АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/138/17 Справа № 200/8547/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000001 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_6 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, яка проживає по АДРЕСА_2 ;

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 жовтня 2016 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання речових доказів.

Судові витрати віднесені на рахунок держави.

Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, за наступних обставин.

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що:

ОСОБА_7 , на підставі наказу начальника головного управління юстиції у Дніпропетровській області ОСОБА_12 № 882-к від 05.06.2008, працюючи державним виконавцем Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, маючи 15 ранг державного службовця 7 категорії, постійно здійснюючи функції представника влади, вчинив зловживання службовим становищем.
ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в тому, що вона, на підставі наказу начальника головного управління юстиції у Дніпропетровській області ОСОБА_12 № 1813к від 14.10.2009, працюючи заступником начальника Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, маючи 11 ранг державного службовця 6 категорії, постійно здійснюючи функції представника влади, вчинила зловживання службовим становищем.
Вищевказані дії особи вчинили за наступних обставин.
15 грудня 2005 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська видано виконавчий лист № 2-7398 про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_14 боргу у розмірі 87 657 гривень 00 копійок.
Державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ОСОБА_15 23.12.2005 року за заявою ОСОБА_14 , відповідно до виконавчого листа № 2-7398, винесено постанову № В3-6573/05 про арешт квартири боржника ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 .
На підставі протоколу № 64 від 05.07.2006 проведення прилюдних торгів з реалізації об`єкта арештованої нерухомості боржника ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 визнано переможцем ОСОБА_11 із запропонованою ціною 153 000 гривень 00 копійок.
Після проведених прилюдних торгів 19.07.2006 ОСОБА_16 сплачено на рахунок № 9514 Бабушкінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Дніпропетровської області в ГУ ДКУ у Дніпропетровській області 133 110 гривень 00 копійок.
13 вересня 2006 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_17 , відповідно до Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомою майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 №68/5, на підставі акту про проведення прилюдних торгів по реалізації арештованого майна від 14.08.2006, посвідчено право власності ОСОБА_11 на нерухоме майно за адресою: АДРЕСА_3 .
26 червня 2008 року ОСОБА_11 укладено з АКБ «Аркада» договір № 94 про відступлення права вимоги, відповідно до якого він прийняв на себе зобов`язання із сплати боргу ОСОБА_13 за іпотечним кредитним договором № А593 від 07.04.2005 щодо нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_3 у розмірі 137 884 гривень 46 коп., які сплатив у цей же день.
16 квітня 2009 року ОСОБА_11 з метою реєстрації права власності звернувся в комунальне підприємство «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» Дніпропетровської обласної ради із замовленням № 2/967 про проведення інвентаризації квартири АДРЕСА_4 , яке не було виконано у зв`язку з відсутністю інвентаризаційної справи на вказаний об`єкт нерухомості.
25 травня 2009 року суддею Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_18 , під час попереднього розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_13 до Бабушкінського ВДВС, державної акціонерної компанії «Національна мережа аукціонних центрів», ОСОБА_11 , приватного підприємства «Експерт Придніпров`я», приватного нотаріуса ОСОБА_17 про визнання недійсними оцінки вартості нерухомого майна та визнання прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, протоколу прилюдних торгів, акта про проведення прилюдних торгів, свідоцтва про право власності на придбане нерухоме майно недійсними, накладено арешт на квартиру ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 .
05 червня 2009 року державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ОСОБА_15 на підставі вказаної ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2009 року винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження щодо квартири ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 , на підставі якої 12.06.2009 року в 15:49:49 годин за № 8799246 зареєстровано обтяження в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.
23 липня 2010 року на підставі виконавчого листа № 2-987 виданого Кіровським районним судом м. Дніпропетровська 06.06.2010 року про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_19 суми боргу за договором позики у розмірі 121 500 гривень, державним виконавцем ОСОБА_7 відкрито виконавче провадження № 17-733/10.
03 лютого 2011 року державним виконавцем ОСОБА_7 підготовлено запит щодо наявності за ОСОБА_13 права власності па нерухоме майно, який підписано заступником начальника Бабушкінського відділу державної виконавчої служби ОСОБА_8 та направлено за вихідним номером 03-14/1118/17 на адресу комунального підприємства «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації». На вказаний запит 08.02.2011 року за вхідним № 161 ОСОБА_7 отримано інформаційну довідку комунального підприємства «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» № 20/12647 від 07.02.2011 року про наявність права власності на квартиру АДРЕСА_4 за ОСОБА_13 .
