АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду Черкаської області від 24 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.03.2010 вироком Глухівського міського суду Сумської області за ч.2 ст.146, ч.1 ст. 115, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення ,-

Засуджено:

- за ч.1 ст.199 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.204 КК України до штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покладені на ОСОБА_7 відповідні обов`язки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 змінений з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнений з-під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в розмірі 4768 грн.73 коп.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень статті 100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_7 , засуджений за те, що він діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, направлену на отримання неконтрольованого державою прибутку, посягаючи на встановлений законодавством порядок обігу підакцизних товарів, попередньо домовившись каналами мобільного зв`язку з ОСОБА_10 про збут останньому в м. Черкаси, незаконно виготовлених алкогольних напоїв з назвою на етикетці «Горілка «Пшенична Олександрія», найняв автомобіль «Фольксваген LT-35» р.н. НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_11 та вантажника ОСОБА_12 , які за вказівкою ОСОБА_7 , 02.09.2015 року завантажили у вищевказаний автомобіль 92 ящики з 1840 пляшками з алкогольним напоєм з назвою на етикетці «Горілка «Пшенична Олександрія» з наклеєними незаконно виготовленими марками акцизного податку, та під контролем ОСОБА_7 , який супроводжував вантаж на автомобілі «Mercedes-Benz» р.н. НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_13 , транспортували з метою збуту до м. Черкаси.

Він же, цього ж дня близько 15 години 36 хвилин, діючи умисно та з метою отримання незаконного прибутку, перебуваючи на території складських приміщень ТОВ «Євробуд», що за адресою: м. Черкаси, вул. Хіміків, 53, реалізував, шляхом продажу ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , незаконно виготовлений алкогольний напій з назвою на етикетці «Горілка «Пшенична Олександрія» в кількості 1840 пляшок, місткістю 0,5 дмЗ з наклеєними підробленими марками акцизного податку України, по ціні 22,00 грн. за 1 пляшку горілки, на загальну суму 40480 грн., отримавши лише частину суми, а саме 570 гривень..

Згідно висновку судово-технічної експертизи документів № 1/808 від 07.09.2015 року марки акцизного податку на алкоголь, що були приклеєними до пляшок місткістю 0,5 дмЗ з прозорою рідиною та написом на етикетці «Пшенична Олександрія»», виготовлені не підприємством, яке здійснює випуск таких марок.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 2/1432 від 23.09.2015 року, рідина, яка містилася в наданих на дослідження пляшках є водно-спиртовою сумішшю з об`ємною частиною етилового спирту 37,5 % та 37,6 % . За міцністю та за органолептичними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови» та показникам, зазначеним на етикетці.

Не погоджуючись з вироком суду в своїх апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні не заперечуючи доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, вважає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував особу засудженого та характер його діянь. На думку обвинувачення ОСОБА_7 застосовано покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість. Просить скасувати вирок 1 інстанції, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_16 за ч. 1 ст.199 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Відповідно до ст.75 КК України звільнити від покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням обов`язків, відповідно до ст.76 КК України.

- адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що викладені висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. В основу оскаржуваного рішення були покладені обставини, які не з`ясовувались під час судового розгляду. Вирок не мотивований. Як на доказ вини ОСОБА_17 у інкримінованих злочинах суд послався на покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Але свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що йому ОСОБА_17 ніяких документів на горілку не надавав, вказавши, що привезе іншого разу, коли привезе іншу партію. Дані пояснення ніяким чином не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 199, 204 КК України.

Свідок ОСОБА_18 пояснив, що лише при затриманні їм повідомили, що горілка та марки акцизного податку є підробленими. Отже, свідок ОСОБА_18 повністю підтвердив покази ОСОБА_7 щодо необізнаності останнього у незаконності виготовлення горілки та марок акцизного податку. Протягом всього судового слідства ОСОБА_7 намагався довести, що не знав і не міг знати про те, що горілка, яку він придбав, а згодом реалізовував, була незаконно виготовлена. Він пояснював, що коли придбавав горілку, то отримав від продавця документи на підтвердження якості та законності її виготовлення. Судом не доведено вольовий момент умислу, а саме, що ОСОБА_7 бажав отримати у фактичне володіння, користування та розпорядження незаконно виготовлену горілку для подальшого збуту під виглядом підакцизної, використати її у іншій незаконній діяльності, безпосередньо збути зазначений товар, отримати певний дохід від його збуту. Таким чином, судом було неправильно застосовано відносно ОСОБА_7 закон про кримінальну відповідальність, а саме ч.1 cт.. 204 КК України. Посилання на висновок експерта, як на доказ обізнаності ОСОБА_21 у тому, що марки виготовлені незаконно, є помилковими. Також судом не було враховано, що при вчиненні злочину, передбаченого ст.204 КК України, його предметом виступають, у даному випадку, незаконно виготовлені алкогольні напої, а підроблені марки акцизного збору є тільки засобом вчинення цього злочину, оскільки їх використання на незаконно виготовлених алкогольних напоях сприяє їх поширенню, вводить в оману споживачів щодо справжності вказаних товарів. Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.199 КК України, в якій марки акцизного податку виступають самостійним предметом злочину, є неправильною.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інетересах обвинуваченого ОСОБА_7 заперечував, обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути вмотивованим, законним та обґрунтованим. У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України. Ці вимоги закону судом не виконані.

У разі істотного порушення кримінального процесуального закону, вирок суду

підлягає скасуванню на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Відповідно до ч.5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положення ст.103 КПК України передбачає форми фіксування кримінального провадження. Процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися:

у протокол, на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, у журналі судового засідання.

Крім того, відповідно до вимог ст.108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: найменування та склад суду (слідчий суддя); реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; дата і час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

За результатами проведеного апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що на витребуваних архівних копіях містяться звукозаписи судових засідань, а саме від: 12.04.2016 року, 28.04.2016 року, за 17.05.2016 року, 10.06.2016 року, 24.06.2016 року 08.07.2016 року та 13.09.2016 року, тоді як звукозапис за 17.05.2016 рік та 08.07.2016 рік - неякісний, який не можливо почути і зрозуміти, а звукозапис за 10.06.2016 рік взагалі відсутній.

Проте, на робочих копіях містяться звукозаписи судових засідань від 12.02.2016 року, 19.02.2016 року, 25.02.2016 року, 15.03.2016 року, 31.03.2016 року, 30.09.2016 року. Але звукозапис за 19.02.2016 року на технічному носії інформації відсутній; за 31.03.2016 року неякісний, оскільки під час його відтворення не можливо прослухати ні доводи учасників процесу ні ухвали про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 .

З вище викладеного вбачається, що записи робочих копій звукозаписів не співпадають із записами, які містяться на архівних копіях компакт-дисків. Крім того деякі звукозаписи неякісні, які взагалі неможливо зрозуміти.

Тому, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 щодо заявлених нею клопотань та перевірити показання учасників процесу.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.п.110) міститься оригінал ухвали Соснівського районного суду м.Черкаси про призначення підготовчого судового засідання від 09 лютого 2016 року без підпису судді. Таким чином колегія суддів вважає, що у справі відсутня ухвала суду 1 інстанції про призначення підготовчого судового засідання.

При цьому, судове рішення набуває чинності процесуального документа, якщо воно належним чином оформлене і підписане суддею, що брав участь у його постановленні.

Враховуючи, обсяг відсутньої інформації на технічному носії та значимість процесуальних дій, які проводились в судовому засіданні 1 інстанції і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась неякісною та частково відсутньою, беручи до уваги, що резервна копія також не містить інформації, яка впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, під час апеляційного розгляду було встановлено, що 31.03.2016 року головуючий-суддя по справі районного суду змінив ОСОБА_7 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою і в порушення вимог ч.3 ст.183 КПК України не визначив розмір застави. Проте, як вище зазначено, робоча копія звукозапису за 31.03.2016 року є неякісною, яку неможливо прослухати та зрозуміти, а в архівній копії взагалі відсутній звукозапис за 31.03.2016 рік.

Вищевказані порушення КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду за зазначених підстав, колегія суддів не входить до обговорення доводів решти доводів апеляцій, які в разі необхідності потрібно з`ясувати при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 24.10.2016 року , відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :