Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання засудженого у режимі ОСОБА_4 ,
відеоконференції ОСОБА_5 ,
захисника у режимі
відеоконференціїОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0001117 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Донецької області від 01 вересня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 05 липня 2016 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 цього Кодексу засудженого було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (у редакції від 14 квітня 2009 року, яка діяла на час скоєння злочину).
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
10 травня 2016 року о 17.00 год.поблизу Маріупольської школи-інтернату, розташованої на вул. Осоавіахіма, 11 у м. Маріуполі, ОСОБА_5 , незаконно придбав у особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, автоматичну нарізну вогнепальну зброю автомат Калашникова (АКСУ) калібру 7,62 мм заводського виробництва та 23 патрони такого ж калібру. Незаконно зберігаючи придбану зброю та боєприпаси при собі, ОСОБА_5 привіз їх у гараж № НОМЕР_1 , належний його матері ОСОБА_8 та розташований в автогаражному кооперативі «Олімпійський-25» на вул. Пейзажній, 1, і зберігав там до виявлення та вилучення працівниками міліції під час огляду, проведеного 17 травня 2016 року у період із 08.29 до 09.00 год.
Апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції у частині звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України і призначив ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 263 цього Кодексу покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 , посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до суворості призначеного покарання, й на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у цьому суді. Вважає безпідставними висновки суду другої ланки про неможливість застосування щодо нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням. Засуджений звертає увагу на те, що в основу таких своїх висновків суд поклав виключно підвищену суспільну небезпеку незаконного поводження зі зброєю як загальну ознаку злочину без урахування конкретних обставин вчиненого діяння, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують покарання. При цьому, на думку ОСОБА_5 , не отримали належної оцінки суду ті факти, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має сім`ю та міцні соціальні зв`язки, утримує хвору матір-пенсіонерку, для якої є єдиним годувальником, у результаті скоєних протиправних дій тяжких наслідків не завдано, він повністю визнав вину, щиро розкаявся і сприяв розкриттю злочину. Крім цього, як на істотне порушення своїх процесуальних прав засуджений посилається на те, що судом йому не вручалися копії апеляційної скарги прокурора та ухвали про призначення апеляційного розгляду, пам`ятка про права й обов`язки, не роз`яснювалося право на захист й не було забезпечено надання правової допомоги. Звертає увагу скаржник і на неправильне зазначення його по-батькові у вступній частині оскаржуваного вироку.
На вказану скаргу прокурор ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, подав заперечення, в яких наводить доводи щодо законності й обґрунтованості вироку апеляційного суду, просить залишити його без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , котрі підтримали касаційну скаргу, просили скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, думку прокурора, який просив частково задовольнити скаргу, змінити вирок апеляційного суду шляхом уточнення у вступній частині по-батькові ОСОБА_5 , а у решті цей вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд дійшов висновку про таке.
Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.
Разом із тим, обґрунтованими є доводи в касаційній скарзі щодо безпідставного незастосування апеляційним судом норм ст. 75 КК України.
Визначені у статтях 50, 65 цього Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Покарання згідно з ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, і має бути необхідним та достатнім для досягнення цієї мети.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Вирок апеляційного суду згідно з приписами ч. 3 ст. 374, ч. 2 ст. 420 КПК України повинен відповідати загальним вимогам до вироків, у тому числі містити мотиви ухваленого рішення у частині призначення покарання та застосування чи незастосування інституту звільнення від його відбування.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції повною мірою не дотримався.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині застосування щодо ОСОБА_5 ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції виходив виключно з міркувань щодо підвищеної небезпеки для держави та суспільства в результаті незаконного обігу зброї, що провокує зростання кількості тяжких кримінальних правопорушень.
Однак оскаржуваний вирок не містить жодного обґрунтування того, яким чином указані факти свідчать про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання. Тоді як ступінь тяжкості вчиненого злочину в сукупності з іншими обставинами, зазначеними у ч. 1 ст. 65 КК України, брався до уваги й отримав відповідну оцінку при вирішенні цього питання судом першої інстанції.
Врахування як підстави для посилення кримінальної відповідальності лише загальних ознак протиправного діяння, взятих абстрактно, поза зв`язком із особливостями конкретного кримінального правопорушення й даними про особу винного, не ґрунтується на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.
Посилання у вироку на зв`язок незаконного поводження зі зброєю з поширенням злочинів терористичної спрямованості не стосується обвинувачення, висунутого ОСОБА_5 і визнаного судом доведеним, оскільки причетність до таких злочинів у будь-якій формі засудженому не інкримінувалася.
Натомість суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності притягується вперше, займається суспільно корисною працею, має родину та міцні соціальні зв`язки, утримує хвору матір похилого віку, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, у вчиненому повністю визнав вину, щиро розкаявся, сприяв органам досудового розслідування і суду в установленні істини у справі, а обставин, що обтяжують покарання, у справі не встановлено.
Не отримав належної оцінки суду і той факт, що небезпека вчиненого засудженим діяння по суті мала лише потенційний характер, при цьому будь-якої реальної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам інших осіб не завдано, і наміру ОСОБА_5 на її заподіяння судом у межах висунутого обвинувачення не встановлено.
Виходячи з наведеного, на переконання колегії суддів, обрана засудженому форма реалізації кримінальної відповідальності з реальним відбуттям призначеного покарання не ґрунтується на правильному застосуванні кримінального закону та є явно несправедливою внаслідок суворості.
З урахуванням індивідуальних ознак скоєного злочину, даних про особу ОСОБА_5 та обставин, що пом`якшують покарання, суд доходить висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, однак в умовах контролю за його поведінкою, та вважає за можливе й доцільне звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
Крім цього, у вступній частині свого вироку апеляційний суд помилково вказав по-батькові засудженого як « ОСОБА_10 », замість « ОСОБА_11 », що також підлягає уточненню.
На підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок апеляційного суду у цій частині підлягає зміні.
Разом із тим, викладені у касаційній скарзі доводи щодо порушень судом процедури апеляційного розгляду, які призвели до обмеження процесуальних прав ОСОБА_5 , є неспроможними. Дотримуючись вимог п. 1 ч. 1 ст. 401 КПК України, суд апеляційної інстанції завчасно направляв засудженому копії апеляційної скарги прокурора та ухвали про відкриття апеляційного провадження разом з пам`яткою про права та обов`язки, яка з-поміж іншого, містила інформацію щодо права на захист (а. к. п. 65). Відповідно до технічного запису процесу в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_5 підтвердив одержання ним таких документів та розуміння своїх процесуальних прав, при цьому бажання скористатися правовою допомогою не висловлював. З урахуванням викладеного, оскільки в силу положень ст. 52 КПК України участь захисника у справах даної категорії не є обов`язковою, здійснення апеляційного провадження без участі адвоката не може розцінюватися як порушення права засудженого на захист.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування вироку апеляційного суду, з матеріалів справи та касаційної скарги не вбачається.
Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 01 вересня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.
На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання й роботи.
ОСОБА_5 звільнити з-під варти.
Копію ухвали щодо ОСОБА_5 надіслати адміністрації Маріупольського слідчого ізолятора для виконання рішення про звільнення засудженого з-під варти.
Уточнити у вступній частині вироку апеляційного суду по-батькові ОСОБА_5 , вказавши його як « ОСОБА_11 », замість « ОСОБА_10 ».
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3