АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/456/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №639/7178/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 31 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Екібастуз Павлодарської області
Казахстану, громадянин України, із середньо
спеціальною освітою, розлучений, не працюючий,
зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 ,
проживаючий за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 03 березня 2003 року Жовтневим районним судом
м.Харкова за ч.1 ст.15, ч.1 ст.115 КК України до 7 років
позбавлення волі;
- 24 квітня 2014 року Жовтневим районним судом
м.Харкова за ч.1 ст.125 КК України до штрафу у розмірі
850 грн., -

засуджений за ч.1 ст.310 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, за ч.2 ст.309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , весною 2016 року, більш точний період часу встановити не виявилось за можливе, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконний посів рослин конопель, з метою подальшого виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, здійснив спочатку посів, а потім вирощування конопель на території вищевказаного домоволодіння, за якими належним чином доглядав.
Однак, 05 вересня 2016 року, о 13 годині 00 хвилин, дії ОСОБА_7 були припинені працівниками поліції, які під час проведення обшуку за місцем його мешкання на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , виявили та вилучили 22 стовбури від кущів коноплі, які відносяться до нарковмісних рослин виду конопля.
Крім того, ОСОБА_7 , приблизно в кінці серпня 2016 року, в денний час доби, більш точний період часу встановити не виявилось за можливе, перебуваючи вдома за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне виготовлення для подальшого зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту, зірвав з вирощених ним кущів коноплі листя та суцвіття, які висушив та подрібнив. Після чого, ОСОБА_7 , помістив її в два полімерні пакети, які став незаконно зберігати під навісом у дворі житлового будинку АДРЕСА_2 .
Однак, 05 вересня 2016 року о 13 годині 00 хвилин, працівниками поліції під час проведення обшуку в домоволодінні АДРЕСА_2 , під навісом на території житлового будинку виявлено та вилучено:
- один полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження коричнево-зеленого кольору;
- один полімерний пакет білого кольору з насінням сіро-зеленого кольору з сумішшю особливо-небезпечного наркотичного засобу - канабісу та плодів рослини роду коноплі.
Виявлена та вилучена речовина рослинного походження у одному полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 69,800 г. У другому полімерному пакеті білого кольору, з насінням сіро-зеленого кольору, виявлено та вилучено суміш особливо-небезпечного наркотичного засобу - канабісу та плодів рослини роду коноплі, маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 7, 695 г., загальною загою 77, 495 г.
Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.310 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочину є особою пенсійного віку, до якої, відповідно до ч.3 ст.61 КК України, не застосовується такий вид покарання як обмеження волі.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення ОСОБА_7 покарання є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Як вбачається із вироку суду, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,на момент вчинення злочину був особою, що досягла пенсійного віку, та йому було призначено покарання за ч.1 ст.310 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Тобто судом, при призначенні покарання за ч.1 ст.310 КК України, порушено вимоги п.2 ч.1 ст. 65 КК України.

За таких обставин, вирок, в цій частині, на підставі п.1 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Суд обґрунтовано у вироку врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та ступінь суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , із яких вбачається, що він раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, і зазначив в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.1 ч.1 ст.413, ст.419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 31 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Вважати його засудженим:
- за ч.1 ст.310 КК України до штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить тисячу сімсот гривень;

- за ч.2 ст.309 КК України до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити - три роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя
Судді: