Провадження №11-кп/772/429/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника-адвоката: ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене в Єдиний Реєстр досудових розслідувань за № 0000532 від 11.02.2013 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2016 року, яким

ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Вінниці, українця, громадянина
України, проживаючого:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.12.2009 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 19.12.2011 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання строком на 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 19.12.2011 та призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, без конфіскації майна.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 6604 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 5 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведену експертизу на користь держави в сумі 1 126 (одна тисяча сто двадцять шість) грн. 44 коп.
Вирішена доля речових доказів. Речові докази, а саме: вилучена під час огляду місця події речовина бурого кольору, пластикова пляшка ємністю 0,33 л з надписом на етикетці «Малятко», вилучене під час огляду місця події пожежне сміття, які зберігаються в камері зберігання речових доказів ВМВ УМВС України у Вінницькій області (колишнього 1-го ВМ ВМВ УМВС України у Вінницькій області) - вирішено знищити

в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 10.02.2013 о 21:30 год., вступивши у попередню змову з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами чоловічої статті, що була направлена на незаконне заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, знаходячись в подвір`ї біля будинку № 106, що по вул. Київська, в м. Вінниці, помітили, що біля одного з під`їздів даного будинку стоїть без нагляду легковий автомобіль, марки «Daewoo Nexia», білого кольору, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , що згідно висновку судово-авто-товарознавчої експертизи за № 25 від 01.03.2013 ринкова вартість якого складає 46 280 грн.

Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, двоє невстановлених досудовим розслідуванням особи чоловічої статі, маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння вищезазначеним транспортним засобом, скориставшись відсутністю власника чи сторонніх осіб, підійшли до окремо стоячого автомобіля, марки «Daewoo Nexia», білого кольору, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , який потерпіла залишиа без нагляду, а ОСОБА_12 тим часом, з метою усунення перешкод та сприянню вчиненню кримінального правопорушення, зайшов в під`їзд даного будинку біля якого знаходився автомобіль, де спостерігав за перехожими громадянами, які б могли помітити їхні злочинні діяння та будь-яким способом завадити вчиненню злочину, тим самим підвищував вірогідність досягнення бажаного кінцевого результату та полегшував вчинення злочину своїм співучасникам.

У подальшому двоє невстановлених досудовим розслідуванням особи чоловічої статі, непомітно для оточуючих, проникли до приміщення салону автомобіля, де одна особа сіла за кермо та невстановленим слідством способом завела двигун, увімкнула автоматичну коробку передач та рушила з місця, тобто незаконно, без дозволу власника, заволоділа транспортним засобом, а саме: автомобілем, марки «Daewoo Nexia», білого кольору, 2008 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 та в подальшому на вищевказаному автомобілі невстановлені слідством особи разом з ОСОБА_13 з місця вчинення злочину зникли, чим завдали останній матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2016 року відносно ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією майна. Вимоги своєї апеляційної скарги обгрунтовує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не в повній мірі врахував. що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин у групі осіб під час іспитового строку, внаслідок дій обвинуваченого потерпілій спричинено матеріальну та моральну шкоду, обвинувачений постійно змінював показання, вину не визнав, шкоду потерпілій не відшкодував.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2016 року щодо його підзахисного ОСОБА_7 , через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 у суді пояснив, що показання під час слідчого експеременту на досудовому розслідуванні він давав під психологічним тиском з боку працівників міліції, які погрожували йому арештом. Матеріальна та моральна шкода потерпіліці була заподіяна в результаті спалення її автомобіля. В умисному знищенні або пошодженні майна чи необережному знищенні чи пошкодженні манйа ОСОБА_7 не обвинувачується. Спалення автомобіля ОСОБА_11 умислом ОСОБА_15 не охоплювалось. Оскільки ОСОБА_7 не вчиняв незаконного заволодіння транспортним засобом потнерпілої, він не несе перед нею матеріальну та моральну відповідальність.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі; думку потерпілої ОСОБА_11 , яка просила залишити вирок суду першої інстанції без змін; думку прокурора, який вважає, що вирок суду є не обґрунтованим, тому підлягає скасуванню через м`якість призначеного покарання, разом з тим прокурор зазначив, що якщо суд дійде до висновку про порушення вимог кримінально-процесуального закону,то просить суд скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд у Вінницькому міському суду Вінницької області, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
До таких висновків суд дійшов з наступних мотивів.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо:1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2)ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_7 місцевим судом виконано в повному об`ємі .

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_18 , свідка ОСОБА_19 , експерта ОСОБА_20 , експертів ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .
Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 доводиться іншими доказами, а саме протоколом проведення слідчого експерименту від 09.08.2013 року; висновком експерта № 25 від 01.03.2013 року; висновком експерта № 79 від 15.02.2013 року; висновком експерта № 211 від 30.04.2013 року; протоколом огляду місця події від 10.02.2013 року; протоколом огляду місця події від 11.02.2013 року.
Зазначеною сукупністю доказів, безпосередньо досліджених в суді перешої інстанції, підтверджується, що ОСОБА_7 вчинив посібничество у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом з будь-якою метою, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Так,згідно з вищевказаними доказами, обвинувачений ОСОБА_7 з метою усунення перешкод та сприянню вчиненню кримінального правопорушення, знаходячись у під"їзді будинку, біля якого знаходився автомобіль, спостерігав за перехожими громадянами, які б могли помітити злочинні діяння осіб, з якими ОСОБА_7 вступив у попередньою домовленність для вчинення злочину.

Ч.5 ст. 27 КК України визначає форму співучасті у злочині пособника, яким є особа, яка порадами,вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Відповідно до ст. 409 КПК України
1. Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
3. Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції не вправі скасувати ухвалу про незастосування примусових заходів медичного або виховного характеру лише з мотивів істотного порушення прав особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування таких заходів.
Відповідно до ст.. 415 КПК України

1. Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другоїстатті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
2. Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
3. Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
За вказаних вище обставин апеляційний суд вважає, що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, як того вимагає сторона захисту ,не має.
Виходячи із положень ст.65 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання», від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.суворо додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вирішуючи питання щодо покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в дотримання вимог ст..65 КК України, положень постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання», від 24.10.2003 року №7 суд врахував те, що ОСОБА_7 раніше судимий, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, на обліку у «Вінницькій обласній психоневрологічній лікарні ім. академіка О.І. Ющенка» не перебуває, на диспансерному обліку у Вінницькому обласному наркологічному диспансері «Соціотерапія» не перебуває, при цьому, судом належним чином вмотивовано рішення щодо призначення ОСОБА_7 даного покарання. Апеляційний суд враховує і ту обставину, що даний злочин ОСОБА_7 вчинив під час відбуття покарання за вироком Ленінського районного суду від 19.12.2011 року , згідно з яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання строком на 2(два) роки,

Суд апеляційної інстанції вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 визначено покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Твердження у апеляційній скарзі прокурора, що судом не враховано при призначенні покарання вчинення злочину за попередньою змовою є безпідставними, оскільки вчинення за попередньою змовою групою осіб є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, тому не є обставиною, яка відповідно ст.67 КК України обтяжує покарання.

На суд покладається обов`язок відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ,на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає , що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду - не має.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 411, 415 КПК України, суд
п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 та

захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Касаційного суду України.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4