Номер провадження: 11-кп/785/238/17
Номер справи місцевого суду: 523/7655/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.01.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,, ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.08.2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Бендери р. Молдови, українка, громадянка України, не працюючої, не одруженої, в силу ст. 89 КК України не маючої судимості, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2
визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 199 ч.2, 204 ч.1, 27 ч.2, 204 ч.2 КК України призначив їй покарання за ст. 199 ч.2 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.
Згідно ст. 76 п.2,3 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце мешкання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про заміну місця проживання та роботи.
- За ст. 204 ч.1 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі дві тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 34000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленою продукції та обладнання для її виготовлення.
- За ст.ст. 27 ч.2, 204 ч.2 призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 85000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленою продукції та обладнання для її виготовлення.
На підставі ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 остаточне покарання, шляхом поглинання більш м`якого покарання більш суворим у вигляді п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 85000 гривень з конфіскацією незаконно виготовленою продукції та обладнання для її виготовлення.
Згідно ст. 72 ч.3 КК України покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.
Строк покарання рахувати з дня проголошення вироку.
Міри запобіжного заходу у ході судового провадження стосовно ОСОБА_8 не застосовувалися, тому після набрання вироком законної сили скасуванню не підлягають.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в особі ОНДЕКЦ процесуальні витрати у загальній сумі 3797,40 гривень, пов`язаних із залученням експертів для проведення технічної експертизи, експертизи спиртовмісних сумішей та технічної експертизи документів (613,80 грв., 2304 грв., 879,60грв.), а також на користь держави в особі ОНДІСЕ процесуальні витрати у сумі 5958 грв., пов`язаних із залученням експертів для проведення судово-трасологічної експертизи під час досудового розслідування,
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

В період часу з січня 2015р. по вересень 2015р., ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , засуджених за тих самих обставин 27.07.2016 року вироком Біляївського районного суду Оденської області, за місцем свого мешкання, розташованого в будинку АДРЕСА_2 за пропозицією ОСОБА_9 займалася незаконним виготовленням та зберіганням алкогольних напоїв з використання обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів та виготовленням шляхом вирізання, а також зберігання марок акцизного податку з метою їх використання при продажу незаконно виготовленої алкогольної продукції.
Реалізуючи свій злочинний намір під час незаконного виготовлення алкогольної продукції, діючи відповідно до раніше розподілених ролей, ОСОБА_9 , здійснював загальне керівництво, забезпечуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 сировиною для виготовлення горілки - спиртом етиловим ректифікованим, тарою для розливу, обладнанням для закриття пляшок, етикетками, підробленим марками акцизного збору та іншим, також роз`яснив технологію виготовлення незаконної алкогольної продукції; ОСОБА_10 відповідно до визначеної їй ролі за місцем свого мешкання за допомогою кольорового принтера марки «Epson XP-313» шляхом копіювання незаконно виготовляла марки акцизного податку України, які в подальшому передавала ОСОБА_9 , який в свою чергу перевозив та передавав підроблені марки акцизного податку ОСОБА_8 , яка за місцем свого мешкання, виконуючи вказівки ОСОБА_9 , конспіративно, шляхом змішування інгредієнтів за визначеною технологією розливала отриману суміш у тару, закупорювала пляшки за допомогою спеціального обладнання, потім обклеювала пляшки з незаконного виготовленими алкогольними напоями вирізаними підробленими марками акцизного збору, зберігаючи алкогольну продукцію за місцем свого мешкання, після чого передавала виготовлену продукцію ОСОБА_9 з метою подальшої її реалізації.
19.09.2015 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено 360 пляшок з етикеткою «Горілка Краля» ємкістю 0,5л. кожна з рідиною прозорого кольору, обклеєних марками акцизного податку України, безпосередньо марки акцизного податку у кількості 791 штук, а також окремо 5 аркушів паперу з надрукованими на них марками акцизного податку.
Відповідно до висновку експерта №12-п від 20.01.2016р. марка акцизного податку для алкогольних напоїв (ЛГП) вітчизняного виробництва зразка 2014 року серійним номером 23ААБЯ357725, якою обклеєна пляшка з рідиною прозорого кольору з етикеткою горілка «Краля Пшенична», вилученої під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 не відповідає аналогічним маркам акцизного податку для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва зразка 2014 року, які знаходяться в офіційному обігу на території України та виготовлена за допомогою кольорового друкуючого пристрою з струменевим способом друку.
Відповідно до висновку експерта №68-п від 18.03.2016р. марки акцизного податку для алкогольних напоїв вітчизняного виробництва зразка 2005р., 2014р., 2015року, один аркуш паперу формату А-4, аркуш паперу розміром 209х227мм., аркуш паперу розміром 160х285 мм., два аркуші паперу розміром 50х97мм., на яких зображені марки акцизного збору України, вилучених під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 не відповідають аналогічним маркам акцизного податку для алкогольних напоїв, які знаходяться в офіційному обігу на території України та виготовлені за допомогою кольорового друкуючого пристрою з струменевим способом друку.
Цього ж дня, 19.09.2015 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено 635 порожніх пляшок ємкістю 0,5л.; 143 пляшки ємкістю 0,5л. з етикетками горілка «Краля Пшенична» з рідиною прозорого кольору; 324 пляшки ємкістю 0,5л. з етикетками горілка «Краля Пшенична» з рідиною прозорого кольору, які обклеєні марками акцизного збору України; 2 каністри ємкістю 30 літрів кожна з рідиною прозорого кольору з запахом спирту; 1 бочку ємкістю 100 літрів з рідиною прозорого кольору з запахом спирту; 1 пластикову ємкість об`ємом 5 літрів з рідиною прозорого кольору з запахом спирту; 555 етикеток з надписом горілка «Краля Пшенична»; 4 опечатаних упаковки з етикетками з надписом горілка «Краля Пшенична»; 2 технічних фена для висушування етикеток на пляшках; 814 марок акцизного збору України; лист формату А-4, на якому зображені марки акцизного податку України; ножиці для вирізання паперу в кількості 3шт.; 17 клеїв олівців; картонну коробку з металевими кришками для закриття пляшок; 2 лейки для розливу рідини; 1 зошит з чорновими записами; ключ для закупорювання кришок на пляшках.
Згідно висновку експертизи №1743 від 25.02.2016 року надані на експертизу рідини у двох пляшках «Краля люботин Пшенична горілка…» є спиртовмісними рідинами міцністю 32,3%, 32,4% об`ємних, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки ї горілки особливі. Технічні умови.» і виготовлені не промисловим способом. Надані на експертизу рідини у двох пляшках без етикеток з написами «1» та «2» є спиртовмісними рідинами міцністю 32,3%, 32,4% об`ємних, які не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки ї горілки особливі. Технічні умови.» і виготовлені не промисловим способом.
Відповідно до висновку експертизи за №1604/05 пляшки закорковані за допомогою наданого на дослідження пристрою, вилученого під час обшуку 19.09.2015р. за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч . 2 ст. 199 КК України - п`ять років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 204 КК України - штраф 1000 н.м.д.г., тобто 17000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

-за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 204 КК України - штраф 3000 н.м.д.г., тобто 51000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на 2 роки.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині залишити вирок суду без змін.

Крім того, вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та є надмірно суворим.

Так, статтею 50 КК України передбачено, що покарання є мірою примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Метою покарання є не лише кара, але й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробувальним терміном 3 роки, а також у вигляді штрафу в розмірі 85 000 грн., суд у вироку зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості, вчинених нею кримінальних правопорушень та послався на те, що вона не була організатором злочинів, свою вину визнала в повному обсязі, раніше не судима, має постійне місце мешкання, міцні соціальні зв`язки, негативно ставиться до скоєного діяння. Обставиною, яка пом`якшує покарання, судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Дійсно вказані обставини мали місце, оскільки під час досудового розслідування, та на всіх його стадіях, на відміну від організатора та співвиконавця злочинів ( ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , засуджених вироком Біляївського районного суду Одеської області від 27.07.2016), ОСОБА_8 повністю визнавала свою вину та надавала правдиві викривальні свідчення, вчинених нею у співучасті злочинів, у зв`язку з чим у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального законодавства України кримінальне провадженні відносно ОСОБА_8 було виділено в окреме провадження Враховуючи вищезазначене, державний обвинувач орієнтував суд на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, з випробувальним терміном на 2 роки, яке, на думку обвинувачення, є мірою покарання, необхідною і достатньою для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів як нею, так і іншими особами.

За таких обставин призначене судом покарання є явно несправедливим через його надмірну суворість та завідому непомірність розміру призначеного судом штрафу, оскільки не враховано майновий стан обвинуваченої.

З урахуванням зазначеного вважаю, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 та ст. 75 КК України, а також невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

Колегія суддів з урахуванням вимого діючого законодавства прийшла до висновку що ці обставини не можуть бути предметом розгляду в апеляційній інстанції і вважає доцільним розглядати апеляцію в межах призначення покарання.

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 вірно кваліфіковані судом за ст.ст. 199 ч.2, 204 ч.1, 27 ч.2, 204 ч.2 КК України.

При призначенні покарання винуватій районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого н злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, раніше не судима, що вона не була організатором, дані про особу обвинуваченої, що вона раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, але визнана такою, що не має судимостей, має постійне місце мешкання, міцні соціальні зв`язки, негативне ставлення до скоєного діяння, тому суд прийшов до висновку, що можливо застосувати до обвинуваченої ст. 75 КК України, оскільки її виправлення та перевиховання можливі без ізоляції від суспільства.

В той же час колегія суддів не може погодитись, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Так суд першої інстанції розглянув справу відносно двох інших осіб, яки скоїли даний злочин і організатору і самому активному злочинцю даного діяння було призначено покарання значно менше ніж обвинуваченій, з чим колегія суддів не погодилась і прокурор в своїй апеляції вказав на цю обставину і попросив зменшити призначене покарання.

Дослідивши доводи прокурора і матеріали справи судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що виходячи з принципу розумності, зваженості та справедливості обвинуваченій необхідно призначити міру покарання з застосуванням до обвинуваченої ст. 75 КК України, оскільки її виправлення та перевиховання можливі без ізоляції від суспільства, раніше не судима, розкаялась, вину визнала. Дане покарання повинно відповідати скоєному і бути сорозмірним з призначеним покаранням іншим учасниками в залежності від скоєного і ролі кожного з них.

В силу ст..76 КК України суд першої інстанції на протязі випробувального строку наклав на обвинувачену ряд обов`язків пов`язаних з виконанням вироку.

Крім того, суд першої інстанції при винесенні вироку не врахував що в діюче законодавства в частині застосування ст. 75,76 КК України внесені зміни, а суд посилався на закон в старій редакції, що в обов`язковому порядку підлягає коректуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 31.08.2016 року відносно ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 199 ч.2, 204 ч.1, 27 ч.2, 204 ч.2 КК України змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

-за ч . 2 ст. 199 КК України - п`ять років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 204 КК України - штраф 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян., що складає 17000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

-за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 204 КК України - штраф 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян., що складає 51000 грн. з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням на 2 роки.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів з питань пробації; повідомляти органи з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині залишити вирок суду без змін.

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

З ориігналом згідно суддя: ОСОБА_2