Ухвала
іменем україни

23 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового
засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 50002247 та № 0000028,

в с т а н о в и л а :
Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04 грудня 2014 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця м. Братськ

Іркутської області Російської Федерації,

мешканця АДРЕСА_1 ,

раніше судимого вироком Ізмаїльського

міськрайонного суду Одеської області від

10 квітня 2006 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187,

ч. 2 ст. 190КК України із застосуванням

ст. 70 КК України на7 років позбавлення волі,

засуджено за:

- ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 4 за ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України додовічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 остаточно визначено покарання - довічне позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Вирішені питання щодо судових витрат, цивільних позовів та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2016 року змінену апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволено частково.

Вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання.

Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставин, які обтяжують покарання.

Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 4 за ст. 187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_8 остаточно визначено покарання 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністюзасудженого.

В решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 1 травня 2013 року, приблизно о 23 годині, діючи повторно, з корисливих мотивів, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де через відкрите вікно проник до будинку, звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_9 на загальну суму 6 500 грн.

12 травня 2013 року, приблизно о 19 год. 20 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, пошкодивши вікно, проник до вищеназваного будинку, звідки намагався таємно викрасти майно ОСОБА_10 , а саме грошові кошти у сумі 300 доларів США, що за офіційним курсом на момент кримінального правопорушення складало 2445 грн., однак злочинний намір до кінця не довів, оскільки був виявлений господаркою будинку ОСОБА_11 та втік з місця злочину.

01 червня 2013 року, о 22 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прибув до вищевказаного будинку з метою заволодіння чужим майном та умисного вбивства ОСОБА_10 з корисливих мотивів. Реалізуючи вказаний злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи з метою вчинення розбійного нападу та відкритого заволодіння майном ОСОБА_10 , а також з метою умисного протиправного заподіяння смерті, завдав потерпілій заздалегідь заготовленим кухонним ножем 31 ножове колото-різане поранення, заподіявши тілесні ушкодження, внаслідок яких потерпіла померла на місці, після чого заволодів її майном на загальну суму 15730 грн.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення права на захист ОСОБА_7 та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів особі засудженого внаслідок м`якості. Стверджує, що апеляційний суд з порушенням вимог закону, прийняв відмову засудженого від захисника ОСОБА_12 . Вважає, що захисник, який брав участь у розгляді справи місцевим судом має право на апеляційне оскарження вироку, а тому апеляційний суд дійшов передчасного висновку про те, що апеляція захисника ОСОБА_12 не підлягає розгляду та не прийняв рішення по ній.

В надісланих поясненнях потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтримують доводи касаційної скарги прокурора.

В надісланих запереченнях захисник ОСОБА_12 вважає ухвалу апеляційного суду законною і обґрунтованою і просить залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

В надісланих запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений вказує, що були допущені істоті порушення вимог кримінального процесуального закону та погоджується з проханням прокурора про скасування ухвали апеляційного суду з цих підстав.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги; пояснення засудженого та його захисника, які підтримали скаргу прокурора в частині істотного порушення вимог КПК України, порушення права на захист; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволенню з наступних підстав.

Забезпечення права на захист обвинуваченого передбачено ст. 20 КПК України, а порядок відмови від захисника ч. 2 ст. 54 цього ж Кодексу, яка передбачає, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

В своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що до початку апеляційного розгляду обвинувачений відмовився від здійснення його захисту захисником ОСОБА_12 та уклав угоду з захисником ОСОБА_15 і ця відмова була прийнята апеляційним судом.
Як убачається із звукозапису судового засідання апеляційного суду, ОСОБА_7 не відмовлявся від захисника ОСОБА_12 , на запитання суду він лише зазначив, що захисник ОСОБА_12 здійснювала захист його інтересів під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, в апеляційному суді його інтереси буде представляти захисник ОСОБА_15 .

Не фіксувалася така відмова апеляційним судом і в протоколі процесуальної дії.

Також, висновки, викладені в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду про те, що адвокат ОСОБА_12 не мала повноважень на звернення з апеляційною скаргою, а тому її апеляція не підлягає розгляду є передчасними.

Відповідно до ч. 1 ст. 393 КПК України, апеляційну скаргу мають подати, крім інших, захисник в частині, що стосується інтересів обвинуваченого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження вирок щодо ОСОБА_7 був оскаржений в апеляційному порядку самим засудженим та його захисником ОСОБА_12 .
За апеляційними скаргами засудженого та захисника ОСОБА_12 ухвалами судді апеляційного суду від 12 травня 2016 року було відкрите апеляційне провадження та призначено кримінальне провадження до розгляду.

Як убачається з позиції ЄСПЛ у справі «Мефта та інші проти Франції» (п. 40 рішення від 26 липня 2002року), у справі «Фам Хоанг проти Франції» (п. 39 рішення від 25 вересня 1992 року) та у справі «Максименко проти України» (п. 32 рішення від 20 грудня 2011 року), відповідно до яких гарантії забезпечення права на захист не припиняють своєї дії після закінчення провадження у суді першої інстанції. Забезпечення обвинуваченому у вчиненні злочину юридичної допомоги є однією з гарантій, що здійснюється й у випадку, коли інтереси правосуддя вимагають, щоб цій особі було надано таку допомогу. Згідно з практикою ЄСПЛ інтереси правосуддя вимагають забезпечення представництва у випадку, коли йдеться про позбавлення свободи.

В судовому засіданні апеляційного суду, як убачається зі звукозапису судового засіданні, засуджений не підтримав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 та свою первинну скаргу, а підтримав лише зміни до поданої ним апеляції, зазначивши, що визнає вину і просить пом`якшити призначене покарання.

Також, зі вступної частини ухвали суду апеляційної інстанції убачається, що апеляційним судом розглядалися апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 з доповненнями та захисника ОСОБА_12 , однак, з резолютивної частини ухвали видно, що апеляційним судом частково задоволено змінену апеляційну скаргу засудженого, а рішення по апеляційній скарзі захисника не прийнято .

Тобто, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд не розглянув та не зазначив свого висновку по суті вимог апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 .

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання, то слід зазначити, попередня ухвала Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2015 року, якою ОСОБА_7 було пом`якшено покарання до 15 років позбавлення волі, скасовувала ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19 квітня 2016 року з підстав істотного порушення вимог КПК України, а саме неприйняття рішення за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_12 , а не м`якості призначеного покарання.

Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення кримінального процесуального закону є частково обґрунтованими.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3