АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/337/17 Справа № 183/6140/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000010 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м. Підгордне Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , м. Підгордне Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2016 рокуОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 3400 грн. (три тисячі чотириста грн.).

ОСОБА_10 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України, та призначено йому покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 3400 грн. (три тисячі чотириста грн.).

Кошти, виручені від реалізації водних живих ресурсів, що передані на реалізацію приватному підприємцю ОСОБА_12 (ІПН НОМЕР_1 ), - звернуті в дохід держави.

Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом 1 інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_13 визнані винними у тому, що вони 26 травня 2016 року приблизно о 23 годині 50 хвилин ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи умисел, направлений на незаконне зайняття рибним добувним промислом, взяли заборонене знаряддя лову електронний пристрій для лову риби «Samus 725 MS» з підсакою, акумулятор та дюралевий човен «Казанка» з мотором «Yamaha-25АМН», які належать ОСОБА_9 , та прибули на берег річки Самара (водойми загального користування) в с. Новоселівка Новомосковського району Дніпропетровської області.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним добувним промислом за допомогою заздалегідь приготованого та принесеного з собою забороненого знаряддя лову електронного пристрою для лову риби «Samus 725 MS» з підсакою та акумулятором, в порушення вимог чинного законодавства України, не маючи належного та законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, виданого компетентним органом, в період заборони лову риби, а саме 26 травня 2016 року приблизно о 23 годині 50 хвилин, сіли у заздалегідь приготований та привезений з собою дюралевий човен «Казанка» з мотором «Yamaha-25АМН», який належить ОСОБА_9 на праві приватної власності, та за допомогою двигуна вийшли на воду річки Самара Дніпровського водосховища біля мосту в с. Новоселівка Новомосковського району Дніпропетровської області.

Відійшовши від берегу на деяку відстань, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , в період часу з 23 години 50 хвилин 26 травня 2016 року по 05.00 годину 27 травня 2016 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зайняття рибним добувним промислом, виловлювали у зазначеному вище місці за допомогою незаконного знаряддя лову - електронного пристрою для лову риби «Samus 725 MS» з підсако, з використанням електричного струму, водні живі ресурси.

У вказаний вище період часу ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виловили живі водні біоресурси, а саме: карась у кількості 107 одиниць, плітку у кількості 19 одиниць, линь у кількості 11 одиниць, окунь у кількості 1 одиниця.

Вилучений у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 електронний пристрій для лову риби «Samus 725 MS» є «електроловом», який за своїми технічними характеристиками призначений для лову риби з використанням електричного струму, а використання цього пристрою може викликати масову загибель риби в межах його дії на відстані між електродами до 2 метрів.

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному зайнятті рибним добувним промислом в період заборони лову риби, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 порушили ст. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.02.1999 року № 19, якою заборонено лов водних живих ресурсів із застосуванням промислових та інших знарядь лову, а також наказ Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області № 29 від 14.03.2016 року, яким заборонено в період з 01.04.20016 року по 09.06.2016 року промислове, любительське рибальство з плавзасобів під час руху риби на нерест та на період її нересту у водоймах, підконтрольних цьому Управлінню, чим заподіяли істотну шкоду державі в особі Управлінням охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Дніпропетровській області у розмірі 4760 грн., тобто 393 неоподатковуваних мінімумів громадян.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та на підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_14 покарання за ч. 2 ст. 249 КК України у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн., ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 249 КК України у вигляді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного вилову риби електронний пристрій для лову риби «Samus 725 MS» з підсакою, акумулятор та дюралевий човен «Казанка» з мотором «Yamaha-25АМН». В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у скоєнні ними злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вирок вважає таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку призначено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання без застосування положень ст. 96-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі, думки обвинувачених, які просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація їх дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.
Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в межах санкції ч. 2 ст. 249 КК України вірно дійшов висновку про те, що покарання у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно не застосував до призначеного покарання обвинуваченим вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 249 КК України в період часу з 23 години 50 хвилин 26 травня 2016 року по 05 годину 27 травня 2016 року, тобто після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18.02.2016 року № 1019-VІІІ», відповідно до якого текст статті 96-1 КК України викладений в новій редакції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого 249 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Таким чином, враховуючи, що інкримінована обвинуваченим стаття входить до переліку, встановленому ч. 1 ст. 96-1 КК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до покарання, призначеного обвинуваченим, спеціальну конфіскацію, яка полягає у конфіскації у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у власність держави електронного пристрою для лову риби «Samus 725 MS» з підсакою, акумулятору та у ОСОБА_9 мотору «Yamaha-25АМН» (а.с. 21-24).

Що стосується доводів прокурора про необхідність спеціальної конфіскації дюралевого човну « ОСОБА_15 », колегія суддів вважає такі доводи необґрунтованими, оскільки власником човну «Казанка» (УДВ 53-08) на підставі суднового білету несамохідного судна є ОСОБА_16 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 (а.с. 23), у зв`язку з чим на підставі ч. 5 ст. 96-2 КК України до човна не може бути застосована спеціальна конфіскація та він має бути повернутий власнику.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора такими, що частково заслуговують на увагу, у зв`язку з чим вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2016 року підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченим покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, судова колегія,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного їм покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КПК України, у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 3400 грн. (три тисячі чотириста грн.).

Призначити покарання ОСОБА_10 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 249 КПК України, у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 3400 грн. (три тисячі чотириста грн.).

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у власність держави: електронний пристрій для лову риби «Samus 725 MS» з підсакою, акумулятор та ОСОБА_9 мотор «Yamaha-25АМН».

Дюралевий човен «Казанка» (УДВ 53-08) повернути власнику ОСОБА_16 , проживаючому за адресою: АДРЕСА_3 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: