Справа № 500/5376/16-к
Провадження № 1-кп/500/69/17
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 лютого 2017 року м. Ізмаїл

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

у складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ізмаїлі матеріали кримінального провадження № 0001878 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 , 20 червня 2016 року в денний час доби, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав шляхом збору головок суцвіття зі снодійного маку, який зростав на городі за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , з яких незаконно виготовив, шляхом перетирання, наркотичний засіб макову солому, частину якої зберігав за місцем мешкання та з іншої частини макової соломи незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який розлив в 172 медичних шприца та зберігав за місцем мешкання без мети збуту для власного вживання. 21 червня 2016 року в період часу з 08.00 до 11.00 години в ході обшуку житла в будинку по АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено та вилучено речовину рослинного походження коричневого кольору, яка знаходилась у полімерному пакеті та у паперовому згортку, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 706 від 31.08.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, масою у висушеному стані 42,01г., 64,02г., загальною масою 106,03 г., яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, а також 172 полімерних шприца, на яких є калібрування шкала на 5 мл., в яких знаходилась рідина коричневого кольору, загальним об`ємом 224,8 мл., яка згідно вказаного висновку судової експертизи містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 10,34 г., який ОСОБА_6 також незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні винним себе визнав частково, повністю визнавши обставини щодо незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, але не погодився з кваліфікацією його дій, зазначивши, що наркотичний засіб придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, для власного вживання, оскільки він страждає від наркоманії. Пояснив, що наркотичним засобом нікого не пригощав, нікому не збував і не збирався цього робити. З 2007 року він вживає наркотики, на той момент він був залежним, перебував на обліку у відділені психіатричної лікарні з 2007 року. Замістили опій метадоном, а цей наркотик потім не можливо було покинути вживати. На меті було вилікуватися, тому хотів перейти на інший наркотик. У нього вдома ріс мак, який він зібрав 20 червня, перемолов, частину зварив, розлив у 172 медичних шприца, які йому видали в лікарні безкоштовно, як наркозалежному. Розлив у таку велику кількість шприців з розрахунку необхідності вживати по 3 5 шт. на день. І ця кількість вистачила б йому близько на 3 місяці. Він хотів відійти від програми, тому розфасував опій, щоб йому було зручно. Саме стільки йому необхідно було для поступового зменшення дози вживання та, зрештою, покинути вживання. 21 червня до нього прийшли співробітники поліції та знайшли наркотичні речовини 2 пакети з маковою соломою, яка у нього залишилася, та шприци з опієм. Опій у шприци розливав на приблизно по 1 1,5 мл. До опію додавав ще краплі, які купував в аптеці. Мак ріс вдома, сусіди накидали мак та він виріс. Зібрав коло 4-5 кущів, вийшло десь 400 грамів. Частину він зварив, а частину залишив у сухому вигляді, у нього немає строку придатності. Хотів перейти на опій, розділив на 172 шприца, щоб вистачило на декілька місяців, а потім вживати менше. Про те, що він хотів зійти з програми лікарям не було відомо. Опій ще не вживав, тому що був ще на метадоні, який видають на місці.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину, крім визнання ним вини, підтверджується також дослідженими доказами, а саме:

- протоколом обшуку від 21.06.2016р. про те, що під час обшуку приміщення було виявлено та вилучено 172 шприца з речовиною коричневого кольору, заповненими на 1,1 мл., та речовину рослинного походження у сухому подрібненому вигляді;

- ухвалою слідчого судді від 23.06.2016р. про накладання арешту на наступне майно: згорток газети з речовиною рослинного походження в сухому подрібненому вигляді; поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження в сухому подрібненому вигляді, які упаковані в картонну коробку з пояснювальним текстом та підписаним учасниками обшуку та понятих; 172 шприци об`ємом 5 мл., які заповнені на 1,1 мл., рідиною темно-коричневого кольору, які упаковані в поліетиленовий без номерний пакет з пояснювальним текстом, підписаним понятими та учасниками обшуку;