Наступного дня, 08 лютого 2011 року державним виконавцем ОСОБА_7 винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження щодо нерухомого майна ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , яка зареєстрована в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна 03.03.2011 року за № 1090172.
09 лютого 2011 року, державний виконавець ОСОБА_7 , не перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , формально складено акт опису й арешту майна без власника чи представників житлово-експлуатаційної організації.
Разом із тим, у період часу з 03 лютого 2011 року до 10 лютого 2011 року державний виконавець ОСОБА_7 , перебуваючи в робочий час у службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_5 , зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб - ОСОБА_19 , діючи в порушення п. 5.11, пп. 5.12.5 п. 5.12 «Інструкції про проведення виконавчих дій», умисно не витребував розширений витяг з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна на квартиру АДРЕСА_4 , підготувавши не повний пакет документів, передбачений пп. 5.12.5 п. 5.12 «Інструкції про проведення виконавчих дій» щодо проведення реалізації майна боржника ОСОБА_13 , який передав на погодження заступнику начальника Бабушкінського відділу ДВС ОСОБА_8 .
Заступник начальника Бабушкінського відділу ДВС ОСОБА_8 10 березня 2011 року, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в порушення п. 5.11, пп. 5.12.5 п. 5.12 «Інструкції про проведення виконавчих дій» та в інтересах третіх осіб ОСОБА_19 , перебуваючи у себе в службовому кабінеті за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 152-ої Дивізії, 4а, підписала заявку на реалізацію майна № 03-21/3059/17 від імені начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_20 з наслідуванням підпису ОСОБА_20 та супровідний лист № 03-21/3060/17 власним підписом від імені ОСОБА_20 .
Вказані документи ОСОБА_8 спрямувала на адресу заступника начальника управління-начальника відділу Державної виконавчої служби у Дніпропетровській області ОСОБА_21 , до яких, зокрема, не додано розширеного витягу з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_3 , на який на той час був в наявності не знятий арешт державного виконавця Бабушкінського ВДВС ОСОБА_15 від 05.06.2009 року на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2009 року за цивільною справою за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_22 державної акціонерної компанії «Національна мережа аукціонних центрів», ОСОБА_11 , приватного підприємства «Експерт Придніпров`я», приватного нотаріуса ОСОБА_17 про визнання недійсними оцінки вартості нерухомого майна, та визнання прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, протоколу прилюдних торгів, акта про проведення прилюдних торгів, свідоцтва про право власності на придбане нерухоме майно.
На підставі протоколу № 08/096/11/А-03н-1 від 21.07.2011 року проведено прилюдні торги з реалізації об`єкта арештованої нерухомості боржника ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_3 , переможцем визнано ОСОБА_23 із запропонованою ціною 199 100 гривень. Після проведених прилюдних торгів у цей же день ОСОБА_23 сплачено на рахунок №010773 Бабушкінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ Дніпропетровської області в ГУ ДКУ у Дніпропетровській області 169 235 гривень.
За наслідками вказаних торгів 25 липня 2011 року протягом робочого часу, державний виконавець ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Бабушкінського ВДВС за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 152-ої Дивізії, 4а, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та діючи в інтересах третіх осіб - ОСОБА_19 і ОСОБА_23 склав акт про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, який передав для затвердження заступнику начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_8 .
Отримавши вказаний акт, заступник начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб ОСОБА_19 і ОСОБА_23 , достовірно знаючи, про наявність на розгляді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська цивільної справи за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_11 та до Бабушкінського ВДВС про визнання не дійсними прилюдних торгів від 05.07.2006 року із реалізації нерухомого майна, яке належить ОСОБА_13 , а саме квартири АДРЕСА_4 , затвердила цей акт про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна від 25.07.2011 року, підписавши його своїм підписом від імені начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_20 .
В цей же день, 25 липня 2011 року, державний виконавець ОСОБА_7 протягом робочого часу, перебуваючи в приміщенні Бабушкінського ВДВС за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 152-ої Дивізії, 4а, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та діючи в інтересах третіх осіб ОСОБА_23 виніс постанову про зняття арешту з майна боржника та скасування заборони на його відчуження, знявши арешт накладений ним 08.02.2011 року на квартиру АДРЕСА_4 у виконавчому провадженні № 17-733/10. Вказану постанову ОСОБА_7 передав заступнику начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_8 для затвердження.
Отримавши від ОСОБА_7 вказану постанову про зняття арешту, заступник начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні Бабушкінського ВДВС за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 152-ої Дивізії, 4а, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та в інтересах третіх осіб - ОСОБА_23 , достовірно знаючи, про наявність на розгляді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська цивільної справи за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_11 та до Бабушкінського ВДВС про визнання не дійсними прилюдних торгів від 05.07.2006 року по реалізації нерухомого майна, яке належить ОСОБА_13 , а саме квартири АДРЕСА_4 , затвердила вказану постанову, підписавши її своїм підписом від імені начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_20 та підписала супровідний лист № 0314/11955/17 про направлення цієї постанови на виконання, в тому числі на адресу КП «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації».
Вказана постанова про зняття арешту з майна боржника та скасування заборони на його відчуження отримана комунальним підприємством «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» 27.07.2011 року за №2848 та долучена до інвентаризаційної справи №30697.
Крім того, 25 липня 2011 року, державний виконавець ОСОБА_7 , перебуваючи в робочий час в приміщенні Бабушкінського ВДВС за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. 152-ої Дивізії, 4а, зловживаючи службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, в порушення ст. ст. 50, 60 Закону України «Про виконавче провадження», п.5.15 Інструкції про проведення виконавчих дій та діючи в інтересах третіх осіб - ОСОБА_23 , умисно виніс постанову про зняття арешту з майна боржника та скасування заборони на його відчуження, умисно не з`ясовуючи обставини накладення арешту.
Даною постановою ОСОБА_7 , умисно зняв арешт, накладений 05.06.2009 року на квартиру АДРЕСА_4 державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ОСОБА_15 від 05.06.2009 року па підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2009 року за цивільною справою за позовом ОСОБА_13 до Бабушкінського ВДВС, державної акціонерної компанії «Національна мережа аукціонних центрів», ОСОБА_11 , приватного підприємства «Експерт Придніпров`я», приватного нотаріуса ОСОБА_17 про визнання недійсними оцінки вартості нерухомого майна, та визнання прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна, протоколу прилюдних торгів, акта про проведення прилюдних торгів, свідоцтва про право власності на придбане нерухоме майно - недійсними.
Вказану постанову про зняття арештів з квартири АДРЕСА_4 від 23 грудня 2005 року та 05 червня 2009 року, державний виконавець ОСОБА_7 , в порушення п.п.3.3. 3.6 Положення про Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень не вніс до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень за № 20547376 і передав на затвердження заступнику начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_8 .
В цей же день, отримавши вказану постанову, заступник начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_8 , зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в порушення ст. ст. 50, 60 Закону України «Про виконавче провадження», п.5.15 «Інструкції про проведення виконавчих дій» та діючи в інтересах третіх осіб - ОСОБА_23 , достовірно знаючи про наявність на розгляді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська цивільної справи за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_11 та до Бабушкінського ВДВС про визнання недійсними прилюдних торгів від 05.07.2006 року по реалізації нерухомого майна, яке належить ОСОБА_13 , а саме квартири АДРЕСА_4 затвердила своїм підписом від імені начальника Бабушкінського ВДВС ОСОБА_20 постанову про зняття арешту, накладеного 05.06.2009 державним виконавцем Бабушкінського ВДВС ОСОБА_15 на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2009 року за іншим виконавчим провадженням та підписала супровідний лист № 0314/11958/17 про направлення цієї постанови на виконання, в тому числі на адресу КП «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації».
Вказана постанова про зняття арешту з майна боржника та скасування заборони на його відчуження отримана за невстановлених обставин комунальним підприємством «Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації» лише 23.02.2012 року за №788 та долучена до інвентаризаційної справи №30697.
06 липня 2012 року внаслідок умисних дій ОСОБА_7 , вчинених всупереч інтересам служби на користь ОСОБА_19 та ОСОБА_23 на підставі свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів ВРЛ № 764307, реєстр № 2782, від 26.07.2011 року, виданого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_24 , за ОСОБА_23 в реєстрі прав власності на нерухоме майно зареєстровано право власності на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_3 .
Таким чином, на думку органу досудового розслідування та прокурора, діями ОСОБА_7 спричинені тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_11 , у вигляді матеріального збитку у розмірі сплаченої ним вартості квартири АДРЕСА_4 в сумі 153 000 гривень та суми сплаченого іпотечного кредиту в розмірі 137 884 гривні 46 копійок, загальною сумою 290 884 гривень 46 копійок, що більше, ніж у 507 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
На думку органу досудового розслідування та прокурора, діями ОСОБА_8 спричинені тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_11 у вигляді матеріального збитку у розмірі сплаченої ним вартості квартири АДРЕСА_4 в сумі 153000,00 грн. та суми сплаченого іпотечного кредиту в розмірі 137884,46 грн., загальною сумою 290884,46 грн., що більше ніж у 507 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що в ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення, однак суд першої інстанції в супереч цьому вийшов за межі судового розгляду.

