АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/41/17 Справа № 712/5710/16-к Категорія: ч.2 ст.190, ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні за апеляційною скаргою ОСОБА_8 кримінальне провадження №0001032, зареєстроване 14 грудня 2015 року в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , с. Червеневе Мукачівського району Закарпатської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

20 вересня 2010 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч.1 ст. 185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України, до позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. 16 вересня 2011 року звільнився із Бойківської ВК №16 по відбуттю строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України,-

30 вересня 2011 року близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих міркувань, поблизу гуртожитку, розташованого по АДРЕСА_2 , вчинив шахрайські дії відносно гр. ОСОБА_10 , а саме шляхом обману заволодів його мобільним телефоном марки «Nokia Х200», вартістю 1065грн., чим завдав потерпілому матеріального збитку на вказану суму.

06 листопада 2011 року близько 01.45 години ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля будинку АДРЕСА_3 , під час вчинення розбійного нападу умисно наніс тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_11 в результаті яких настала смерть останнього. Крім того, ОСОБА_8 після нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 заволодів його мобільним телефоном «Nokia 5130» вартістю 800 грн. та грошовими коштами в сумі 200 грн., а всього майном на загальну суму 1000 грн., після чого зник з місця вчинення злочину, чим завдав потерпілому матеріального збитку на вищевказану суму.

Вироком Соснівського районного суду Черкаської області від 08 червня 2016 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України. Призначено покарання за : ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; ч 2 ст. 121 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі; ч. 4 ст. 187 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В силу ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 08.06.2016 року, зарахувавши в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 24.11.2011 року по 08.06.2016 року, тобто на момент постановлення вироку, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення і перебування його в СІЗО, як 2 дні відбування покарання в період з 24.11.2011 року по 08.06.2016 року, тобто на момент постановлення вироку, що становить 9 років 28 днів.

Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_8 залишили до набуття вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 400000 грн. моральної шкоди, завданої злочином. Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь Черкаської міської ради, яка є розпорядником коштів Третьої Черкаської міської лікарні швидкої медичної допомоги» кошти, витрачені на лікування ОСОБА_11 в розмірі 1970,21 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 08 червня 2016 року обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вказаний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, прокурора, потерпілу, захисника, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведених вище положень кримінального процесуального закону місцевим судом повністю не дотримано.

Так, місцевим судом, при обставинах наведених у вироку, було обґрунтовано встановлено, що ОСОБА_8 повторно, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих міркувань, вчинив шахрайські дії відносно гр. ОСОБА_10 , а саме шляхом обману заволодів його мобільним телефоном марки «Nokia Х200», вартістю 1065грн., чим завдав потерпілому матеріального збитку на вказану суму та те, що він же під час вчинення розбійного нападу умисно наніс тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_11 в результаті яких настала смерть останнього. Крім того, ОСОБА_8 після нанесення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 заволодів його мобільним телефоном «Nokia 5130» вартістю 800 грн. та грошовими коштами в сумі 200 грн., а всього майном на загальну суму 1000 грн., чим завдав потерпілому матеріального збитку на вищевказану суму, і вірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.190, ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України.

Посилання ОСОБА_8 в його апеляційній скарзі на те, що під час розгляду кримінального провадження місцевим судом було поверхнево розглянуто справу, не було надано належної оцінки доказам, а деяким доказам оцінка взагалі не була надана та те, що він не погоджується з юридичною правовою кваліфікацією, з юридично правовою оцінкою пред`явленого обвинувачення та оспорює обсяг обвинувачення є невірним.

Так як, з мотивувальної частини вироку вбачається, що місцевий суд прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 , який у судовому засіданні повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні.

Частиною 3 ст. 349 КПК України визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Врахувавши, що обвинувачений та прокурор не оспорювали події і обставини інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, та те, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, місцевий суд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України визнав за достатнє обмежитись допитом обвинуваченого та дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, при цьому роз`яснивши сторонам, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскарження тих обставин, які ніким не оспорюються, в апеляційному порядку.

З технічного запису судового засідання вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_8 було роз`яснено порядок дослідження доказів в порядку ч.3 ст. 349, проти чого останній не заперечував. Тому, доводи апелянта про скасування вироку у зв`язку із неправильною кваліфікацією та поверховим розглядом даного кримінального провадження є помилковим.

У свою чергу не вірними є й посилання апелянта на те, що оскаржуваний вирок місцевого суду, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, був винесений незаконним складом суду. Так як, до складу колегії входили судді ОСОБА_1 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і при цьому суддя ОСОБА_13 16 березня 2016 року під час досудового розслідування розглядала його заяву про відвід слідчого судді ОСОБА_14 .

Оскільки, з положень ст. 75-76 КПК України не вбачається, що суддя який вирішував питання, щодо відводу іншого судді під час досудового розслідування позбавлений права приймати участь в розгляді кримінального провадження по суті.

Крім того, на думку колегії суддів не вбачається підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, виходячи з наступного.

Так, з положень ст.49 КПК України вбачається, що звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності застосовується за наявності трьох умов: 1) закінчення зазначених у законі строків; 2) не вчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; 3) не ухилення особи від слідства або суду.

Як вбачається із санкції ч.2 ст. 190 КК України, з урахуванням положень ст.12 КК України, зазначений злочин за своєю класифікацією відноситься до злочинів середньої тяжкості, а тому відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, для нього встановлено мінімальний строк для звільнення від кримінальної відповідальності за закінченням строків давності 5 років.

Ураховуючи те що, ОСОБА_8 , інкримінований йому злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України був вчинений 30.09.2011 року, і в подальшому цей строк перервався вчиненням останнім наступних злочинів, передбачених ч.2 ст.121 і ч.4 ст.187 КК України, - 06.11.2011 року, які за своєю кваліфікацією відносяться до злочинів відповідно тяжкого та особливо тяжкого, тому з врахуванням положень ч.3 ст.49 КК України, відбулося переривання перебігу давності й строк має обчислюватися з 06.11.2011 року, який сплив 06.11. 2016 року і до обвинуваченого можливо було б звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Проте, ураховуючи те, що з положення ч.2 ст.49 КК України передбачають, що особа, що вчинила злочин не має ухилятися від органів досудового слідства й суду, тобто даним змістом матеріального закону передбачено визнання благополучне закінчення строків давності з дня вчинення злочину і до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа засуджена за вчинений нею злочин певної тяжкості, а оскільки ОСОБА_8 у межах даного кримінального провадження перебував під вартою, тому колегія суддів не вбачає встановлення факту не ухилення останнього від слідства і суду у розумінні наведеного кримінального закону й від так не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за ч.2 ст.190 КК України.

У свою чергу, колегія суддів вважає вірним посилання апелянта у своїй апеляційній скарзі на те, що місцевим судом, при викладенні у вироку обвинувачення встановленого судом, безпідставно зазначено вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння та при призначенні йому покарання, не обґрунтовано застосовано характеризуючу його особу обставину виявлення синдрому алкогольної залежності.

Так як, у обвинувальному акті відсутня така обставина як вчинення ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння, а оскільки суд зобов`язаний, відповідно до положень ст.337 КПК України проводити судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту і може змінити обвинувачення лише якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється обвинувачення, а в фабулі обвинувачення, що викладене в обвинувальному акті відсутнє посилання на вчинення ОСОБА_8 злочину у стані алкогольного сп`яніння, тому таке посилання з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню.

Крім цього підлягає й виключенню з мотивувальної частини вироку й посилання на таку характеризуючи обставину обвинуваченого як виявлення у нього синдрому алкогольної залежності, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані щодо наявності наведеної обставини.

При цьому, виключення зазначених вище посилань з мотивувальної частини вироку не є підставою для зміни призначеного судом покарання ОСОБА_8 , відповідно до положень ст.ст.65-67 КК України, оскільки, з урахуванням думки потерпілої, яка наполягала в суді апеляційної інстанції на призначення обвинуваченому самого суворого покарання, та те що місцевий суд вірно врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочини, одні з яких є тяжкими та особливо тяжкими, крім цього інкриміновані йому злочини спрямованими проти життя особи, що вказує на суспільну небезпечність особи винного.

Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_8 , з наведених вище підстав, підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок місцевого суду зміні.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання термін його перебування під вартою з розрахунку один день перебування під вартою двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 411, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 08 червня 2016 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання про те, що ОСОБА_8 06 листопада 2011 року перебував у стані алкогольного сп`яніння та виявлення синдрому залежності від алкоголю.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2011 року по 23 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :