АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/55/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 643/5672/15-к
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000002 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, маючого неповнолітню дитину, раніше не судимого, який не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання з іспитовим строком на 3 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти вищевказаний орган про зміну місця мешкання, роботи; періодично з`являться для реєстрації до органу кримінально-виконавчої системи.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 2732 грн., 52 коп.
Речові докази: паперовий пакет з грошовими коштами в сумі 200грн., купюри номіналом 100грн., серії ЕЩ 1182066 та серії КУ 5982475, що на підставі постанови ст. слідчого СВ ХМУ ГУМС України в Харківської області, зберігаються в матеріалах провадження - звернути на користь держави; відбитки пальців рук, що зберігаються в матеріалах провадження залишено в матеріалах кримінального провадження; медичні шприци, ватні тампони та відріз тканини, що перебувають на відповідальному зберіганні в УМЗ ГУМВС України в Харківської області знищено.
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 24 лютого 2016 року додано перший абзац резолютивної частини вироку Московського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2016 року словами: «…без конфіскації майна.».
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 28 березня 2016 р. повернуто прокурору Харківської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 речові докази по кримінальному провадженню за обвинувальним актом відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме паперовий пакет з грошовими коштами в сумі 200 грн., купюри номіналом 100грн., серії ЕЩ 1182066 та серії КУ 5982475, як помилково долучений для подальшого направлення до відповідної фінансової установи.
Згідно вироку, 28.01.2015р. приблизно о 16.40 ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщені квартири АДРЕСА_2 , маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 , особі з якою встановлено конфіденційне співробітництво та змінені анкетні дані, за 200грн. одноразовий медичний шприц ємкістю 6,0мл. з прозорою рідиною, коричневого кольору, об`ємом 2,5мл.
28.01.2015р. о 16.58 біля будинку № 52 по вул. Блюхера в м. Харкові ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц,ємкістю 6,0мл. з прозорою рідиною, коричневого кольору, об`ємом 2,5мл., який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_7 .
Рідина видана ОСОБА_9 містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опійацетильований, маса опію-ацетильовоаному у перерахунку на суху речовину склала 0,3748 грама.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, при невстановлених під час досудового розслідування обставинах, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опійацетильований, який в подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.
19.02.2015р. приблизно о 15.20, ОСОБА_7 , перебуваючи на першому поверсі другого під`їзду будинку № 54 по вул. Блюхера в м. Харкові, маючи намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, в ході проведення оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_9 , особі з якою встановлено конфіденційне співробітництво та змінені анкетні дані, за 200грн. одноразовий медичний шприц, ємкістю 5,0мл. з прозорою рідиною, коричневого кольору, об`ємом 2,4мл.
19.02.2015р. о 15.26 біля будинку № 58-«а» по вул. Блюхера в м. Харкові ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц,ємкістю 5,0мл. з прозорою рідиною, коричневого кольору, об`ємом 2,4мл., який йому збув при вказаних обставинах ОСОБА_7 .
Рідина видана ОСОБА_9 містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опійацетильваний, маса опію-ацетильованого у перерахунку на суху речовину склала 0,4331 грама.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання з ч. 2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією сього належного йому майна. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд при ухваленні вироку не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який не працює, вчинив тяжкий корисливий злочин, у зв`язку з чим призначене покарання є достатньо м`яким і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та вважав необхідним призначити новий розгляд в суді першої інстанції, внаслідок допущених судом порушень вимог кримінального процесуального закону, а також думку обвинуваченого, щодо необхідності призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.
Наявні у справі відомості вказують про те, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження із застосуванням норм ч.3 ст. 349 КПК України, тобто досліджував докази у спрощеному порядку, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу.
При цьому належить врахувати, що мотивувальна частина вироку, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, не містить показань обвинуваченого стосовно подій 28.01.2015 року та 19.02.2015 року, в яких він обвинувачується. Більш того, згідно відомостей, що є наявними на звукозаписі судового засідання суд не виконав вимоги ч.3 ст. 349 КПК України щодо з`ясування правильного розуміння обвинуваченим процесуальних наслідків застосування спрощеного порядку дослідження фактичних обставин та доказів по кримінальному провадженню.
Поряд з цим, колегія суддів бере до уваги наявність встановлених судом першої інстанції відомостей щодо інвалідності ОСОБА_7 за загальним захворюванням, перебування обвинуваченого на обліку у лікаря нарколога із синдромом залежності від психостимуляторів. З огляду на викладене, згідно даних звукозапису, суд не тільки проігнорував вимоги ч.3 ст. 349 КПК України щодо достеменності з`ясування будь-яких сумнівів у добровільності позиції обвинуваченого, а й необхідність вирішення питання щодо забезпечення захисту обвинуваченого відповідно до вимог ст.ст. 17, 20, 52 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор додатково звернув увагу на наявність певних физичних вад у обвинуваченого, в тому числі і мовних, а саме щодо можливості вільно висловлюватися з приводу досліджуваних питань в судовому засіданні, вважаючи за необхідне вирішення питання щодо залучення захисника в суді першої інстанції, як гарантії забезпечення вимог презумпції невинуватості та реалізації права на захист. Також прокурор вказав на неконкретність формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, оскільки зі змісту мотивувальної частини вироку не вбачається відомостей щодо походження грошових коштів, хоча обвинувачення стосується двох епізодів злочинних дій, пов`язаних з корисним збутом наркотичних засобів. З огляду на викладене колегія суддів погоджується з обґрунтованістю таких доводів прокурора, який вказував на необхідність скасування оскаржуваного рішення та призначення нового судового розгляду з належним дотриманням всіх загальних засад кримінального провадження.
При цьому колегія суддів керується правовою позицією що викладена у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15.11.2012 року у справі «Єрохіна проти України» стосовно відмови обвинуваченого від захисника, де зокрема ЄСПЛ вказав : « перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки» ( а так само п. 59 рішення ЄСПЛ від 27.03. 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).
Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, що передбачені ст. 7 ч. 1 п.п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 410 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.10, 13, 16, ч.1 ст.7 КПК України - безпосередність дослідження доказів, право обвинуваченого на захист, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Разом з цим, колегія суддів, досліджуючи апеляційні доводи прокурора, з урахуванням наведеного, дійшла висновку про часткове задоволення його апеляційних вимог, а саме в частині скасування оскаржуваного вироку, оскільки призначення нового судового розгляду процесуально унеможливлює ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, тобто на підставі норм ч.1 ст.420 КПК України.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Оскільки будь-який запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 3; ст.410 п. 2; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_4