АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ст. КПК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 грудня 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
слідчого ОСОБА_9 ,
представників ТОВ «Рубікон Моноліт» - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою директора ТВО «Рубікон Моноліт» ОСОБА_13 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2016 року задоволено клопотання заступника начальника СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000012 від 27.02.2016 року, про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунках ТОВ «Рубікон Моноліт» (№ НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (українська гривня), № НОМЕР_4 (російський рубль), № НОМЕР_4 (українська гривня), № НОМЕР_5 (українська гривня), № НОМЕР_4 (долар США), відкритого в філії Дніпропетровського обласного управління ПАТ «Ощадний банк України» (МФО 305482), м. Дніпро (м. Дніпропетровськ), пр-т. Гагаріна, буд. 115, зупинивши видаткові операції по вищевказаним рахункам за винятком видаткових операцій, пов`язаних з перерахуванням грошових коштів по сплаті податків, зборів (обов`язкових платежів) в бюджет або державні цільові фонди по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування та пов`язаних з виплатою заробітної плати.

Мотивуючи прийняте рішення слідчий суддя вказав, що службові особи ТОВ «Рубікон-моноліт» (), організовуючи фінансово-господарську діяльність підприємства та будучи відповідальними за її результати, в період 2014 2015 рр., в порушення вимог Податкового кодексу України №2755-VI від 02.12.2010 року, відобразили у податковому обліку підприємства господарські операції з отримання товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Вест Груп» (), ТОВ «Лабрія Груп» (), ТОВ «Тадіс Плюс» () та ТОВ «Агрофлексгруп 2015» (), які мають ознаки «фіктивності», ухилились від сплати до бюджету сум з податку на додану вартість у розмірі 3 536 000 грн., чим спричинили фактичне ненадходження в бюджет держави коштів в особливо великих розмірах.

За даним фактом в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстровано кримінальне провадження №0000012 від 27.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Слідчий суддя в ухвалі також вказав, що в період 2014-2015 років, підприємства ТОВ «Вест Груп» (), ТОВ «Лабрія Груп» (), ТОВ «Тадіс Плюс» () та ТОВ «Агрофлексгруп 2015» () не здійснювали товарні поставки продукції в адресу підприємства ТОВ «Рубікон-моноліт» ().

При відпрацюванні ланцюга щодо формування незаконного податкового кредиту від ТОВ «Вест Груп» (), ТОВ «Лабрія Груп» (), ТОВ «Тадіс Плюс» () та ТОВ «Агрофлексгруп 2015» () до ТОВ «Рубікон-моноліт» () встановлені підприємства, які задіяні в схемах ухилення від оподаткування шляхом легалізації безтоварних операції, а саме надання незаконних послуг по формуванню податкового кредиту з ПДВ та завищення валових витрат, із якими ТОВ «Рубікон-моноліт» () декларувало фінансово-господарські відносини, а саме: ТОВ «Турбо сіті» (), ТОВ «Оріон» (), ТОВ «Домінінт ЮА» ().

Крім того, в ухвалі вказано, що до реєстрації підприємств ТОВ «Вест Груп» (), ТОВ «Лабрія Груп» (), ТОВ «Тадіс Плюс» () та ТОВ «Агрофлексгруп 2015» (), ТОВ «Турбо сіті» (), ТОВ «Оріон» (), ТОВ «Домінінт ЮА» () та інших, мали відношення невстановлені слідством особи, які без дійсного наміру здійснювати діяльність, пов`язану з виробництвом та продажем товарно-матеріальних цінностей, виконанням робіт та наданням послуг, використовуючи реквізити та банківські рахунки підприємств з ознаками фіктивності документально оформляли неіснуючі операції з постачання товарно-матеріальних цінностей, робіт і послуг після чого, дані документи використовувалися різними суб`єктами господарської діяльності для відображення в бухгалтерському та податковому обліку, з метою незаконного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, що призвело до ухилення від сплати податків підприємств реального сектору економіки. Діяльність вищевказаного підприємства спрямована на надання послуг підприємствам реального сектору економіки щодо мінімізації податків, тобто завищення податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат з податку на прибуток підприємство, розкрадання коштів, отриманих злочинних шляхом з подальшою їх легалізацією шляхом переведення безготівкових коштів у готівку, а також з виведення грошових коштів до тіньового сектору економіки.

З вказаною ухвалою не погодився директор ТОВ «Рубікон Моноліт» ОСОБА_13 , який подав апеляційну скаргу і просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на грошові кошти.
В обґрунтування своєї скарги ОСОБА_13 вказав на те, що ухвала слідчого судді, на його думку, винесена без достатніх на це підстав та з суттєвим порушенням норм КПК України. Вважає, що арешт був фактично накладений на рахунки ТОВ «Рубікон Моноліт», яке не має жодного процесуального статусу в даному кримінальному провадженні, а матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів стосовно того, що ТОВ «Рубікон Моноліт» є підозрюваною або особою, яка в силу Закону несе цивільну відповідальність за шкоду завдану діяннями підозрюваних. Також посилається на відсутність заявленого цивільного позову, для забезпечення якого необхідно було накласти арешт на рахунки. Звертає увагу на те, що рахунки, на які накладено арешт не є речовим доказом, а слідчим не доведено, що ТОВ «Рубікон Моноліт» отримувало будь яку неправомірну вигоду від вчинення кримінального правопорушення. Крім того, на переконання директора, санкціями інкримінованих статей не передбачено вид покарання за вчинення кримінальних правопорушень у вигляді конфіскації або спеціальної конфіскації, а при застосуванні арешту слідчим суддею не був прийнятий до уваги принцип розумності та співмірності обмеження права власності та наслідки арешту майна для ТОВ «Рубікон Моноліт», що призвело до порушення нормальної господарської діяльності підприємства.
Заслухавши суддю - доповідача, думку представників ТОВ «Рубікон Моноліт» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили ухвалу слідчого судді скасувати, а слідчому відмовити в задоволенні клопотання, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши надані матеріали та матеріали кримінального провадження, заслухавши думку осіб у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала слідчого судді від 15 листопада 2016 року була постановлена без виклику заявника в порядку ч. 2 ст. 172 КПК України.
Разом з тим, про існування даної ухвали представник ТОВ "Рубікон Моноліт" дізнався лише 02 грудня 2016 року від працівників банку та після цього, своєчасно директором ТОВ «Рубікон Моноліт" була подана апеляційна скарга. За таких обставин, колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження даної ухвали слідчого судді не пропущений.
Як вбачається з представлених до апеляційного суду матеріалів, в провадженні начальника СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000012 від 27.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
11 листопада 2016 року слідчий СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області з метою встановлення відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та відшкодування завданих збитків по кримінальному провадженню звернувся до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на рахунки в ТОВ "Рубікон Моноліт", із забороною проведення по вказаних рахунках будь-яких видаткових операцій, за винятком виплат по заробітній платі.
Розглянувши зазначене клопотання, слідчий суддя прийшов до висновку, що воно є обґрунтованим та підлягає задоволенню, оскільки дані, викладені у матеріалах кримінального провадження дають підстави для висновку, що з метою встановлення відомостей про обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення, накладення арешту на грошові кошти, - є необхідним.
Колегія суддів зазначає, що у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.
Виходячи зі змісту ч. 1 ч. 6 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Слідчий суддя під час судового провадження накладає арешт на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Крім того, в силу ст. 173 ч. 2 КПК України слідчий суддя при вирішенні питання про арешт майна повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 31) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Згідно вимог ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Вивчивши надані апеляційному суду матеріали, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим суддею вищевказані вимоги процесуального закону виконані не були.
Так, накладаючи арешт на грошові кошти ТОВ "Рубікон Моноліт", які знаходяться на рахунках, відкритих в ПАТ КБ «Ощадний банк України», слідчий суддя в ухвалі не вказав, яким чином вони відповідають критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 цього Кодексу, не вказав правову підставу для арешту майна; достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, не звернув увагу на відсутність цивільного позову. Слідчий суддя також не звернув увагу на необхідність розумності та співрозмірності обмеження права власності, не зазначив в ухвалі яке ж саме відношення посадові особи ТОВ "Рубікон Моноліт" мають до вказаного кримінального правопорушення.
В апеляційному суді була заслухана думка слідчого з приводу поданого клопотання про накладення арешту на майно, але його доводи фактично зводяться лише до припущень про наявність порушень з боку ТОВ "Рубікон Моноліт".
Посилання слідчого судді про накладення арешту на грошові кошти ТОВ "Рубікон Моноліт" та те, що службові особи ТОВ "Рубікон Моноліт" умисно ухилялися від сплати податків на додану вартість, а гроші, які знаходяться на рахунку вказаного підприємства отримані внаслідок злочинної діяльності, слідчим суддею належно не перевірені. Посилання слідчого у клопотанні про те, що ТОВ «Вест Груп», ТОВ «Лабрія Груп», ТОВ «Тадіс Плюс», ТОВ «Агрофлексгруп 2015», ТОВ «Турбо сіті», ТОВ «Оріон», ТОВ «Домінінт ЮА» не здійснювали товарні поставки продукції на адресу ТОВ "Рубікон Моноліт", не містить конкретних доказів, а є лише припущенням слідчого, яке не підтверджено належним чином.
Крім цього, слідчим суддею не враховано те, що для визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням, що є обов`язковим і визначальним для правової кваліфікації за ст. 212 КК України, законом передбачено обов`язкове проведення експертизи. Саме експертне дослідження є єдиним та належним доказом. Але в даному кримінальному провадженні експертного висновку немає, що стосується висновку аудиторської фірми «Аудит-Дніпроконсульт» про збитки у розмірі 3 536 000 гривень, то вони за своїм змістом також носять припущення щодо такого розміру. Згідно свідчень представників ТОВ «"Рубікон Моноліт" через низьку якість висновків, вказана аудиторська фірма «Аудит-Дніпроконсульт» не рекомендована Аудиторською палатою України для залучення в проведенні експертиз.
Також, колегія суддів зауважує, що у даному кримінальному провадженні не визначено процесуальний статус посадових осіб ТОВ "Рубікон Моноліт" та їхня роль, жодній особі у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру. Слідчим суддею не звернуто уваги на те, що лише у одного контрагента у даному кримінальному провадженні виявлені порушення податкового законодавства, а щодо інших таких даних немає.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що слідчим окрім подання клопотання про заходи забезпечення, інших належних процесуальних, слідчих, розшукових дій для встановлення істини по справі, тривалий час не здійснюється.
Колегія суддів погоджується з доводами представників ТОВ "Рубікон Моноліт", стосовно того, що слідчий суддя безпідставно зобов`язав банки надавати інформацію про банківську таємницю прокурору, оскільки лише окремою ухвалою, в установленому порядку надається доступ до банківської таємниці. Крім того, накладення арешту на рахунки ТОВ "Рубікон Моноліт" обмежує ведення господарської діяльності, а також позбавляє можливості участі у тендерах, в результаті чого ТОВ "Рубікон Моноліт" терпить значні збитки. Тобто слідчим суддею не був належним чином прийнятий до уваги принцип розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Вказаними представниками надано і копії договорів, згідно яких ТОВ "Рубікон Моноліт" було своєчасно виконані замовлення щодо будівництва оборонних споруд для військових ЗС України, що перебувають в зоні АТО.
Представниками ТОВ "Рубікон Моноліт" апеляційному суду також надані акти перевірок податковими органами вказаного товариства, згідно яких вбачається, що суттєвих порушень вимог чинного законодавства ТОВ "Рубікон Моноліт" не виявлено.
Отже колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду клопотання слідчого та виходячи з цього прийшов до поспішного висновку про необхідність накладення арешту на грошові кошти ТОВ "Рубікон Моноліт", що у відповідності до положень п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Не виконання слідчим суддею вимог ч. 3 ст. 172 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Тому колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді від 15 листопада 2016 року про накладення арешту на рахунки ТОВ "Рубікон Моноліт" відкритих у ПАТ "Ощадний банк України», суперечить фактичним обставинам провадження та постановлена з порушенням чинного процесуального закону, а тому підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду.
Частиною 3 статті 172 КПК України передбачено, що в разі якщо слідчий суддя, суд встановив що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу директора ТВО «Рубікон Моноліт» ОСОБА_13 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 листопада 2016 року про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунках ТОВ «Рубікон Моноліт» (№ НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (українська гривня), № НОМЕР_4 (російський рубль), № НОМЕР_4 (українська гривня), № НОМЕР_5 (українська гривня), № НОМЕР_4 (долар США), відкритого в філії Дніпропетровського обласного управління ПАТ «Ощадний банк України» (МФО 305482), м. Дніпро (м. Дніпропетровськ), пр-т. Гагаріна, буд. 115 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ ФР ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_9 про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунках ТОВ «Рубікон Моноліт» - повернути прокурору для усунення недоліків, в строк 72 години з дня отримання копії ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду: