Номер провадження: 11-кп/785/526/17
Номер справи місцевого суду: 494/1149/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 26.10.2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Сахарове Березівського району Одеської області, має середню освіту, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.08.2014 року Березівським райсудом за ст. 395 КК України до п`яти місяців позбавлення волі,
- обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт. Комінтернівське Одеської області, має неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України з призначенням покарання: ОСОБА_8 у вигляді п`яти років позбавлення волі; ОСОБА_7 у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання відрахований з часу фактичного затримання засуджених.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні злочину за наступних обставин.
04.08.2016 року о 21 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння майном ОСОБА_11 прибули до домоволодіння АДРЕСА_3 .
Проникнувши на територію домоволодіння, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 шляхом ривка за ручку відчинили вхідні двері будинку. Реалізуючи свій умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, згідно раніше розподілених ролей, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 застосували до ОСОБА_11 насильство небезпечне для життя і здоров`я потерпілої, яке виразилось в нанесені ударів у голову, заштовхали її до кімнати, запитуючи про місцезнаходження грошових коштів. Внаслідок застосування до неї насильства, потерпіла сказала обвинуваченим де знаходяться гроші, після чого вони відкрито заволоділи: грошовими коштами в розмірі 1800 грн., які знаходились у шафі та жіночій сумочці; мобільним телефоном «Nokia» С1-01, ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 250 грн., з сім-картою мобільного оператора МТС № НОМЕР_2 , на якій знаходились грошові кошти у розмірі 10 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2060 грн.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що не заперечує проти фактичних обставин справи, але з вироком не згоден, оскільки суд не врахував позитивну характеристику, а також те, що це його перша судимість;
- обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував його щире каяття, пасивну роль у вчиненні злочину і необґрунтовано призначив йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі;
- прокурор ОСОБА_12 зазначила, що суд першої інстанції у вироку неправильно визначив кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.
Так, суд зазначив у вироку, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, а ОСОБА_7 також повторно.
Разом з тим, однією з кваліфікуючих ознак ч. 3 ст. 186 КК України є насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
З огляду на викладене, прокурор просить вирок суду змінити та зазначити у його мотивувальній частині, що: ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло; ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.
Заслухавши доповідача, обвинувачених та захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг і просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених і підтримав апеляційну скаргу прокурора, потерпілу ОСОБА_11 , яка просила пом`якшити покарання ОСОБА_8 ,перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачені повністю визнали свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням з обвинуваченими та прокурором, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, але при кваліфікації дій обвинувачених, суд першої інстанції допустив помилку, зазначивши, що вони вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тоді як диспозиція ст. 186 КК України передбачає кваліфікуючу ознаку «застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого».
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а дії обвинувачених необхідно правильно кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене з проникненням у житло, а ОСОБА_7 також за ознакою «вчинене повторно».

Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції зазначив, що враховує суспільну небезпеку вчиненого злочину та особи обвинувачених, які не перебувають на наркологічному і психоневрологічному обліку, ОСОБА_7 характеризуються за місцем проживання негативно, раніше неодноразово судимий, а ОСОБА_8 характеризується посередньо, раніше не судимий.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , передбачених статтею 66 КК України, суд обґрунтовано визнав визнання вини та щире каяття.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинувачених суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку і дійшов правильного висновку, що покарання обвинуваченим має бути призначено у вигляді позбавлення волі.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує також позицію потерпілої, яка під час апеляційного розгляду просила пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , посилаючись на те, що вона його простила, а його мати потребує допомоги сина.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину ОСОБА_8 , позицію потерпілої, колегія суддів вважає за можливе застосувати до ОСОБА_8 дію ч. 1 ст. 69 КК України і призначити йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 186 КК України.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відрахувавши строк відбування покарання обвинуваченим з часу їх фактичного затримання, суд першої інстанції не зазначив, з якої саме дати обчислює строк відбування покарання та не застосував дію ч. 5 ст. 72 КК України.
Так, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені знаходяться у режимі попереднього ув`язнення з 05.08.2016 року (дата затримання) по 23.05.2017 року (дата набрання вироком законної сили), тобто, строк попереднього ув`язнення має бути зарахований з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміни з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 - задовольнити повністю.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 26.10.2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до трьох років позбавлення волі.
У дев`ятому рядку, абзацу першого мотивувальної частини вироку словосполучення «… яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої…» замінити словосполученням «… яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої…».
Зазначити у мотивувальній частині вироку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, а дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.
Зарахувати у строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 05.08.2016 року по 23.05.2017 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.
Судді Апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13