- висновком експерта № 706 від 31.08.2016р. про те, що надана на експертизу речовина рослинного походження коричневого кольору, яка знаходиться а полімерному пакеті та паперовому згортку (які разом упаковані в картонну коробку), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою ( маса макової соломи у висушеному стані становить 42,01г., 64,02г.). Надана на експертизу рідина коричневого кольору, загальним об`ємом 224,8 мл., яка знаходиться в 172 шприцах, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований ( маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 10,34г.);

- довідками КУ «Ізмаїльська міська центральна лікарня» від 17.01.2017 р. про те, що ОСОБА_6 перебуває на «Д» обліку у нарколога з 09.01.2009 р. з діагнозом: «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності», та про те, що він знаходиться на сайті замісної та підтримуючої терапії і отримує метадон, на сайт прийшов самостійно.

Разом з тим, суд при ухваленні вироку не приймає до уваги дані протоколу слідчого експерименту від 16.09.2016 р. (а.п. 55-56), проведеного за участю ОСОБА_6 , а також відеозапису даної процесуальної дії з таких підстав.

Так, відповідно до ч. 6 ст. 240 КПК, про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. При цьому ч.3 вказаної статті імперативно встановлює зміст протоколу, у тому числі, вимагає, щоб у протоколі була вступна частина, яка повинна містити відомості про: всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання). Також, згідно ч. 5 ст. 104 КПК, протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії, а, згідно ч. 6 ст. 104 КПК, якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі.

З описової частини протоколу вбачається, що під час слідчого експерименту також був присутнім прокурор ОСОБА_5 , це також вбачається з додатку до протоколу у виді відеозапису, але в порушення наведених ч. 6 ст. 240, ч. 3 ст. 104 КПК, у протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 16.09.2016 р. у вступній частині не вказані відомості про нього. Також в порушення ч. 6 ст. 240, ч. 5 ст. 104 КПК, протокол не підписаний прокурором ОСОБА_5 . Крім того, в порушення вказаних норм, протокол також не підписаний і обвинуваченим ОСОБА_6 . В протоколі також не зазначено, що прокурор та обвинувачений відмовилися від його підписання.

У зв`язку з викладеним протокол слідчого експерименту з додатком у виді відеозапису даної процесуальної дії здобуті з порушенням порядку, встановленого КПК, та в силу ст. 86 КПК є недопустимими доказами, а тому суд не може посилатися на них при ухваленні вироку.

Таким чином, показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він збирав рослини маку, з яких незаконно виготовив шляхом перетирання наркотичний засіб макову солому, частину якої зберігав за місцем мешкання, та з іншої частини макової соломи незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який розлив в 172 медичних шприца та які ОСОБА_6 зберігав за місцем мешкання, а також вищевикладені докази, досліджені в судовому засіданні, визнані судом допустимими, достовірними та належними в повному обсязі співвідносяться між собою та дозволяють суду дійти висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину.

Разом з цим, в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину з метою збуту.

При цьому суд враховує роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, викладені в абз. 2 п. 4 його постанови від 26 квітня 2002 року №4 Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, на які послалася сторона обвинувачення як на підставу кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 саме за ч. 3 ст. 307 КК України. Відповідно до вказаних роз`яснень про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Ці роз`яснення Пленуму Верховного Суду України аж ніяк не можуть буди підставою для того, щоб конкретно у цьому кримінальному провадженні кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ознакою мети збуту лише у зв`язку з тим, що він виготовив, придбав та зберігав наркотичні засоби в особливо великому розмірі в 172 шприцах. І вказані роз`яснення не відносять ці обставини (розмір та розфасування) самі по собі, вирвані із загального контексту, до безумовної наявності мети збуту, а лише наводять їх як обставини, які у тому числі у сукупності разом з іншими можуть свідчити саме про таку мету.

