АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/53/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 з внесеними змінами та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, громадянин України, з середньою освітою, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимий:

- 12.03.2003 року Високопільським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

- 27.04.2011 року Високопільським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

- 03.03.2015 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 249 КК України до 1 ріку обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України, до 1 року обмеження волі..

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком повністю приєднана невідбута частина покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 03.03.2015 року у виді 1 року обмеження волі та остаточно призначене покарання у виді 2 років обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з залучення експерта на суму 1689 грн. 60 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 на початку вересня 2015 року в денний час, знаходячись на пустирі, що розташований на відстані близько 100 м від його помешкання по АДРЕСА_3 , незаконно придбав, шляхом відокремлення верхівок та листків від стовбуру рослини коноплі, які в подальшому переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де на подвір`ї помешкання висушив та шляхом подрібнення виготовив суху речовину буро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,77 г, яку в подальшому незаконно зберігав для власного вживання шляхом куріння, без мети збуту до моменту її вилучення 31.10.2015 року в ході проведення обшуку.
Не погодившись з постановленим вироком, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду надмірну м`якість призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, посилаючись на ч. 4 ст. 286 КПК України та роз`яснення, що містяться в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», зазначає про те, що коли під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. При цьому, вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч.4 ст. 309 КК України, суду необхідно з`ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Між тим, незважаючи на те, що судом для вирішення вищевказаного клопотання було задоволено також клопотання захисника обвинуваченого про виклик до суду лікаря - нарколога, у якого ОСОБА_7 проходив лікування від наркоманії з наданням відповідної медичної документації, проте це клопотання залишилося невирішеним судом, тим самим допущено неповноту судового розгляду, та це перешкодило суду постановити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим відповідно до ст. 409 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду.

Зокрема, посилаючись на роз`яснення, які містяться в п. 74 постанови Пленуму ВС України № 4 від 26.04.2002 року, зазначає проте, що ним та його захисником було заявлено клопотання про закриття кримінального провадження відносно нього на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, оскільки він перебуваючи на обліку у лікаря-нарколога добровільно пройшов лікування

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні та просив задовольнити її в повному обсязі, не заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який підтримав власну апеляційну скаргу та частково підтримав вимога апеляційної скарги прокурора, в частині її скасуванні і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, вивчивши матеріали провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія, вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають до задоволення, виходячи наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Відповідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених ч. 4 ст. 309 КК України, суду необхідно з`ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та аудіозапису судових засідань, 28.09.2016 року захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_10 звернувся до суду з письмовим клопотанням про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч 4 ст. 309 ч.4 КК України, у зв`язку з тим, що останній у період з 08.01 по 12.01.2016 року пройшов курс амбулаторного лікування від наркоманії.

Разом з тим, незважаючи на те, що судом для вирішення вищевказаного клопотання було задоволено також клопотання захисника обвинуваченого про виклик до суду лікаря - нарколога, у якого ОСОБА_7 проходив лікування від наркоманії з наданням відповідної медичної документації, зазначене клопотання залишилося не вирішеним по суті, ні за ініціативою сторони захисту, ні судом самостійно, хоча з`ясування наявності всіх умов, передбачених ч. 4 ст. 309 КК України щодо ОСОБА_7 , є обов`язковим для вирішення питання про задоволення клопотання, чи відмови в його задоволенні.

За вищевказаних обставин, судом допущено неповноту судового розгляду, що перешкодило постановити законне і обґрунтоване судове рішення, та відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а рішення суду, щодо відмови в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_10 про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, передчасним.

Таким чином, вирок стосовно ОСОБА_7 відповідно до ст. 409 КПК України підлягає безумовному скасуванню.

Враховуючи те, що в апеляційних скаргах прокурора з внесеними змінами та обвинуваченого не ставиться питання про ухвалення нового вироку, а також враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно з ч. 3 ст.404 КПК України мають бути повторно досліджені, суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції. .

Інші доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 з внесеними змінами та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити..

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 жовтня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Великоолександрівському районному суді Херсонської області, кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно
Суддя: