Дата документу Справа № 320/1325/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 320/1325/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/877/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190,
ч. 1 ст. 357 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянськ Запорізької області, громадянин України, який має середню освіту, не одружений, непрацюючий, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 2 квітня 2014 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 185 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;

2) 10 грудня 2014 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, та його засуджено:
- за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 УК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10 грудня 2014 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили.
Вироком, з урахуванням ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 січня 2017 року про виправлення описки, постановлено строк відбування покарання рахувати з 2 серпня 2016 року. Постановлено зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 2 серпня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 2880 грн., моральну шкоду в розмірі 3000 грн., витрати на оплату послуг адвоката в розмірі 250 грн., всього на суму 6130 гривень.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду в розмірі 6563 грн., моральну шкоду в розмірі 3000 грн., а всього на суму 9563 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні ряду злочинів за наступних обставин.

20 лютого 2016 року, приблизно о 15 годині 35 хвилин, знаходячись у приміщенні кафе «Магніт», розташованого по вулиці Дзержинського у м. Мелітополі, ОСОБА_12 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно із корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_10 знаходиться у стані алкогольного сп`яніння, та за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав належну ОСОБА_10 , заробітну картку «Райффайзен Банк Аваль» № 241167, пін-код до якої йому був відомий. Після чого, ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел 20 лютого 2016 року, із використанням заробітної картки № НОМЕР_1 та пін-коду до неї, таємно викрав грошові кошти, які належать ОСОБА_10 , а саме:
- о 15 годині 35 хвилин з банкомату «Райффайзен Банк Аваль», розташованого за адресою: м. Мелітополь вул. Кірова, 48, грошові кошти в сумі 2800 гривень;
- о 15 годині 39 хвилин з банкомату «Райффайзен Банк Аваль», розташованого за адресою: м. Мелітополь вул. Кірова, 48, грошові кошти в сумі 80 гривень, тим самим, спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2880 гривень.
Крім того, 15 березня 2016 року, приблизно о 15 годині 35 хвилин, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, використовуючи довірливі стосунки з ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що повертати майно не буде, під приводом тимчасового користування, отримав від ОСОБА_13 належне майно його матері ОСОБА_11 - мобільний телефоном «Samsung Galaxy J 5», ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , в корпусі золотистого кольору, вартістю 6173 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Київстар», вартістю 20 гривень на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 50 гривень, сім-карта мобільного оператора «Київстар», вартістю 20 гривень, без грошових коштів на рахунку та карта пам`яті «micro SD», об`ємом 8 гб вартістю 300 гривень, після чого о 15 годині 35 хвилин, того ж дня, з вищевказаним мобільним телефоном з місця вчинення злочину пішов, тим самим заволодів чужим майном, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 6563 гривень.
20 лютого 2016 року, приблизно о 15 годині 35 хвилин, знаходячись у приміщенні кафе «Магніт», розташованого по вул. Генерала Петрова (Дзержинського) у м. Мелітополі, ОСОБА_12 маючи умисел на викрадення офіційних документів, із корисливих мотивів викрав належну ОСОБА_10 платіжну картку «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , пін-код якої йому був відомий. Після чого, ОСОБА_12 , реалізовуючи свій злочинний умисел 20.02.2016 із використанням платіжної картки № НОМЕР_1 та пін-коду до неї, таємно викрав грошові кошти, які належать ОСОБА_10 , а платіжну картку розламав та викинув.
В апеляційних скаргах, не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого і доведеності вини:
- прокурор вважає призначене ОСОБА_7 вироком суду покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України виключається можливість поглинення рівнозначних за видом та розміром покарань. Судом в недостатній мірі враховано кількість епізодів вчинених злочинів, та безпідставно застосовано принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність. Вважає, що суд не врахував наявність у ОСОБА_7 двох непогашених судимостей, вчинення нових злочинів під час іспитового строку. На думку прокурора, висновок суду про вчинення обвинуваченим злочинів внаслідок збігу тяжких особистих обставин та дуже тяжкого матеріального становища нічим не підтверджений. Також зазначає про необхідність виключення рецидиву злочинів, із обставин, що обтяжують покарання.
Просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, виключити рецидив злочинів із обставин, що обтяжують покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді 1 року обмеження волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом частково складання призначених покарань, визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі;
-обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що суд не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щиросердне каяття та сприяння слідству і розгляду справи судом. Зазначаючи, що він погоджується сплатити завдану шкоду, просить суд пом`якшити покарання та, як випливає з його апеляційних вимог, зменшити суму моральної та матеріальної шкоди, яка підлягає відшкодуванню.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка вважала за необхідне вирок скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, пом`якшивши покарання та зменшивши суми, що підлягають стягненню на користь потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції відносно фактичних обставин провадження, які не оскаржувалися і відносно яких, у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися, не перевіряються.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні, за участі захисника, повністю визнав себе винуватим, дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України, визнав цивільні позови потерпілих в повному обсязі, в зв`язку з чим, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів відносно фактичних обставин справи, оскільки вони учасниками судового розгляду не оспорювалися. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачений та інші учасники судового провадження зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого, про зменшення розміру моральної та матеріальної шкоди, що підлягає стягненню на користь потерпілих, не підлягають перевірці апеляційним судом.

Що стосуються призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за кожний злочин окремо, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії середньої та невеликої тяжкості, врахував дані про особу обвинуваченого, які свідчать про те, що він раніше був неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив злочини під час випробування за попереднім вироком, також судом визнано за обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим суд прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинувачений на шлях виправлення не став, є суспільно небезпечною особою і йому слід призначити покарання з позбавленням волі в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з тим, суд першої інстанції в достатній мірі врахував і обставини, які пом`якшують покарання та полягають в щирому каятті та активному сприянні розкриттю вчинених ним злочинів.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, і підстави для пом`якшення покарання відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання окремо за кожний злочин відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Колегія суддів не вбачає підстав для виключення з мотивувальної частини вироку рецидиву злочину, як обставини, що обтяжує покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, оскільки обвинувачений вчинив новий умисний злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, маючи судимість за умисні злочини, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, що не утворює повторності відповідно до ст. 32 КК та Примітки 1 до ст. 185 КК України.

Разом з тим є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ч. 1 ст. 70 КК України, якою не передбачена можливість поглинення рівнозначних за видом та розміром покарань, та м`якості покарання, призначеного за сукупністю злочинів та вироків.
Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, зокрема відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 21 Постанови Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Таким чином суд першої інстанції, призначивши однакове за видом і розміром покарання у виді 2 років позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 2 ст. 190 КК України, безпідставно застосував принцип поглинення покарання при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
Крім того, всупереч висновків суду першої інстанції, характеристика з місця проживання обвинуваченого є формальною та не містить позитивних даних щодо ОСОБА_7 .
Також не підтверджується матеріалами провадження висновок суду про скоєння злочинів обвинуваченим внаслідок збігу тяжких, особистих обставин, та дуже тяжкого матеріального становища.
Наведене дає колегії суддів підстави для висновку, що під час ухвалення вироку суд першої інстанції допустив порушення вимог абзацу 6 пункту 2 частини 3 та абзацу 2 пункту 2 частини 4 ст. 374 КПК України, що потягло за собою неправильне визначення остаточної міри покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, апеляційний суд враховує обставини, які впливають на призначення покарання: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, рецидив злочинів та вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, як обставини, що обтяжують покарання, визнання вини обвинуваченим, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, як обставини, що пом`якшують покарання, та вважає за можливе застосувати принцип часткового складання покарань, призначивши на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10 грудня 2014 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 27 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляд 2 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді 1 року обмеження волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 10 грудня 2014 року, остаточно призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4