Дата документу Справа № 316/1452/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 316/1452/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/400/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 ч. 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 червня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 17 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лобня Московської області Російської Федерації, громадянин України, який має середню спеціальну освіту, непрацюючий, неодружений, який не має дітей, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий,
визнаний винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід не обирався.
Вироком постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 6400 гривень майнової шкоди, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що він 15 червня 2016 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні кімнати АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав телевізор «LG» LED LCD TV вартістю 5000 гривень, який належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній майнову шкоду на зазначену суму.
Крім того, 19 червня 2016 року, у денну годину доби, перебуваючи у приміщенні кімнати АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 таємно викрав WI-FI роутер вартістю 500 гривень, електрочайник «Горенія» вартістю 150 гривень, електричну плитку «Мрія» вартістю 350 гривень, праску «LG» вартістю 50 гривень, які належать ОСОБА_9 , чим спричинив останній майнову шкоду на загальну суму 1050 гривень.
Крім того, 22 червня 2016 року, у денну годину доби, перебуваючи у приміщенні кімнати АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 таємно викрав електричну духовку вартістю 350 гривень, яка належить ОСОБА_9 , чим спричинив останній майнову шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині кваліфікації дій і доведеності вини обвинуваченого, просить вирок скасувати у зв`язку не відповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому суд не врахував те, що матеріальна шкода потерпілій не відшкодована, а також наявність у ОСОБА_8 судимості за вчинення корисного злочину, оскільки остання у відповідності до п. 5 ст. 89 КК України не погашена.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримав доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, вважала, що суд помилково вказав у вироку, що ОСОБА_8 у відповідності до ст. 89 КК України є раніше не судимим, у зв`язку із чим безпідставно призначив покарання у вигляді обмеження волі, також суд не врахував що обвинувачений шкоду, завдану злочином не відшкодував, з огляду на що на думку прокурора, покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого з огляду на його м`якість, вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судового засідання на технічному носії інформації було встановлено, що відсутній належний технічний запис судового засідання від 17 листопада 2016 року (міститься лише технічний запис підготовчого судового засідання від 24 жовтня 2016 року).

Відсутність на наявному в матеріалах провадження на технічному носії інформації запису судового засідання позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити дотримання судом процедури судового розгляду, тим самим суд апеляційної інстанції позбавлений можливості дати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до вимог ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відсутність аудіозапису судового засідання позбавляє можливості з`ясувати дійсну позицію обвинуваченого з приводу пред`явленого йому обвинувачення, обсягу доказів, які підлягали дослідженню судом та були досліджені, думку прокурора та потерпілої щодо покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховування обвинуваченого.

При цьому показання обвинуваченого згідно мотивувальної частини вироку є тотожними фактичним обставинам, викладеним в обвинувальному акті.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 412, 415 КПК України.

Згідно вимог ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення обвинуваченому покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у судовому розгляді, задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 17 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4