АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 533/638/16-к Номер провадження 11-кп/786/253/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.121 КК УКраїни Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0000151, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.05.2016, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 09 листопада 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Шамраївка Решетилівського району Полтавської області та жителя села «Дружба» Решитилівського району Полтавської області, громаднина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, судимого:
1) 16.08.1995 року Решетилівським районним судом Полтавської області заст.ст.81 ч.3, 145 ч.2, 42 КК України (в редакції 1960 року) на 4 роки позбавлення волі. Звільнений 05.09.1997 року за ст. 5 ЗУ «Про амністію» від 26.06.1997 року;
2) 04.02.1998 року Решетилівським районним судом Полтавської області за ст.140 ч.2 КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік позбавлення волі з конфіскацією ? майна;Звільнився умовно-достроково 25.09.1998 року на 3 місяці 5 днів;
3) 26.04.1999 року Решетилівським районним судом Полтавської області заст.206 ч.1 КК України (в редакції 1960 року) на 10 місяців позбавлення волі, згідно ст.43 КК України приєднано 13 днів по вироку Решетилівського районного суду від 04.02.1988 року, засуджений на 10 місяців 13 днів позбавлення волі; звільне6ний 22.12.1999 року по відбуттю строку покарання;
4) 16.05.2000 року Новосанжарським районним судом за ч.2 ст.140 КК України на 3 роки позбавлення волі; 24.03.2003 року звільнився по відбуттю покарання;
5) 02.02.2004 року Решетилівським районним судом за ч.1 ст.296 КК України на 6 місяців арешту;
6) 28.05.2004 року Решетилівським районним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395, 70 КК України на 3роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано 1 місяць позбавлення волі по вироку Решитилівського районного суду від 02.02.2004 року, остаточно засуджений на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 26.02.2007 року;
7) 18.12.2007 року Решетилівським районним судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, умовно достроково звільнений на 9 місяців 20 днів 19.06.2009 року;
8) 29.09.2010 року Решетилівським районним судом за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, ст.70 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України приєднано 1 місяць позбавлення волі за вироком від 18.12.2007 року та остаточно визначено 1рік 1 місяць позбавлення волі.
9) 25.05.2011 року Козельщинським районним судом за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.2 ст.345 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
10) 12.06.2012 року Зіньківським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, ст. 75 ч.4 КК України, за ч.4ст.70 КК України приєднано 1 рік 8 міс позбавлення волі за вироком Козельщинського районного суду від 25.05.2011 року, остаточно засуджений до 4 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 30.01.2014 року на 1 рік 4 місяці 25 днів,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та засуджено до покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
По справі вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Полтавського НДЕКЦ ГУНП в Полтавській області 527,76 грн. за проведення судової криміналістичної (дактилоскопічної) експертизи №584/Кр від 15.06.2016року.
Згідно вироку суду, 22.05.2016 року у темну пору доби ОСОБА_7 та ОСОБА_9 перебували в житловому будинку за адресою АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_9 , де спільно розпивали спиртні напої.
У ході розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 на ґрунті раптових виниклих особистих неприязних відносин виникла сварка, яка переросла у бійку. Під час бійки ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння наніс ОСОБА_9 руками, зжатими в кулак, удари в область голови та тулубу, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент їх заподіяння, внаслідок яких настала смерть ОСОБА_9 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що перебував у стані необхідної оборони та просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 121 на ст. 124 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник наголошує, що залишилось неспростованим твердження обвинуваченого про необхідну оборону внаслідок неправомірного посягання з боку потерпілого на його життя. Про що, на думку захисту, свідчить наявність на капцях слідів крові потерпілого з домішками крові обвинуваченого. В обвинуваченого виявлені легкі тілесні ушкодження, які могли утворитись в ході боротьби чи самооборони, згідно висновку експерта №563.

Обвинувачений вказував, що агресивний ОСОБА_9 напав на нього, коли той вже спав в іншій кімнаті, в силу чого він не був готовий до його відбиття.

Відсутність на тілі обвинуваченого тілесних ушкоджень не може свідчити проте, що потерпілий не вчиняв протиправних дій щодо обвинуваченого.

Вказує, що жодного доказу про мету обвинуваченого, мотив на умисне спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які б неодмінно потягли за собою смерть судом не отримано.

Органом досудового розслідування не перевірялась версія бійки ОСОБА_9 з іншою особою та втрати зуба, який був виявлений в ході проведення огляду домоволодіння потерпілого, тобто до сварки його з обвинуваченим.

Не проведено психіатричну експертизу обвинуваченого задля з`ясування поведінки та стану, в якому він знаходився під час інкримінованих йому дій.

Просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 121 на ст. 124 КК України та призначити покарання в межах санкції даної статті.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг, які просили перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст. 121 на ст. 124 КК України, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала щодо поданих апеляційних скарг, вказувала на законність та обґрунтованість вироку суду, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновок районного суду про доведеність вини ОСОБА_7 в умисному нанесенні потерпілому ОСОБА_9 тяжкихтілеснихушкоджень, що спричинили смерть останнього, ґрунтується на безпосередньо досліджених у судовому засіданні належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не викликають сумнівів у правильності судового рішення та спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Зокрема, сам обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково, підтвердив конфлікт з потерпілим ОСОБА_9 та нанесення йому тілесних ушкоджень, після яких останній впав на підлогу в кімнаті будинку.

Як вбачається з протоколу огляду домоволодіння ОСОБА_9 від 23 травня 2016 року в кімнаті будинку виявлений труп ОСОБА_9 з численними зовнішніми пошкодженнями в області голови та обличчя, садна на передній поверхні правого плеча та грудної клітини, верхніх та нижніх кінцівок, сліди крові.

На змивах з обох рук ОСОБА_7 була знайдена кров людини, яка відповідно до висновку судової імунологічної експертизи №578 від 08.06.2016 року може походити від потерпілого ОСОБА_9 , та походження крові від одного ОСОБА_7 виключається.

Далі, на одязі та речах, вилучених під час огляду місця події та на одязі самого потерпілого ОСОБА_9 були виявлені плями крові, які можуть походити від потерпілого, виявлення антигену Н можливе лише за рахунок домішки крові обвинуваченого ОСОБА_7 , що підтверджується відповідними висновками судово-імунологічних експертиз / Т.1, а.п. 139-141, 142-145, 147-148, 152-154/

Крім того, сліди крові, що можуть походити від потерпілого виявлені також на зіскобах з холодильника, підлоги у будинку, які були вилучені у місці вчинення злочину.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи трупу ОСОБА_9 причиною смерті останнього явилась закрита черепно-мозкова травма, поєднана з закритою травмою грудної та черевної порожнини, яка ускладнилась гострою внутрішньою крововтратою.
При судово медичній експертизі трупу ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, поєднаної з закритою травмою грудної та черевної порожнини, яка спричинила крововиливи в м`які покрови голови в тім`яній ділянці зліва і справа та в ділянці потиличного горба справа, крововилив під м`яку мозкову оболонку в тім`яно-скроневій ділянці лівої півкулі мозку, крововиливи в ясна першого та другого зуба на нижній щелепі зліва та в ясна перших зубів справа та зліва на верхній щелепі; переломи ребер справа-6-7-8 ребра в ділянці прикріплення до груднини, 7-8 ребра по переднє-підпахвовій лінії, 11 ребра по лопатковій лінії; зліва-6-го ребра по переднє-підпахвовій лінії, з крововиливами в міжреберні м`язи та оточуючі м`які тканини; крововиливи в м`язи грудної клітини справа: в ділянці 4-5-6-7-8 ребра по середнє-ключичній лінії, в міжреберні м`язи в ділянці 5-6-7 ребра по переднє-підпаховій лінії, в ділянці 4-5 ребра по середнє-ключичній лінії; крововиливи в м`язи передньої черевної стінки; наявність в черевній порожнині до 1100 мл темної рідкої крові; крововиливи на поверхні серця та легень; розрив тканини на діафрагмальній поверхні правої долі печінки, який переходить вісцеральну поверхню та закінчується біля ложа жовчного міхура, щілиноподібні розриви на вісцеральній поверхні лівої долі печінки; крововилив в навколо ниркову жирову капсулу зліва; крововиливи в ділянці 11-го ребра зі сторони спини справа та зліва; садна в поперековій ділянці справа, на підборідді, на нижній губі зліва та справа та в верхнє-внутрішньому квадранті лівої сідниці; синці: навколо правого ока з розповсюдженням на праву вилицеву ділянку та праву щоку навколо лівого ока, на правій вушній раковині, на грудній клітині справа та зліва, на передній черевній стінці справа в надлобковій ділянці справа, в поперековій ділянці зліва, по передній поверхні в середній третині правого плеча, по зовнішній поверхні правого ліктьового суглобу, по тильній поверхні правого променево-зап`ясткового суглобу з переходом на тильну поверхню правої кисті, по передній поверхні в верхній третині лівого плеча, по передній поверхні в середній третині лівого плеча, по задній поверхні в нижній третині лівого плеча, по зовнішній поверхні лівого ліктьового суглобу, по передній поверхні в верхній третині лівого стегна, в ділянці нижнього кута лівої лопатки, в поперековій ділянці справа. Всі вище вказані тілесні ушкодження утворились незадовго до смерті від дії тупих твердих предметів, що відносно живої людини мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, а в даному випадку, що спричинило смерть потерпілого.
При судово токсикологічному дослідженні крові від трупа ОСОБА_9 виявлений етиловий спирт в концентрації 2,8 проміле, що стосовно живої людини кваліфікується, як сильний ступінь алкогольного спяніння. (Т.1, а.п. 71-74)
Із протоколу проведення слідчого експерименту від 30.06.2016 р., з додатками, вбачається, що ОСОБА_7 в присутності захисника та судово-медичного експерта, в добровільній формі показав, як і при яких обставинах наносив удари Ковтуну, зокрема показав, що наносив саме удари лівою рукою зжатою в кулак по обличчю.

Відповідно до висновку експерта №316/2 свідчення підозрюваного ОСОБА_7 дані ним під час слідчого експерименту, частково відповідають об`єктивним даним, отриманим при судово-медичній експертизі трупу ОСОБА_9 / Т.1 а.п. 94/

Аналіз наведених доказів в їх сукупності свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений та його дії за ч.2 ст. 121 КК України кваліфіковано правильно.

Будь яких даних, які б свідчили про те, що було посягання на обвинуваченого з боку потерпілого та як наслідок його оборона, в матеріалах провадження не має і не здобуто в ході розгляду провадження в суді.

Твердження сторони захисту про отримання потерпілим тілесних ушкоджень в результаті бійки з іншою особою до виникнення сварки між ним та обвинуваченим, яка переросла у бійку колегія суддів вважає необґрунтованими.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь які заяви чи повідомлення від обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника щодо можливого отримання тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_9 від іншої особи до виникнення сварки між ними.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 не повідомляв в ході досудового розслідування та при дачі пояснень у суді, що стосуються обставин вчинення злочину про наявність під час розпиття спиртних напоїв у потерпілого видимих зовнішніх тілесних ушкоджень, які в подальшому виявлені при судово-медичній експертизі.

Доводи сторони захисту та обвинуваченого в апеляційних скаргах про те, що ОСОБА_7 не вчиняв умисного тяжкого тілесного ушкодження, а діяв в стані необхідної оборони, але перевищив її межі, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 124 КК України, обєктивно не підтверджені та спростовуються матеріалами кримінального провадження, а тому розцінюються судом як обраний спосіб захисту.

Такий висновок колегії суду ґрунтується на тому, що відповідно до Постанови пленуму Верховного суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» пункт 5 щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоровя) та інші обставини.

Згідно правових висновків Верховного Суду України у справах №512кс14, № 5-34кс14, № 5-34кс14 особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоровя чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлено і іншими мотивами, наприклад, наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, котра перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Колегія суддів примає до уваги показання свідків про поведінкові особливості потерпілого ОСОБА_9 , який під час спільного вживання алкогольних напоїв по відношенню до інших осіб неодноразово проявляв ознаки агресії, завдаючи їм тілесні ушкодження, показання обвинуваченого про те, що після тривалого розпиття спиртних напоїв потерпілий ОСОБА_9 будучи ініціатором сварки, почав хапатися за сокиру, яку обвинувачний відібрав та сховав, та в подальшому розпочав бійку, яка відбувалась між ними.

З встановлених в ході розгляду провадження судом першої інстанції та перевірених судом апеляційної інстанції обставин вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 , розпочавши бійку з обвинуваченим, маючи значну різницю у віці, перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння (2,8 проміле), що нівелювало його фізичну перевагу над ОСОБА_7 , тотбо його фізичний стан, в якому він перебував та вік не молги створити реальну та безпосередню загрозу щодо заподіяння невідворотньої шкоди здоров`ю ОСОБА_7 , у якого за висновком експерта виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді незначних саден на тильних поверхнях обох кистей рук, спині.

Наявні у обвинуваченого ОСОБА_7 тілесні ушкодження не свідчать про застосування до нього з боку потерпілого такого суспільно-небезпечногоь посягання, яке вимагало від обвинуваченого негайного відвернення чи припинення дій потерпілого, останнім при цьому жодних підручних засобів не використовувалось. Тому позиція обвинуваченого ОСОБА_7 щодо самозахисту не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.
Враховуючи вищенаведене та характер, локалізацію та численну кількість тілесних ушкоджень у потерпілого колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений діяв не з метою самозахисту, а наносив умисно удари руками та ногами в ході бійки потерпілому, що призвело до заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, внаслідок якого настала смерть.

Отже, доводи апеляційних скарг про наявність в діях обвинуваченого перевищення меж необхідної оборони є такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

З наведених підстав апеляційні скарги захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають.

При обранні покарання обвинуваченому суд вірно згідно з ст.65 КК України врахував ступінь важкості скоєного правопорушення, яке у порядку ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно як особа, що проживає без реєстрації в селі «Дружба», не працює, веде аморальний спосіб життя, зловживає спиртними напоями, обтяжуючою по справі обставиною є здійснення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, наявністю обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, та з урахуванням поведінки потерпілого, що передувала злочину обґрунтовано призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі.

Призначена міра покарання, на переконання колегії суддів, є такою, що відповідає скоєному правопорушенню, необхідною та достатньою для виправлення ОСОБА_7 .

Таким чином, вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для йогозміничискасування не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не встановлено.

Строк попереднього ув`язнення після ухвалення вироку та до набрання ним законної сили підлягає зарахуванню в строк відбування покарання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 09 листопада 2016 рокущодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 24.05.2016 по 01.03.2017 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4