вартістю 1047,58 грн;
- 28 жовтня 2015 року близько 01.00 год. у с. Мухавці кабель зв`язку вартістю 1334,41 грн;
- 14 листопада 2015 року о 23 год. у с. Солоному Заліщицького району Тернопільської області за попередньою змовою зі ОСОБА_8 кабель зв`язку загальною вартістю 1158,8 грн;
- 30 грудня 2015 року у селі Свидовій кабель зв`язку загальною вартістю 4842,14 грн.
Апеляційний суд Тернопільської області залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
У касаційній скарзі представник цивільного позивача, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування матеріального права, порушує питання про скасування судових рішень у частині вирішення цивільного позову та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. Мотивуючи свої вимоги, зазначає, що суд усупереч приписам ст. 22 ЦК України необґрунтовано стягнув із засуджених суму відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди у межах лише залишкової балансової вартості викраденого майна без урахування витрат на ремонтні роботи, понесених власником для відновлення свого порушеного права та підтверджених належними доказами. Суд апеляційної інстанції, як зазначає скаржник, усупереч вимогам ст. 419 КПК України не здійснив належної перевірки аналогічних доводів, викладених в апеляційній скарзі представника цивільного позивача на вирок, не дав на них вичерпних відповідей і помилку місцевого суду не виправив.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що скарга підлягає задоволенню, крім того судові рішення підлягають зміні в порядку ст. 433 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Висновки суду щодо винуватості засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185; ч. 1 ст. 304 КК України та дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 вказаного Кодексу, а також виду й розміру призначених їм покарань у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи представника цивільного позивача щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування матеріального права при вирішенні цивільного позову є слушними.
Статтею 370 КПК України встановлені загальні вимоги до судового рішення, яке повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У мотивувальній частині вироку згідно з приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, крім іншого, мають бути зазначені підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 цього Кодексу вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, належить до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Вказані обставини можуть бути конструктивними елементами складу відповідних злочинів, а також впливати на визначення міри відповідальності винної особи.
Крім цього, статтями 127, 128 КПК України передбачено право особи, котра зазнала такої шкоди, на її відшкодування шляхом стягнення за судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному процесі.
Такий позов відповідно до приписів п. 5 ст. 128 КПК України розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1989 року № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», суд, вирішуючи при постановленні вироку питання про відшкодування матеріальної шкоди, має керуватися відповідними нормами цивільного, трудового та іншого законодавства, які регулюють майнову відповідальність за шкоду, заподіяну громадянам, підприємствам, установам, організаціям, державі.
Як передбачено нормами цивільного законодавства, закріпленими у ч. 1 ст. 1166 ЦК України, шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
До складу реальних збитківяк одного з елементів майнової шкоди відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України входять втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Таким чином, усі зазначені витрати підлягають відшкодуванню у повному обсязі і при вирішенні цивільного позову у кримінальному провадженні, що не суперечить засадам кримінального судочинства.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, у пред`явленому до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 цивільному позові цивільний позивач ПАТ «Укртелеком» порушував питання про стягнення з обвинувачених завданої кримінальними правопорушеннями шкоди у розмірі вартості викраденого майна та ремонтних робіт, проведених власником для відновлення свого порушеного права. На підтвердження своїх позовних вимог, які безпосередньо випливали з висунутого обвинувачення, цивільний позивач наводив відповідні розрахунки і надав суду акти приймання виконаних будівельних робіт (а. к. п. 5788).
Однак усупереч вимогам ст. 22 ЦК України, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд, частково задовольняючи позов і визначаючи розмір відшкодування у межах лише залишкової балансової вартості викраденого майна, безпідставно не врахував понесених ПАТ «Укртелеком» витрат на відновлювальні роботи, не дав оцінки доказам на підтвердження таких витрат і не навів у вироку мотивів, через які не взяв їх до уваги.
Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилку суду першої інстанції не виправив. При цьому суд другої інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК України не здійснив належної перевірки доводів апеляційної скарги представника цивільного позивача, аналогічних наведеним у касаційній скарзі, не дав на них вичерпних та переконливих відповідей.
Залишаючи вказану апеляційну скаргу без задоволення, суд виходив лише з того, що відповідно до висунутого звинувачення внаслідок вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 крадіжок завдано матеріальної шкоди у розмірі балансової вартості майна, а тому відшкодування її в більшому обсязі суперечитиме вимогам ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду.
Однак зазначені висновки суду не ґрунтуються на вимогах закону.