Також прокурор звертає увагу на допущені суперечності в судовому рішенні, зокрема вказано, що досудовим слідством мета отримання неправомірної вигоди для самих себе або іншої фізичної чи юридичної особи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не інкримінувалась та одночасно суд доходить до висновку про відсутність в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), що належним чином не мотивовано.

Крім цього, на думку прокурора, судом не наведено будь-яких доводів, які б спростовували його ж позицію щодо необхідності вирішення питання про застосування положень п.4 ч.1 ст.284 КПК України. Вважає за необхідне обов`язковість ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння. І залежно від динаміки кримінально-правових відносин між державою та особою ретроактивне застосування нових редакцій статей 364-367 КК України може виявлятись на етапі до постановлення обвинувального вироку у закритті кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України.

Представник потерпілого ОСОБА_6 також подав апеляційну скаргу, в якій просив про скасування виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та ухвалення нового вироку, яким визнати винними ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги представник потерпілого ОСОБА_6 відповідно до п.3 ч.1 ст.413 КПК України посилається на допущене судом першої інстанції неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так представник потерпілого вказує, що в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, оскільки нова редакція закону України про кримінальну відповідальність, яка скасовує карність діяння, не змінила диспозицію складу даного кримінально-караного діяння та в діях останніх вбачається неправомірна вигода у вигляді наявності умислу на одержання переваги, тобто вигоди нематеріального чи негрошового характеру в контексті примітки ст.364-1 КК України.

Також зазначає, що суд вийшов за межі своїх повноважень, надаючи аналіз нормам цивільного законодавства, внаслідок чого фактично визнає ОСОБА_23 добросовісним набувачем квартири та позбавляє потерпілого ОСОБА_11 права на захист в порядку цивільного судочинства.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_9 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 , виправдувальний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.

Виходячи із положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі.

Перевіряючи доводи представника потерпілого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзіпро допущене судом першої інстанції неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до Закону України №476-VII від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28.02.2014 року, диспозиція ст.364 КК України викладена як використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише у разі, коли воно вчинене з метою отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе або іншої фізичної чи юридичної особи.
Згідно з примітками до ст. 364-1 КК України, під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що виходячи із положень ст.ст.364, 364-1 КК України, використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби з метою, відмінною від мети отримання саме неправомірної вигоди будь-ким, на даний час не є карним діянням.
19 квітня 2000 року Конституційний Суд України ухвалив рішення у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі). У ньому, зокрема, зазначається, що відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, окрім випадків, коли вони скасовують або пом`якшують кримінальну відповідальність особи. За загальним правилом, пом`якшення покарання здійснюється шляхом зміни санкції статті кримінального закону.

Такий висновок Суду відповідає вимогам статті 5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Аналогічні вимоги обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенції), яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд).
Так, у рішенні у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) Європейський судпоклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої статті 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.