Так, як було вище наведено, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що збирав та виготовляв наркотичні засоби для особистого вживання, які вживає з 2007 року, ніколи їх не продавав та не передавав іншим особам. Доказів, які б свідчили про протилежне стороною обвинувачення надано не було. Крім того, як встановлено судом ОСОБА_6 раніше ніколи до кримінальної відповідальності не притягувався, знаходиться на обліку у лікаря нарколога з 2009 року, проходить замісну та підтримуючу терапію, за якою звернувся самостійно, і отримує метадон.

Особливо великий розмір наркотичних засобів, їх пакування у 172 шприца та у паперовий згорток свідчить про правдивість показань обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він вживає наркотичні засоби з 2007 року, на обліку перебуває з 2009 року, знаходиться на сайті замісної та підтримуючої терапії та отримує метадон, та з метою лікування та переходу на менш тяжкий наркотичний засіб сам виготовив опій ацетильований для прийому на протязі тривалого часу, але ніяк не може свідчити про те, що такий великий розмір наркотичного засобу був виготовлений ОСОБА_6 з метою збуту.

Суд також виходить з того, що сам по собі розмір наркотичних засобів не є безумовною ознакою наявності у обвинуваченого наміру збути такі засоби, оскільки ч. ч. 2 та 3 ст. 309 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту у великих та особливо великих розмірах.

Крім того, як пояснив обвинувачений ОСОБА_6 , він збирав та виготовив наркотичний засіб в такій кількості, щоб йому було зручніше вживати та вистачило на деякий період.

Суд доходить висновку, що даних про розмір та розфасування не достатньо для того щоб зробити єдино вірний висновок про наявність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичних засобів. Інших же переконливих доказів, що свідчили би про наявність у ОСОБА_6 такого умислу стороною обвинувачення надано не було, та версію обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він вчинив злочин з метою власного вживання наркотичних засобів, не спростовано.

Згідно ч.ч. 2, 4 ст. 17 КПК, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Тому, з урахуванням викладеного, на думку суду, в даному випадку стороною обвинувачення недоведена наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_6 така кваліфікуюча ознака як мета збуту, як це зазначено в обвинувальному акті, та ця кваліфікуюча ознака безпідставно висунута в провину обвинуваченого, тому підлягає виключенню.

Отже, суд в силу ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини, її основоположних свобод, вважає за можливе вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, та змінити правову кваліфікацію злочину, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 , кваліфікувавши його дії тільки за ч. 3 ст. 309 КК України, виключивши таким чином з кваліфікації ознаку наявності мети збуту, оскільки це покращує становище обвинуваченого. Також, суд вважає за необхідне виключити з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікуючу ознаку - особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, оскільки ним був скоєний лише один злочин, передбачений ч.3 ст. 309 КК України.

Таким чином, суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, та кваліфікує його дії за ч. 3 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

При призначенні покарання ОСОБА_6 суд враховує характер вчинених ним дій, визнання ним своєї вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику за місцем проживання, його сімейний стан, а саме те, що він здійснює догляд за непрацездатною матір`ю, а також відсутність тяжких наслідків та обставин, що обтяжують його покарання, а тому застосовує ст. 75 КК України.

Судом встановлено, що відносно ОСОБА_6 під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту на строк до 14.11.2016 р., який на даний час закінчився, прокурором відповідного клопотання про застосування запобіжного заходу під час судового розгляду не подавалося.

В силу ст.124 КПК України з обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають стягненню на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в загальній сумі 2201 гривень 00 копійок.

Керуючись ст.ст.368,370-375 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбуття покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк три роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Судові витрати за проведення експертизи в сумі 2201 гривень 00 копійок стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.

Речові докази 172 шприца з наркотичною речовиною опієм ацетильованим, полімерний пакет та паперовий згорток з речовиною рослинного походження знищити.

Вирок суду може бути оскаржений до Апеляційного суду Одеської області через Ізмаїльський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення апеляційним судом Одеської області.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді, а обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.

Головуючий суддя:/підпис/ ОСОБА_1
Судді:1./підпис/
2. /підпис/
Копія вірна

Суддя: ОСОБА_1