АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/787/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.122, ч.4 ст.296 КК України
ВИРОК
Іменем України
14 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Комінтернівський районний суд м. Харкова від 30.12.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за: - ч.2 ст.122 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі;

-ч.4 ст.296 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.

В силу ст.70 КК України остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 5(п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3(три) роки та покладанням обов`язків передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.124 КПК України.
Згідно вироку, 10.08.2014р. о 23год. 00хв., ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , в громадському місці,у відповідь на зауваження раніше незнайомого ОСОБА_9 щодо непристойного поводження, розпочав словесний конфлікт з ним та іншими поруч перебуваючими з ОСОБА_9 особами та використовуючи малозначний привід, висловлюючись нецензурною лайкою, діючи з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, почав погрожувати застосуванням вогнепальної зброї та фізичною розправою.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_8 , зайшов в під`їзд будинку №96«А» по пр. Московському в м. Харкові, через більше, ніж 5хв. вийшов звідти з ножем в руці, наблизився до ОСОБА_9 , продовжуючи при цьому погрожувати фізичною розправою і завдав удар правою рукою, в якій знаходився кухонний ніж в область лівої щоки ОСОБА_9 , від якого у ОСОБА_9 , утворилися тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому нижньої щелепи в області лівого кута з наявністю колото-різаної рани в області кута нижньої щелепи з переходом на область лівої щоки, які відносяться до середній тяжкості тілесних ушкоджень, що тягнуть за собою тривалий розлад здоров`я.

Прокурори у поданих апеляційних скаргах не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію звертають увагу на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого в наслідок м`якості і просять в зв`язку з цим вирок суду скасувати та ухвалити новий яким призначити теж саме покарання але без застосування ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги, з`ясувавши позицію, обвинуваченого та захисника, які просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.2 а.с.67-73) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку, на підставі досліджених у суді доказах, яким дана відповідна оцінка, при цьому сам обвинувачений свою винуватість визнав частково.

Оскільки ОСОБА_8 діючи умисно, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особою зухвалістю тобто вчинив хуліганство з застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.4 ст.296 КК України, як і завдання умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження за ч.1 ст.122 КК України.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; особу обвинуваченого, який раніше в силу ст.89 КК України не судимий, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога перебуває на обліку з 2011 року з діагнозом синдром залежності від алкоголю, за місцем мешкання характеризується посередньо; вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння суд визнав обставиною, що обтяжує покарання за відсутністю пом`якшуючих обставин.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , районний суд послався на вищезазначені обставини і прийшов до висновку про можливість виправлення цього обвинуваченого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження (т.2 а.с.54, 58-59) свідчать, що ОСОБА_8 вже притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення аналогічних дій за які його визнано винним у цьому провадженні. Проте, як випливає з матеріалів кримінального провадження на шлях виправлення не став.

Встановлені судом обставини свідчать, що ОСОБА_8 умисно завдав удар ножем в обличчя ОСОБА_9 , що за переконанням колегії суддів потрібно враховувати при призначенні покарання.

Згідно характеристики (т.2 а.с.57) ОСОБА_8 зловживає спиртними напоями, влаштовує сварки зі своєю матір`ю, крім того як встановлено судом першої інстанції він не працює.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_8 у вчиненому не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував, а в суді висував різні версії щодо обставин вчинення злочинів, які були спростовані на підставі досліджених у суді доказах.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_8 допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування рішення суду.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурорів в цій частині підлягають задоволенню, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова в частині призначення покарання обвинуваченому скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

З п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що з урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Звідси, виходячи з рекомендацій Пленуму у суду першої інстанції, враховуючи обставини даного кримінального провадження, відсутність судимості у обвинуваченого та наявність у нього сім`ї, за переконанням колегії суддів, у районного суду не було підстав для призначення занадто суворого покарання, яке просять призначити прокурори.

Призначаючи покарання за вчинені злочини, з урахуванням вищенаведених обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 слід призначити покарання в розмірах близьких до мінімальних розмірів покарання передбачених відповідними санкціями.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.4 ч.1 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково.

Вирок Комінтернівський районний суд м. Харкова від 30.12.2016р. відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.2 ст.122 КК України до 1(одного) року позбавлення волі;

- ч.4 ст.296 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

В силу ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 3(три) роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.
Строк відбуття відраховувати з часу фактичного затримання.

В решті той же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді