АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 лютого 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000306 від 29.06.2016 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівців, українця, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 12 грудня 2016 року,

за участю: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 12 грудня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт на строк 90 (дев`яносто) годин.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_5 не обиралася.

Вирішено питання пов`язане з речовими доказами та судовими витратами.

На вказаний вирок суду 1-ї інстанції обвинуваченим ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що обвинувачений просить апеляційний суд скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину.

Єдиний унікальний № 726/1415/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Провадження № 11-кп/794/53/17 Доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 185 КК України
Свої вимоги обґрунтовує тим, що оглянутий протокол від 14.07.2016 року в каб. № 422 2-б Небесної сотні м. Чернівці і передані ОСОБА_10 не містять дати. Також вказує, що предмети «речдоками» не являються, та невідомо, як вони туди потрапили, де зберігалися, коли і у кого вилучені.

Крім цього, вказує, що з показами свідка ОСОБА_11 не ознайомлений, при цьому, остання не була заявлена, як свідок, чим порушено ст. 138 КПК України.

На вказану апеляційну скаргу надійшло заперечення від державного обвинувача прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_12 , зі змісту якого вбачається, що прокурор просить апеляційний суд вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Інших апеляційних скарг від учасників судового розгляду не надходило.

Як зазначив районний суд у своєму вироку ОСОБА_5 28.06.2016 року приблизно о 18:38 годин перебуваючи в приміщенні ТОВ «Метро Кеш Енд Керрі України», що розташований по вул. О. Вільшини, 1-Д в м. Чернівці, переслідуючи корисливу мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, скориставшись неуважністю персоналу, умисно, таємно викрав товарно-матеріальні цінності ТОВ «Метро Кеш Енд Керрі України». А саме:

-дві палки ковбаси марки «Суджук», одна з яких 350 грам вартістю 56,85 гривень, інша 380 грам вартістю 61,72 гривень;

-чотири пляшки коньяку, ємкістю 0,5 літри, марки «Коктебель», вартістю 91,19 гривень кожна;

-дві пляшки коньяку, ємністю 0,25 літри, марки «Болград», вартістю 53,89 гривень кожна;

-чотири плитки молочного шоколаду з мигдалем марки «Frey», вартістю 44,92 гривень кожна.

Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_5 поклав викрадений товар під верхній одяг та пройшовши повз каси розрахунку за придбання товару, умисно не пред`явив до огляду касиру вказаний товар та не розрахувався за нього. В подальшому маючи реальну можливість розпорядитися викраденим майном, пройшов сигнальну рамку антикрадійних воріт, після чого був затриманий працівниками охорони при спробі втекти, чим заподіяв ТОВ «Метро Кеш Енд Керрі України» матеріальну шкоду на загальну суму 770,79 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, та просили її задовольнити на підставах наведених в ній, міркування прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 , які вважають, що вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_5 покарання слід змінити, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Статтею 307 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути

законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, вирок районного суду ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в ньому наведені належні і достатні мотиви і підстави для його ухвалення.

Будучи допитаним в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні вказаного кримінального правопорушення повністю не визнав та надав суду покази аналогічного змісту, з показами, які надавав в районному суді, з яких вбачається, що 28 червня 2016 року він не мав мети викрадати будь-який товар з ТЦ «Метро», при цьому, зазначив, що те, що там відбулося це є цивільно-правові відносини. Також пояснив, що якщо представник потерпілої сторони не заявив цивільний позов, то відсутня матеріальна шкода. Наполягав на тому, що його права були порушені, а саме зібрані та досліджені докази у судовому засіданні є не допустимими та зібраними під час досудового слідства з порушенням норм КПК. Просив апеляційний суд його виправдати.

Представник потерпілого ОСОБА_8 будучи допитаним в судовому засіданні апеляційного суду надав покази, аналогічного змісту, які надавав в районному суді. Так, з його показів вбачається, що 28.06.2016 року приблизно о 18:35 год. ОСОБА_5 виніс з магазину товари. Заходив до торгового центру без реєстраційної карточки.

Крім того, обвинувачений був вже неодноразово помічений, як виносив товари і не оплачував їх, про те ті речі не були відмічені спеціальним елементом і не спрацьовували антикрадійні ворота.

Допитаний в районному суді, як свідок ОСОБА_13 пояснив, що працює в патрульній поліції м. Чернівці. Того дня до них прийшло повідомлення про вчинення крадіжки у ТЦ «Метро». Вони приїхали і їм вказали на камері на особу, як потім з`ясувалося це був ОСОБА_5 .. Особисто свідок не бачив, як вчинялася крадіжка. Свідком ОСОБА_13 було проведено поверхневий огляд.

Із наданих районному суду показів свідка ОСОБА_14 , вбачається, що він працював охоронцем у ТЦ «Метро». Їм надавався фоторобот осіб, які підозрюються у викраденні товарів. В цей день, 28.06.2016 року, ОСОБА_5 зайшов до магазину, свідок тримав його в полі зору. Обвинувачений мав свої описові особливості, завжди був одягнутий в якийсь вільний одяг і мав при собі папку. Коли проходив через антикрадійні ворота йому було сказано зупинитися, проте, він певно не почув і прискорив ходу, про що було повідомлено керівництво.

Допитаний, як свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні районного суду пояснила, що 28.06.2016 року працювала у ТЦ «Метро», в її обов`язки входило спостерігати за камерами в торговому залі. В магазині виникла нестача ковбаси. Тому оглянуті були камери і сформовані фотороботи осіб, які підозрювалися, що можуть скоїти крадіжку. ОСОБА_5 заходив до магазину не одноразово, брав візок і клав туди папір туалетний, між папером клав свою

папку у яку потім перекладав товар в рукав і одяг. Тоді це спостерігали приблизно годину по монітору. Остання бачила, як обвинувачений брав м`ясо, ковбасу і шоколад і ховав у рукав.

Крім зазначених показів представника потерпілого та свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними письмовими доказами.

Із даних протоколу огляду місця події від 28.06.2016 року з таблицею ілюстрацій, вбачається, що під час огляду виявлено: дві палки ковбаси марки «Суджук», одна з яких 350 грам вартістю 56,85 гривень, інша 380 грам вартістю 61,72 гривень; чотири пляшки коньяку, ємкістю 0,5 літри, марки «Коктебель», вартістю 91,19 гривень кожна; дві пляшки коньяку, ємністю 0,25 літри, марки «Болград», вартістю 53,89 гривень кожна; чотири плитки молочного шоколаду з мигдалем марки «Frey», вартістю 44,92 гривень кожна. (т.1, а.к.п. 14-17).

Дані з протоколу огляду предметів від 14 липня 2016 року свідчать про те, що в пакеті знаходяться чотири скляні пляшки ємністю 0,5 л., які в середині заповненні рідиною темно-коричневого кольору. На даних пляшках наявна етикетка виробника «Коктебель». Також наявні в ньому ще дві скляні пляшки ємністю 0,25 л. на яких наявна етикетка виробника «Белград» (т. 1, а.к.п. 21).

З даних протоколу огляду та перегляду відеозапису від 19 липня 2016 року

вбачається, що слідчий СВ СУ ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_15 провів огляд предметів та перегляд відеозапису, а саме огляд ДВД-диска, який був наданий працівниками патрульної поліції в м. Чернівці, на якому наявне відео подій 28.06.2016 року. Під час перегляду відеозапису відображено службовий кабінет служби безпеки ТОВ «Метро», в якому, зокрема, сидить особа чоловічої статті та тримає в руках папку. В подальшому, особа чоловічої статі, голос якої лунає по за об`єктивом відео камери, говорить особі чоловічої статі, яка сидить на стільці, наступне: «пропоную провести поверхневу перевірку, встаньте будь-ласка, покладіть сюди свою папку, поверніться спиною. Ви знаєте, що підозрюєтесь у скоєні правопорушення?», на що особа чоловічої статі відповідає «Ні». Після чого, відбувається поверхневий огляд в ході якого у особи чоловічої статі під курткою виявляють речі, які просять викласти на стіл, а саме шість скляних пляшок, заповнені рідиною темно-коричневого кольору, дві палки ковбаси, чотири плитки шоколаду. Провівши поверхневий огляд працівник патрульної поліції питає у особи чоловічої статі «як вас звати», на що останній відповів « ОСОБА_5 ». На питання «що ви скажете про це все?», ОСОБА_5 відповідає «даний товар я купив на ринку Зелений та в магазин він увійшов з даним товаром» (т.1, а.к.п. 27).

Із даних протоколу огляду та перегляду відеозапису від 20 липня 2016 року вбачається, що слідчий СВ СУ ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_15 в присутності представника потерпілого ОСОБА_8 провів огляд предметів та перегляд відеозапису, а саме огляд ДВД-диска, який був наданий менеджером з майнової безпеки ОСОБА_8 , на якому наявне відео подій 28.06.2016 року.

Під час перегляду відеозапису відображено центральний вхід у ТОВ «Метро Кеш енд Керрі». Згідно таймеру 18:09:35 в середину магазину заходить

особа чоловічої статті віком 55-63 років, одягнутий у плащ та в руках наявна папка. В подальшому, дана особа разом із візком направилась у різні відділення ТЦ «Метро», де згідно наданих відеозаписів за 28.06.2016 року поскладав у свій візок продукти харчування та спиртні напої.

Під час перегляду відеозапису під назвою «01 доказ крадіжки (28-06-16 18*24*33).avi» вбачається, що вищеописана особа о 18:38:00 починає з свого металевого візка ховати продукцію, яку взяв з торгівельних прилавків (т.1, а.к.п. 31).

Із даних, які містяться у довідки наданої ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» вбачається, що станом на 28 червня 2016 року вартість товару, який був вказаний вище становить 770,79 грн.(т.1, а.к.п. 46).

Будь-яких підстав не довіряти вказаним вище і наведеним у вироку доказам колегія суддів не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності і допустимості, а також у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, об`єктивно узгоджуються між собою, взаємодоповнюють один одного та повністю у своїй сукупності відтворюють картину вчиненого.

Покази обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він нічого не крав на думку колегії суддів, спростовуються перевіреними апеляційним судом доказами, а тому така позиція обвинуваченого може бути розцінена, як обраний ним спосіб захисту з метою уникнення покарання за вчинене.

Такі дії ОСОБА_5 , районним судом було кваліфіковано за ч. 1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Однак, колегія суддів з такою кваліфікацією дій обвинуваченого погодитися не може.

Крадіжка визнається закінченою з моменту протиправного вилучення майна, коли винна особа отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним (зокрема заховати).

Дане кримінальне правопорушення полягало у вчиненні ОСОБА_5 закінченого замаху на вчинення таємного викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування та алкоголю з ТЦ «Метро», які останній заховав під своєю курткою, а саме у внутрішніх кишенях та в рукавах, однак з причин, що не залежали від його волі, злочин не було закінчено, оскільки був помічений та затриманий працівниками охорони ТОВ «Метро».

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цій частині необхідно змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, тобто, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна.
Що стосується доводів автора апеляційної скарги про те, що докази у кримінальному провадженні, а саме протокол огляду та перегляду відеозапису від 20 липня 2016 року є недопустимими, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

При цьому, колегія суддів апеляційного суду, виходить із змісту ст. 86 КПК України в якій зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо

він отриманий у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України, а досліджені, як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 вказують саме на їх допустимість, оскільки отримані в порядку передбаченому КПК України.

Частиною 2 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що при призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 65, 66, 67 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, характеризується посередньо, на спеціальних обліках не перебуває, обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання районним судом не встановлено, і обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, проте встановив за можливе призначити покарання у виді громадських робіт в межах, встановлених санкцією частини статті, однак з призначеним покаранням колегія суддів погодитися також не може.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із завіреної копії форми № 1 (т. 1, а.к.п. 68) ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Згідно із Законом України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» зі змінами та доповненнями, - пенсійний вік для чоловіків настає після досягнення віку 60 (шістдесяти) років.

На момент розгляду даного кримінального провадження в районному суді обвинувачений досяг 63 (шістдесяти трьох) років, тобто пенсійного віку.

Відповідно до ч. 3 ст. 56 КК України громадські роботи не призначаються особам, зокрема, які досягли пенсійного віку.

Відповідно до ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, зокрема, у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду і в цій частині необхідно змінити, призначивши ОСОБА_5 , з врахуванням зазначених у вироку обставин, покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , частково задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 грудня 2016 року, щодо ОСОБА_5 обвинуваченого за ч. 1 ст. 185 КК України в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання

змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят ) гривень.
В іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя