Справа № 344/6287/15-к
Провадження № 11-кп/779/290/2017
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 липня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000154 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженнць та житель АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з часу фактичного затримання ОСОБА_8 для виконання вироку суду, зарахувавши відповідно до ст.72 КК України ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 15.03.2015 до 18.03.2015 у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід заставу ОСОБА_8 залишено без змін. Після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 24360 грн, внесену 18.03.2015 як запобіжний захід за ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні вирішено повернути заставодавцю.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави із зарахуванням 4242 гривні 08 копійок процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Злочин вчинено за наступних обставин.

Наказом Національної академії внутрішніх справ №118 о/с від 29.07.2014 ОСОБА_8 зараховано курсантом Прикарпатського факультету (м.Івано-Франківськ) Національної академії внутрішніх справ денної форми навчання за державним замовленням.

Наказом Львівського державного університету внутрішніх справ №204 о/с від 31.08.2012 ОСОБА_8 присвоєно спеціальне звання «рядовий міліції».

ОСОБА_8 , будучи в силу присвоєного йому спеціального звання особою рядового складу органів внутрішніх справ України та відповідно до ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» - працівником правоохоронного органу, діючи умисно, вчинив придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, за наступних обставин.

14.03.2015 курсанти третього курсу Прикарпатського факультету (м.Івано-Франківськ) Національної академії внутрішніх справ ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вирішили придбати особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який кожен з них планував зберігати для особистого вживання. Невелику частину придбаного наркотичного засобу курсанти планували спільно вжити того ж дня.

З метою придбання наркотичного засобу 14.03.2015 ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_8 . Будучи знайомим з особою, що здійснював незаконний збут наркотичних засобів у м.Івано-Франківську, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, та в силу цього, маючи реальну можливість виконати прохання ОСОБА_11 , ОСОБА_8 погодився придбати та надалі збути особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, за ціною 150 гривень за згорток.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на придбання та незаконний збут наркотичного засобу, ОСОБА_8 близько 18 год 30 хв громадським транспортом приїхав до торгового центру «Арсен», що по вул.Миколайчука, 2 у м.Івано-Франківську, звідки зателефонував ОСОБА_11 , повідомивши про місце їх зустрічі.

Після цього, близько 19 год 15 хв 14.03.2015, ОСОБА_8 , з метою придбання наркотичного засобу, який він попередньо планував збути ОСОБА_11 , зателефонував до особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з котрим узгодив можливість зустрічі.

Діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_11 , 14.03.2015 о 19 год 16 хв ОСОБА_8 у приміщенні торгового центру «Арсен», що по вул.Миколайчука, 2 у м.Івано-Франківську, зустрівся із останнім, від якого одержав 600 гривень для придбання з метою збуту чотирьох згортків з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісу.

Одержавши грошові кошти, ОСОБА_8 пішов у напрямку будинку №28, що по вул.Івасюка у м.Івано-Франківську, поблизу якого повинен був придбати у особи, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, наркотичний засіб. Однак, побоюючись бути викритим та не маючи змоги спілкуватися з особою, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, внаслідок розрядження мобільного телефону, ОСОБА_8 повернувся до торгового центру «Арсен», де поставив свій телефон на підзарядку.

Після цього, о 20 год 26 хв 14.03.2015, ОСОБА_8 повторно зателефонував до особи, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, якому запропонував зустрітися дещо пізніше того ж таки дня.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, о 20 год 53 хв 14.03.2015 ОСОБА_8 пішов у двір будинку АДРЕСА_2 , де до нього згідно попередньої домовленості підійшов особа, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження.

Близько 21 год 14.03.2015, знаходячись у дворі будинку №32 по вул.Івасюка у м.Івано-Франківську, ОСОБА_8 придбав у особи, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, 12,533 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, розфасованого в чотири згортки, за що передав останньому грошові кошти в розмірі 600 грн, попередньо одержані від ОСОБА_11 .

З метою збуту придбаного у особи, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, наркотичного засобу, ОСОБА_8 громадським транспортом перевіз даний наркотичний засіб на вул.Незалежності у м.Івано-Франківську та вийшов на зупинці біля кінотеатру «Космос», звідки пішки пройшов на вул.Коновальця м.Івано-Франківська, де по телефону призначив зустріч із ОСОБА_11 .

О 21 год 27 хв 14.03.2015, поблизу торгового закладу «Вопак», що у м.Івано-Франківську по вул.Коновальця, 13а, ОСОБА_8 згідно попередньої домовленості зустрівся із ОСОБА_11 та діючи умисно, з метою досягнення злочинного результату, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, особисто поклав у кишеню куртки останнього чотири попередньо придбані у особи, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, згортки з наркотичним засобом, який згідно висновку експерта №09/12-0343 від 15.03.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, у кількості 12,533 грама.

Не визнаючи своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, обвинувачений ОСОБА_15 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Івано-Франківського міського суду від 28.04.2017 скасувати, провадження у справі закрити. Вважає, що висновки суду першої інстанції, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Вважає, що в ході судового слідства не здобуто належних та достовірних доказів його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що:

- протоколи про результати спостереження за особою від 26.03.2015 (спостереження за ОСОБА_11 ) та від 27.03.2015 (спостереження за ОСОБА_8 ) є недопустимими доказами, не можуть бути використаними при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Зокрема, протоколи спостереження не відповідають вимогам ст. 104, 105 КПК України, оскільки складені оперуповноваженим відділу внутрішньої безпеки МВС України ОСОБА_16 , який безпосередньо не приймав участь у проведенні спостереження, при цьому осіб, які проводили спостереження. не вказано Крім того, до протоколів спостереження не долучені зведення УОС УМВС, на підставі яких, як зазначено в протоколах, вони складені. До зазначених протоколів спостереження долучено носії інформації, на яких містяться декілька фотознімків, при перегляді яких встановлено, що вони не відповідають змісту протоколів. Стверджує, що жодного фотознімку або відеозапису, які би фіксували обставини вчинення кримінального правопорушення, викладені в протоколах, немає. Також достовірність відомостей, викладених у протоколах спостереження викликає обґрунтовані сумніви, оскільки в них вказано такі деталі, які можуть бути встановлені тільки при детальному огляді предметів, а саме - про те, що ОСОБА_17 збув ОСОБА_18 , а той в подальшому збув ОСОБА_19 паперові згортки білого кольору, про те, що їх розмір 2x3 см, про те, що в згортках міститься невідома речовина, а також що речовина є наркотичною, та й під час обшуку 14.03.2015 р. за місцем проживання ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 паперові згортки білого кольору не вилучалися.

- обшук 14.03.2015р. в кімнаті АДРЕСА_3 було проведено слідчим прокуратури без ухвали слідчого судді - незаконно, оскільки підстав, зазначених у ст. 233 КПК України (безпосереднє переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні злочину) не було, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_23 , який був понятим при проведенні обшуку, який вказав, що його було запрошено до участі в слідчій дії працівниками міліції о 21-30 год. 14.03.2015 р., він сів з ними до автомобіля, приїхали до гуртожитку по АДРЕСА_4 і чекали, в 22-19 год. розпочався обшук. Таким чином протокол обшуку від 14.03.2015 р. є недопустимим доказом, а як наслідок і всі інші, що пов`язані з ним докази, а саме: висновок експерта від 15.03.2015 р. № 09/12-0343; висновок експерта від 15.03.2015 р. № 09/12-0344; протоколи НСРД від 21.03.2015 р. з додатками за номером телефону ОСОБА_24 ; протокол НСРД від 21.03.2015 р. з додатками за номером телефону ОСОБА_25 ; протокол НСРД від 21.03.2015 р. з додатками за номером телефону ОСОБА_26 ; протокол НСРД від 21.03.2015 р. з додатками за номером телефону; ухвали слідчих суддів апеляційного суду Івано-Франківської області ( т.2,а.с.195- 201).

- матеріали (протоколи, стенограми та диски) з інформацією з транспортно-телекомунікаційних мереж мобільних телефонів Глушка, ОСОБА_27 , ОСОБА_20 не можуть бути доказом вини ОСОБА_24 , оскільки не містять інформації щодо придбання наркотичних засобів ОСОБА_28

- дані, які містяться в ухвалах суду про надання дозволу спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку, долучених до матеріалів провадження під час судового розгляду справи за клопотанням прокурора, є недопустимими доказами з огляду на вимоги ч.12 ст. 290 КПК України, оскільки їх не було відкрито стороні захисту. З цього приводу Верховний Суд України у Постанові від 16.03.2017 року (справа № 5-364кс16) дав роз`яснення про те, що невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі, ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України є підставою для визнання таких доказів недопустимими.

- судом перекручені показання свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_25 . Зокрема, останній показав, що ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_32 мали конфлікт з ОСОБА_28 через проблеми з невикупом золотого хрестика ОСОБА_20 в ломбарді, а не через попереднє придбання у нього наркотичних засобів, як вказано про це у вироку та не відповідає дійсності.

- за фактом збуту 14.03.2015 Курієм ОСОБА_8 наркотичного засобу Івано-Франківським ВП НП ГУНП розслідується кримінальне провадження за ч.2 ст. 307 КК України. Однак, суд не врахував, що матеріали провадження щодо ОСОБА_33 виділені формально, до цього часу підозра ОСОБА_34 не оголошена, слідчі дії з ним не проводилися і він, як виявилося в судовому засіданні, жодного разу слідчим не допитувався.

- показання свідка ОСОБА_25 , не можуть бути доказом вини ОСОБА_35 , внаслідок їх упередженості, оскільки Добрянським попередньо була укладена угода з прокурором про визнання винуватості. Зокрема, за вироком Івано-Франківського міського суду від 02.12.2015 р. ( справа № 344/16435/15-к) ОСОБА_25 за скороченою процедурою визнано винним за ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України та призначено покарання. При укладенні угоди зі слідством він сформулював спільно з стороною обвинувачення визначену версію події і даючи згодом показання в якості свідка він змушений був притримуватися саме цієї версії. Звертає увагу на практику ЕСПЛ, зокрема висновок в справі «Навальний та Офіцеров проти Росії» ( по скаргах № 46632/14 і 28671/14) від 23.02.2016 р., відповідно до якого, використання процедури досудової угоди і винесення на цій підставі вироку ставить під сумнів можливість цієї особи виступати свідком в кримінальній справі проти заявників.

- не відповідають дійсності твердження у вироку суду (а. 7) про те, що згідно висновків від 15.03.2015 р. №№ 43,44,40,42,41 у оглянутих ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 відповідно виявлено факт вживання ними канабіноїдів, ознак сп`яніння не виявлено (т. 1, а.с. 220-234, т.2, а.с. 125,135). Згідно висновку № 42 Івано-Франківського обласного наркологічного диспансеру від 14.03.2015 р. під час огляду о 02-45 год. у ОСОБА_8 не виявлено факту вживання ним канабіноїдів.

Звертає увагу, що вирок складений поза межами нарадчої кімнати, оскільки суд перебував у нарадчій кімнаті для складання вироку 20 хвилин, а проголошував вирок, що викладений друкованим текстом на 13 сторінках, протягом 45 хвилин.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити;

- прокурор заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу з приводу поданої апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до положень вказаної норми закону, суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, цих вимог закону суд в повній мірі не дотримався.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України не надав аналіз всім зібраним по справі доказам щодо їх допустимості, достовірності та достатності, не обґрунтував свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, не вказав які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину та навів мотиви за якими він не приймає доводи обвинуваченого про недопустимість певних доказів та недоведеність його вини у вчиненні злочину.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

З вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вини своєї за висунутим обвинуваченням не визнав. Суд мотивуючи доведеність вини при встановлених у вироку обставинах, вдався лише до перелічення доказів у справі, наданих стороною обвинувачення, не надав їм належної оцінки та не навів мотивів прийнятого рішення щодо винуватості обвинуваченого з огляду на його позицію в суді першої інстанції, не перевіривши його доводи та доводи сторони захисту про визнання доказів недопустимими, та формально розцінивши позицію обвинуваченого як бажання уникнути кримінальної відповідальності.

Зокрема, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 було покладено докази, які здобуті шляхом проведення негласних слідчих дій. Разом з тим, обвинувачений вказує на те, що вважає недопустими доказами протоколи негласних слідчо-розшукових дій, так як на стадії досудового розслідування при ознайомленні з матеріалами провадження вони не були відкриті для захисту, а тільки під час розгляду справи в суді були долучені прокурором до матеріалів справи.

Відповідно до ч.1,2 ст.290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Долучення вказаних постанов та протоколів під час судового розгляду суперечить вимогам ч.12 ст.290 КПК України, згідно якої, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 року по справі №671/463/15-к, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Верховний Суд України також зауважив, що надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

Разом з тим, суд першої інстанції вищевказані обставини не дослідив і не встановив, чи відкривались стороні захисту протоколи негласних слідчо-розшукових дій і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання)

При вирішенні цього питання суду першої інстанції необхідно враховувати, що відповідно до вимог ч.9 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Таким чином, сторона обвинувачення повинна надати суду відповідні письмові підтвердження про те, що сторона захисту мала доступ до вищевказаних протоколів негласних слідчо-розшукових дій і матеріалів які були правовою підставою проведення таких дій.

Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження вирок щодо ОСОБА_8 складається із 13 друкованих аркушів (Т.2 а.с.214-220). Разом з тим, із журналу судового засіданні вбачається, що суд в нарадчій кімнаті при постановлені вироку знаходився тільки 31 хвилину.

Вищевказані обставини дають підстави вважати, що доводи сторони захисту про виготовлення вироку суду поза межами нарадчої кімнати є обґрунтованими, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і тягне за собою безумовне скасування вироку суду.

Пункт 6 ч.1 ст. 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду в разі, якщо суд припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказані істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409, 412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 28 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Івано-Франківському міському суді Івано-Франківської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5