Провадження № 11-кп/792/342/17
Справа № 683/2952/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 191 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000605 від 29 липня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 березня 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 березня 2017 року
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Майдан Лабунь Шепетівського району Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, приватного підприємця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання з встановленням іспитового строку два роки.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Хижники Старокостянтинівського району Хмельницької області, громадянку України, з середньою освітою, одружену, непрацюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від покарання з встановленням іспитового строку два роки.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази: автомобіль марки «КАМАЗ», державний номер НОМЕР_1 , із причепом, державний номер НОМЕР_2 , залишено ОСОБА_9 ; оригінали накладної № 064064 від 29 липня 2015 року, виконаної через копірку, копію накладної № 064063 від 28 липня2015 року, копію договору складського зберігання зерна № 19 від 14 липня 2015 року, укладеного між ТОВ «Колосал Сервіс» та ПАТ «ДПЗКУ» «Старокостянтинівський елеватор» - постановлено зберігати при матеріалах кримінального провадження; вільні зразки почерку ОСОБА_13 на накладній № 397652 та у зошиті в клітинку, вільні зразки почерку ОСОБА_14 у записнику, обкладинці з-під стартового пакету, роздруківці з інтернету, заяві та трьох видаткових ордерах, а також вільні зразки почерку ОСОБА_10 на записнику та у зошиті - знищено, зерно пшениці в загальній кількості 63640 кг - залишено ТОВ «Енселко-Агро».

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі по 553,98 грн. з кожного.

За вироком суду, ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_10 , шляхом зловживання службовим становищем, в період з 28 липня 2015 року по 29 липня 2015 року вчинили заволодіння та розтрату зерна пшениці ТОВ «Енселко Агро» Старокостянтинівського району Хмельницької області під час перевезення з поля поблизу сіл Радківці та Жабче Старокостянтинівського району на ТОВ Кононівський елеватор Старокостянтинівського району Хмельницької області за таких обставин.
ОСОБА_9 , являючись фізичною особою - підприємцем, здійснював вантажні перевезення зерна пшениці згідно договору про надання послуг по перевезенню вантажів № 01.07.2015/РЭ32ГЗ, укладеного з ТОВ «Енселко Агро» Старокостянтинівського району Хмельницької області. Відповідно п. 1.1 даного договору ОСОБА_9 (виконавець) взяв на себе зобов`язання доставити автомобільним транспортом довірений йому товариством (замовником) вантаж (згідно із транспортною накладною) з місця відправлення до пункту призначення по маршруту вказаного замовником, видати вантаж уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувач), а замовник взяв на себе зобов`язання сплатити плату за перевезення вантажу. У відповідності до пп. 2.3 п. 2 договору ОСОБА_9 зобов`язано нести повну матеріальну відповідальність за псування, знищення або втрату наданих для перевезення вантажів.
ОСОБА_10 , яка працювала на посаді менеджера ТОВ «Енселко Агро», являючись службовою особою підприємства, наділеною повноваженнями щодо виконання адміністративно-господарських функцій, та на підставі договору б/н про повну матеріальну відповідальність від 07 квітня 2014 року, укладеного з товариством, прийняла на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених їй матеріальних цінностей, що належать ТОВ «Енселко Агро» та доставлялись до ТОВ «Кононівський елеватор» (п. 1 договору). Була ознайомлена із наказом директора ТОВ «Енселко-Агро» № 237-ОД від 08 липня 2015 року «Про призначення відповідальними особами на період збирання урожаю 2015 року», відповідно до якого її призначено відповідальною особою за виписку товаро -транспортних накладних по реалізації продукції з поля на елеватори та зернотоки ТОВ «Енселко-Агро», та із Процедурою надходження, зберігання та реалізації зерна на агропідприємствах, здійснювала повноваження, передбачені п. 4.2.3, відповідно до якого відповідальною особою в полі виписуються товаро - транспортні накладні на кожний автомобіль та фіксується реєстрація виїзду кожного завантаженого автомобіля в Журналі обліку вивезення продукції з поля під час збирання урожаю 2015 року.
28 липня 2015 року ОСОБА_9 , являючись матеріально відповідальною особою за передане йому для перевезення зерно, запропонував ОСОБА_10 , яка будучи матеріально відповідальною особою, і за своїм службовим становищем, займалась оформленням передачі зібраного зерна від комбайнера до водія для перевезення, шляхом виписки товаро - транспортних накладних, їх реалізації та видачі пломб для опломбування тентів кузова автомобілів, вчинити розкрадання зерна пшениці під час перевезення з поля поблизу с. Жабче Старокостянтинівського району на ТОВ Кононівський елеватор.
ОСОБА_10 погодилась з даною пропозицією.
Так, 28 липня 2015 року біля 19 години ОСОБА_9 , реалізовуючи попередню домовленість, після завантаження свого автомобіля «КАМАЗ», державний номер, НОМЕР_1 , із причепом державний номер, НОМЕР_2 , зерном пшениці загальною вагою 31360 кг на полі поблизу с. Жабче Старокостянтинівського району, з метою уникнення контролю охорони, всупереч умовам укладеного договору, не забезпечив пломбування тенту вказаного автомобіля, вийняв із прикурювача автомобіля GPS-трекер, тим самим вимкнувши його, здійснив перевезення зерна пшениці до філії ПАТ «ДПЗКУ» «Старокостянтинівський елеватор» по вул. Кривоноса, 1 м. Старокостянтинів. Для безперешкодного перевезення зерна ОСОБА_13 використав товаро - транспортну накладну № 064063 від 28 липня 2015 року, заповнену невстановленою слідством особою, про перевезення зерна з с. Бражинці Полонського району на Старокостянтинівський елеватор.
ОСОБА_10 , згідно розподілених ролей, на порушення п. 4.2.3 Процедури надходження, зберігання та реалізації зерна на агропідприємствах, не виписала товаро - транспортну накладну на перевезення зерна з поля поблизу с. Жабче Старокостянтинівського району на ТОВ Кононівський елеватор, не видала пломбу та не забезпечила пломбування автомобіля з причепом, надала дозвіл на виїзд автомобіля та вивезення зерна з поля.
Вказане зерно пшениці ОСОБА_13 перевіз на Старокостянтинівський елеватор і в період з 20 години 40 хвилин по 21 годину 07 хвилин по фіктивній накладній № 064063 від 28 липня 2015 року здав на Старокостянтинівський елеватор, тим самим спричинив товариству майнову шкоду на суму 102547,2 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, 29 липня 2015 року біля 09 години 30 хвилин ОСОБА_9 , реалізовуючи попередню домовленість, після завантаження свого автомобіля «КАМАЗ», державний номер НОМЕР_1 , із причепом, державний номер НОМЕР_2 , зерном пшениці загальною вагою 32280 кг, на полі поблизу с. Жабче Старокостянтинівського району, з метою уникнення контролю охорони, всупереч умовам укладеного договору, не забезпечив пломбування тенту вказаного автомобіля, вийняв із прикурювача автомобіля GPS-трекер, тим самим вимкнувши його, здійснив перевезення зерна пшениці до філії ПАТ «ДПЗКУ» «Старокостянтинівський елеватор» по вул. Кривоноса, 1 м. Старокостянтинів. Для безперешкодного перевезення зерна ОСОБА_9 використав товаро - транспортну накладну № 064064, в яку особисто вніс завідомо неправдиві дані про пункт навантаження зазначеного автомобіля в с. Бражинці Полонського району та про пункт розвантаження Старокостянтинівський елеватор, під час чого був затриманий працівниками служби охорони ТОВ «Енселко-Агро», чим спричинив товариству майнову шкоду на суму 105555,6 грн.
В свою чергу ОСОБА_10 , згідно розподілених ролей, на порушення п. 4.2.3 Процедури надходження, зберігання та реалізації зерна на агропідприємствах, не виписала товаро - транспортну накладну на перевезення зерна з поля поблизу с. Жабче Старокостянтинівського району на ТОВ Кононівський елеватор, не видала пломбу та не забезпечила пломбування автомобіля з причепом, надала дозвіл на виїзд автомобіля та вивезення зерна з поля.
Всього своїми умисними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричинили ТОВ «Енселко Агро» майнову шкоду на загальну суму 208102,8 грн.
В апеляційній скарзі та в доповненні до неї прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання. Прокурор просить ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно розпорядчих функцій на строк 2 роки. Апелянт зазначає, що суд у порушення вищезазначених вимог закону, визнавши ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими за ч. 4 ст. 191 КК України та призначаючи покарання за даною статтею, не застосував стосовно обвинувачених обов`язкове додаткове покарання, яке передбачене санкцією ч. 4 ст. 191 КК України. Вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, суд, може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, але крім випадків засудження за корупційний злочин. Як встановлено під час досудового розслідування та судового слідства, ОСОБА_10 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в обов`язки якої входило виписка товарно транспортних накладних, облік та фіксація виїзду кожного завантаженого автомобіля під час збирання урожаю 2015 року та без використання свого службового становища не могла б вчинити вказаний злочин.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок суду скасувати з призначенням нового розгляду справи; представника потерпілого ОСОБА_15 , який просить апеляційну скаргу прокурора задовольнити; пояснення обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників, які погоджувались з вироком суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду щодо обох обвинувачених скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції з наступних підстав.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування представником потерпілого була визнана ОСОБА_16 (т. 3, а.с. 1), яка в жодне судове засідання судом не викликалась. Під час підготовчого судового засідання 16 грудня 2016 року на підставі договору про надання правової допомоги, ордеру до участі в справі в якості представника потерпілого судом було допущено адвоката ОСОБА_15 . В подальшому вже 10 лютого 2016 року судом було проведено підготовче судове засідання за участю представника потерпілого ОСОБА_17 .
Відомостей про повідомлення судом першої інстанції представників потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 впродовж всього судового розгляду в справі немає, також немає в справі повідомлень про припинення їх повноважень, що підтвердив в апеляційному суді адвокат ОСОБА_15 , вказавши про те, що про наявність повноважень представника потерпілого ОСОБА_16 йому взагалі невідомо.
За таких обставин колегія суддів вважає, що розглянувши справу в відсутність двох представників потерпілого, належним чином не повідомлених про судовий розгляд справи, без з`ясування їх повноважень та бажання чи небажання участі в судовому розгляді, суд припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції.
Безумовною підставою для скасування судового рішення також є проведення судом першої інстанції судового засідання 13 лютого 2016 року, під час якого судом в відсутність всіх учасників провадження, в тому числі обвинувачених, суд відновив «судове слідство» та з власної ініціативи постановив рішення про витребування ряду доказів, виклик свідка, та про допит обвинуваченого. Вказані порушення, відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, з призначенням відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції.
Також колегія суддів вважає необхідним звернути увагу й на інші порушення судом вимог кримінального процесуального закону, в тому числі й порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , інших основних засад кримінального судочинства.
Під час судового розгляду захист обвинуваченого ОСОБА_9 здійснювала адвокат ОСОБА_7 . Як видно з матеріалів провадження, запису фіксування судового засідання в судове засідання 9 лютого 2017 року захисник не змогла з`явитись в зв`язку з складними погодними умовами (захисник проживає в населеному пункті іншої області), про що повідомив обвинувачений. Про такі ж причини нез`явлення захисника в апеляційному суді підтвердили і сама захисник і обвинувачений ОСОБА_9 . При цьому в апеляційному суді обвинувачений повідомив, що написав заяву, що згоден на слухання справи в відсутність його захисника, з тих підстав, щоб не затягувати судовий розгляд справи. Однак суд першої інстанції, без належної перевірки поданої обвинуваченим заяви, постановив проводити судове засідання в відсутність захисника ОСОБА_7 . Як видно з журналу судового засідання, в даному судовому засідання прокурором оголошувався новий обвинувальний акт, допитувався обвинувачений, суд провів судові дебати, надав останнє слово та видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (т. 3, а.с. 172, 178-180).
В подальшому 13 лютого 2017 року судом першої інстанції, в відсутність сторін кримінального провадження (були присутні згідно журналу лише суддя та секретар судового засідання т. 3, а.с. 181) було «відновлене судове слідство для витребування письмових доказів щодо кількості, вартості викраденого зерна, витребування процедури надходження реалізації зерна, виклик керівника ТОВ «Колосал-сервіс» ОСОБА_18 , уточнення показань обвинуваченого ОСОБА_19 ». Вчинення таких дій судом, на переконання колегії суддів, витребування з ініціативи суду доказів, є порушенням принципів презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності, вказує на упередженість суду.
Згодом 16 березня 2017 року суд знову розглядав справу за відсутності захисника обвинуваченого ОСОБА_9 (як вказали обвинувачений та його захисник в апеляційному суді захисник захворіла, обвинувачений повідомив, що подав заяву щодо слухання справи в відсутність захисника знову ж таки з тих підстав, щоб не затягувати судовий розгляд, що дає апеляційному суду підстави вважати, що такі дії обвинуваченого носять характер вимушених дій). В цьому судовому засіданні, в відсутність адвоката ОСОБА_7 , суд досліджував письмові докази, які в попередньому засідання сам ухвалив витребувати (в даному засіданні вже долучались такі докази «за клопотанням прокурора», допитував обвинувачених, провів судові дебати, надав обвинуваченим останнє слово, видалився до нарадчої кімнати та 20 березня 2017 року ухвалив вирок.
Суд першої інстанції фактично належним чином, як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, в обох випадках не дав належної оцінки поважності причини нез`явлення захисника, не врахував, що така відмова обвинуваченого від захисника фактично є вимушеною відмовою, ухвалив рішення проводити судовий розгляд в відсутність захисника (при цьому в передбаченому чинним КПК України порядку судом рішення про відмову від захисника не ухвалювалось). Такі порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, є істотними, було порушено право на захист обвинуваченого, що не може бути усунуте під час апеляційного розгляду справи, зважаючи також, що захисник, зокрема, згідно приписів ст. 46 КПК України, користується процесуальними правами обвинуваченого, в тому числі брати участь в судових засіданнях, висловлювати свою думку з приводу заявлених клопотань інших учасників судового провадження, брати участь в дослідженні доказів, виступати в судових дебатах).

Слід також зауважити, що як можна зрозуміти з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_8 (який в суді першої інстанції здійснював захист обвинуваченої ОСОБА_10 ) до 14 вересня 2015 року надавав правову допомогу і іншому обвинуваченому ОСОБА_9 (про що свідчить наявний в справі протокол відмови ОСОБА_9 від даного захисника ОСОБА_8 т. 2, а.с. 72). В подальшому до участі в справі в якості захисника ОСОБА_9 залучена адвокат ОСОБА_7 , а захист іншої обвинуваченої здійснював ОСОБА_8 , слід зауважити, що як видно з вироку суду, показання обох обвинувачених суперечили один одному, що потребує перевірки дотримання вимог ч. 1 ст. 46 КПК України.

Апеляційний суд також звертає увагу суду першої інстанції, що питання вирішення долі речових доказів, чітко регламентовані положеннями ст. 100 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок суду, який постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі, якщо при новому судовому розгляді винність обвинувачених буде доведена, обсяг обвинувачення не зміниться або не будуть встановлені інші обставини, які можуть суттєво вплинути на міру покарання, то обране обвинуваченій ОСОБА_10 покарання, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, без призначення додаткового покарання в виді позбавлення права обіймати певні посади, слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2