Справа №484/3144/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/97/17 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001675 за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 2 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лиса Гора, Первомайського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого: 13 січня 2015 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 289 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, з числа передбачених ч. 1 ст. 76 КК України,

-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_7 .
Зміст вироку суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 грн.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 13 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки, в силу ч. 3 ст. 72 КК України, ухвалено виконувати самостійно.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду 9 червня 2016 року близько 19.00 години, ОСОБА_7 прийшов у гості до знайомих - подружжя ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , по АДРЕСА_1 , де в приміщенні кухні будинку розпивав з ними спиртні напої. В той час, коли ОСОБА_9 і ОСОБА_10 пішли по своїх справах, а ОСОБА_7 залишився сам, у нього виник злочинний намір на корисливу мету. Розуміючи, що за ним ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 таємно викрав алюмінієвий бідон, що належить ОСОБА_9 та розпорядився ним на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_7 спричиним ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 260 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок в зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання.

Не оспорюючи висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також кваліфікацію його дій, просить вирок скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а також неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вважає безпідставним та зам`яким призначення обвинуваченому покарання в виді штрафу. Посилається на неналежне врахування судом тяжкості вчиненого злочину, його конкретні обставини в числі яких вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, особи обвинуваченого, який є раніше судимим за вчинення корисливого злочину і вчинив злочин в період іспитового строку, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 січня 2015 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, не працює, його майновий стан і стан здоров`я. Крім того, звертає увагу на те, що відшкодування шкоди потерпілому відбулося не завдяки діям обвинуваченого, а в зв`язку з діями свідка ОСОБА_11 , який повернув потерпілому викрадене ОСОБА_7 майно.

Також, зазначає про безпідставне незастосування судом положень ст. 71 КК України в чому вбачає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України - до позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України часткового приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 13 січня 2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.

Рішення суду про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, за якій він засуджений, а також кваліфікація інкримінованих дій, апелянтом не оскаржуються, у зв`язку з чим, відповідно до ч. І ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то апеляційний суд вважає його явно несправедливим внаслідок м`якості у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а також неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність - не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Так, обґрунтовуючи рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у виді штрафу у розмірі близькому до мінімального, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 185 КК України, суд виходив з ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу обвинуваченого, якій визнав себе винним, щиро покаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, посередньої характеристики за місцем проживання, стану здоров`я (згідно довідки Первомайського МВК визнаний не придатним до військової служби у мирний час, обмежено придатний у військовий), а також обставини, яка пом`якшує покарання - щирого каяття, та обставини, яка його обтяжує - рецидиву злочинів.

Проте, апеляційний суд визнає такі висновки суду неправильними з огляду на фактичні обставини злочину, вчиненого ОСОБА_7 , якій є злочином середньої тяжкості, конкретні обставини справи, в числі яких вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; особу обвинуваченого, який є раніше судимим, вчинив новий злочин, в період іспитового строку, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 січня 2015 року за вчинення іншого корисливого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, не працює, в зв`язку з чим не має джерел для існування.

Є безпідставним врахування судом при призначенні покарання ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину, оскільки зазначена обставина не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Крім того, є слушними доводи апелянта про те, що відшкодування шкоди потерпілому відбулося не завдяки діям обвинуваченого, а в зв`язку діями свідка ОСОБА_11 , який повернув потерпілому викрадене ОСОБА_7 майно.

Зазначені конкретні обставини справи є істотними та також підлягають врахуванню.

Крім того, апеляційний суд зауважує на тому, що відповідно до роз`яснень п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (з послідуючими змінами) у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді штрафу явно несправедливим внаслідок м`якості.

Крім того, є слушними доводи апелянта й про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, не відбувши покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 січня 2015 року, згідно якого він звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, суд першої інстанції вимог ст. 71 КК України не дотримався і не призначив покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, призначеного вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 13 січня 2015 року, то йому має бути призначено покаранні з застосуванням вимог ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання скасуванню на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, з ухваленням свого вироку відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 2 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині свій вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71 КК України часткового приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 13 січня 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з 14 липня 2017 року, зарахувавши попереднє ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі день за день.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий

Судді: