УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/3997/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2017 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №296/3997/16-к за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 березня 2017 року відносно
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродж. м. Житомира, гр-на України, з н/повною середньою освітою, учень ПТУ № 5 м. Житомира, проживає в АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживає АДРЕСА_4 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.185 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених і фактичних обставин справи, просить змінити вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22.03.2017 р. шляхом виключення у ньому кваліфікуючої ознаки дій обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як «вчиненого повторно», в решті цей вирок залишити без змін. Зазначає, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку по епізоду вчинення грабежу у потерпілого ОСОБА_14 дії ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України, як такі, що виразились у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб. Разом з цим, судом першої інстанції, у порушення вимог ст.337 КПК України, не врахував, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 даний злочин вчиняли вперше та є раніше не судимими, а тому кваліфікація їх дій «як вчиненого повторно» є помилковою. Посилаючись на наведене, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування або зміни судового рішення.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75, ч.1 ст.76, ст.104 КК України, звільнено обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі, з терміном випробування 2 роки. Зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання - 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75, ч.1 ст.76, ст.104 КК України, звільнено обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі, з терміном випробування 2 роки. Зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.75, ч.1 ст.76, ст.104 КК України, звільнено обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі, з терміном випробування 2 роки. Зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередню особисте зобов`язання.
Зараховано ОСОБА_11 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 19 січня 2017 року по 09 лютого 2017 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання, за сукупністю вироків, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 24.02.2016 р., та визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Після набрання вироком законної сили зараховано засудженому термін тримання під вартою відповідно до вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 24.02.2016 р.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в солідарному порядку на користь TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ СМАЧНИЙ СВІТ» матеріальної шкоди на загальну суму 7 109 грн. 60 коп.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_13 судовий збір на користь держави 640 грн.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до положень ст.100 КПК України.
Вирок в частині засудження ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в апеляційному порядку не оскаржено.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 06 січня 2016 року близько 02 год. 30 хв. ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу будинку №31 по вул. В. Бердичівській в м. Житомирі, побачили раніше не знайомого їм ОСОБА_14 .
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, діючи узгоджено, ОСОБА_12 підійшов до ОСОБА_14 та попросив цигарку. Продовжуючи свої злочинні дії, діючи згідно розподілу ролей, в той час, коли ОСОБА_12 просив цигарку, ОСОБА_11 підбіг до ОСОБА_14 вихопив з його лівої руки жіночу сумочку чорного кольору, яка належить ОСОБА_15 , в якій знаходився мобільний телефон марки «LG» в корпусі чорно-білого кольору ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , вартістю 4200 гривень та грошові кошти у сумі 300 гривень. В цей час ОСОБА_16 спостерігав за навколишньою обстановкою для того, щоб попередити ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про присутність сторонніх осіб у разі, якщо їх дії будуть викриті.
Після вчинення відкритого заволодіння чужим майном, що належить ОСОБА_15 , ОСОБА_11 разом із ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця скоєння злочину зникли і в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд, а саме: за пропозицією останнього продали ОСОБА_18 .
Таким чином, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відкрито викрали чуже майно, що належить ОСОБА_15 , а саме: мобільний телефон марки «LG» в корпусі чорно-білого кольору ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , вартістю 4200 гривень та грошові кошти в сумі 300 гривень, чим спричинили останній матеріальної шкоди на загальну суму 4500 гривень.
Крім цього, 07 квітня 2016 року, близько 16 год. ОСОБА_11 перебував поблизу будинку АДРЕСА_5 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного з проникненням до підсобного приміщення, спеціально призначеного для зберігання речей.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_11 у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, перебуваючи в під`їзді № 1 поблизу вікна 10 поверху вказаного будинку, пересвідчившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, застосувавши фізичну силу, за допомогою шматка арматури, який знайшов у вказаному під`їзді, зірвав навісний замок вхідних дверей підсобного приміщення та проник до нього.
Перебуваючи в даному підсобному приміщенні та оглянувши його, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, біля однієї зі стін він виявив гірський велосипед марки «Vitamin» у корпусі біло-зеленого кольору вартістю 600 гривень та гірський підлітковий велосипед марки «Dеmanchе», вартістю 800 гривень, які належать ОСОБА_19 .
В подальшому ОСОБА_11 , утримуючи викрадене майно при собі, місце скоєння кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 матеріального збитку на суму 1400 гривень.
Крім того, 28.07.2016 року близько 14 години ОСОБА_12 зайшов до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого за адресою: АДРЕСА_6 ,де у відчиненій шухляді за барною стійкою помітив грошові кошти, що належать ФОП ОСОБА_20 та вирішив їх викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, в цей час та місці ОСОБА_12 , скориставшись відсутністю уваги працівника кафе «Кофейок» та пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу викрав чуже майно, а саме грошові кошти в сумі 1328 грн. 00 коп., спричинивши потерпілому ОСОБА_20 матеріального збитку на вказану суму.
Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_12 зник з місця події та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Також 27.08.2016 близько 03 год. 40 хв. неповнолітній ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_13 перебували поблизу нічного кіоску TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ СМАЧНИЙ СВІТ», що розташований за адресою: м. Житомир, вул. Корольова, 50.
В цей час у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на повторно викрадення будь-якого цінного майна поєднаного із проникненням до приміщення. ОСОБА_12 поділився з ОСОБА_13 вказаним злочинним умислом. Останній злочинний умисел підтримав, тим самим вступив з ОСОБА_12 в попередню злочинну змову щодо спільного вчинення крадіжки поєднаної із проникненням до приміщення.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до приміщення, діючи за попередньою змовою групою осіб, у цей час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_13 , пересвідчившись в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, підійшли до вищеописаного кіоску, розташованого за вказаною адресою.
Знаходячись у вказаному місці, скориставшись тим, що вікно, через яке продавець здійснює продаж товару не зачинено, а сам продавець спить, діючи узгоджено, ОСОБА_13 , тримаючи за ноги ОСОБА_12 , та таким чином спрявши йому поштовхом відчинити вказане вікно, допоміг останньому незаконно проникнути до приміщення зазначеного кіоску. Продовжуючи перебувати передньою частиною тулубу в кіоску, ОСОБА_12 оглянув даний кіоск та викрав наступне чуже майно та грошові кошти в сумі 6657 грн. 89 коп., а саме:
- жувальну гумку «Орбіт» в кількості 45 пачок, кожна з яких вартістю 6 грн. 30 коп., загальна вартість яких складає 283 грн. 50 коп.;
- запальнички виробника «БІК» в кількості 15 штук, кожна з яких вартістю 5 грн. 55 коп., загальна вартість 83 грн. 25 коп.;
- запальнички «П`єзо кольоровий оксамит» в кількості 20 штук, кожна з яких вартістю 3 грн. 37 коп., загальна вартість 67 грн. 40 коп.;
- цигарки «Честерфілд» в кількості 1 пачки вартістю 17 грн. 56 коп.;
Після цього, ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_13 , утримуючи викрадене майно та грошові кошти при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили TOB «ТОРГОВИЙ ДІМ СМАЧНИЙ СВІТ» матеріальної шкоди на загальну суму 7 109 грн. 60 коп.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку своїх апеляційних вимог, пояснення захисників, які не заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Ухвалюючи вирок щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , суд першої інстанції вказаних вимог процесуального закону не дотримався.
Так, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку, по епізоду вчинення грабежу у потерпілого ОСОБА_14 , дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України - як дії, що виразились у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів провадження, обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, вчинено вперше, вони були раніше не судимими. Згідно обвинувального акта, обвинувачення за кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.186 КК України - «повторність», їм не пред`являлося, а тому в цій частині така кваліфікація їх дій судом першої інстанції є помилковою.
За таких обставин, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та ст.413 КПК України є підставою для відповідної зміни судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 22 березня 2017 року в частині кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 22 березня 2017 року кваліфікуючу ознаку дій обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 за ч.2 ст.186 КК України «як вчиненого повторно».
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді :