АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1487/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 636/384/17 ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 квітня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Харкові, громадянин України, не одружений, не працює, раніше судимий:

- 30.05.2012р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 19.02.2013р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений 23.08.2016 року умовно-достроково на не відбутий строк 5 місяців 9 днів,

зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2013 року у вигляді 5 місяців позбавлення волі, і остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі строком 4 роки 5 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи, у сумі 703грн. 68коп.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_8 , 18.12.2016 року в період часу з 02.00 год. до 03.00 год., маючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, знаходячись в приміщенні кафе «Родничок», що знаходиться за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Ростовська, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав жіночу сумочку, в якій знаходився планшет марки Lenovo PHAB з функціями мобільного телефону, модель Lenovo PB1-750M, на дві сім карти, який знаходився у робочому стані, без пошкоджень, придбаний 12.06.2016 року за 4999,00 грн., виробництва КНР, який належить ОСОБА_10 , після-чого з місця злочину зник, обернувши тим самим викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій власний розсуд.
Таким чином ОСОБА_8 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 88 від 13.01.2017р. завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_10 на суму 4083,00 грн.
Крім того, 18.12.2016 року в період часу з 02.00 год. до 03.00 год. ОСОБА_8 , маючи злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, знаходячись в приміщенні кафе «Родничок», що знаходиться за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Ростовська, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав чоловічу демісезонну куртку, яка належить ОСОБА_11 , після-чого з місця злочину зник, обернувши тим самим викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій власний розсуд.
Таким чином ОСОБА_8 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 87 від 26.01.2017р. завдав майнову шкоду потерпілому ОСОБА_11 на суму 290,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням положень ст.75 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також відсутності посилання на ст.72 КК України при призначенні обвинуваченому покарання; ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2013р. у виді 5 місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання 4 роки 5 місяців позбавлення волі. Вважає, що судом не враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він, повторно, вже втретє, скоїв аналогічний злочин під час умовно-дострокового звільнення, в нічний час доби, а крім того, він не працює і не навчається, що, на думку прокурора, характеризує обвинуваченого як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання. Зазначає також, що ОСОБА_8 повністю розумів злочинність своїх дій, хоча був обізнаний про настання для нього негативних наслідків правового характеру в частині обмежень під час умовно-дострокового звільнення, його каяття у вчиненні злочину не є щирим та є лише засобом уникнути відповідальності. Також, як зазначає прокурор, обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочину. Крім того, прокурор вказує. що в порушення ч.4 ст.81 КК України та ст.374 КПК України, у вироку відсутнє посилання суду на ст.72 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч.3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , якого звільнено умовно-достроково від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2013р. на невідбутий строк 5 місяців 9 днів, протягом умовно-дострокового звільнення, а саме 18.12.2016р., вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

Вимогами ч.4 ст.81 КК України встановлено, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому частиною четвертою цієї статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з рекомендаціями, викладеними в п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Отже, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд не дотримався викладених вимог закону. Так, ОСОБА_8 за попереднім вироком призначена реальна міра покарання у виді позбавлення волі, саме від подальшого відбування якої він був звільнений умовно-достроково. Ця невідбута частина покарання, яке належить відбувати реально, була частково приєднана до покарання, призначеного за новий злочин. За таких обставин, звільнення обвинуваченого на підставі ст.75 КК України від відбування остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, з випробуванням, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та є неприпустимим.

Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Обираючи міру покарання, враховуючи вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та визнання вини, відсутність претензій потерпілих, обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

При цьому колегія суддів враховує, що обвинувачений в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання знову вчинив умисний злочин проти власності, не працює.

Водночас з огляду на те, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, визнав вину, щиро розкаявся у вчиненому злочині, обидва потерпілих в суді першої інстанції не мали до ОСОБА_8 будь-яких претензій та не наполягали на призначенні йому суворого покарання, колегія суддів вважає, що застосоване відносно ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі за вчинений злочин хоча і є обґрунтованим, однак цілі та мета покарання можуть бути досягнуті в термін, менший ніж призначив суд першої інстанції та просить прокурор в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про застосування вимог ст..72 КК України, то колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апелянта в цій частині.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (ДВА) роки.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 19.02.2013р. у виді 5 місяців позбавлення волі, та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (ДВА) роки 5 (П`ЯТЬ) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5