Виходячи з положень статей 127, 128 КПК України, ст. 22 ЦК України сума відшкодування за цивільним позовом у кримінальному провадженні не обов`язково має збігатися з розміром завданої злочином шкоди, вказаним в обвинуваченні, яке суд визнав доведеним. Заподіяна кримінальним правопорушенням шкода як обставина, що впливає на його кваліфікацію та вирішення інших питань, пов`язаних із притягненням особи до кримінальної відповідальності, та відшкодування збитків як спосіб захисту порушеного цивільного права і компенсаційний механізм мають неоднакову юридичну природу, відрізняються за критеріями визначення і правовими наслідками. Право потерпілого (цивільного позивача) на таке відшкодування реалізується взагалі незалежно від того, чи має завдана йому шкода кримінально-правове значення і чи вказується вона у формулюванні висунутого винному обвинувачення.
Розмір відшкодування збитків є предметом позовних вимог у межах заявленого цивільного позову, доводиться цивільним позивачем (потерпілим) самостійно за правилами цивільного судочинства з дотриманням приписів ч. 5 ст. 128 КПК України і не охоплюється межами обвинувачення, яке формулюється прокурором в обвинувальному акті або постанові про зміну обвинувачення в суді і тягар доказування якого покладається на державного обвинувача.
Таким чином, відшкодування збитків за цивільним позовом у кримінальному провадженні в обсязі, що перевищує розмір завданої злочином шкоди відповідно до обвинувального акта, не є виходом за межі висунутого обвинувачення і не суперечить вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України.
З урахуванням викладеного вирок та ухвала у частині вирішення цивільного позову не можуть вважатися законними й обґрунтованими і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягають скасуванню, а справа у цій частині направленню на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.
Крім цього, перевіряючи законність і обґрунтованість судових рішень у повному обсязі, у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, і на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність при вирішенні питань про кваліфікацію дій ОСОБА_7 та призначення йому покарання.
У мотивувальній частині вироку суд виклав категоричне твердження про вчинення ОСОБА_7 05 листопада 2015 року крадіжки за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , матеріали щодо якого виділено в окреме провадження. Однак дані про ухвалення щодо ОСОБА_9 обвинувального вироку, який би набрав законної сили, у справі відсутні.
За таких обставин суд, констатувавши факт злочинної діяльності ОСОБА_9 , порушив один з основоположних принципів кримінального судочинства принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, закріплений у ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у ч. 1 ст. 62 Конституції України та в ч. 1 ст. 17 КПК України.
Крім цього, відповідно до роз`яснень, наведених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарань за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання у разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
З урахуванням викладеного у разі визнання особи винуватою у вчинені декількох діянь, які відповідають складу злочину, передбаченого однією і тією самою статтею (частиною статті) закону про кримінальну відповідальність, всі ці діяння кваліфікуються в сукупності за відповідною статтею (частиною статті) лише один раз і окремої кваліфікації не потребують. Назване правило застосовується й у випадках, коли діяння за різними епізодами відрізняються лише за певними кваліфікуючими ознаками, які зазначаються у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Усупереч наведеним вимогам суд, визнавши ОСОБА_7 винуватим у повторному вчиненні ряду крадіжок, одні з яких він скоїв одноосібно, а інші за попередньою змовою групою осіб, безпідставно двічі кваліфікував ці дії за ч. 2 ст. 185 КК України і призначив за цією нормою кримінального закону два різних покарання.
При цьому суд неправильно застосував положення ст. 70 КК України, остаточно визначивши ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання, нижче за строком за найбільш суворе, призначене за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, що входить до сукупності.
Водночас суд, порушивши вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим щодо покарань, призначених за ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 1 ст. 304 цього Кодексу, однакових за видом і розміром (3 роки позбавлення волі).
Однак з урахуванням того факту, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності вперше, а також позитивних характеристик за місцем проживання, наявності на його утриманні трьох малолітніх дітей, повного визнання вини, щирого каяття й відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе знизити покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, у межах санкції цієї частини статті.
Допущені судом помилки не є підставою для скасування судових рішень у повному обсязі. Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок та ухвала щодо ОСОБА_7 підлягають зміні у частині вирішення питань про його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікації дій засудженого та призначення покарання.
Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу представника позивача задовольнити.
Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у частині вирішення цивільного позову скасувати і направити справу в цій частині на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України ці ж вирок та ухвалу змінити.
Виключити із судових рішень посилання на вчинення ОСОБА_7 крадіжки 05 листопада 2015 року за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , зазначивши, що цей злочин ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з неповнолітньою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.
Перекваліфікувати діяння ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами крадіжок від 29 серпня, 10, 11, 14 вересня, 28 жовтня та 30 грудня 2015 року), з ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами крадіжок від 05 та 14 листопада 2015 року) на ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому за цим кримінальним законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 304, частинами 1, 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.
На підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_10 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації і повідомляти цьому органу про зміну місця свого проживання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3