АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/247/17 Справа № 201/5401/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000071 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 31 жовтня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 30 травня 2014 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 не винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України і виправдати.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було залишено поза увагою істотне порушення права на захист обвинуваченого під час проведення досудового розслідування та безпідставно не визнані недопустимими всі здобуті докази.
Так, суд не прийняв до уваги, що проведений органом досудового розслідування обшук у приміщенні обвинуваченого здійснювався з грубим порушенням норм кримінального процесуального законодавства, оскільки перед проведенням обшуку слідчим не було роз`яснено жодного процесуального права ОСОБА_7 , йому не надано було можливості запросити захисника, чим було порушено права ОСОБА_7 на захист, обшук був проведений без участі захисника, він був позбавлений права пересуватися по квартирі під час обшуку та у примусовому порядку був доставлений до Дніпропетровського відділу поліції.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, також вирішено питання щодо стягнення судових витрат і речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 04 лютого 2016 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини «метамфетамін», у невстановлений спосіб, використовуючи придбані інгридієнти, незаконно виготовив психотропну речовину «метамфетамін», яку розподілив у одноразові гранульовані медичні шприци та почав незаконно зберігати, без мети збуту за вказаним місцем свого проживання.

04 лютого 2016 року в період часу з 18 години 00 хвилин до 18 години 50 хвилин під час санкціонованого обшуку за вищевказаним місцем проживання ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено: медичний одноразовий шприц об`ємом 5 мл заповнений рідиною світлого кольору з мутним осадом об`ємом 5 мл та медичний одноразовий шприц об`ємом 2 мл заповнений рідиною світлого кольору з мутним осадом об`ємом 2 мл, закритий фрагментом пластикового ковпачка, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса якого в рідинах складає відповідно 0,1795 г та 0,0676 г, який ОСОБА_7 незаконно виготовив і зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував щодо задоволення заявлених апеляційних вимог захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Твердження захисника в апеляційній скарзі стосовно незаконного проведення обшуку в квартирі обвинуваченого ОСОБА_7 , не знайшло свого підтвердження в ході апеляційного перегляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 лютого 2016 року (а. к. п. 45) задоволено клопотання слідчого щодо надання дозволу на обшук в квартирі АДРЕСА_2 , тобто за місцем проживання ОСОБА_7 .

З протоколу обшуку від 04 лютого 2016 року вбачається, що слідчим ОСОБА_9 , в присутності двох понятих та з дотриманням вимог ст. ст. 223, 233, 234, 236 КПК України, було проведено обшук в квартирі ОСОБА_7 , в ході якого виявлено та вилучено медичні шприци об`ємом 5 мілілітрів і 2 мілілітри, які відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1/8.6/244 від 07 квітня 2016 року (а. к. п. 50 - 60) заповнені психотропною речовиною - метамфетамін, яку обвинувачений виготовив для особистого вживання, що знайшло своє відображення в протоколі обшуку та на відеофіксації цієї слідчої дії (а. к. п. 62).

Також суд першої інстанції обґрунтовано послався на покази свідка ОСОБА_10 , які узгоджуються з іншими дослідженими доказами, відповідають фактичним обставинам провадження, та співпадають з протоколом обшуку від 04 лютого 2016 року, згідно якого було проведено обшук в квартирі ОСОБА_7 АДРЕСА_2 .
Посилання захисника на те, що перед проведенням обшуку слідчим не було роз`яснено жодного процесуального права ОСОБА_7 та не надано можливості йому запросити захисника, на думку колегії суддів не є слушними.
Так, перед початком проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 , слідчим було оголошено зміст ухвали слідчого судді щодо надання слідчому дозволу на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 , роз`яснені права понятим, вручено копію ухвали про дозвіл на обшук ОСОБА_7 , якому запропоновано добровільно показати місце розташування заборонених речей та інших предметів злочинної діяльності, у зв`язку з чим, обвинувачений самостійно показав, де знаходяться медичні шприци, заповнені рідиною світлого кольору з мутним осадком, що підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами. В суді апеляційної інстанції, обвинувачений також пояснював про те, що саме шприци, на які він вказав були вилучені під час обшуку.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_7 під час обшуку був фактично затриманим та мав статус підозрюваного, не відповідає положенням КПК України, оскільки під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку, а тому обмеження в пересуванні ОСОБА_7 не можуть свідчити про його фактичне затримання, оскільки таке обмеження під час обшуку було здійснено відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України, а не ст. 208 КПК України.

За вказаних обставин, колегія суддів не вбачає порушення права на захист ОСОБА_7 , який на час проведення обшуку не мав статусу підозрюваного відповідно до положень ст. 42 КПК України.

Також відповідно до ч. 1 ст. 236 КК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений захисник, що не є обов`язком слідчого.

На думку колегії суддів, зміст протоколу обшуку відповідає положенням ст. ст. 104, 223, 236 КПК України, права ОСОБА_7 як особи, яка володіє житлом, в якому проводився обшук, не були порушені, оскільки відповідно до вимог ст. 236 КПК України йому вручено копію ухвали слідчого судді про обшук, примірник протоколу обшуку, відповідно до якого він розписався, що отримав даний протокол та ніяких зауважень від нього не надходило.

Отже, суд першої інстанції прийшов до правильного висновкущодо визнання допустимим доказом протоколу проведення обшуку у квартирі обвинуваченого, оскільки доводи захисника про порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України при проведенні обшуку є такими, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження, тому, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.
Що стосується призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, судимість за який у встановленому законом порядку не знята і не погашена, належних висновків для себе не зробив і знов вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, не працює, а також з врахуванням відсутності обставин, що пом`якшують покарання та визнанням обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, призначив покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкцією частини 1 статті 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.
Підстав для зміни призначеного судом першої інстанції обвинуваченому покарання колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не має, а вирок суду слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2016 року залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4