На підтвердження вказаного висновку Європейський судпосилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзув рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, Європейський судвизначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння. Висновок Європейського судуу справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) про те, що частина перша статті 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі статтями 8, 9 КПК.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що незастосування нової редакції статті 364 КК України, що виникла на підставі Закону №476-VII від 21 лютого 2014 року, до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, зокрема в оскаржуваному вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України становитиме порушення статті 58 Конституції України та статті 7 Конвенції.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено фактів отримання неправомірної вигоди обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , потерпілим ОСОБА_11 , оскільки всі вони діяли відповідно до вимог, чинного на той час, законодавства України.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно положень ч.2 ст.337 КПК України, під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути нове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Однак в супереч декриміналізації діяння, передбаченого ст.364 КК України на підставі Закону України №476-VII від 21 лютого 2014 року, прокурором не було реалізовано право для визначення межі судового розгляду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувального акту, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в умисному, в інтересах третіх осіб - ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян ОСОБА_11 , тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України (в редакції Закону №2808-УІ (2808-17) від 21.12.2010).
Тому висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України (в редакції від 28.02.2014 року) є правильними, оскільки в пред`явленому обвинуваченні відсутня мета, як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони складу злочину, а саме отримання неправомірної вигоди для самих себе, або іншої фізичної чи юридичної особи.
Доводи представника потерпілого ОСОБА_6 в частині допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме фактичного визнання ОСОБА_23 добросовісним набувачем квартири, що позбавляє потерпілого права на захист в порядку цивільного судочинства, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції в частині відсутності в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення в новій редакції закону України про кримінальну відповідальність не впливають на цивільні правовідносини учасників кримінального провадження, а тому не можуть бути перешкодою для захисту прав в порядку цивільного судочинства.

Посилання суду першої інстанції на норми Цивільного кодексу України стосуються виключно з`ясування фактичних обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, діяння яких мають цивільно-правовий характер.

Колегія суддів звертає увагу, що по даному кримінальному провадженню цивільний позов з боку потерпілого ОСОБА_11 не заявлявся та питання відшкодування шкоди не було предметом судового розгляду, тому твердження представника потерпілого ОСОБА_6 про позбавлення права на захист потерпілого не є слушними і не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи представника потерпілого ОСОБА_6 щодо допущених обвинуваченими порушень вимог п.5.15 «Інструкції про проведення виконавчих дій» та ст.ст.50, 60 Закону України «Про виконавче провадження», що виразилися у наданні переваги свідкам ОСОБА_19 та ОСОБА_23 перед потерпілим ОСОБА_11 , чим поставили їх в нерівне становище, оскільки не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Вказаними вимогами Інструкції та Закону України «Про виконавче провадження» не зазначено обов`язку державного виконавця отримання розширеного витягу Державного реєстру обтяжень рухомого майна або Єдиного реєстру заборон відчуження об,єктів нерухомого майна при вчиненні відповідних дій в межах виконавчого провадження.

В діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не вбачається ознак вчинення перешкод ОСОБА_11 в реєстрації права власності на зазначену квартиру в КП «ДМБТІ» після проведення прилюдних торгів та визнання останнього переможцем, тому надання переваг, на що звертає увагу представник потерпілого ОСОБА_6 , не може відноситися до неправомірної вигоди як обов`язкової ознаки мети вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність повного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України в редакції закону від 21 лютого 2014 року, та вважає голослівними доводи представника потерпілого ОСОБА_6 про встановлення вироком суду мети і факту отримання неправомірної вигоди третіми особами, в результаті спільних дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Доводи прокурора про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не було застосовано положення п.4 ч.1 ст.284 КПК України, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на необхідність закриття кримінального провадження за реабілітуючою підставою, зазначеною п.4 ч.1 ст.284 КПК України, не відповідає вимогам закону.

Так, передбачена п.4 ч.1 ст.284 КПК України підстава для закриття кримінального провадження, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, не може вважатися реабілітуючою, оскільки в рішеннях про закриття провадження з цих підстав не вирішується питання по суті, а лише констатується факт наявності у провадженні процесуального рішення, яке є перешкодою для подальших процесуальних дій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, згоди на застосування положень п.4 ч.1 ст.284 КПК України з боку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не надходило, а тому розгляд питання про закриття кримінального провадження у випадку, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, неможливе, оскільки дана підстава не відноситься до реабілітуючих, чим погіршує правове становище обвинувачених.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд першої інстанції вирішуючи питання при ухваленні вироку щодо наявності в діянні складу кримінального правопорушення, виходить із положень ст.5 КК України та приймає до уваги факт декриміналізації диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Тому доводи прокурора в частині того, що суд вийшов за межі судового розгляду, оскільки не наділений правом змінити висунуте обвинувачення, не відповідає вимогам діючого кримінального процесуального закону.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вважає його законним і обґрунтованим, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_6 ..

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та представника потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виправданих за ч.2 ст.364 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4