Справа № 438/578/16-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1174/16 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 438/578/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Борислава Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 19 вересня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Бориславського міського суду Львівської області від 19 вересня 2016 року ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) грн.; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України - до штрафу в розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів штраф - шістдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) грн.

ОСОБА_7 визнана винною у тому, що вона за попередньою змовою групою осіб, з невстановленою слідством особою 31 березня 2016 року близько 21.00 год., переслідуючи злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, попередньо розподіливши злочинні дії, що виразилися у здійсненні

невстановленою особою телефонного дзвінка на міський стаціонарний номер телефону потерпілої ОСОБА_10 , представилась працівником поліції та повідомила неправдиві відомості, що нібито її син вчинив кримінальне правопорушення і за непритягнення його до відповідальності необхідно передати грошові кошти в сумі 20000 грн. Після цього потерпіла ОСОБА_10 із свого помешкання взяла вказану суму грошей, вийшла до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на АДРЕСА_2 , де її чекала ОСОБА_7 , передала останній грошові кошти в сумі 20000 грн., чим потерпілій ОСОБА_10 було завдано матеріальних збитків на суму 20000 грн.

Крім цього ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, з невстановленою слідством особою 25 квітня 2016 року близько 22.00 год. повторно, переслідуючи злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, попередньо розподіливши злочинні дії, що полягали у здійсненні невстановленою особою телефонного дзвінка на міський стаціонарний номер телефону потерпілої ОСОБА_11 , представилась працівником поліції та повідомила неправдиві відомості, що нібито її син вчинив кримінальне правопорушення та за непритягнення його до відповідальності необхідно передати грошові кошти в сумі 12300 грн. Після цього потерпіла ОСОБА_11 із свого помешкання взяла вказану суму грошей, вийшла на коридор будинку АДРЕСА_3 , де її чекала ОСОБА_7 , передала останній грошові кошти в сумі 12300 грн., внаслідок чого потерпілій ОСОБА_11 були завдані матеріальні збитки на суму 12300 грн.

ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з невстановленою слідством особою 03 квітня 2016 близько 01.30 год. повторно, переслідуючи злочинний умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, попередньо розподіливши злочинні дії, що полягали у здійсненні невстановленою особою телефонного дзвінка на міський стаціонарний номер телефону потерпілої ОСОБА_12 , представилась працівником поліції і повідомила неправдиві відомості, що нібито її внук вчинив кримінальне правопорушення та за непритягнення його до відповідальності необхідно передати грошові кошти в сумі 1000 доларів США. Після цього потерпіла ОСОБА_12 вийшла на коридор будинку АДРЕСА_4 , де її чекала ОСОБА_7 , однак з причин що не залежали від її волі, грошові кошти в сумі 1000 доларів США ОСОБА_7 не отримала, так як потерпіла ОСОБА_12 усвідомила злочинний намір у діях ОСОБА_7 та невстановленої слідством особи і грошові кошти не передала.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанцій. Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: Висновок суду про призначення обвинуваченій покарання у виді штрафу не ґрунтується на вимогах ст. 65 КК України. Судом не було враховано, що вчинені обвинуваченою злочини, становлять підвищену суспільну небезпеку, вчинені щодо осіб похилого віку, яким заподіяно матеріальну шкоду на суму понад 30000 грн. Судом першої інстанції належним чином не вмотивовано рішення про призначення ОСОБА_7 покарання саме у виді штрафу, у вироку не зазначено, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість її виправлення у разі призначення покарання у виді штрафу, не враховано майновий стан обвинуваченої та розмір заподіяних злочинами збитків. Розмір визначеного судом штрафу є значно меншим, ніж заподіяна злочинами матеріальна шкода, яка становить 32 300 грн. та відшкодована частково. У вироку суду першої інстанції не наведено обставин, які б свідчили про наявність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину, оскільки остання обвинувачується у вчиненні інкримінованих їй злочинів за попередньою змовою групою осіб, проте не надала показань щодо особи, з якою вчиняла злочини, або даних, які б допомогли слідству встановити співвиконавця злочинів. Під час судового розгляду ОСОБА_7 давала суперечливі показання щодо суми коштів, які вона шахрайським способом отримала від потерпілої ОСОБА_10 і, хоча визнала вину, однак заперечила фактичні обставини вчинення злочинів. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Однак застосування вимог ч. 3 ст. 349 КК України при розгляді вказаного кримінального провадження є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки показання обвинуваченої, надані нею в судовому засіданні, не відповідають фактичним обставинам вчинених нею кримінальних правопорушень. Зокрема, ОСОБА_7 у судовому засіданні надала показання про те, що по телефону познайомилась з чоловіком на ім`я ОСОБА_13 , який перебував на заробітках у м. Києві. ОСОБА_13 повідомив їй, що йому винні гроші та попросив її підійти, куди він їй скаже, забрати кошти та переказати йому на банківські рахунки та мобільні телефони, номери яких він їй сказав, що вона і зробила. Також пояснила, що не розуміла, що вчиняє шахрайські дії. У судовому засіданні ОСОБА_7 зазначила, що від потерпілої ОСОБА_10 отримала грошові кошти в розмірі 10000 грн., а не 20000 грн., як зазначено у вироку суду. Отже суд першої інстанції взяв до уваги суперечливі показання обвинуваченої ОСОБА_7 та безпідставно застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, обмежившись лише допитом обвинуваченої та дослідженням даних, що її характеризують, не провів допит потерпілих, свідків, не дослідив письмові докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження. Суд першої інстанції безпідставно покликається у вироку на те, що вина ОСОБА_7 повністю й об`єктивно стверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами, оскільки такі докази не досліджувались у судовому засіданні. Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Встановлено, що технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання в суді першої інстанції 19 вересня 2016 року, не відтворюється.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_7 та сторону обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до ч.5, ч.7 ст. 27, ч.4 ст. 107 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Колегією суддів встановлено, що звукозапис судового засідання від 19 вересня 2016 року, в якому згідно з журналом судового засідання проводилося судове слідство, судові дебати, надавалося останнє слово обвинуваченій, проголошено після виходу суду з нарадчої кімнати вирок (а.с.48-49) не здійснений. Наведене унеможливлює перевірку доводів апелянта та є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Оскільки допущене судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен виходити з неухильного виконання вимог кримінального процесуального законущодо повно, всебічно дослідження обставин справи та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

У разі визнання обвинуваченої винуватою у вчиненні інкримінованих їй злочинів покарання слід призначити з врахуванням вимог кримінального закону щодо призначення покарання, а призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн. за наявних обставин, на думку колегії суддів, не відповідає тяжкості та особі обвинуваченої через м`якість, що відповідно до ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України є підставою для скасування вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 19 вересня 2016 рокущодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити в Бориславському міському суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 Маліновська ОСОБА_14 ОСОБА_4