АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11/796/146/2016 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого-судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7
перекладача: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора у справі ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2010 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кутаїсі, Грузія, громадянина Грузії, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, що вбачається з характеризуючих особу матеріалів, із вищою освітою, не працюючого, проживаючого на підставі договору оренди житла за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше судимого за вироком мирового судді судової ділянки № 376 Пресненського району м. Москви від 05.09.2007 року за ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 КК Російської Федерації у виді штрафу у розмірі 5000 рублів,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2010 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 2 роки, та покладено на нього обов`язки відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Судом вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів у справі.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаними із проникненням до приміщення, вчинив злочин за наступних обставин.

Так, 27.05.2009 року, ОСОБА_7 перебував біля приміщення Транспортного управління прокуратури м. Києва по вул. Іллінська, 16 в м. Києві і в нього виник намір на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_10 , під видом працевлаштування на роботу, зайшов у зазначене приміщення та піднявся на другий поверх. Там він побачив, що двері одного з кабінетів не закриті на ключ і в кабінеті був відсутній будь-хто. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 проник у службовий кабінет звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме, - сумку-барсетку вартістю 700 грн. в якій знаходились: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , який матеріальної цінності не має; ключі в кількості 8 шт., які матеріальної цінності не мають; гроші в сумі 2400 грн.; гроші в сумі 200 доларів США, які за курсом НБУ становлять 1523,80 грн. на момент вчинення злочину; наручний годинник «Брайтлінг Бентлі» вартістю 2000 грн.; наручний годинник «Своч» вартістю 1000 грн.; наручний годинник «Омега» вартістю 250 грн.; два стрижні до ручки «Монблан» вартістю 100 грн. кожна, на загальну суму 200 грн.; кулькова ручка «CROSS» вартістю 400 грн.; блокнот чорного кольору вартістю 50 грн.; блокнот чорно-бордового кольору вартістю 70 грн.; дисконтні картки, які матеріальної цінності не мають; візитні картки, які матеріальної цінності не мають; дерев`яний гребінець вартістю 70 грн.; флеш-карта пам`яті на 512 Мб вартістю 50 грн.; окуляри «PRADA» вартістю 3000 грн.; мобільний телефон «Соні Еріксон Т250» вартістю 300 грн., а всього ОСОБА_7 викрав майно на загальну суму 12013,80 грн., чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вчинивши крадіжку, ОСОБА_7 з місця злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, сховавши частину майна біля будинку по АДРЕСА_3 , а частину взявши у розпорядження. Згодом, в ході досудового слідства, він повернув потерпілому частину майна на загальну суму 8190,00 грн.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації злочину, прокурор у справі ОСОБА_9 подала апеляцію, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Змінити обраний судом при постановленні вироку запобіжний захід з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

Вважає, що вирок суду є незаконним, судом неправильно застосовано кримінальний закон. Так, суд, при вирішенні питання про відбування покарання засудженим ОСОБА_7 , необґрунтовано застосував ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного йому покарання за вчинений злочин.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання, суд не дав належної правової оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та обставинам справи. Таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст.185 КК України, за яким засуджено ОСОБА_7 , відноситься до категорії тяжких злочинів. Санкція ч. 3 ст.185 КК України передбачає покарання на строк від 3 до 6 років позбавлення волі. Законодавець відніс дану категорію злочинів до розряду тяжких, в зв`язку з тим, що охоронюване законом право власності є такою соціально-економічною цінністю, посягання на яку повинно оцінюватись як особливо небезпечне, бо так чи інакше підриває основи економічної системи держави та істотно порушує права людини, а проникнення у житло, інше приміщення чи сховище є обтяжуючою обставиною при вчиненні злочинів даної категорії.

Враховуючи викладене, виправлення ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, у зв`язку з тим, що підсудний не має постійного місця проживання в м. Києві та фактично за жодною адресою в Україні не зареєстрований, застосування ст.ст. 75, 76 КК України є недоцільним, тому що вказані обставини перешкоджатимуть виконанню вироку, адже при призначенні випробувального строку засуджений підлягає обов`язковому постановленню на облік в органах кримінально-виконавчої інспекції за місцем постійного проживання, з якого він має дати підписку про невиїзд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляцію і просив її задовольнити, засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання скасуванню з наступних підстав.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій засудженого ніким не оспорюються, у зв`язку з чим у відповідності зі ст. 365 КПК України (1960 р.) апеляційним судом не перевіряються.

У відповідності зі ст. 323 КПК України (1960 р.) вирок суду має бути законним та обґрунтованим, підтвердженим перевіреними в судовому засіданні доказами, ґрунтуватись на повному, всебічному та об`єктивному дослідженні всіх обставин та доказів по справі в їх сукупності і відповідати вимогам закону.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 366, п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 378 КПК України (1960 р.) апеляційний суд при неправильному застосуванні кримінального закону судом першої інстанції та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого постановляє свій вирок, скасовуючи повністю чи частково вирок суду першої інстанції, зокрема, при необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як передбачено ст. 372 КПК України (1960 р.) невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею КК України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Проте, суд першої інстанції при розгляді кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначенні йому покарання не додержав вказаних вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував суспільну небезпеку вчиненого правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, конкретні обставини справи, безпідставно визнав пом`якшуючою обставиною відшкодування засудженим шкоди, так як згідно матеріалів справи майно було вилучено органом досудового розслідування і передано потерпілому, особу засудженого, який не має постійного місця проживання в м. Києві, його відношення до вчиненого, а тому висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання не відповідає фактичним обставинам справи, особі засудженого, тяжкості вчиненого злочину, і не ґрунтується на законі.

Крім того необхідно врахувати, що після постановлення вироку ОСОБА_7 зник з місця проживання, оголошувався в розшук, виїхав за межі України до Російської Федерації, де вчинив новий злочин, за який був засуджений і відбув покарання, що також підтверджує неможливість виправлення засудженого та попередження нових злочинів без відбування покарання.

За таких обставин суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді справи.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів буде реальне відбування покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у справі ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, з ухваленням нового вироку.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді справи від захисника ОСОБА_6 надійшло клопотання про зарахування засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання захисника ОСОБА_6 та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в даній кримінальній справі з 29 червня 2009 року по 20 жовтня 2010 року та з 05 травня 2016 року по 27 грудня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 р.), п. п. 11, 13, 15 Розділу XI (Перехідних положень) КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора у справі ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на підставі ст. ст. 75, 76 КК України. Вважати згідно з вказаним вироком суду засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 05 травня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в даній кримінальній справі з 29 червня 2009 року по 20 жовтня 2010 року та з 05 травня 2016 року по 27 грудня 2016 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4