АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 5/790/19/16 Доповідач: ОСОБА_1
24 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові клопотання адвоката ОСОБА_8 про зміну вироку Харківського обласного суду від 14 червня 2001 року відносно ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Харківського обласного суду від 14 червня 2001 року ОСОБА_10 засуджений за п.п. а,и,І, ж,з ст.93; ч.2 ст. 143; ч.1 ст. 194; ч.1 ст. 222; ст. 208; ст. 42 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Ухвалою Верховного Суду України від 25 грудня 2001 року вирок Харківського обласного суду було змінено виключено з кваліфікації дій ОСОБА_10 кваліфікуючу ознаку п. «й» ст. 93 КК України вчинення вмисного вбивства на замовлення.

Перекваліфіковано його дії з ч.2 ст. 142 КК України 1960 р. на ч.2 ст. 190 КК України 2001 року і призначено покрання у виді 3 років позбавлення волі; зі ст.194 ч.1 КК України 1960р. на ст.358 ч.1 Кк України 2001 року і призначено за цим законом 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 42 КК України 1960 р. за сукупністю злочинів, передбачених п.п. а, і, ж, з ст. 93 ; ч.1 ст. 222, ст. 208 КК України 1960р. та ч.2 ст. 190 , ч.1 ст. 358 КК України 2001р. остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В порядку п.14 ч.1 ст. 537 КПК України адвокат ОСОБА_8 звернулась до апеляційного суду Харківської області з клопотанням про зміну вироку в якому просить вирок Харківського обласного суду від 14 червня 2001 року зі змінами внесеними Ухвалою колегії суддів судової палати Верховного Суду України з кримінальних справ від 25 грудня 2001 року змінити , виключивши пункти «а», «ж», «з» ст. 93 КК України в ред. 1960 р. та змінити призначене покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 93 КК України в ред. 1960р.

Своє клопотання адвокат обґрунтовує тим, що при ухваленні вироку Харківський обласний суд помилково керувався редакцією ст. 93 КК України 1960р. від 22 лютого 2000 року, якою в санкції вказаної статті було замінено покарання у виді смертної кари на довічне позбавлення волі.

При цьому захисник зазначає наступне , що з 29 червня 1996 року , коли набрала чинності Конституція України , виникла конкуренція правових норм , оскільки передбачене ст. 93 КК України покарання у виді смертної кари не відповідало Конституції.

Рішенням Конституційного суду України від 29 грудня 1999 року визнано не чинним положення КК України щодо застосування смертної кари.

Тобто, на думку захисника, якщо з моменту прийняття Конституції мало місце конкуренція норм Конституції та КК України в частині застосування смертної кари , то після 29 грудня 1999 року санкція ст. 93 КК України стала більш м`якою, оскільки застосування смертної кари було скасовано.

Покарання у виді довічного позбавлення волі було встановлено Законом України від 22 лютого 2000 р., який набрав чинності 29 березня 2000 р.

Таким чином, на думку захисника, в період між 29 грудня 1999 року до 29 березня 2000 року санкція ст. 93 КК України не передбачала покарання, ні у виді смертної кари, ні у виді довічного позбавлення волі, і тому, відповідно до положень зворотної дії кримінального закону у часі, суд при призначенні покарання ОСОБА_11 за злочин вчинений в лютому 1997 року не мав права застосовувати покарання у виді довічного позбавлення волі, а повинен був застосувати покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 93 КК України в ред. 1960р., що відповідає положенням ч.4 ст. 5 КК України

Окрім того захисник вважає, що суд безпідставно засудив ОСОБА_10 за п. «а» ст. 93 КК України , оскільки не було заявлено цивільного позову власника майна.

Також захисник вважає, що суд безпідставно засудив ОСОБА_10 за п. «ж» ст. 93 КК України , як вбивство з метою приховати інший злочин , оскільки обвинувачені мали знати про наявність у потерпілої ОСОБА_12 неповнолітньої дитини, яка буде ночувати за місцем мешкання матері . Вбивство з метою приховати інший злочин могло бути вчинено , якщо друга жертва опиниться на місці злочину несподівано для вбивць, оскільки приготування та вчинення першого злочину не повинно наперед допускати можливість вчинення другого злочину проти конкретної особи.

Також захисник вважає, що суд безпідставно засудив ОСОБА_10 за п. «3» ст. 93 КК України , як вбивство вчинене особою , яка раніше вчинила вбивство, оскільки для цього необхідно , щоб перше і друге вбивство були зовсім різними, діяння були вчинені в різний час, за різних обставин та в різних місяцях.

Засуджений ОСОБА_10 про час та місце розгляду клопотання повідомлений належним чином , заяв щодо розгляду клопотання за його участі до суду не надходило. Захисники ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 пояснили , що спілкувались з засудженим , і останній не виявив бажання безпосередньо приймати участь в розгляді клопотання захисника ОСОБА_8 , тому просили розглянути клопотання за відсутності засудженого.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 537 КПК України неприбуття в судове засідання осіб , які були належним чином повідомлені про час та місце розгляду клопотання не перешкоджає проведенню судового розгляду , крім випадків , коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 які підтримали клопотання , думку прокурора , який заперечував проти його задоволення , вивчивши матеріали провадження , колегія суддів , вважає, що клопотання задоволенню не підлягає , зважаючи на наступне.

Вирок Харківського обласного суду у відношенні ОСОБА_10 було постановлено 14 червня 2001 року , а ухвала Верховного Суду України , якою вирок було змінено і він набрав чинності, постановлена 25 грудня 2001 року.

Вимог ст. 6 КК України в ред.1960р. та положення ст. 5 КК України щодо чинності кримінального закону у часі, зокрема ті на які послався захисник (щодо зворотної дії закону , який пом`якшує відповідальність) залишились незмінними і були відомі на час прийняття зазначених судових рішень .

Отже, ухвалюючи вирок та розглядаючи касаційну скаргу на нього, суди враховували зміни в законі про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 93 КК України , зокрема ті на які посилається захисник в своєму клопотанні.

За таких обставин вимога, зазначена в клопотанні захисника, стосується застосування закону про кримінальну відповідальність та пом`якшення призначеного покарання за вироком який набрав чинності , а не вирішення питань зазначених у п.14 ч.1 ст. 537 КПК України, тобто питань про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Щодо посилання захисника на невірну кваліфікацію Харківським обласним судом та Верховним Судом України дій засудженого ОСОБА_10 , то це також стосується застосування судом закону про кримінальну відповідальність , а не вирішення питань зазначених у п.14 ч.1 ст. 537 КПК України тобто питань про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Відповідно до п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 11 від 21.12.90р. «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішенні питань, пов`язаних з виконанням вироків», не підлягають розгляду в порядку передбаченому для вирішення питань, зв`язаних з виконанням вироку, питання, які зачіпають суть вироку та погіршують становище засудженого; звужують або розширюють обсяг обвинувачення; стосуються прогалин і недоліків вироків в частині кваліфікації злочинів, призначення покарання, вирішення цивільного позову.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу захисника, що з урахуванням компетенції апеляційного суду, закон не передбачає можливості ревізувати та змінювати рішення вищестоящого суду, що фактично захисник просить зробити відносно ухвали Верховного Суду України від 25.12.2001р.
Враховуючи наведене підстав для задоволення клопотання захисника колегія суддів не знаходить .

Керуючись ст. 537,539 КПК України , колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
В задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_8 про зміну вироку Харківського обласного суду від 14 червня 2001 року відносно ОСОБА_9 зі змінами внесеними Ухвалою колегії суддів судової палати Верховного Суду України з кримінальних справ від 25 грудня 2001 року щодо виключення пункти «а», «ж», «з» ст. 93 КК України в ред. 1960 р. та зміни призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 93 КК України в ред. 1960р.- відмовити.

Ухвалу може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -