АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/647/17 Справа № 690/139/17 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 23 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гостра Могила Ставищенського району Київської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, раніше судимого:

- 06.03.2008 р. Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- 11.03.2014 р. Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, 24.03.2016 р. звільнений Звенигородським районним судом Черкаської області від відбування покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , з метою крадіжки чужого майна, використовуючи допомогу ОСОБА_10 , якому надав неправдиві відомості, що майно належить йому на праві власності, 29.01.2017 р. близько 20 год., знаходячись по АДРЕСА_2 , з метою викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно проник на неогороджену територію будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 , звідки шляхом пошкодження навісних замків з приміщення гаражу викрав металобрухт вагою 1003 кг., вартістю 4 грн. 60 коп. за 1 кг., металеву ванну вартістю 650 грн., два металевих баки вартістю 320 грн. кожен, металевий бак вартістю 195 грн., 9 металевих швелерів вартістю 170 грн. кожен, після чого з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 7 628 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 23 червня 2017 року в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України. Просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. В решті вирок суду просить залишити без змін. Також просить під час апеляційного розгляду дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував вимог закону та судової практики, зокрема, ст. 370 КПК України, ст. ст. 50, 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Місцевий суд, визнавши обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, залишив поза увагою, що поняття каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчинення злочину, яке полягає в тому, що він висловлює бажання виправити ситуацію. Разом з тим, ОСОБА_7 судом раніше надавалася довіра з метою його виправлення, а саме за вироком від 11.03.2014 р. обвинуваченого було звільнено від відбування покарання за аналогічний злочин з випробуванням, однак останній не зробив для себе належних висновків, не став на шлях виправлення та після закінчення іспитового строку знову вчинив умисний тяжкий корисливий злочин.

Крім того, ОСОБА_7 був зупинений працівниками національної поліції, які виявили при ньому викрадені речі, що не залежало від волі обвинуваченого. Саме ці обставини сприяли поверненню майна законному власнику, отже обвинувачений жодним чином не сприяв розкриттю злочину, а тому вказана обставина не може бути визнана судом як така, що пом`якшує його покарання.

Також судом не враховано повною мірою й дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 двічі засуджувався за тяжкі злочини проти власності. Проте він після відбуття покарання за вчинене, не зробивши належних висновків, маючи не зняту та не погашену судимість, знову вчинив кримінальне правопорушення.

Судом першої інстанції також залишено без уваги, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів внаслідок підвищеного рівня суспільної небезпеки, оскільки посягає на одне із найцінніших соціальних благ - право власності.

Крім того ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторності. Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визначивши обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання місцевого суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. В решті апеляційну скаргу просили залишити без задоволення.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився. Згідно телефонограми № 751 від 09.08.2017 р. просив проводити апеляційний розгляд цієї справи без його участі та вказав, що не має претензій до обвинуваченого. Ця ж позиція потерпілого підтверджується і його письмовою заявою від 16 серпня 2017 року, де він просить на призначати ОСОБА_7 покарання, пов`язане з позбавленням волі.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового розгляду колегією суддів визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Гостра Могила Ставищенського району Київської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, не одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, раніше судимий: 06.03.2008 р. Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; 11.03.2014 р. Звенигородським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, 24.03.2016 р. звільнений Звенигородським районним судом Черкаської області від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. У лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває (а.с 31). Згідно з характеристикою Озірнянської сільської ради Звенигородського району Черкаської області від 02.02.2017 р. № 149 ОСОБА_7 характеризується посередньо. Брав участь в роботах по благоустрою села. Скарг від жителів села на нього не надходило. Порушень ним громадського порядку, злочинів та інших негативних проявів не зафіксовано (а.с. 30). Суд також дослідив надані захисником копії свідоцтв про народження ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де батьком указаний ОСОБА_14 . Як пояснив обвинувачений, саме він є батьком цих дітей, однак вони записані на прізвище матері, оскільки батьки не перебувають в офіційному шлюбі. Це ж підтверджується і актом депутата Звенигородської міської ради ОСОБА_15 , який за клопотанням захисника був долучений до матеріалів провадження.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінально правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на доказах, досліджених в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, та ніким не оскаржується. Це визнається повністю і самим обвинуваченим, який щиро розкаюється.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, засудивши ОСОБА_7 , призначив йому обґрунтоване, законне і справедливе покарання в межах санкції відповідної частини статті КК України, яке відповідає ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину, його характеру, враховує особу винного. Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого учасниками процесу не оспорюються.

Також суд першої інстанції обґрунтовано врахував щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, як обставини, що пом`якшують покарання. Це об`єктивно підтверджується показами обвинуваченого в ході судового провадження в суді першої та апеляційної інстанції про повне визнання вини та щире каяття.

В той же час при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора, оскільки дійсно суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, адже в кваліфікації дій обвинуваченого вже врахована ознака повторності.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Положеннями п. 7 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України закріплено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставним посилання як на обтяжуючу покарання обставину наявність рецидиву, що належить виключити. Це фактично не впливає на законність і обґрунтованість вироку в цілому.

Стосовно обґрунтованості застосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст. ст. 75 і 76 КК України колегія суддів вважає наступне.

ОСОБА_7 у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, про що є відповідна вказівка в обвинувальному акті; має молодий вік; негативні дані щодо його характеристики відсутні, має на утриманні двох малолітніх дітей. Врахована судом і позиція потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого та просить не застосовувати до нього покарання, пов`язане з реальним позбавленням волі.

Вказані обставини були належно враховані судом першої інстанції й давали йому обґрунтовані підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України. Тому для погіршення становища обвинуваченого в цьому аспекті, що зумовлювало б необхідність ухвалення нового вироку, колегія суддів не вбачає достатніх підстав.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вбачає, що в даному випадку, порівнюючи наявні обставини, які пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також враховуючи інші аспекти провадження, застосування до обвинуваченого реального покарання у виді позбавлення волі не виглядає необхідним.

Таким чином, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413 КПК України, підлягає зміні, та не вбачає підстав для його скасування в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 23 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :