Справа №587/1809/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/827/16 Суддя-доповідач - Макаровець

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" грудня 2016 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 19 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Труфанівка Рильського району Курської області Російької Федерації, росіянин, громадянин України, з середньо-технічною освітою, одружений, працездатний, не військовозобов`язаний, приватний підприємець, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Пустогород Глухівського району Сумської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має малолітню дитину, працездатний, військовозобов`язаний, не працевлаштований, зареєстрований в АДРЕСА_3 , проживає в АДРЕСА_4 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

з участю прокурора - ОСОБА_9

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників - ОСОБА_10 , ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій прокурор просить вирок Сумського районного суду Сумської області від 19 липня 2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Згідно вироку, ОСОБА_8 в період часу з 06 березня 2014 року по 09 червня 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ УМВС України в Сумській області та під час звільнення мав спеціальне звання «старший лейтенант міліції». У період з 02 жовтня 2014 року по 15 листопада 2014 року брав участь в антитерористичній операції на території Донецької і Луганської областей.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівниками правоохоронних органів є, у тому числі, працівники органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. ст. 1, 20 Закону України «Про міліцію», ОСОБА_8 виконував функцію офіційного представника державного збройного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, інтереси суспільства та держави від противоправних посягань, тобто був службовою особою правоохоронного органу - представником влади, на якого ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 4, ст. 5, ч. 2, 4 ст. 10 Закону України «Про міліцію» покладено обов`язки: діяти тільки на підставі, в межах повноважень і способами, які передбачені Конституцією та Законами України, у своїй діяльності керуватись принципами законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, виконувати свої обов`язки неупереджено, у точній відповідності з законом, поважати гідність особи і виявляти до неї гуманне ставлення, захищати права людини, брати участь у розкритті кримінальних правопорушень, незалежно від місцезнаходження і часу, у разі виявлення подій, що загрожують особистій безпеці громадян або громадській безпеці, зобов`язаний вжити заходів до запобігання та припинення правопорушень, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, у взаємовідносинах з громадянами повинен виявляти високу культуру і такт.

Згідно вимог ст. 2 Закону України «Про міліцію» в основні завдання ОСОБА_8 входило: забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігати правопорушенням та здійснювати їх припинення; виявляти кримінальні правопорушення; приймати участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

ОСОБА_8 при невстановлених обставинах, у невстановлений день та час, в невстановленому місці придбав саморобний радіокерований вибуховий пристрій, який у подальшому, впродовж невстановленого часу зберігав без передбаченого законом дозволу, в обраному ним місці, а саме за м. Суми, на території Сумського району, за першим поворотом на Сумське ЛВ УМГ, на відстані близько 330 метрів від автошляху «Суми-Путивль-Глухів», в залізобетонній трубі, що лежала під асфальтним покриттям.

Наприкінці травня 2015 року ОСОБА_7 зустрів поблизу належного йому гаражного боксу свого знайомого ОСОБА_8 , якого він знав протягом 2-х років та в ході розмови запитав у останнього, де можна знайти радіокерований вибуховий пристрій, за допомогою якого можна глушити рибу, на що ОСОБА_8 пообіцяв йому в цьому допомогти.

Ввечері 05 червня 2015 року ОСОБА_8 підійшов до гаражного боксу, який розташований в АДРЕСА_5 , до раніше йому знайомого ОСОБА_7 , який напередодні прохав його знайти радіокерований вибуховий пристрій та повідомив, що вказаний пристрій він знайшов, і за грошову винагороду в розмірі 100 доларів США готовий віддати його ОСОБА_7 призначивши зустріч з ним на 06 червня 2015 року, близько 15 годин, в районі кафе «Калібрі», що знаходиться у м. Суми по вул. Харківській, 2-а.

На пропозицію ОСОБА_8 . ОСОБА_7 погодився.

Надалі 06 червня 2015 року, близько 15-ї години, поблизу магазину «Лотос», який розташований в м. Суми по вул. Харківській № 1, ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 грошову винагороду в розмірі 100 доларів США. Після отримання даної грошової винагороди у ході розмови ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 місце, де останній може забрати радіокерований вибуховий пристрій, а саме за м. Суми, на території Сумського району, за першим поворотом на Сумське ЛВ УМГ, на відстані близько 330 метрів від автошляху «Суми-Путивль-Глухів», в залізобетонній трубі, що лежала під асфальтним покриттям. Таким чином ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_7 пристрій, що містить у собі вибухові речовини, без передбаченого законом дозволу.

У подальшому, 06 червня 2015 року, близько 15 годин 40 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою подальшого використання під час риболовлі, знаходячись у вказаному вище місці, незаконно придбав радіокерований вибуховий пристрій, що містить у собі вибухові речовини, який знаходився у місцевості, зазначеній ОСОБА_8 , та у подальшому зберігав його у належному йому автомобілі марки «Fiat Doblo» № НОМЕР_1 .

Надалі до 16 години 06 червня 2015 року ОСОБА_7 слідуючи на власному автомобілі марки «Fiat Doblo» № НОМЕР_1 по автошляху сполучення «Суми-Путивль-Глухів» на виїзд з м. Суми, в порушення ст.ст. 178 та 325 ЦК України від 16 січня 2003 року № 435-ІV, Постанови Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17 червня 1992 року та додатку № 1 до вказаної постанови, а саме: Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, незаконно зберігав у зазначеному транспортному засобі прихованим у подушці, яка знаходилася на ручці важелю стоянкового гальма між водійським та переднім пасажирським сидіннями, вказаний саморобний радіокерований вибуховий пристрій.

Автомобіль марки «Fiat Doblo» № НОМЕР_1 06 червня 2015 року, близько 16-ї години, під час слідування по автошляху сполученням «Суми-Путивль-Глухів» на виїзд з м. Суми, на 8 км вказаної автодороги, на відстані близько 30 метрів від повороту до Сумського ЛВ УМГ був зупинений співробітниками правоохоронних органів. ОСОБА_7 затриманий в порядку, передбаченому ст. 208 КПК України уповноваженою службовою особою, а саморобний радіокерований вибуховий пристрій вилучений у ході огляду зазначеного транспортного засобу.

Згідно висновку судової вибуховотехнічної експертизи № 41 від 07 червня 2015 року, вилучений у ОСОБА_7 в його автомобілі 06 червня 2015 року пристрій є радіокерованим саморобним вибуховим пристроєм потужністю 400 грамів у тротиловому еквіваленті, що придатний для здійснення вибуху.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними за ч.1 ст.263 КК України та призначено їм по даному закону покарання:

ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування даного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

ОСОБА_8 за ч.1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування даного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Постановлено стягнути в дохід держави з ОСОБА_7 1689 грн. судових витрат за проведення експертиз, з ОСОБА_8 1075 грн. 20 коп. за проведення експертиз.

Внесену за ОСОБА_8 заставу в сумі 25 000 грн. від 13 липня 2015 року повернути заставодавцю ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд застосував кримінальний закон (ст. 75 КК України), який не підлягає застосуванню, звільнивши ОСОБА_8 від фактичного відбування призначеного йому покарання;

- суд у вироку зазначив, що враховує ступінь тяжкості скоєного ним злочину, його позитивну характеристику, відсутність судимостей, наявність на утриманні малолітньої дитини та його участь у проведенні антитерористичної операції, проте, вказані обставини ніяким чином не знижують суспільну небезпеку скоєного ним кримінального правопорушення;

- суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який упродовж 2014 - 2015 років походив службу в органах внутрішніх справ УМВС України в Сумській області та, під час звільнення, мав спеціальне звання «старший лейтенант міліції», вину у скоєному злочині не визнав, при цьому заперечуючи всі обставини вчиненого злочину; а позитивну характеристику ОСОБА_8 невілював злочинним вчинком;

- суд, при призначені покарання, не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ, а саме незаконно придбав, зберігав та збув ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу, радіокерований саморобний вибуховий пристрій потужністю 400 грамів в тротиловому еквіваленті, що придатний для здійснення вибуху, сила якого є досить значною і достатньою для заподіяння суттєвої шкоди життю чи здоров`ю громадян та майну, і не врахував, що зазначений злочин було вчинено саме у той час, коли на території Донецької та Луганської областей України активно тривала антитерористична операція та траплялись вибухи, під час яких гинули громадяни України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисників, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами, належним чином дослідженими судом та учасниками процесу не оспорюються.

Дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України кваліфіковано вірно.

Вирок районного суду відносно ОСОБА_7 ніким не оскаржений.

Разом з тим, доводи прокурора щодо безпідставного звільнення судом на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на думку колегії суддів, є обґрунтованими, вмотивованими та такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року (зі змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог закону суд першої інстанції не виконав.

Пославшись на те, що обвинувачений ОСОБА_13 позитивно характеризується, раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину та приймав участь в антитерористичній операції , як підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням, суд недостатньо врахував те, що:

- злочин, вчинений ОСОБА_8 , відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину;

- характер суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 злочину, а саме те, що радіокерований саморобний вибуховий пристрій, який він збув ОСОБА_7 , придатний для здійснення вибуху значної сили, що може призвести до страшних наслідків, пов`язаних з заподіянням суттєвої шкоди життю чи здоров`ю громадян, а також те, що вказаний злочин було вчинено в небезпечній соціально-політичній ситуації, яка склалася в країні;

- ОСОБА_8 вчинив вказаний злочин в період коли виконував функцію офіційного представника державного збройного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, інтереси суспільства та держави від противоправних посягань, тобто був службовою особою правоохоронного органу. Згідно вимог ст. 2 Закону України «Про міліцію» в основні завдання ОСОБА_8 входило: забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів; запобігати правопорушенням та здійснювати їх припинення; виявляти кримінальні правопорушення; приймати участь у розкритті кримінальних правопорушень та розшуку осіб, які їх вчинили.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.2 ч.1 ст. 413 КПК України), що відповідно до положень п.4 ч. 1 ст. 409 та п.4 ч.1 ст.420 КПК України, є підставою для скасування вироку районного суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та постановлення нового вироку в цій частині.

При цьому, відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На думку колегії суддів призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання у виді 5 років позбавлення волі, не в повному обсязі узгоджується з вимогами ст.ст.50, 65 КК України.

Так згідно з положеннями ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

За приписами ст.65 КК України особі має бути призначене покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, яке за своїм видом та розміром буде необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 позитивно характеризується за місцем роботи та проживання (т.2 а.п.86,110,114), раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, приймав участь в антитерористичній операції.

Про те суд першої інстанції належним чином не врахував зазначені обставини та за відсутності обставин, що обтяжують покарання призначив ОСОБА_8 покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені ч.1 ст. 263 КК України про те, на думку колегії, за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а від так є явно несправедливим через суворість, що відповідно до ч.2 ст. 409, ч.1 ст. 414 КПК України також є підставою для скасування вироку в цій частині.

Тому, враховуючи, що вказані обставини, які є такими, що пом`якшують покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців, оскільки саме такий вид та розмір покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням вищезазначеного, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Підстави для вирішення питання щодо запобіжного заходу, на думку колегії, відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 19 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого скасувати в частині призначення покарання та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок за яким призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Строк відбування призначеного покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Сумського районного суду Сумської області від 19 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.