Провадження №11-кп/772/453/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду кримінальне провадження № 0003358 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.12.2016року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 303 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку м. Вінниці, українку, громадянку України, з середньою освітою, розлучену, офіційно не працюючу, на утриманні батьки пенсійного віку, раніше не судиму, зареєстровану та проживаючу: АДРЕСА_3 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення та призначено їй покарання за ч. 3 ст. 303 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 грудня 2016 року до набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , маючи на меті незаконне збагачення, керуючись жагою наживи, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , в сауні « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташована за адресою: АДРЕСА_4 в лютому 2015 року, точної дати не встановлено, спонукали шляхом умовлянь, переконуванні в доцільності та матеріальної вигідності, та залучали до надання сексуальних послуг, з метою отримання доходу, осіб жіночої статі, серед яких були неповнолітні: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_6 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_7 , таким чином забезпечуючи зайняття проституцією, тобто надання сексуальних послуг особам чоловічої статті, шляхом здійснення замовлення від клієнтів, звідництві, рекламуванні, наданні приміщення, створенні умов для максимальної сексуальної експлуатації осіб, які займаються проституцією, здійсненні контролю, нагляду і опіки над ними, забезпеченні безпеки від насильства чи обману з боку клієнтів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити, з підстав, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судовий розгляд проведено неповно і не об`єктивно, порушені вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_6 мотивує тим, що відсутні докази наявності попередньої змови між ним та обвинуваченою ОСОБА_8 на вчинення будь-яких злочинів та наявність мети незаконного збагачення та наживи, оскільки визнані потерпілі пояснили, що обвинувачені не вчиняли будь-яких дій направлених на втягнення або спонукання їх до заняття проституцією, а гроші за надання послуг сексуального характеру потерпілі залишали собі та користувались ними на власний розсуд і не рахують себе потерпілими, так як самі керувались своїми діями.

Також обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом призначено надто суворе покарання при відсутності його вини та враховуючи його особу, а додаткове покарання у виді конфіскації майна є безпідставним та необґрунтованим.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, в частині визнання ОСОБА_8 винною за ч. 3 ст. 303 КК України, та закрити провадження в цій частині у зв`язку із відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення, оскільки викладені у вироку обставини не мали свого місця під час судового розгляду справи, не були встановлені фактичні обставини справи, не дано оцінки показам потерпілих, які пояснювали, що керувались своїми діями самі та ОСОБА_8 не пропонувала їм надавати послуги сексуального характеру, а потерпілі платили їй лише за проживання у номері готелю, де обвинувачена працювала адміністратором. Також захисник ОСОБА_7 зазначає про недопустимість частини доказів, які здобуті з порушення процедури, визначеної процесуальним законом під час досудового розслідування.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить в апеляційній скарзі скасувати вирок щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрити з підстав, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 потерпілими себе не визнали, оскільки обвинувачені не втягували і не примушували займатись проституцією та не були їх сутенерами.

Також вилучені позначені гроші в ОСОБА_6 були йому підкинуті працівниками міліції, про що свідчить відсутність порошку на руках обвинуваченого під час затримання, та взяті до уваги докази, які були здобутті незаконно під час досудового розслідування.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок щодо неї скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду, оскільки судовий розгляд проведено однобічно і неповно, рішення суду ґрунтується на власних припущеннях, без встановлення істини у справі, досудове слідство було проведено з порушеннями норм кримінального процесуального кодексу, не були допитані певні особи та свідки для правильного вирішення справи. Крім того обвинувачена ОСОБА_8 зазначає, що потерпілі не мають до неї жодних претензій та не спонукала жодну з дівчат до надання сексуальних послуг та не знала що дівчата є неповнолітніми.
Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні скарги та просить скасувати вирок за ч. 3 ст. 303 КК України, оскільки не зібрано доказів вини за даним обвинуваченням, так як допитані потерпілі заперечували, що повідомляли про свій неповнолітній вік, а навпаки зазначали, що їм виповнилось по 19, 20 років, допитані свідки також зазначили, що за зовнішніми ознаками потерпілі виглядали як повнолітні, у зв`язку із чим заперечувала ОСОБА_8 вину, проте в апеляційному суді визнала вину частково, а саме, що їй було відомо про те, що вказані потерпілі надавали інтимні послуги, а їй віддавали кошти за користування номером готелю та сауною, також просять врахувати ту обставину, що у обвинуваченої ОСОБА_8 батьки інваліди першої групи, є глухонімі, яким потрібна постійна допомога, також звернули увагу на обґрунтування вироку доказами, які слід визнати недопустимими, через ненадання доказів законності їх отримання, обвинувачений ОСОБА_6 має ряд захворювань, а тому потребує медичного нагляду, не враховано його заслуги, оскільки він займався громадською роботою, позитивно характеризується, а тому просять про пом`якшення покарання, заслухавши прокурора, який заперечує проти задоволення апеляційних скарг, оскільки вважає вирок обґрунтованим допустимими доказами, ухвали слідчих суддів апеляційного суду неможливо надати, оскільки оперативно-розшукова справа в межах якої надавались такі ухвали ще не розсекречена, а лише після набрання вироком законної сили можна її розсекретити, обвинувачені мали переконатись, який дійсний вік потерпілих, незважаючи на те, що вони повідомляли про своє повноліття, а тому підстав для скасування вироку і закриття провадження немає, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження, дослідивши безпосередньо покази потерпілих, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обвинувачених і захисників.
В ході апеляційного розгляду не знайшли підтвердження висновки суду про те, що в судовому засіданні потерпілі підтвердили той факт, що вони повідомляли обвинувачених про свій неповнолітній вік.
Із технічного запису, де зафіксовано покази потерпілих в суді першої інстанції, які були апеляційним судом досліджені в ході апеляційного розгляду встановлено, що потерпіла ОСОБА_13 суду повідомляла, що вона обвинуваченим сказала, що їй 19 років, а потерпіла ОСОБА_14 , що їй 20 років, потерпіла ОСОБА_12 заперечувала, що вона надавала інтимні послуги, що суперечить показам, які викладені у вироку про те, що вона погодилась на умови ОСОБА_6 про надання інтимних послуг.
Крім того потерпіла ОСОБА_12 також пояснила, що вона повідомляла, що їй 19 років.
Також допитані свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в суді першої інстанції пояснювали, що вони користувалися послугами потерпілих і їм було на вигляд 20 років, тобто за зовнішніми ознаками не можна було дійти до однозначного висновку про їх неповнолітній вік.
Також не було надано доказів, що відвідувачі готелю мали обов`язково надати паспорти, оскільки, як пояснив обвинувачений ОСОБА_6 власник готелю дозволяв поселяти жильців при оплаті проживання без надання документу, що посвідчує особу, що дало б підстави стверджувати про те, що обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_8 було відомо про неповнолітній вік потерпілих.
З інших досліджених судом доказів також не вбачається, що потерпілі повідомляли обвинувачених про свій неповнолітній вік або їм було про це відомо за інших обставин.
За таких обставин не знайшла підтвердження кваліфікуюча ознака сутенерство, вчинене щодо кількох неповнолітніх осіб.
У вироку вина обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_8 обґрунтовується рядом доказів, а саме протоколами негласних слідчих дій.
В апеляційних скаргах ставиться вимога про визнання зазначених протоколів недопустимими доказами, зокрема, це протоколи, які містяться в т. 1 на а.с. 128-137, 138-141, де негласні слідчі дії проводились на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 11.03.15 року.
Відповідно до ст. 248 КПК України, клопотання про надання дозволу про проведення негласної слідчої дії обов`язково містить інформацію щодо найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у ЄРДР.
З матеріалів справи вбачається, що досудове розслідування в даному кримінальному провадженні розпочате 25.05.2015 року, тобто стороною обвинувачення не надано доказів на підставі чого було звернення до слідчого судді про отримання дозволу на проведення негласних слідчих дій до внесення даних до ЄРДР, а пояснення прокурора, що такі дії проводились в ході оперативно-розшукової справи нічим не підтверджено.
Щодо інших протоколів негласних слідчих дій, дозволи на проведення яких були отримані на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області, після внесення відомостей до ЄРДР, то апеляційний суд бере до уваги наступне, що захист звертався з клопотанням про надання їм ухвали слідчого судді апеляційного суду на предмет перевірки їх наявності та дозволів на виконання певних негласних процесуальних дій, їх часові рамки, а також чи не було безпідставного втручання у приватне життя особи, чи не було порушено право недоторканності житла чи іншого приміщення, яке належить особі, яка не притягується до кримінальної відповідальності.
Зокрема, судом взято до уваги в якості доказу протокол проведення негласних слідчих дій аудіо відео контроль місця злочину, яке проводилось на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 03.06.15 року.
Проте дана слідча дія проводилась у приміщенні, яке належить фізичній особі.
Стороною обвинувачення не було отримано згоди власника приміщення по АДРЕСА_4 на проникнення до нього, а також не було надано ухвали суду, на підставі якої було б надано дозвіл на таке проникнення.
Також судом взято до уваги протокол негласних слідчих дій аудіо та відео контролю за обвинуваченою ОСОБА_8 від 30.07.15 року, та протокол про результати спостереження за особою ОСОБА_8 від 30.07.15 року, в яких фактично зафіксовані інші особи, а відсутність ухвали слідчого судді не дає змоги переконатися щодо законності фіксації таких дій, а також в ухвалі слідчого судді мають бути указані місця, в яких відбуватиметься аудіо та відеоконтроль, оскільки в наданих протоколах також зафіксовані номера готелю де ОСОБА_8 не перебувала.
Якщо для здійснення аудіо (відеоконтролю) є необхідним встановлення технічних засобів в публічно недоступних місцях, житлі чи іншому володінні, необхідним є отримання додаткової ухвали слідчого судді про дозвіл на обстеження даних приміщень в порядку ст. 267 КПК України.
Суд першої інстанції, а також апеляційний суд звертався до голови апеляційного суду з вимогою надати відомості щодо наявності таких ухвал та ознайомлення зі змістом даних ухвал.
Проте із відповіді заступника голови апеляційного суду вбачається, що рішенням експертної комісії Апеляційного суду Вінницької області з питань таємниць та проведення експертизи цінності документів відмовлено у розсекреченні ухвал слідчого судді від 11.03.2015 року та 03.06.15 року, оскільки не отримано повідомлення щодо розсекречення клопотань за якими постановлялись ухвали.
За таких обставин апеляційний суд позбавлений можливості дійти висновку щодо допустимості доказів, які отримані в результаті негласних слідчих дій, а відповідно до ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Така позиція відповідає практиці ЄСПЛ при дослідженні питання допустимості доказів, зокрема у справі «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.08р., де суд зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх, а саме, що відмова відкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалось адекватними процесуальними гарантіями.
Виходячи із зазначеного, суд повинен мати можливість ознайомитись з документами, якими надано дозвіл на зазначену слідчу дію.
Суд першої інстанції також грубо порушив положення ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження речей і документів.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Проте, як вбачається із технічного запису судового розгляду жоден із письмових протоколів проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж в суді першої інстанції безпосередньо дослідженим не був, а електронний носій CD диск запису розмов, який був прослуханих в суді, в порушення ст. 290 КПК України не був відкритий стороні захисту, хоча письмові протоколи після завершення досудового розслідування були відкриті.
За таких обставин, докази, наведені у вироку на обґрунтування вини обвинувачених, а саме протокол про зняття інформації з номерів мобільних телефонів операторів «Київстар» та «Лайф», якими користувалась ОСОБА_8 (а.с. 128, 138, 149, 153 т. 1), протокол про зняття інформації з номера мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_6 (а.с. 169 т. 1), протокол проведення відеоконтролю за ОСОБА_8 (а.с. 169 т. 1), протокол аудіоконтролю за ОСОБА_8 (а.с. 171 т. 1), протокол про результати спостереження за ОСОБА_8 (а.с. 159 т. 2) слід визнати недопустимими доказами.
Разом з тим вина ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в тому, що вони залучали потерпілих до надання сексуальних послуг, з метою отримання доходу підтверджується іншими допустимими доказами, зокрема показами потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтвердили, що погодились на пропозицію ОСОБА_6 надавати сексуальні послуги та погодились з умовами ОСОБА_8 про передачу частини коштів, в сумі 100 грн., за кожного клієнта, а також обвинувачені підшукували їм клієнтів.
Потерпіла ОСОБА_12 заперечувала надання сексуальних послуг, хоча у вироку її покази викладені таким чином, що вона визнавала факт надання сексуальних послуг, що спростовується фіксацією пояснень ОСОБА_12 в суді.
Проте потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також пояснювали, що їм відомо про те, що сексуальні послуги також надавала і ОСОБА_12 , а тому її покази дані в суді першої інстанції слід оцінити критично.
Дані покази також свідчить, що ОСОБА_6 і ОСОБА_8 діяли за попередньою змовою між собою, вони були обізнані про дії кожного та ці дії були узгодженими.
Також вина обвинувачених підтверджується протоколом огляду місця події від 30.07.15 року, протоколом обшуку та протоколом огляду речей, а саме вилучених грошових коштів, протоколом огляду особи, висновком судової експертизи, які наведені у вироку та є допустимими доказами.
За наведених вище обставин дії ОСОБА_6 і ОСОБА_8 слід перекваліфікувати за ч. 2 ст. 303 КПК України, як сутенерство, вчинене за попередньою змовою групою осіб та обрати покарання в межах санкції за даною статтею.
Зважаючи на зменшення об`єму обвинувачення, та визнання вини обвинуваченими за ч. 2 ст. 303 КК України, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особи обвинувачених, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються, стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 , який хворіє і потребує лікування та нагляду лікарів, що підтверджується відповідними документами, які є в матеріалах кримінального провадження та безпідставно не взяті до уваги судом першої інстанції, його участь у суспільному житті, оскільки з 2007 року є заступником голови Вінницького обласного фонду соціальної підтримки ветеранів війни та остарбайтерів, згідно характеристики займається громадською роботою, має заслуги за військову службу, що значно знижує його суспільну небезпеку та дає підстави для його виправлення у визначений судом іспитовий строк, та покладення обов`язків.
Обвинувачена ОСОБА_8 також вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, звільнена з посади де вчинила кримінальне правопорушення, що унеможливлює продовження скоєння кримінального правопорушення, а її перебування під вартою дали підстави усвідомити про невідворотність покарання, а також зважаючи на те, що на її утриманні перебувають батьки інваліди, які є глухонімими, яким потрібен догляд і допомога, а вона є єдиною дочкою, апеляційний суд вважає за можливе застосувати до ОСОБА_8 умовне покарання, з покладанням відповідних обов`язків, оскільки таке покарання буде відповідати меті виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_7 задовільнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.12.2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 303 КК України змінити, перекваліфікувавши їх дії.
ОСОБА_6 визнати винним за ч. 2 ст. 303 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавленні волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти органи пробації про зміну місця проживання.
ОСОБА_8 визнати винною за ч. 2 ст. 303 КК України та призначити їй покарання у вигляді 5 років позбавленні волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти органи пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з під варти, в залі суду, негайно.
Ухвала може бути оскаржена до касаційної інстанції на протязі 3 місяців, з дня оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом вірно: