АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
25 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гаврилівка Вишгородського району Київської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту за таких обставин.
Так, у невстановлений слідством час та місці ОСОБА_9 незаконно придбав у невстановленої слідством особи психотропну речовину - амфетамін, яка містилась в поліетиленовому пакетику з пазовим замком.
11.04.2013 року приблизно о 19.50 год., ОСОБА_9 , незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, психотропну речовину та, перебуваючи в салоні автомобіля «ВАЗ 1500», д.н. НОМЕР_1 , запаркованого біля буд. № 33-А по вул. Г.Наумова в м. Києві, помітив працівників міліції, які направились до нього. Намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, ОСОБА_9 викинув придбану психотропну речовину на підлогу вищевказаного автомобіля, а саме під праве переднє пасажирське сидіння. В подальшому ОСОБА_9 був затриманий працівниками міліції, які виявили та в подальшому вилучили з підлоги автомобіля поліетиленовий пакетик з пазовим замком з порошкоподібною речовиною світлого кольору.
За висновком хімічної експертизи № 905х від 22.04.2013р. подана на дослідження порошкоподібна речовина світлого кольору, вилучена 11.04.2013 року у ОСОБА_10 містить психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну, в перерахунку на суху речовину, становить 0,208 г.
Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000р. № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких заборонено » в «Таблиці 2», є психотропною речовиною.
На даний вирок захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, зі змінами від 26 серпня 2015 року (т.1 а.с. 207-212), в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок ґрунтується на висновках, які не підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду, а висновки суду містять істотні суперечності.
Так свідок ОСОБА_11 надав в суді показання зі слів затриманих осіб, а його показання про те, що ОСОБА_7 при затриманні визнавав належність йому пакетика з речовиною, суперечить тим показанням, які він надавав на досудовому слідстві, змінюючи їх і в судовому засіданні, що викликає сумнів у їх достовірності.
Свідок ОСОБА_12 лише підтвердив, що він складав протокол огляду місця події, а інших обставин не пам`ятає, що не є доказом вини ОСОБА_7 .
За протоколом огляду місця події від 11 квітня 2013 року, при огляді автомобіля «Жигулі» на підлозі зі сторони пасажирського сидіння виявлено пакетик з порошкоподібною речовиною, ОСОБА_13 повідомив, що він належить ОСОБА_7 , який його викинув при появі працівників міліції, однак ОСОБА_7 ці обставини заперечував.
Таким чином захисник стверджує, що суд послався на показання ОСОБА_13 , який не допитувався в судовому засіданні, а протокол огляду місця події містить суперечності.
Висновок експерта від 22.04.2013 року №905х містить тільки висновок про речовину з пакетика та не доводить вину ОСОБА_7 , а висновок експерта про змиви з долонь рук ОСОБА_7 не є належним та допустимим доказом, оскільки змиви отримані з порушенням визначеного законом порядку вилучення речових доказів.
Не є таким доказом і вирок Святошинського районного суду м. Києва від 14 серпня 2013 року відносно ОСОБА_13 , оскільки відносно ОСОБА_7 обставини за цим вироком не досліджувались, а ОСОБА_13 вказував на ОСОБА_7 з метою укладення угоди з прокурором.
Заслухавши пояснення захисника і обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію, прокурора, який не визнав вимоги апеляції захисника, повторно дослідивши докази, допитавши ОСОБА_13 , прослухавши в судовому засіданні звукозапис судового засідання суду першої інстанції від 9.12.2014 року в частині показань свідка ОСОБА_11 , вислухавши сторони в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає до задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування із закриттям кримінального провадження, виходячи з таких підстав.
Як убачається к вироку щодо ОСОБА_7 , доказами його винуватості є:
- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 , про те, що він був понятим при вилученні наркотиків в автомобілі, де було дві особи, зі слів затриманих осіб, ОСОБА_9 продав наркотичний засіб іншому, потім під сидінням на якому перебував ОСОБА_9 був знайдений пакетик з наркотиками, білий порошок. На питання працівників міліції ОСОБА_9 відповів, що це «амфетамін», належить йому і він його продавав;
- показання свідка ОСОБА_12 , слідчого Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, про те, що він складав протокол огляду місця події;
- протокол огляду місця події від 11.04.2013 року, відповідно до якого проведено огляд автомобіля, що був запаркований навпроти будинку № 33А по вул. Ген.Наумова в м. Києві, д.н.з. НОМЕР_1 , марка «Жигулі 1500 L», в якому перебували ОСОБА_13 та ОСОБА_9 . На запитання чи має ОСОБА_13 заборонені законом речі, він відповів, що має та дістав з правого карману джинсів поліетиленовий пакет з пазовим замком з порошкоподібною речовиною всередині та пояснив, що це «амфетамін», який він зберігає для власних цілей. Крім того в автомобілі поряд з правим переднім пасажирським сидінням на якому сидів ОСОБА_9 на підлозі лежить прозорий поліетиленовий пакет з пазовим замком в якому знаходиться порошкоподібна речовина світлого кольору. ОСОБА_13 пояснив, що даний пакет належить ОСОБА_14 , а також повідомив, що свій пакетик він придбав у ОСОБА_10 за 250 грн. ( т.1 а.с.98-107);
- висновок експерта від 22.04.2013 року №905х, відповідно до якого подана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,038 г, вилучена 11.04.2013 року біля ОСОБА_10 містить психотропну речовину амфетамін. Маса амфетаміну, в речовині, становить 0,208 г. ( т.1 а.с.105-108);
- висновок експерта від 22.04.2012 року №904х, відповідно до якого на наданих на дослідження марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з долоней рук ОСОБА_10 , вилучених під час проведення огляду місця події від 11.04.2013р., виявлено психотропну речовину - амфетамін в слідовій кількості (т.1 а.с.110-113);
- вирок Святошинського районного суду м.Києва від 14.08.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_13 засуджений за ч.1 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання у ОСОБА_10 та зберігання психотропної речовини без мети збуту (т.1 а.с. 149-151).
Суд не прийняв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що вилучена в автомобілі ОСОБА_13 речовина йому не належить, а залишки амфетаміну на руках є наслідком вітання з ОСОБА_13 , якого затримали раніше і у якого знайшли амфетамін, зазначивши, що вони спростовуються сукупністю досліджених доказів.
Колегія суддів погоджуючись з висновком суду про те, що судово-хімічні експертизи від 22.04.2013р. №905х та №904хбули проведені експертами з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, проте, висновки експертів за експертизами підлягали оцінці щодо винуватості ОСОБА_7 в сукупності з іншими дослідженими судом доказами, у залежності від того чи є вони належними та допустимими.
Так, приймаючи як доказ винуватості ОСОБА_7 показання свідка ОСОБА_11 в частині належності ОСОБА_7 знайденого в автомобілі амфетаміну та його продажу, які він надав зі слів ОСОБА_7 та ОСОБА_13 при складанні протоколу огляду місця події від 11.04.2013 року, суд першої інстанції не врахував, що вказаний свідок надавав показання з чужих слів.
Відповідно до ч. 4 ст. 97 КПК України суд може визнати доказами показання з чужих слів, якщо сторони погоджуються визнати їх доказами.
З журналу судового засідання та звукозапису судового засідання суду першої інстанції від 9.12.2014 року в частині показань свідка ОСОБА_11 , який був прослуханий в суді апеляційної інстанції слідує, що сторона захисту обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не надавали згоди визнати доказами показання з чужих слів цього свідка, допитаного за клопотанням прокурора, відсутність такої згоди вони підтвердили і в суді апеляційної інстанції.
Незважаючи на невиконання вимог ч. 4 ст. 97 КПК України, суд першої інстанції у вироку визнав показання свідка ОСОБА_11 в цій частині допустимим доказом.
Проте, з ч. 2 ст. 97 КПК України показання з чужих слів можуть бути визнані допустимим доказом у разі, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. Оскільки показання свідка ОСОБА_11 в частині показань зі слів ОСОБА_7 та ОСОБА_13 при складанні протоколу огляду місця події від 11.04.2013 року, є недопустимими доказами в силу вимог ч. 4 ст. 97 КПК України, то суд не мав підстав для визнання таких показань допустимими доказами.
А тому колегія суддів визнає показання свідка ОСОБА_11 в частині показань зі слів ОСОБА_7 та ОСОБА_13 при складанні протоколу огляду місця події від 11.04.2013 року, недопустимим доказом.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що показання свідка ОСОБА_11 в цій частині суперечать даним занесеним до протоколу огляду місця події від 11.04.2013 року (т.1 а.с.98-102), який підписано свідком як понятим без зауважень, у якому зазначено, що ОСОБА_7 заперечив належність йому знайденого біля пасажирського сидіння поліетиленового пакетика з речовиною, а всі дані які занесені до цього протоколу суд першої інстанції визнав належними і допустимими доказами.
Ці обставини підтверджують посилання апеляційної скарги захисника, що суд першої інстанції постановив вирок за наявності суперечливих доказів.
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтвердив лише те, що він як слідчий складав протоколу огляду місця події від 11.04.2013 року, а інших обставин не пам`ятає.
Вирок Святошинського районного суду м.Києва від 14.08.2013 року (т.1 а.с. 149-151), за яким ОСОБА_13 засуджений за ч.1 ст.309 КК України не міг визнаватись належним доказом в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, оскільки обставини вчинення цього правопорушення ОСОБА_7 при винесенні вироку щодо ОСОБА_13 не досліджувались і рішення щодо винуватості ОСОБА_7 за цим вироком не приймалось.

Однак суд першої інстанції при дослідженні вироку Святошинського районного суду м.Києва від 14.08.2013 року щодо ОСОБА_13 мав звернути увагу на встановлені відносно ОСОБА_13 обставини вчинення кримінального правопорушення, його затримання і вилучення поліетиленового пакетику з амфетаміном.
Ці обставини, досліджені судом апеляційної інстанції та обставини встановлені шляхом допиту апеляційним судом ОСОБА_13 , вказують на те, що ОСОБА_13 11.04.2013 року приблизно о 19 год. 50 хв. був затриманий біля будинку 33-а по вул. Генерала Наумова, де у нього вилучено у поліетиленовому пакетику психотропну речовину амфетамін.
Допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_13 пояснив що підвозив на своєму автомобілі ОСОБА_7 , який продав йому амфетамін, його затримали коли він вийшов з автомобіля та знаходився біля будинку, а коли оглядали машину, де був ОСОБА_7 та знаходили там пакетик, він був на відстані від машини і цього не бачив.
Проте, за протоколом огляду місця події від 11.04.2013 року, який розпочато о 20 год. 40 хв. та закінчено о 22 год. 20 хв., слідує, що в автомобілі «ВАЗ 1500», д.н.з. НОМЕР_1 , запаркованого біля буд. № 33-А по вул. Г.Наумова в м. Києві знаходяться ОСОБА_13 та ОСОБА_7 і при цьому огляді ОСОБА_13 на пропозицію працівника міліції дістав з карману поліетиленовий пакетик з пазовим замком, з порошкоподібною речовиною, як він зазначив: «амфетаміном», який був вилучений. Біля переднього пасажирського сидіння, на якому знаходився ОСОБА_7 , на підлозі виявили та вилучили поліетиленовий пакетик з пазовим замком, з порошкоподібною речовиною. На запитання працівника міліції ОСОБА_7 пояснив, що не знає кому належить пакетик, а ОСОБА_13 пояснив, що цей пакетик належить ОСОБА_7 , який його викинув при появі працівників міліції, а свій пакетик він придбав у ОСОБА_7 .
Таким чином, обставини щодо знаходження в автомобілі ОСОБА_13 та вилучення у нього під час огляду поліетиленового пакетика з пазовим замком, з порошкоподібною речовиною суперечать обставинам щодо ОСОБА_13 , які встановлені за вироком Святошинського районного суду м.Києва від 14.08.2013 року відносно ОСОБА_13 та показанням ОСОБА_13 в суді апеляційної інстанції.
Однак на ці суперечності суд першої інстанції уваги не звернув, а сторона обвинувачення їх не усунула.
Не усунуті і суперечності за протоколом огляду місця події від 11.04.2013 року, за яким виявлені під час огляду «два поліетиленових пакета з пазовим замком в яких знаходиться порошкоподібна речовина світлого кольору, які поміщені в поліетиленовий прозорий пакет в кількості 2 штуки тобто один пакет з пазовим замком в один прозорий пакет, який прошито ниткою та опечатано печаткою для пакетів №1 Святошинського РУ» (т.1 а.с.108 оберт).
Однак у протоколі огляду місця події від 11.04.2013 року та матеріалах кримінальної справи відсутні дані щодо процесуального оформлення з визначенням: який з пакетиків був вилучений у ОСОБА_13 , а який - у ОСОБА_7 .
Згідно висновку експерта від 22.04.2013 року №905х (т.1 а.с.106-109) об`єкт дослідження надійшов у прозорому пакеті з полімерного матеріалу, прошитий ниткою білого кольору, кінці якої скріплені склеєними паперовими смужками з відбитком печатки: «для пакетів №1. МВС України. Святошинське районне управління Головного Управління МВС України в м. Києві» на написом: «Вилучено при ОМП з автомобіля ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_2 /підпис/.Поняті 1./підпис/ ОСОБА_15 2/підпис/ ОСОБА_11 , Слідчий Святошинського РУ л-нт міліції /підпис/ О.Г…». При розпакуванні пакета виявлено полімерний пакет з пазовим замком, який містить порошкоподібну речовину білого кольору масою 1,038 г ( т.1 а.с.106 оберт), з відповідними зображеннями на ілюстративних таблицях (т.1 а.с.108-109)
Таким чином, за відсутності даних про вилучення цього пакетика саме у ОСОБА_7 виникає обґрунтований сумнів у тому, який з двох пакетиків з речовиною надано на дослідження.
Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що висновок експерта від 22.04.2013 року №905х не можна вважати належним доказом відносно винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, з огляду на те, що не усунуті сумніви у тому, що пакетик у якому знаходився об`єкт дослідження було вилучено саме у ОСОБА_7 .

Також, колегія суддів констатує, що органи досудового слідства не перевірили доводи ОСОБА_7 щодо походження на його долонях слідів амфетаміну з руки ОСОБА_13 , у якого вилучили пакетик з амфетаміном, після привітання з ним за руку, а суд першої інстанції не звернув уваги на цю обставину, хоча в судовому засіданні обвинувачений та його захисник наголошували на цих обставинах, формально пославшись на докази, які судом апеляційної інстанції визнані неналежними.
Таким чином, прокурор та слідчий не виконали обов`язку, передбаченого ч. 2 ст. 9 КПК України, про всебічне повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження та не перевірили обставини, які виправдовують ОСОБА_7 , а суд, не приймаючи до уваги показання обвинуваченого не врахував вимоги ст. 17 КПК України, за якими обов`язок доведення винуватості особи покладається на сторону обвинувачення, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Виходячи з наведених вище обставин щодо належності доказів, а також через не усунутий сумнів щодо обставин походження слідів психотропної речовини на долонях ОСОБА_7 , висновок експерта від 22.04.2012р. №904х, відповідно до якого на наданих на дослідження марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з долоней рук ОСОБА_10 , вилучених під час проведення огляду місця події від 11.04.2013р., виявлено психотропну речовину - амфетамін в слідовій кількості (т.1 а.с.110-113) не може бути використаний на підтвердження належності ОСОБА_7 вилученого пакетика з психотропною речовиною, як доказу незаконного придбання та зберігання ОСОБА_7 психотропної речовини без мети збуту.

А тому, відповідно до ч.1 ст. 85 КПК України, висновок експерта від 22.04.2012 року №904х також визнається колегією суддів неналежним доказом відносно винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і можливості їх отримати вичерпані, оскільки, як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції прокурор не надав інших доказів.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, кримінальне провадження закривається.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417,418,419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України скасувати, кримінальне провадження № 0005311 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ЄУНС 759/13184/14-к
№ апеляційного провадження 11-кп/796/26/2016
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_16
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1