Справа №577/2012/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/444/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження внесені до ЄРДР № 0000538 від 11 березня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 березня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Конотоп, Сумська область, раніше не судимого,

визнано винним за ст. 118 КК України і призначено покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання, за правилами передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, час попереднього ув`язнення з 13.03.2016 року по 15.03.2016 року, та з 17.06.2016 року по 28.10.2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на відшкодування моральної шкоди по 46135 грн. кожному.

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, 11 березня 2016 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_9 разом з дружиною ОСОБА_14 прибув на дачну ділянку садового товариства "Ветеран Армії" по вул. Л. Українки (раніше вул. Комсомольська) в с. Підлипне м. Конотоп. З метою нарізки живців з плодових дерев і подальшої каліровки, ОСОБА_9 положив у внутрішню кишеню куртки саморобний ніж. Повертаючись з нарізки живців, ОСОБА_9 побачив потерпілого ОСОБА_15 , який в окрузі території садового товариства займався розкопками і відшуканням металу, та в той час складав викопаний метал. На висловлене зауваження ОСОБА_9 про не засипання ним ям після розкопок, ОСОБА_15 висловлюючи погрози та вийнявши штикову лопату, кинувся на ОСОБА_9 спробувавши нанести удар по голові. Останній, уникаючи тілесних ушкоджень, відкинув нарізані живці, зробив крок назустріч і підставив руку, на якій залишився слід тертя-ковзання від удару лопатою. Після чого, обвинувачений схопив ОСОБА_15 за руки, чим перешкоджав нанесенню ударів, проте потерпілий будучи молодшим і фізично сильнішим, вирвався та відступивши, знову зробив спробу вдарити ОСОБА_9 лопатою. Повторно уникаючи удару, обвинувачений наблизився до потерпілого та схватив останнього за руки, однак той вирвався. Розуміючи, що сили не рівні, і будучи впевненим, що існує загроза його життю, перебуваючи в стані емоційної напруги, обвинувачений ОСОБА_9 , захищаючись від суспільно-небезпечного посягання ОСОБА_15 , став кликати на допомогу свою дружину і з метою спроби налякати потерпілого та припинити протиправні дії останнього, правою рукою дістав з внутрішньої кишені куртки ніж, і зі словами "не підходь" почав розмахувати ним. В подальшому, обвинувачений лівою рукою спробував перехватити підняту руку потерпілого, що тримала лопату ближче до штикової частини, а правою рукою, в боротьбі, з метою умисного позбавлення життя ОСОБА_15 , що явно не відповідало небезпечності посягання та обстановці захисту, наніс удар ножем в ділянку грудної клітини зліва, спричинивши колото-різане проникаюче поранення грудної клітини зліва з пошкодженням лівої легені, а саме: рану грудної клітини зліва з пошкодженням міжреберного м`язу в другому міжребер`ї зліва та з крововиливом в підшкірно-жировому шарі в ділянці другого між ребер`я ліворуч, дві рани на передній поверхні верхньої частини лівої легені в ніжній третині та дві рани на передній поверхні нижньої частини лівої легені у верхній третині, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, від яких потерпілий помер на місці злочину.

У поданій апеляційній скарзі, прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд дійшов помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого на ст. 118 КК України, зробивши неправильний висновок, що обвинувачений перебував у стані необхідної оборони, бо не зазнавав суспільно-небезпечного посягання з боку ОСОБА_15 , а навпаки сам провокував конфлікт з потерпілим, під час якого наніс удар колючо-ріжучим предметом у життєво важливий орган ділянку серця. Не враховано судом те, що потерпілий вів нормальний спосіб життя, спиртними напоями не зловживав, проявів агресії з його боку ніколи не було, з обвинуваченим у неприязних відносинах не перебував, не допускав порушення його прав. Крім того, потерпілий на час вчинення злочину не знаходився на території земельної ділянки ОСОБА_9 та ніяких неправомірних дій не вчиняв. ОСОБА_9 мав можливість уникнути конфлікт, який він сам розпочав, зокрема необмежений вільний простір для залишення місця події. При судово-медичному дослідженні ОСОБА_9 та трупа ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, які б свідчили про ознаки боротьби не виявлено. Суд не зазначив всього обсягу первинного обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_9 на досудовому розслідуванні, про скоєння ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та не дав оцінку доказам, наданим на його підтвердження. Не зазначено, чому суд прийняв до уваги покази обвинуваченого та відкинув інші докази, зокрема протокол огляду місця події, висновок судово-медичної експертизи, протокол слідчого експерименту з підозрюваним, протокол огляду предмету, покази потерпілих, свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , інших. Визнавши винним ОСОБА_9 , суд не звернув уваги на те, що обвинувачений стверджував про необережне заподіяння смерті потерпілому, таким чином останній не визнав вину у скоєнні злочину, передбаченого ст. 118 КК України. Не підтверджуються доказами факт знаходження у руках потерпілого лопати, якою він намагався вдарити та який залишив слід на руках обвинуваченого. Механізм спричинення обвинуваченим смертельного удару, продемонстрований ним під час проведення слідчого експерименту не співпадає з наявними у потерпілого тілесними ушкодженнями. Виявлені каплі крові на рукоятці лопати свідчать, про знаходження її на землі, а не в руках потерпілого, нащо наполягав обвинувачений. Враховуючи викладене, прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Обвинувачений на подану прокурором апеляційну скаргу, надав заперечення та вважає висновки прокурора необґрунтованими. Він є особою похилого віку, який страждає на захворювання опорно-рухового апарату, тому не міг протидіяти фізично розвинутому потерпілому ОСОБА_15 . Роблячи зауваження потерпілому про те, що він своїми розкопками металу змінює ландшафт земельних ділянок, не міг перебачити, що ОСОБА_15 зреагує агресивно, не мав наміру позбавляти його життя, навпаки захищав себе.

Захисник ОСОБА_19 у поданому запереченні на апеляційну скаргу, вважає вирок суду законним та обґрунтованим. Наведені в обґрунтування доводи апеляційної скарги, нічим не спростовуються.

Вислухавши доповідь судді, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого з захисником, які прохали вирок суду залишити без зміни, вважають вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

За нормативним визначенням, умисне вбивство, передбачене ст.115 КК України з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини, коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Аналогічні ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні й для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони передбачене ст.118 КК України, але на відміну від умисного вбивства, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, є мотив діяння захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно із ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони, відповідно до ч.3 ст.36 КК України, визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Таким чином до визначення правомірності необхідної оборони належать наступні критерії: наявність суспільно небезпечного посягання; його дійсність та об`єктивна реальність; межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності; а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Звідси, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання, що і дотримався суд першої інстанції.

Твердження прокурора про те, що обвинувачений не перебував у стані необхідної оборони, бо не зазнавав суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого ОСОБА_15 є необґрунтованим та спростовується матеріалами кримінального провадження.

Обвинувачений пояснив суду, що повертаючись з нарізки живців плодових дерев, побачив потерпілого ОСОБА_15 , якого знав, як особу, яка займається розкопками та підшуканням металу. На висловлене невдоволення ОСОБА_9 стосовно розривання земельних ділянок, потерпілий взявши в руки штикову лопату та замахнувшись нею розпочав рух в напрямку обвинуваченого, який з метою уникнення удару в область голови, підняв праву руку, від якої лопата зісковзнула та залишила слід тілесного ушкодження на передпліччі, після чого схопив за руки останнього, та утримував, поки фізично сильніший потерпілий вирвався і відступив, з послідуючою спробою вдарити лопатою обвинуваченого. Уникаючи заподіяння наступних тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 зробив крок на зустріч потерпілого, який замахнувся та знову схватив за руки, проте потерпілий знову вирвався. ОСОБА_9 розуміючи, що сили боротися з потерпілим у нього закінчуються, правою рукою дістав з внутрішньої кишені куртки ніж, і зі словами "не підходь" почав ним розмахувати. Намагаючись лівою рукою перехватити підняту руку потерпілого, яка тримала штикову лопату, правою рукою в якій знаходився ніж, в боротьбі спробував захватити руку потерпілого, та не помітив, як ніж зайшов у грудину потерпілого після чого він відійшов на два метра, випустив лопату та впав на землю.

Надані показання обвинуваченого за змістом однакові, є послідовними та правдивими, та підтверджуються протоколом проведення слідчого експерименту від 13.03.2016 року з доданою фото таблицею та зафіксованим відеозаписом.

Відповідно посилання на те, що ОСОБА_9 діяв з мотивів помсти нічим не підтверджені прокурором.

Допитані потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 пояснили, що потерпілий за життя був спокійною, врівноваженою особою, крім того ОСОБА_11 також додав, що приблизно рік тому, коли він з потерпілим займався розкопками металу, обвинувачений також до них підходив з зауваженнями про не закопані ями, але конфлікт був вичерпаний тим, що він з батьком самостійно їх закопав. Відповідно, у обвинуваченого були обґрунтовані причини звернутися до потерпілого з зауваженням про ями, які залишаються після розкопування та відшукання металу. Крім того, ОСОБА_9 , згідно виписки з протоколу № 18 загальних зборів членів Садівничого товариства "Ветеран Армії" від 14.11.2015 року, обраний старшим вулиці і відповідно до Статуту даного садівничого товариства зобов`язаний як старший вулиці виконувати охоронні дії на своїй вулиці, у тому числі на вул. № 9 на якій знаходиться земельна ділянка № 161, на території якої були розкопані ями. Тому доводи апеляційної скарги про наявність причин залишити місце події після розпочатого конфлікту, колегія суддів не вбачає, так як обвинувачений діяв в межах своїх обов`язків покладених як на старшого вулиці. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 36 КК України, кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Як встановлено судом першої інстанції, що підтверджується поясненнями самого обвинуваченого та допитаного свідка ОСОБА_14 , яка є дружиною останнього, ОСОБА_9 покликавши її на допомогу попросив викликати швидку допомогу, але у зв`язку з отриманим стресом не змогла вірно набрати номер, та побачивши, що потерпілий не має ознак життя, покинули місця вчинення злочину. Тому твердження прокурора, що обвинуваченим не були вчиненні дії по наданню допомоги у тому числі виклику бригади швидкої допомоги, колегія суддів вважає необґрунтованим, а зважаючи на похилий вік та стресову ситуацію, не можливо точно стверджувати, що обвинувачений умисно знищив знаряддя вчинення злочину, та переховувався від органів досудового розслідування.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Згідно матеріалів кримінального провадження, прокурор у кримінальному провадженні до початку підготовчого судового засідання подала клопотання про допит свідків, зі списку яких вбачається відсутність перелік таких осіб, як ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Отже твердження прокурора про не взяття судом до уваги показання даних свідків, колегія суддів вважає невмотивованими та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доказами в кримінальному провадженні, згідно норм чинного кримінального процесуального закону, є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Колегія суддів дійшла до висновку, що оскаржуване судове рішення відповідає вимогам кримінального процесуального закону та ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Судом враховано всі надані органом досудового розслідування докази на підтвердження встановлених обставин, та наведені відповідні мотиви.

Відповідно до висновку експерта № 187 від 28.04.2016 року, механізм спричинення тілесних ушкоджень показані ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту не співпадають з тілесними ушкодженнями які малися у нього на час судово-медичного обстеження, а саме не співпадає в характері та розмірах виявлених тілесних ушкоджень, оскільки враховуючи шари одягу, розміри держака лопати повинний був виникнути синець більш значних розмірів, а не садно. Допитаний у судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_20 , пояснив суду, що висновок стосується саме нанесення удару, але у разі попадання держака лопати безпосередньо на шкіру руки, можливе утворення тілесних ушкоджень виявлених у потерпілого, внаслідок тертя ковзання по частині руки, яка не була захищена одягом, що також підтверджується показаннями обвинуваченого в ході слідчого експерименту та в судовому засіданні.

Твердження прокурора про існування суперечностей у висновку суду стосовно механізму заподіяння ОСОБА_9 поранення потерпілому також спростовуються наданими поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_20 , який роз`яснив зміст висновків судово-медичних експертиз. У висновках судово-медичних експертиз зазначено про наявність у потерпілого рани грудної клітини зліва з пошкодженням міжреберного м`язу в другому міжребер`ї зліва з крововиливом в підшкірно-жировому шарі в ділянці 2-го між ребер`я ліворуч, з дефектом в 2-му між ребер`ї зліва міжреберного м`язу, по перефірії якого масивне накладення сформованих рихлих згортків крові темно-червоного кольору з двома ранами на передній поверхні верхньої частини лівої легені в ніжній третині та з двома ранами на передній нижньої частки лівої легені в верхній третині, в лівій плевральній порожнині виявлено біля 250 мл. рідкої темно-червоної крові, яке в своєму клінічному перебігу ускладнилося розвитком гострої крововтрати. Проте, у судовому засіданні ОСОБА_20 додатково пояснив, що вірогідніше за все ножове поранення було одне, а два поранення легень відбулося внаслідок додаткових зусиль, коли ніж вже був в грудній клітині.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 186 від 28.04.2016 року, суд дійшов до вірного переконання, що на час події, лопата в руках ОСОБА_15 перебувала в опущеному стані на яку падала кров з рани потерпілого, що підтверджується показами самого обвинуваченого, та в подальшому була кинута на землю.

Крім того, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 70 від 30.03.2016 року, емоційний стан обвинуваченого розцінюється як стан емоційної напруги, сприйнявши конфлікт агресію потерпілого як реальну погрозу життю, яка суттєво вплинула на мотивацію поведінки обвинуваченого, однак не порушило його здатність розуміти значення своїх дій та контролювати їх. На підставі викладеного, суд обґрунтовано дійшов висновку про наявність емоційної напруги у ОСОБА_9 та реальної погрози його життю під час скоєння злочину.

Істотних порушень кримінального процесуального закону або неправильного застосування кримінального закону при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, колегія суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

З врахуванням встановлених судом фактичних обставин справи, дії обвинуваченого за ст. 118 КК України кваліфіковані правильно.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд у відповідності до ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого правопорушення, дані про особу винного, а тому цілком обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України, тобто з 13 березня 2016 року по 15 березня 2016 року, з 17 червня 2016 року по 28 жовтня 2016 року, з 23 березня 2017 року по 20 червня 2017 року (до набрання законної сили Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та нарахування строку попереднього ув`язнення").

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409,416,418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 березня 2017 року відносно ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_9 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - з 13 березня 2016 року по 15 березня 2016 року, з 17 червня 2016 року по 28 жовтня 2016 року, з 23 березня 2017 року по 20 червня 2017 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5