АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1125/17 Справа № 195/537/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000127 від 07 березня 2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Томаківка Дніпропетровської області, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1.12 грудня 2016 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 125 КК України до 180 годин громадських робіт;
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом складання з невідбутою частиною покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.12.2016 року у виді 88 годин громадських робіт, на підставі ст.72 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців 11 днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 06.03.2017 року близько 12:00 години знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_3 , де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого чужого майна з вказаного будинку.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в цей день, тобто 06.03.2017 року близько12:00 години, перебуваючи на території домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, проник всередину вказаного житлового будинку, шляхом розбиття рукою скла у вікні однієї з кімнат будинку та викрав чавунну плиту вагою 39.1 кг., вартістю 198.11 грн., належної ОСОБА_10 , заподіявши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, за яким призначити ОСОБА_11 , більш суворе покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.12.2016 у вигляді 88 годин громадських робіт та остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 11 днів позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_11 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку з неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.

В апеляційній скарзі зазначено,що ОСОБА_12 , раніше судимий вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.12.2016 за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 180 годин громадських робіт та вчинив новий злочин в період невідбутої частини покарання у вигляді 88 годин громадських робіт, що є підставою для скасування вироку та призначенню більш суворого покарання.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу та призначити більш суворе покарання, доводи обвинуваченого та його захисника які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення за ч.3 ст. 185 КК України та вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного покарання є слушними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, не врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки будучи засудженим за умисний злочин, обвинувачений знову скоїв умисний злочин з проникненням у житло.

Суд першої інстанції також не врахував дані про особу обвинуваченого, який в період невідбутого покарання скоїв новий злочин, тобто висновків для себе не зробив, що вказує на його суспільну небезпеку.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання за сукупністю вироків із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки хоча у відповідності до ст. 72 КК України визначив невідбуте покарання - 88 годин громадських робіт та приєднав 11 днів позбавлення волі до призначеного покарання за даним вироком, однак необґрунтовано застосував до остаточного покарання вимоги ст. 75 КК України.

Наведене свідчить, що судом було призначено явно не справедливе покарання, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає неправильним застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, що потягло призначення явно несправедливого покарання.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів при перевірці апеляційної скарги враховує ,правову позицію щодо дотримання справедливості, де Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави для застосування більш суворого покарання відносно обвинуваченого, враховуючи, що обвинуваченим скоєно злочин у період відбування покарання за попереднім вироком , що вказує на суспільну небезпеку обвинуваченого.

Так, згідно з положеннями ст. 71 кримінального закону в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.
Відповідно дост. 75 КК, необхідною умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, про що суд першої інстанції у вироку не зазначив.

Крім того, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_7 не міг бути звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК ще й тому, що до його остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, увійшов такий вид покарання (громадські роботи, визначені попереднім вироком для відбування реально), звільнення від відбування якого не передбачено ч. 1 вищевказаної статті КК.
З урахуванням вищенаведених обставин, з метою справедливості та законності призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним при призначені покарання врахувати конкретні обставини скоєння злочину, а саме те,що будучи засудженим за умисний злочин та у період відбуття призначеного покарання, засуджений не зробив для себе висновків та знову скоїв умисний та корисливий злочин,з урахуванням пом`якшуючої покарання обставини - щирого каяття та обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.3 ст. 185 КК України строком три роки.

На підставі ст. 72 КК України визначити невідбуте покарання у виді 88 годин громадських робіт ,що становить 11 днів позбавлення волі, яке підлягає приєднанню до призначеного покарання.

У відповідності до ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України , до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.12. 2016 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років 11 днів позбавлення волі.

На думку колегії суддів, саме таке покарання є необхідним і достатнім та справедливим для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

За таких обставин, вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 13 квітня 2017 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 ( три) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України , до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 12.12. 2016 року у виді 88 годин громадських робіт, що з урахуванням вимог ст. 72 КК України становить11 днів позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 3 ( три) років 11 днів позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення .

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4