АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/511/17 Справа № 208/6705/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2017 року м. Дніпро

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/511/17 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1

Справа № 208/6705/16-к Суддя - доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002042, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в м. Олександрія Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 374 КПК України, доповнивши вступну частину вироку відомостями щодо судимостей обвинуваченого.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки.
Згідно ст. 76 КК України на обвинуваченого покладені обов`язки протягом випробувального строку: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 703 гривні 68 копійок.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 23 липня 2016 року приблизно о 21:50 годин, перебуваючи на території гаражу, що розташований напроти будинку АДРЕСА_3 , побачив біля цієї будівлі транспортний засіб автомобіль «Деу-Ланос» державний номер НОМЕР_1 , яким умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, заволодів та поїхав в сторону м. Верхівцеве Дніпропетровської області, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у сумі 89 973 грн.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, у той же час зазначає про невідповідність вироку суду вимогам ст. 374 КПК України та просить вирок змінити, зазначивши в його вступній частині відомості про всі судимості обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, а також вид та міра покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів прокурора про необхідність зміни вироку суду, то вони не є достатньо обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність вступної частини вироку вимогам ч. ч. 1, 2 ст. 374 КПК України, а саме на те, що у ній крім відомостей, прямо визначених законом, мають бути зазначені також інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Вважаючи такими відомостями дані про всі попередні судимості обвинуваченого, прокурор просить доповнити ними вступну частину вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів не вбачає підстав для висновку, що не зазначення у вступній частині вироку відомостей про всі судимості обвинуваченого є достатньою підставою для зміни вироку в розумінні ст. ст. 409, 412 КПК України, оскільки вказані доводи прокурора не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Таким чином, нормативного імперативного припису про те, що у вступній частині вироку необхідно зазначати всі судимості обвинуваченого, кримінальний процесуальний закон не містить.
Із вступної частини вироку вбачається, що в ній зазначена остання судимість ОСОБА_8 від 04.03.2013 року згідно вироку Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 190 КК України.
Як вбачається з матеріалів справи, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 також не містить відомостей про судимості обвинуваченого, про які зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.
Крім того, обставини щодо неодноразового засудження обвинуваченого, на які посилається прокурор, враховані судом при призначенні покарання та не впливають в цілому на законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду, про що свідчить і процесуальна позиція прокурора, який при апеляційному оскарженні погоджується з фактичними обставинами кримінального провадження, доведеністю вини ОСОБА_8 , кваліфікацією його дій за ч.2 ст. 289 КК України та з обраними судом видом, мірою покарання та порядком його відбування. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Разом з тим, в силу ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
В ході апеляційного перегляду встановлено, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, в тому числі і за ознакою повторності, оскільки, як зазначено у вироку суду, ОСОБА_8 будучи раніше судимим за корисливі, спрямовані проти чужої власності злочини, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічний злочин. В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 має не зняту та не погашену судимість за вчинення злочину проти власності.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до ч. 1 ст. 90 КК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 88 КК України судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Відповідно до частини другої примітки до статті 289 КК України, під повторністю у частині другій цієї статті слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.
В силу ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Вказані положення кореспондують з роз`ясненнями Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування вказаних норм КК України, які містяться в пунктах 3, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив їх правові наслідки» згідно яких, не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.
При вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88, 89, 90, 108 КК та роз`яснення, наведені у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості».
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 останній раз був засуджений 04 березня 2013 року вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року 5 місяця 4 дня позбавлення волі та звільнений у залі суду по відбуттю строку покарання.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, строк погашення судимості за який становить 2 роки, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 89 КК України.
ОСОБА_8 04 березня 2013 року звільнений з залу суду по відбуттю призначеного покарання за останнім вироком від 04 березня 2013 року, у зв`язку з чим судимість за ч. 1 ст. 190 КК України погашена 05 березня 2015 року, зі спливом дворічного строку погашення судимості для даного виду злочину.
Згідно обвинувального акту та оскаржуваного вироку злочин за який ОСОБА_8 засуджено за даним вироком вчинений 23 липня 2016 року, тобто після погашення судимості за ч. 1 ст. 190 КК України.
Попередні судимості ОСОБА_8 , а саме:09.07.2007 року за вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України засуджений до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, та від 25.06.2008 за вироком Олександрійського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України засуджений до 3 років 1 місяця позбавлення волі, 10.03.2010 року звільнений умовно - достроково із Божковської ВК Полтавської області (№16), невідбутий строк 1 рік 3 місяці 4 дня, - відповідно до частини другої примітки до статті 289 КК України не мають значення для кваліфікації дій обвинуваченого у даному кримінальному провадженні, оскільки останній цими вироками засуджений за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а отже вони не утворюють ознаки повторності для злочину, передбаченого ст. 289 КК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ознакою повторності є помилковою. Разом з тим, в цілому кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 289 КК України є правильною, оскільки у цих діях вбачаються ознаки незаконного заволодіння транспортним засобом, яке завдало значної матеріальної шкоди.
Відповідно до пунктів 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи процесуальні повноваження апеляційного суду, згідно яких погіршення становища обвинуваченого та ухвалення апеляційним судом нового вироку здійснюється виключно за апеляційними скаргами прокурора або потерпілого чи його представника, колегія суддів, за відсутності апеляційної скарги прокурора з даних підстав, позбавлена можливості обговорювати питання про призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, колегією суддів під час апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку, а саме при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, та при кваліфікацій дій обвинуваченого, посилання суду на повторність як на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_8 .
Вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконного заволодіння транспортним засобом, яке завдало значної матеріальної шкоди.
В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4