АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/1043/16 Справа № 705/5356/16-к Категорія: ст. 391 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 08 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 03 жовтня 2014 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4-х років позбавлення волі; на підставі ст. 71, ст. 72 КК України приєднано частково невідбуте покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 15.03.2012 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання в виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання строком 10 днів за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 03 жовтня 2014 року й визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 10 (десять) днів.

На підставі ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 липня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з дня проголошення вироку,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи раніше судимим, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, перебуваючи на оперативно - профілактичному обліку як злісний порушник вимог режиму відбування покарання, за що постановою начальника установи від 25.05.2015 року погодженою, із спостережною комісією Уманської РДА, переведений до дільниці посиленого контролю, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин.

Так, він, будучи засудженим 03.10.2014 року Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 ч. 2, ст. 186 , 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, під час відбування покарання в Старобабанівській ВК-92 УДПтС України в Черкаській області с. Старі Бабани Уманського району Черкаської області вул. Шевченка (далі Старобабанівській ВК-92) злісно не виконував законні вимоги адміністрації виправної установи, систематично порушував встановлений порядок відбування покарання в період з 16.11. 2014 року по 22.02.2016 року вчинив 21 порушення режиму відбування покарання, за що 2 рази переводився до приміщення камерного типу (ПКТ), 5 разів поміщався в ДІЗО, 12 разів отримував «Догани» та 2 рази отримував «Суворі догани», та продовжував порушувати порядок відбування покарання. Відбуваючи покарання в Старобабанівській виправній колонії № 92 з 16.11.2015 року, будучи зобов`язаним згідно п. 2 Розділу 3 «Правил внутрішнього розпорядку установ покарань», затверджених наказом Мінюсту України 29 грудня 2014 року № 2186/5 та ст. 9, 118 Кримінально виконавчого кодексу України (в редакції 2015 року), виконувати необхідні роботи по самообслуговуванню, благоустрою установи виконання покарань; виконувати встановлені законодавством обов`язки громадян України, неухильно додержуватися правил поведінки, які передбачені для засуджених, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших осіб; виконувати встановлені законодавством вимоги адміністрації органів і установ виконання покарань; ввічливо ставитися до персоналу, інших осіб, які відвідують установи виконання покарань, а також до інших засуджених, умисно, з метою ухилення від виконання встановлених обов`язків, здобуття авторитету серед засуджених негативної спрямованості, допускав неодноразові, грубі порушення Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань у вигляді непокори вимогам адміністрації установи, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме: 16.12.2015 року, перебуваючи в камері № 3 дільниці посиленого контролю Старобабанівської ВК 92, під час проведення технічного огляду камери, без поважних причин в категоричній формі відмовився від особистого обшуку, та перешкоджав проведенню обшуку камери інспектором відділу нагляду і безпеки установи, за що 17.12.2015 року притягувався до дисциплінарної відповідальності переведено до приміщення камерного типу (ПКТ) строком на 3 місяці, правами начальника колонії. Після поміщення в ПКТ він відповідних висновків не зробив та продовжував порушувати режим відбування покарання, а саме: 04.02.2016 року біля 15 години, перебуваючи в приміщенні ДІЗО/ПКТ Старобабанівської ВК 92 згідно затвердженого начальником установи графіку залучення засуджених приміщення камерного типу до робіт благоустрою місць позбавлення волі без оплати праці згідно вимог ч. 5 ст. 118 КВК України на лютий 2016 року, в робочий час, будучи здоровим, нагодованим, взутим та забезпеченим інвентарем та повідомленим про обов`язок чергування, без поважних причин в категоричній формі відмовився приступити до прибирання коридору вказаного приміщення і не приступив до роботи на протязі дня, на неодноразову законну вимогу начальника відділення соціально - психологічної служби старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_9 приступити до роботи відповів відмовою в зухвалій, демонстративній формі, чим злісно (відкрито) не виконав законної вимоги представника адміністрації установи, за що 05.02. 2016 року притягувався до дисциплінарної відповідальності оголошено «Догану», правами начальника колонії .

Він же, повторно, 05.02.2016 року біля 10 години 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні ДІЗО/ПКТ Старобабанівської ВК 92 , згідно затвердженого начальником установи графіку залучення засуджених приміщення камерного типу до робіт благоустрою місць позбавлення волі без оплати праці згідно вимог ч. 5 ст. 118 КВК України на лютий 2016 року, в робочий час, будучи здоровим, нагодованим, взутим та забезпеченим інвентарем та повідомленим про обов`язок чергування без поважних причин в категоричній формі відмовився приступити до прибирання коридору вказаного приміщення і не приступив до роботи на протязі дня, на неодноразову законну вимогу начальника відділення соціально - психологічної служби старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_9 приступити до роботи відповів відмовою в зухвалій, демонстративній формі , чим злісно ( відкрито) не виконав законної вимоги представника адміністрації установи, за що 06.02. 2016 року притягувався до дисциплінарної відповідальності оголошено « Сувору догану», правами начальника колонії .

Він же, повторно, 06.02.2016 року біля 10 години 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні ДІЗО/ПКТ Старобабанівської ВК 92, згідно затвердженого начальником установи графіку залучення засуджених приміщення камерного типу до робіт благоустрою місць позбавлення волі без оплати праці згідно вимог ч. 5 ст. 118 КВК України на лютий 2016 року, в робочий час, будучи здоровим, нагодованим, взутим та забезпеченим інвентарем, без поважних причин в категоричній формі відмовився приступити до прибирання коридору вказаного приміщення і не приступив до роботи на протязі дня, на неодноразову законну вимогу начальника відділення соціально-психологічної служби старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_9 приступити до роботи відповів відмовою в зухвалій, демонстративній формі, чим злісно ( відкрито) не виконав законної вимоги представника адміністрації установи, за що 08.02.2016 року притягувався до дисциплінарної відповідальності у вигляді поміщення в ДІЗО строком на 5 діб.

Він же, повторно, 19.02.2016 року біля 10 години 00 хвилин , перебуваючи в приміщенні ДІЗО/ПКТ Старобабанівської ВК 92 , згідно затвердженого начальником установи графіку залучення засуджених приміщення камерного типу до робіт благоустрою місць позбавлення волі без оплати праці згідно вимог ч. 5 ст. 118 КВК України на лютий 2016 року, в робочий час, будучи здоровим, нагодованим, взутим та забезпеченим інвентарем, без поважних причин в категоричній формі відмовився приступити до прибирання коридору вказаного приміщення і не приступив до роботи на протязі дня, на неодноразову законну вимогу начальника відділення соціально - психологічної служби старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_9 приступити до роботи відповів відмовою в зухвалій, демонстративній формі, чим злісно (відкрито) не виконав законної вимоги представника адміністрації установи, за що 20.02.2016 року притягувався до дисциплінарної відповідальності оголошено «Сувору догану», правами начальника колонії .

Він же, повторно, 20.02.2016 року біля 15 години 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні ДІЗО/ПКТ Старобабанівської ВК 92 , згідно затвердженого начальником установи графіку залучення засуджених приміщення камерного типу до робіт благоустрою місць позбавлення волі без оплати праці згідно вимог ч. 5 ст. 118 КВК України на лютий 2016 року, в робочий час, будучи здоровим, нагодованим, взутим та забезпеченим інвентарем, без поважних причин в категоричній формі відмовився приступити до прибирання коридору вказаного приміщення і не приступив до роботи на протязі дня, на неодноразову законну вимогу начальника відділення соціально-психологічної служби старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_9 приступити до роботи відповів відмовою в зухвалій, демонстративній формі, чим злісно (відкрито) не виконав законної вимоги представника адміністрації установи, за що 22.02.2016 року притягувався до дисциплінарної відповідальності оголошено «Сувору догану», правами начальника колонії.

Він же, повторно, 22.02.2016 року о 12 годині 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні ДІЗО/ПКТ Старобабанівської ВК 92, згідно затвердженого начальником установи графіку залучення засуджених приміщення камерного типу до робіт благоустрою місць позбавлення волі без оплати праці згідно вимог ч. 5 ст. 118 КВК України на лютий 2016 року, в робочий час, будучи здоровим, нагодованим, взутим та забезпеченим інвентарем, без поважних причин в категоричній формі відмовився приступити до прибирання коридору вказаного приміщення і не приступив до роботи на протязі дня, на неодноразову законну вимогу начальника відділення соціально - психологічної служби старшого лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_9 приступити до роботи відповів відмовою в зухвалій, демонстративній формі, чим злісно (відкрито) не виконав законної вимоги представника адміністрації установи, за що 23.02. 2016 року притягувався до дисциплінарної відповідальності оголошено «Догану», правами начальника колонії.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить застосувати до нього ст. ст. 69, 82 КК України та звільнити його від відбування покарання. Зазначає, що вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 08 вересня 2016 року підлягає скасуванню через суворість. Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання повинен був застосувати положення ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 08 вересня 2016 року, у зв`язку з неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ст. 391 КК України, призначити покарання у вигляді 1 року 3-х місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини та обвинувачення, прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував всі відомі дані про особу обвинуваченого, який має чотири судимості за умисні злочини, двічі звільнявся від відбування покарання з випробування, один раз звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 81 КК України та один раз звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 82 КК України, й продовжував вчинювати злочини. Останній злочин вчинив в період відбування покарання, яке було призначено у порядку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким. Таким чином, суд неодноразово надавав ОСОБА_7 можливість виправитись, однак він цим не користувався.

Крім цього, суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню. Так, місцевий суд не врахував, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину відбував покарання за вироком Уманського міськрайонним судом Черкаської області від 03.10.2014 року.

Станом на момент обрання запобіжного заходу у цьому кримінальному провадженні 11.07.2016 ОСОБА_7 повністю відбув покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 03.10.2014 р.

На момент проголошення оскаржуваного вироку від 08 вересня 2016 року невідбутої частини покарання за вироком цього ж суду у ОСОБА_7 не було і підстав її зараховувати згідно ч. 1 ст. 71 КК України місцевий суд не мав.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу, заперечив проти апеляційної скарги прокурора та просили її відхилити.

Прокурор у судовому засіданні апеляційну скаргу прокуратури підтримав частково, просив скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, прокурора та обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вбачає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції без визначення необхідних підстав застосував вимоги закону про кримінальну відповідальність, й указаний недолік не може бути виправлений на підставі поданої апеляційної скарги прокурора, зміни до якої на погіршення становища обвинуваченого прокурор вже не має права подати після спливу строку на апеляційне оскарження вироку.

Зокрема, дійшовши висновку про винуватість особи у вчиненні поставленого йому у вину злочину, який був вчинений після постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за новим вироком. Далі необхідно було встановити підстави для застосування чи незастосування положень ст. 71 КК України.

Суд визначив необхідним застосувати вказані положення закону, але при цьому суд першої інстанції не з`ясував, яка частина покарання за попереднім вироком залишалася невідбутою обвинуваченим станом на час вчинення ним нового злочину, й чи залишалася така частина взагалі, враховуючи зарахування засудженому певного строку попереднього ув`язнення за принципом «день за два» на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Це має виключно важливе значення для правильного застосування положень ст. 71 КК України (чи визначення не потрібним їх застосування), адже відповідно до ч. 4 цієї статті остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Тому, не з`ясувавши аспекти наявності та розміру вказаної вище невідбутої частини покарання станом на дату вчинення нового злочину, з урахуванням також чинних на час постановлення нового вироку ухвал суду щодо зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у строк покарання за попереднім вироком на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, обґрунтовано застосувати положення ст. 71 КК України (або обґрунтовано визначити непотрібним їх застосування) неможливо.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції без достеменного встановлення передбачених законом підстав ухвалив рішення щодо необхідності призначення особі сукупного покарання, що істотно звужує право обвинуваченого на захист в частині оскарження такого рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 08 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у виді тримання під вартою, продовживши його строк на 30 днів до 22 січня 2017 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :