Справа № 346/4165/16-к
Провадження № 11-кп/779/155/2017
Категорія ч.1 ст.186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 квітня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 , на вирок Коломийського міськрайонного суду від 01 лютого 2017 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.186 Кримінального кодексу України (далі КК),-

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Коломия, мешканець АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, не працює, не одружений, українець, громадянин України, раніше судимий вироком Коломийського міськрайонного суду від 26.10.2015 року за ч.2 ст.301 КК до штрафу в розмірі 1700 грн., ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 16.11.2016 року покарання у виді штрафу замінено на 100 годин громадських робіт,

визнаний винуватим і засуджений за ч.1 ст.186 КК та призначено покарання 5 (п,ять) місяців 10 (десять) діб арешту.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано за правилами ст.72 КК - 80 (вісімдесят) годин невідбутого покарання у виді громадських робіт, визначених ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 16.11.2016 року, що становить 10 (десять) діб і визначено остаточне покарання у виді арешту строком 5 (п,ять) місяців 20 (двадцять) діб.

Цим же вироком обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і взято його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу взяття його під варту, тобто з 16 год. 35 хв. 01.02.2017р.

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 31.03.2017 року ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою на 60 діб.

Цивільний позов задовольнено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 6105 (шість тисяч сто п,ять) грн. 60 коп. матеріальної та 3000 (три тисячі) грн. моральної шкоди.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК). Обвинувачений ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна, за таких обставин.

11.04.2016р. приблизно о 06.00 год. в м. Коломия по вул. Валова, неподалік магазину Watsons, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами, маючи на меті відкрите викрадення чужого майна, шляхом ривка, зірвав із шиї ОСОБА_9 частину ланцюжка, виготовленого із золота 585 проби вагою 2,5 грама (згідно курсу НБУ вартість одного грама золота станом на 11.04.2016 становила 1 017,6 гри.) вартістю 2 544 грн. та кулон виготовлений із золота 585 проби у вигляді прямокутника, вагою 3,5 грама вартістю 3561,6 грн. Після цього, ОСОБА_7 місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном покинув, чим спричинив своїми злочинними діями потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 6105 грн. 60 копійок.

У своїй апеляційній скарзі із доповненнями (далі-АС) прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок Коломийського міськрайонного суду від 01.02.2017 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягає у призначенні ОСОБА_7 покарання у виді арешту при наявності інших більш суворих видів покарання; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що місцевий суд, призначивши спочатку покарання у виді п`яти місяців десяти днів арешту, порушив основні вимоги про порядок та межі призначення покарання, оскільки тільки зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях. Крім того, вважає, що суд не в повній мірі врахував ті обставини, які обтяжують покарання: вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст.186 КК та призначити йому покарання 1 (один) рік позбавлення волі; на підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати за правилами ст.72 КК - 80 (вісімдесят) годин громадських робіт невідбутого покарання, визначених ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 16.11.2016 року, і визначити остаточне покарання у виді 1 року 10 днів позбавлення волі.

У судове засідання апеляційного суду не з,явились потерпіла ОСОБА_9 та її представник ОСОБА_10 , хоча вони були належним чином повідомлені про час і місце розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 суворіше покарання, запропоноване прокурором в АС; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив доводи АС прокурора, просив вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до задоволення із таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та кваліфікація його неправомірних дій за ч.1 ст.186 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам і в АС не оспорюються.

Згідно з вимогами ст.65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а відповідно до ст.50 цього ж Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання №7 від 24 жовтня 2003 року, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи, склад сім`ї (наявність на утриманні дітей), матеріальний стан.

Покликання прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

Судом першої інстанції формально враховано, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину середньої тяжкості із призначенням покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн., у зв`язку із несплатою якого ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 16.11.2016 року дане покарання йому було замінено на 100 годин громадських робіт.

Крім того, згідно листа Коломийського міськрайонного відділу з питань пробації ОСОБА_7 із вказаних вище 100 годин громадських робіт відбув лише 16 годин, залишок невідбутого покарання становить 84 години.

Відповідно до ч.1 ст.72 КК при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Так, вироком місцевого суду невідбуте ОСОБА_7 покарання у виді 80 годин громадських робіт, визначених ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 16.11.2016 року, замінено на 10 діб арешту.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання у виді 5 (п,яти) місяців 10 (десяти) діб арешту частково приєднано за правилами ст.72 КК - 80 (вісімдесят) годин невідбутого покарання у виді громадських робіт, визначених ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 16.11.2016 року, що становить 10 (десять) діб і визначено остаточне покарання у виді арешту строком 5 (п,ять) місяців 20 (двадцять) діб.

Однак, згідно ст.73 КК строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Згідно правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 01.10.2015 року №5-118 КС15, суди повинні спершу призначати одне із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання. Тільки зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Таким чином, місцевий суд, призначивши спочатку покарання у виді 5 (п,яти) місяців 10 (десяти) діб арешту, порушив основні вимоги про порядок та межі призначення покарання.

Покликання прокурора на незаконність вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, також є обґрунтованими.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції хоч і вірно встановив дані про його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому, однак не в повній мірі врахував вказані обставини і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При призначенні покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується (а.с.89), вчинив злочин під час виконання покарання у виді штрафу, яке у зв,язку із несплатою замінено йому на громадські роботи, позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка просила його покарати суворо і обрати покарання, пов,язане із позбавленням волі.

Як обставини, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп,яніння, а як обставину, що пом,якшує покарання - наявність неповнолітньої дитини.

Судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину середньої тяжкості, однак на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин.

Колегія суддів вважає, що при визначенні покарання ОСОБА_7 , місцевий суд хоч дійшов до правильного висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, однак обрав занадто м,який вид покарання, який не відповідає ступеню суспільної небезпеки вчиненого та даним про особу обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що призначене обвинуваченому покарання у виді арешту, буде достатнім для його виправлення та перевиховання.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено ст.409 цього ж Кодексу.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який негативно характеризується (а.с.89), вчинив злочин під час виконання покарання у виді штрафу, яке у зв,язку із несплатою замінено йому на громадські роботи, позицію потерпілої ОСОБА_9 , яка в засідання суду першої інстанції просила його покарати суворо і обрати покарання, пов,язане із позбавленням волі, а також обставини, що обтяжують покарання: рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп,яніння, та обставину, що пом,якшує покарання - наявність неповнолітньої дитини.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.186 КК у виді одного року позбавлення волі, і таке покарання буде достатнім для його виправлення та перевиховання, з урахуванням вимог ст.71 цього Кодексу.

Таким чином, АС прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з наведених вище підстав.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 01 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст.186 КК та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати за правилами ст.72 КК невідбуте покарання у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт, визначених ухвалою Коломийського міськрайонного суду від 16.11.2016 року, що становить 10 (десять) днів, та остаточно визначити покарання у виді 1 (одного) року 10 (десяти) днів позбавлення волі.

Час перебування ОСОБА_7 під вартою з 01 лютого 2017 року до 28 квітня 2017 року зарахувати йому в строк покарання, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК, в розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у цей же строк з часу отримання копії вироку.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4