Дата документу Справа № 336/4522/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/335/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/4522/15-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000102, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тарасівка Пологівського району Запорізької області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 1 КК України (в ред. від 05.04.2015 року), на підставі чого призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 гривень. До набрання вироком чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді застави не змінено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1689,60 грн. Після набрання вироком суду законної сили повернуто заставодавцю ОСОБА_10 заставу в сумі 97 440 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 17 квітня 2015 року приблизно о 13-55 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля зупинки громадського транспорту по вул. Юності, 59 в м. Запоріжжі, зупинив громадянина ОСОБА_11 та посадив його до автомобіля «ЗАЗ-1103», державний номер НОМЕР_1 , на підставі нібито викриття ним ОСОБА_11 у вчиненні збуту наркотичної речовини.

При цьому ОСОБА_7 було виявлено у ОСОБА_11 два зіп-пакети з речовиною білого кольору, зовні схожу на психотропну речовину, та грошові кошти у розмірі 100 гривень.

За таких обставин ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, використовуючи надану владу та службове становище працівника правоохоронного органу, вчинив дії на отримання від ОСОБА_11 грошових коштів у розмірі 10000 гривень в якості неправомірної вигоди за те, що він, перебуваючи на посаді оперуповноваженого СБНОН Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, як працівник правоохоронного органу, який повинен виконувати свої завдання неупереджено, у точній відповідності із законом та зобов`язаний виявляти, запобігати і припиняти правопорушення, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством, зокрема з протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, використовуючи своє службове становище та надану владу працівника правоохоронного органу, забезпечить укриття факту незаконного обігу психотропних речовин ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 з метою гарантування надання йому грошових коштів ОСОБА_11 повернув останньому вилучені у нього два зіп-пакети з речовиною білого кольору, зовні схожу на психотропну речовину, та грошові кошти у розмірі 100 гривень, які ОСОБА_11 о 15-40 год. того ж дня за вказівкою ОСОБА_7 видав під час огляду місця події на вул. Столярній в м. Запоріжжі слідчому СВ Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 , не обізнаному з дійсними намірами ОСОБА_7 .

В подальшому, приблизно о 16-25 год. 17 квітня 2015 року, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись в салоні автомобіля «ЗАЗ-1103», державний НОМЕР_1 , припаркованого неподалік будинку № 77 по вул. Вуглегірській в м. Запоріжжі, одержав від ОСОБА_11 без законних на те підстав грошові кошти в розмірі 10000 гривень в якості неправомірної вигоди за укриття факту незаконного обігу ОСОБА_11 психотропних речовин.

Дослідивши визначений обсяг доказів та надавши їм належну оцінку, суд дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину при встановлених та викладених судом обставинах повністю доведена, а його дії судом кваліфіковані з виключенням ознаки вимагання неправомірної вигоди, так як факт вимагання наданими доказами не підтверджено, тому дії ОСОБА_7 , який обвинувачувався за ч. 3 ст. 368 КК України були перекваліфіковані на ч. 1 ст. 368 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. За результатами судового розгляду даного кримінального провадження обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, на яких наполягає сторона обвинувачення, не знайшли свого об`єктивного підтвердження на підставі досліджених в судовому засіданні доказів. Тому адвокат вважає, що ОСОБА_7 має бути виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження закрити.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з висновками суду та зі встановленою судом кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України, вважає, що вирок суду першої інстанції від 07.11.2016 року є необґрунтованим, невмотивованим та таким, що підлягає скасуванню повністю у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Також прокурор не погоджується з висновками суду щодо показань свідка ОСОБА_11 та невизнання факту доведення вини обвинуваченого у вимаганні у ОСОБА_11 ще 02.03.2015 року неправомірної вигоди.
Прокурор просить дослідити докази, а саме викликати та допитати свідка ОСОБА_11 , а також дослідити протокол від 21.05.2015 року про проведення аудіо, відео контролю за ОСОБА_7 .

На підставі доводів апеляційної скарги, прокурор просить, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, а також позбавити спеціального звання «старшого лейтенанта міліції».
В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку, та вважає, що він підлягає скасуванню у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, а також невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що у відношенні нього з боку працівників правоохоронних органів було здійснено провокацію вчинення тих дій, в яких його обвинувачують. Судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку докази, які були отримані за результатами слідчої дії, яка на думку обвинуваченого проведена з порушенням та по суті була провокацією його на вчинення злочину. Крім того, суд не надав оцінки діям правоохоронців, за клопотанням обвинуваченого, та не вказав, чи мала місце провокація на вчинення злочину в їхніх діях, також судом не надано висновків, щодо допустимості доказів, здобутих в результаті проведеного контролю за вчиненням злочину з використанням несправжніх засобів. Також ОСОБА_7 зазначає, що він займав посаду, до повноважень якої не входило прийняття будь-яких рішень у кримінальних провадженнях, що саме по собі виключає наявність в його діях такої ознаки кримінального правопорушення, як отримання неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади або службового становища. Тому на думку ОСОБА_7 інкриміноване йому діяння не містить ані об`єктивної, ані суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а отже не містить і всього складу даного злочину.
Обвинувачений ОСОБА_7 , вважає, що за результатами розгляду кримінального провадження, обставини вчинення ним кримінального правопорушення, на яких наполягає сторона обвинувачення, не знайшли свого об`єктивного підтвердження на підставі досліджених в судовому засіданні доказів. Тому обвинувачений вважає, що він має бути виправданий у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Крім того, на думку обвинуваченого в основу вироку судом покладено докази, які отримані з порушенням вимог КПК України, тому вони не можуть бути використані на підтвердження його винуватості.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України, за обставин, викладених у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтовані дослідженими доказами, їх належною оцінкою і наведеним у вироку аналізом їх доказового значення.
Дослідивши в судовому засіданні надані докази і надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини провадження, які виклав у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним. Так, обвинувачений ОСОБА_7 не визнав себе винним у скоєнні інкримінованого злочину і стверджував, що він діяв у відповідності до службових обов`язків, а саме встановив, припинив і вжив заходів щодо фіксації обставин правопорушення ОСОБА_11 . Не спростовуючи факту отримання грошових коштів від особи, яку викрив при збуті наркотичних засобів, ОСОБА_7 заперечував факт вимагання від ОСОБА_11 незаконної винагороди, вважав, що він має бути виправданий у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
Наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 51 о/с від 10.02.2015 року старшого лейтенанта міліції ОСОБА_7 було призначено на посаду оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, тобто він є особою, яка постійно здійснює функції представника влади /т. 3, а.с. 47/.
Постановою від 13 березня 2015 року встановлений контроль за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_7 з метою перевірки спрямованості намірів останнього та спостереження за його поведінкою, починаючи з 13.03.2015 року.
На підставі відповідних ухвал Апеляційного суду Запорізької області від 13 березня 2015 року слідчим прокуратури Запорізької області надано доручення УСБУ у Запорізькій області на проведення оперативно-технічним підрозділом негласних слідчих (розшукових) дій /т. 2, а.с. 6/.
Згідно протоколу від 17 квітня 2015 року, того ж дня в період часу з 11-40 год. до 12-25 год. у присутності ОСОБА_11 та понятих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 виготовлені два імітаційних засоби, які зовні схожі на наркотичні засоби, та їх контрольні зразки. При цьому вказані засоби у вигляді паперового конверту з листками чаю, який зовні схожий на наркотичний засіб рослинного походження, та два зіп-пакети з речовиною білого кольору, які зовні схожі на наркотичний засіб хімічного походження, були видані ОСОБА_11 /т. 2, а.с. 78/. Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили у судовому засіданні, що вони дійсно були запрошені співробітниками СБУ в якості понятих, коли в їх присутності була проведена зазначена дія, про що було складено та підписано відповідний протокол від 17 квітня 2015 року.

Згідно протоколу від 17 квітня 2015 року, у присутності ОСОБА_11 та понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 оглянуті та оброблені спеціальним препаратом «Промінь-1» грошові кошти в сумі 14000 гривень, які також були видані ОСОБА_11 /т.2, а.с. 87/. Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили у судовому засіданні, що вони дійсно були запрошені співробітниками СБУ в якості понятих, коли в їх присутності була проведена зазначена дія, про що було складено та підписано відповідний протокол від 17 квітня 2015 року.

За результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - спостережень з використанням відеозапису за ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , складені відповідні протоколи зі змісту яких встановлено наступне.
17 квітня 2015 року, о 13-46, ОСОБА_11 вийшов на зупинку громадського транспорту, що розташована неподалік перехрестя вул. Юності та вул. Дороніна в м. Запоріжжі, де зайшов у приватні гаражі. В цей час по вул. Арктичній, 53 був припаркований автомобіль «ЗАЗ», державний номер НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_17 , а на пасажирському сидінні перебував ОСОБА_7 . О 13-50 год. ОСОБА_11 вийшов з території вищезгаданих гаражів, а ОСОБА_7 в цей час вийшов із автомобіля та попрямував за ним. У свою чергу ОСОБА_17 на автомобілі проїхав на вул. Юності, де знову припаркувався. О 13-55 год. на вул. Юності ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_11 , де, кілька хвилин поговоривши з ним, провів останнього до автомобіля, що чекав, на якому всі троє ОСОБА_7 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 вирушили на вул. Тополіна, де припаркувалися неподалік від місця роботи ОСОБА_7 та ОСОБА_17 Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області. На протязі 10-ти хвилин вони спілкувалися в автомобілі. Згодом, о 14-15 год., із автомобіля вийшов ОСОБА_17 та пройшов у будівлю райвідділу. О 15-15 год. з боку вул. Космічної до автомобіля підійшли два чоловіка та сіли у салон. О 15-35 год. з райвідділу вийшов чоловік 32-37 років на вигляд з папкою для паперів у руках та також сів у салон автомобіля. ОСОБА_7 , керуючи автомобілем, проїхав до перехрестя вул. Столярної та Польової, де припаркувався. Згодом із автомобіля вийшли усі п`ятеро та на протязі 10 хвилив спілкувалися, стоячи поряд. О 15-50 год. усі контролюємі на вказаному автомобілі проїхали на перехрестя вул. Тополіна та вул. Снайперської, де зупинилися і на протязі 15 хвилин спілкувалися в салоні автомобіля. Згодом, о 16-10 год., чоловік 32-37 років на вигляд пройшов до будівлі райвідділу, а інші проїхали на перехрестя вул. Вуглегірської та вул. Килимова де зупинилися. О 16-15 год ОСОБА_11 вийшов із автомобіля та зайшов до місця свого проживання ( АДРЕСА_2 ), через пару хвилин також вийшли інші двоє чоловіків та зупинилися поряд із подвір`ям ОСОБА_11 , який о 16-21 год. вийшов зі свого будинку та сів до автомобіля, де на нього очікував ОСОБА_7 . Через кілька хвилин, о 16-26 год., ОСОБА_11 залишив салон автомобіля, на якому ОСОБА_7 після цього підібрав двох чоловіків, що стояли в очікуванні, вирушив на вул. Юності /т. 2, а.с. 29/.
Відповідно до протоколу від 17 квітня 2015 року, слідчим СВ прокуратури Запорізької області в цей же день у період з 17-36 год. по 19-22 год. у присутності ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , з використанням цифрової відеокамери на дві касети, проведено обшук зупиненого на вул. Юності, 87 в м. Запоріжжі автомобіля «ЗАЗ», державний номер НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 . Під час проведеної слідчої дії у задній частинці салону названого автомобіля, на полиці над пасажирським сидінням, було виявлено паперову коробку з грошовими коштами у зальному розмірі 10000 гривень, які за результатами обшуку були вилучені /т. 2, а.с. 110/.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_11 суду пояснив, що раніше до цієї справи він ОСОБА_7 не знав. 17 квітня 2015 року він був вдома. Близько 10-00 год. йому на мобільний телефон подзвонив його знайомий ОСОБА_18 та сказав, що він має купити у нього марихуану, на що свідок відповів, що передзвонить йому. Він одразу ж зателефонував співробітнику СБУ ОСОБА_19 та розповів про все. Той сказав, щоб ОСОБА_11 домовився про зустріч із ОСОБА_18 через час-півтора. Також він запропонував свідку під`їхати до СБУ, де йому видали спочатку дві куртки, одна з яких була із вбудованим мікрофоном, а друга - з відеокамерами. Після цього ОСОБА_11 видали імітаційні засоби та гроші у розмірі 14000 гривень. Імітаційні засоби, як йому пояснив ОСОБА_20 , йому видали для того, щоб провести слідчий експеримент, а саме він повинен був під виглядом марихуани продати ОСОБА_18 чай, що імітував вказаний наркотик, а виданий свідкові білий порошок у двох зіп-пакетах він повинен був зберігати без мети збуту при собі під видом метамфетаміну. Вказані засоби були виготовлені за участю понятих та із складенням про це протоколів. Також при цьому були позначені видані йому грошові кошти. ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_18 , домовившись з ним про зустріч. Вони зустрілись по вул. Юності, біля будинку № 59. Свідок запросив у ОСОБА_18 100 гривень та пішов. Неподалік гаражів, що розташовані по вул. Шевчука, під бетонною плитою ОСОБА_11 залишив у паперовому згортку чай, який імітував марихуану. Потім він пішов у бік зупинки «Школа», що розташована по вул. Юності. При цьому він набрав ОСОБА_18 по телефону і повідомив, де саме він вже може забирати для себе марихуану. ОСОБА_11 стояв на зупинці, але в цей час його затримав ОСОБА_7 . Тут же на автомобілі до них під`їхав і ОСОБА_17 , вони посадили ОСОБА_11 до автомобіля і разом поїхали до Комунарського райвідділу міліції. З ОСОБА_7 свідок чекав на слідчого та двох понятих, після чого усі разом вони проїхали неподалік від райвідділу міліції у приватний сектор, де нібито його затримали. Там зняли на відео вилучені у нього два пакети з білою речовиною та раніше отримані від ОСОБА_18 100 гривень, про що був складений та підписаний протокол. При цьому свідок повідомив присутніх, що зберігає у зіп-пакетах амфетамін, назвавши його «феном». Також він повідомив ОСОБА_7 , що грошей із собою у нього немає, але вони є у нього вдома. Отже, свідок разом з ОСОБА_7 та двома понятими вирушили до ОСОБА_11 додому, де той відрахував 10000 гривень, перевдягнувся, надів курточку з відеокамерою, після чого вийшов та й сів до машини, в салоні був лише ОСОБА_7 . Він попросив ОСОБА_11 перерахувати гроші та наказав покласти їх до картонної коробки на задній полиці салону авта, що він і зробив, після чого вони розпрощались. При цьому гроші ОСОБА_11 передавав ОСОБА_7 за те, щоб він «закрив очі» на виявлений факт збуту ним марихуани та зберігання амфетаміну.

Зі змісту протоколів від 21 та 22 травня 2015 року за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відеоконтролю ОСОБА_17 та ОСОБА_7 , встановлено, що ОСОБА_7 , спілкуючись 17 квітня 2015 року із ОСОБА_11 , прийняв від останнього гроші, отримавши таким чином від нього неправомірну вигоду за укриття факту незаконного обігу ОСОБА_11 наркотичних речовин, зокрема, ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_7 вирішити питання не у райвідділі та без слідчого і понятих, бо йому немає «резону» відправлятися до тюрми, для чого повідомив ОСОБА_7 , що вдома у нього є гроші, які того ж дня в кількості 10000 гривень ОСОБА_11 й передав обвинуваченому, на що останній обіцяв, що вони «розпрощаються», як «нічого не було» /т. 2, а.с. 37/.
Висновком судово-хімічної експертизи № 216 від 18.06.2015 року встановлено, що на наданих на експертизу двадцяти восьми грошових купюрах НБУ, кожна номіналом 100 грн., одинадцяти грошових купюрах НБУ, кожна номіналом 200 грн. та десяти грошових купюрах НБУ, кожна номіналом 500 грн., «грошових коштах, вилучених під час обшуку автомобіля «Таврія», держномер НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_7 » - присутня спеціальна хімічна речовина люмінофор, на наданих на експертизу двох сухих марлевих тампонах з нашаруванням речовини світло-сірого кольору «змивах з правої та лівої рук ОСОБА_7 » - встановлена присутність спеціальної хімічної речовини - люмінофора, спеціальна хімічна речовина люмінофор, який виявлено на вищевказаних сорока дев`яти грошових купюрах НБУ, загальною сумою 10000 гривень «вилучених під час обшуку автомобіля Таврія, держномер НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_7 », має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною люмінофором, який виявлено на вищевказаних двох марлевих тампонах «змивах з правої та лівої рук ОСОБА_7 » /т. 2, а.с. 184/.
З листів начальника ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_21 та заступника начальника СУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_22 від 28 та 29 квітня 2015 року відповідно, вбачається, що у відношенні ОСОБА_11 дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не отримувались, як і не заводились у відношенні зазначеної особи справи оперативного обліку, а з листа начальника Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_23 від 17.06.2015 року слідує, що співробітники названого ОВС ОСОБА_7 та ОСОБА_12 до складу слідчо-оперативної групи, що заступила на добове чергування 17 квітня 2015 року, не входили /т. 2, а.с. 140/.
Свідок ОСОБА_24 підтвердив суду, що він працює начальником слідчого відділу Комунарського райвідділу поліції. У 2015 році слідчий ОСОБА_12 був закріплений для роботи по лінії СБНОН. У день затримання їх співробітника ОСОБА_7 . ОСОБА_12 звертався до нього для резолюції на реєстрацію зібраних ним матеріалів по факту виявлення та вилучення чи наркотичних, чи психотропних речовин, але свідок у зв`язку з викладеним вказівок йому на проведення слідчих дій не надавав.
Свідок ОСОБА_25 пояснив, що 17 квітня 2015 року він находився на чергуванні у Комунарському райвідділі міліції, де приблизно о 17-00 год. був зареєстрований рапорт слідчого ОСОБА_12 про проведення ним огляду, хоча названий слідчий у складі слідчо-оперативної групи у той день і не перебував.
Свідок ОСОБА_26 дав суду показання, згідно яких 17.04.2015 року він у якості слідчого ніс службу у складі слідчо-оперативної групи Комунарського райвідділу міліції. При цьому ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_12 з повідомленнями про виявлену подію до нього у той день не звертались.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_27 пояснив що 17.04.2015 він у якості слідчого ніс службу у складі слідчо-оперативної групи Комунарського райвідділу міліції. При цьому до нього з проханням про проведення огляду ОСОБА_11 ніхто не звертався, таких вказівок у той день він також не отримував.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_12 , суду пояснив що 17 квітня 2015 року після обіду йому подзвонив ОСОБА_7 і сказав, що виявив у особи наркотики, у зв`язку з чим потрібно скласти відповідний протокол. Вони зустрілися на зупинці «Південний ринок», де обвинувачений сказав, що у автомобілі вже знаходиться затриманий та поняті, тому попросив, щоб ОСОБА_12 розпочав протоколювати огляд. Під час огляду затриманий ОСОБА_11 видав пакет чи декілька пакетів з порошком, як він пояснив, це був - амфетамін, також він добровільно видав і гроші двома купюрами. Про це свідок склав протокол, всіх ознайомив із ним, його підписали без зауважень, в тому числі і поняті. Все вилучене було упаковано та опечатано. Далі ОСОБА_12 направився з протоколом та вилученим до райвідділу міліції, а ОСОБА_7 сказав, що потрібно проїхати до ОСОБА_11 додому за документами, які посвідчують його особу, на чому вони розпрощалися. У черговій частині він дізнався, що виявлена подія реєстрацію у журналі не проходила, тому склав рапорт, на підставі якого зібрані матеріали й були зареєстровані.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_17 , пояснив, що 17.04.2015 року він з ОСОБА_28 здійснювали профілактику правопорушень на території району. В районі зупинки «Школа», що по вул. Юності, вони помітили підозрілу особу, яким потім виявився ОСОБА_11 . ОСОБА_7 вийшов із автомобілю та направився у його бік, а свідок залишився за кермом. Через декілька хвилин до нього у автомобіль присіли ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . На той час свідкові вже треба було вертатися до райвідділу, куди він і направився. При цьому ОСОБА_7 про щось розмовляв з ОСОБА_11 . Зупинившись біля райвідділу міліції, вони опросили ОСОБА_11 . Той назвав себе та повідомив, що при ньому зберігається амфетамін, при цьому продемонстрував їм два пакети з порошком. На прохання ОСОБА_7 свідок направився до райвідділу міліції за слідчим, хоча ОСОБА_11 вже їх став просити вирішити питання щодо нього і без слідчого. Однак на місці слідчого не було, проте ОСОБА_17 після цього вже до ОСОБА_29 та ОСОБА_11 вже не повертався, оскільки заступив на службу по охороні громадського порядку.
Згідно протоколу від 22 червня 2015 року, в цей же день у період з 12-00 год. по 13-30 год. проведено огляд матеріалів перевірки щодо ОСОБА_11 , зареєстрованих 17 квітня 2015 року Комунарським РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області: рапорту слідчого СВ Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_12 про вилучення 17 квітня 2015 року у ОСОБА_11 два зіп-пакета з речовиною білого кольору та складеного 17 квітня 2015 року названим слідчим відповідного протоколу огляду місця події за участю понятих ОСОБА_30 і ОСОБА_31 , під час якого у ОСОБА_11 було вилучено два зіп-пакета з речовиною білого кольору та грошові кошти в загальному розмірі 100 гривень. /т. 2, а.с. 144/.
Повно і всебічно дослідивши надані докази, суд першої інстанції встановив законність їх отримання, належність, допустимість та достовірність, навів у вироку зміст доказового значення щодо предмету доказування кожного із доказів, а також аналіз достатності сукупності доказів щодо ознак інкримінованого злочину. На підставі викладеного у вироку аналізу, суд дійшов правильного висновку про доведеність поза розумним сумнівом наявності в діяхОСОБА_7 одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища і відсутність кваліфікуючої ознаки інкримінованого злочину вимагання неправомірної вигоди. Так, суд першої інстанції беззаперечно встановив такі складові дослідженої події відсутність будь-яких службових дозволів на проведення розшукових дій щодо ОСОБА_11 , відсутність оперуповноваженого ОСОБА_7 у складі слідчо-оперативної групи Комунарського райвідділу міліції, відсутність даних про реєстрацію виявленого 17.04.2015 року правопорушенняоперуповноваженим сектору СБНОН Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС УкраїниОСОБА_7 , факт оформлення протоколу огляду і виїмки майна у ОСОБА_11 слідчим, який не входив до оперативно-слідчої групи, факт отримання ОСОБА_7 від ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 10000 грн. На думку колегії суддів, зазначені факти поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення. В той же час, наведені у вироку мотиви щодо неврахування судом першої інстанції окремих доказів, є переконливими і такими, що відповідають вимогам процесуального закону і практиці ЄСПЛ. Так, обвинувачення в частині вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_11 ґрунтується лише на показах останнього і не підтверджується об`єктивними доказами. Зокрема, інформація, отримана в результаті проведення негласних слідчих дій, покладена в обґрунтування висновків суду, не містить відомостей про стосунки обвинуваченого з ОСОБА_32 до 17.04.2015 року, дані телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку в якості доказів не надані, а докази щодо подій 17.04.2015 року не містять беззаперечної інформації про наявність в діях ОСОБА_7 ознак вимагання незаконної вигоди. Колегія суддів вважає, що мотиви, наведені у вироку, переконливо доводять сумнівність твердження сторони обвинувачення про наявність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки інкримінованого злочину вимагання неправомірної вигоди. За таких обставин посилання прокурора в апеляційній скарзі на необгрунтованість висновків суду щодо показань свідка ОСОБА_11 та невизнання факту доведення вини обвинуваченого у вимаганні у ОСОБА_11 ще 02.03.2015 року неправомірної вигоди не відповідають матеріалам провадження, оскільки у вироку суд зазначив декілька мотивів, за якими покази свідка ОСОБА_11 відкинуті судом як сумнівні. Зокрема, непослідовність і суперечливість його тверджень про дату і обставини звернення із заявою про вчинення злочину до прокуратури, відсутність інших доказів.
Оскільки суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого за ст.368 ч.1 КК України, колегія суддів не досліджує доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 в частині оскарження доказового значення показів свідка ОСОБА_11 стосовно вимагання неправомірної вигоди 02.03. та 06.03.2015 року.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо визнання неналежними доказами матеріалів негласних слідчих дій, висновку судово-хімічної експертизи та грошових коштів, вилучених під час обшуку в автомобілі ЗАЗ 17.04.2015 року, колегія суддів вважає такими, що не відповідають обставинам провадження і залишає без задоволення, виходячи з наступного. Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив законність отримання наданих доказів, зокрема матеріалів негласних слідчих дій, та навів у вироку всі необхідні процесуальні рішення, на підставі яких зазначені матеріали набули статус належних доказів, зокрема постанову про розсекречення негласних слідчих дій, протоколи фіксації негласних слідчих дій від 28 та 29 квітня 2015 року з посиланням на реквізити технічних носіїв, з яких отримана розсекречена у передбачений законом спосіб інформація (т.2 а.с.29,32). Оскільки зміст зазначеної інформації підтверджений в судовому засіданні показами свідків і сукупністю інших доказів, суд апеляційної інстанції не вбачає достатніх підстав для сумнівів щодо автентичності інформації, отриманої з зазначених технічних носіїв. Щодо твердження ОСОБА_7 про те, що недопустимим доказом є висновок судово-хімічної експертизи, яким встановлена наявність на руках обвинуваченого люмінофора, колегія суддів вважає такі доводи надуманими і такими, які не відповідають положенням процесуального закону. Суд зазначив у вироку про те, що змиви з рук ОСОБА_7 , отримані під час його затримання, не є біологічними зразками, а тому їх отримання здійснюється не за правилами ст.241 КПК України. Колегія суддів вважає, що посилання обвинуваченого на необхідність застосування в такому разі положень ст.245 КПК України не відповідає змісту закону, оскільки дії слідчого відповідають положенням ст.ст.208, 223 КПК України, а тому не можуть бути визнані незаконними. Посилання ОСОБА_7 на той факт, що стороні захисту не було надано доступу до доказів - вилучених грошових коштів, та відповідно не надано можливості скопіювати або відобразити їх іншим чином, суд апеляційної інстанції сприймає як надумані і позбавлені реального змісту, оскільки всі необхідні захисту відомості щодо зазначених речових доказів, а саме кількість та номера купюр, їх вартість та загальна сума містяться в протоколі огляду місця події (т.2 а.с.161-167), який серед інших доказів відкритий стороні захисту.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності в провадженні всіх необхідних ознак складу злочину, передбаченого ст.368 ч.1 КК України і вважає твердження ОСОБА_7 про відсутність в його діях суб`єктивної і об`єктивної сторін злочину спростованими наведеними в цій ухвалі аргументами. Колегія суддів не вбачає в матеріалах провадження також і належного підтвердження доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність в діях правоохоронних органів ознак виходу за межі пасивного розслідування, тобто незаконної провокації вчинення ним злочину. Натомість, суд апеляційної інстанції констатує відсутність в матеріалах провадження будь-яких ознак підбурювання обвинуваченого з боку працівників оперативних підрозділів СБУ до вчинення злочину, оскільки в іншому випадку ОСОБА_7 відповідно до посадових обов`язків мав вжити заходів щодо затримання ОСОБА_11 і реєстрації належним чином встановлених фактів, а не підвозити до його помешкання, де той мав змогу самостійно винести грошові кошти, а не паспорт, як стверджує ОСОБА_7 . Окрім того, колегія суддів не вбачає примусу з боку правоохоронних органів і в момент одержання ОСОБА_7 зазначених коштів.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 на ч.1 ст.368 КК України і визнання ОСОБА_7 винним в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

Колегія суддів вважає що доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, а також ОСОБА_7 і його захисника про необхідність закриття провадження не підлягають задоволенню, оскільки суд першої інстанції належним чином мотивував свої висновки, аналіз яких наведений в цій ухвалі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, на підставі чого обрав покарання в межах санкції статті обвинувачення, яке на думку колегії суддів є справедливим і достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4