11-кп/775/93/2017(м)
263/4964/14-к

іменем У к р а ї н и
20 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець м. Маріуполя, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, раніше не судимий, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі. У порядку, передбаченому ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на три роки, відповідно до ст.76 КК України зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2017 р. ОСОБА_9 визнаний винним за ст.187 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
27 лютого 2011 року приблизно о 02 годині 15 хвилин, ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб, з раніше знайомим ОСОБА_10 , якого визнано винним та засуджено за вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя від 26.04.2012 року за ч. 2 ст. 187 КК України, знаходячись біля нічного клубу «Севентін», розташованого по б-ру Шевченка, 262а в Жовтневому районі м. Маріуполя, умисно, керуючись корисними мотивами, переслідуючи мету нападу та заволодіння майном ОСОБА_12 , напали на останнього та застосовуючи насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, що виразилось в нанесенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 множинних ударів руками та ногами по голові та тулубу ОСОБА_12 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: забитої рани правої надбрівної дуги з гематомою м`яких тканин, осколковий перелом стінок правої верхньощелепної пазухи, перелом нижньої стінки правої орбіти, гематома м`яких тканин правої тім`яної області, струс головного мозку, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, подавив таким чином волю потерпілого ОСОБА_12 до опору, після чого ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 відкрито заволоділи майном, що належить ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном «Самсунг D 900», вартістю 500 грнвень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київ-Стар», вартістю 25 гривень, на рахунку якої були грошові кошти у сумі 5 гривень; грошовими коштами на суму 92 гривень; шапкою «Адідас», вартістю 154 гривні, всього загальну суму 776 гривень, та утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись в подальшому викраденим майном на свій розсуд.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч.2 КК України та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд, призначаючи покарання з урахувань положень ст. 69, 75 КК України не врахував належним чином особи винного, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину та безпідставно призначив покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст.187 ч.2 КК України, та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, не мотивувавши належним чином свого рішення. На думку прокурора, суд при призначенні покарання не зважив на те, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий умисний злочин, додатковим об`єктом посягання якого виступає життя та здоров`я особи, у вчиненому не розкаявся, вину не визнав, тривалий час з травня 2011 по квітень 2014 року переховувався від слідства та суду.
Прокурор зауважує на тому, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого від додаткового покарання, передбаченого санкцією статті 187 ч.2 КК України в виді конфіскації майна.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, просив скасувати вирок суду та постановити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши судового провадження та обговоривши доводи апеляції в її межах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з постановленням по справі нового вироку з наступних підстав.
Висновки суду про винність ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій за ст. 187 ч. 2 КК України в апеляційному порядку не оскаржуються.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення які містяться у п. 7 Постанови пленуму ВСУ № 1 від 15.05.06 р. «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розглді кримінальних справ в апляційному порядку» апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтведження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі і скасовує вирок цього суду лише в тій частині у якій визнав його незаконним чи необгрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердежння винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння, тощо.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора, колегія суддів погоджується з ними та вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 з випробуванням, з застосуванням вимог ст. 75,76 КК України, суд першої інстанції не мав для цього достатніх підстав, не врахував повною мірою тяжкість вчиненого злочину, який віднесено до умисних тяжких корисливих злочинів, його характер, обставини його вчинення, те, що обвинувачений заподіяв тілесні ушкодження середньої тяжкості потерпілому та заволодів його майном.
Зважуючи на наведені обставини,, колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в виді позбавлення волі з застосуванням додаткового покарання в виді конфіскації майна.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.
Проте, ст. 69 КК України передбачена можливість призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом. За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення може призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК України за цей злочин.
Обставинами, пом`якшуючими покарання обвинуваченого, колегія суддів вважає щиросердне каяття обвинуваченого у вчиненому злочині та добровільне у повному обсязі відшкодування шкоди потерпілому, що підтверджується матеріалами справи, зокрема заявою потерпілого (а/с 31 т.3). Про щиросердне каяття обвинуваченого свідчить визнання ним своєї провини як під час судового розгляду, так і апеляційного перегляду справи, критичне ставлення до скоєного та бажання спокутувати свою вину. Тому з апеляційними твердженнями прокурора в частині відсутності в поведінці обвинуваченого цих пом`якшуючих покарання обставин, колегія судів не погоджується.
При призначенні покарання колегія суддів також враховує данні про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався (а/с 286-287 т.1), позитивно характеризується як за місцем реєстрації та проживання, мешкає з матір`ю ОСОБА_14 яка є інвалідом 3 групи та потребує допомоги (а/с - 292 231 т.1), сам має хронічні захворювання (а/с 297 т.1), перебуває на обліку у психіатра в консультативній групі.
Всі ці пом`якшуючі обставини в сукупності, данні про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, істотно знижують суспільну небезпечність вчиненого злочину і роблять можливим та доцільним застосувати при призначенні покарання ОСОБА_9 вимоги ст. 69 КК України та призначити йому основне покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті 187 ч.2 КК України з конфіскацією всього майна.
Згідно ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у разі необхідності призначення більш суворого покарання.
Керуючись вимогами стст. 405, 407,420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2016 року в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 187 ч.2 КК України на підставі ст. 69 ч.1 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчому закладі закритого типу з конфіскацією майна, що належить засудженому.
Згідно ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 01.04.14 р. по 05.08.15 р.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 листопада 2016 року - залишити без зміни.
Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а особою, яка тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання його копії.
Судді: