АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/47/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.1 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнаного винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Як визнав установленим у вироку, суд першої інстанції, злочин вчинений за таких обставин.

ОСОБА_7 з 21 січня 2005 року проходив військову службу в органах Служби безпеки України на офіцерських посадах в оперативних підрозділах Центрального управління. З 6 травня 2008 року ОСОБА_7 займав посаду старшого оперуповноваженого 2 сектору 2 відділу 2 головного відділу Управління військової контррозвідки Департаменту контррозвідки Служби безпеки України (далі - 2 головного відділу УВКР ДКР СБ України), у військовому званні «майор», і являвся службовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади, а також обіймає в зазначеній організації посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків та виконує такі обов`язки за спеціальними повноваженнями. Являючись військовою службовою особою і перебуваючи працівником Служби безпеки України по здійсненню контррозвідувальної діяльності, ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 1-5, 19, 24, 25, 28 Закону України «Про Службу безпеки України», ст.ст. 1, 2, 4, 5, 6, 7 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», виданих на розвиток цих законів наказів і інструкцій Голови Служби безпеки України, функціональних обов`язків старшого оперуповноваженого 2 головного відділу УВКР ДКР СБ України, будучи наділеним правами проводити гласні і негласні контррозвідувальні та оперативно-розшукові заходи, здійснювати співробітництво з громадянами України, протидіяти розвідувальним спрямуванням іноземних спецслужб, організацій, окремих груп та осіб, розробляти і реалізовувати заходи щодо запобігання, усунення та нейтралізації загроз інтересам держави та суспільства, зобов`язаний був здійснювати захист економічного потенціалу України, законних інтересів держави від посягань з боку окремих осіб; забезпечувати захист конституційного ладу України від протиправних посягань з боку окремих осіб; здійснювати відповідно до законодавства заходи з захисту військово-економічного потенціалу; оперативно убезпечувати Державне підприємство Міністерства оборони України "Київський ремонтний завод "Радіан" (м. Київ, вул. Россошанська, 3-а, далі - ДП МОУ "КРЗ "Радіан"); здійснювати пошук і фіксацію фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб з метою припинення правопорушень та отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави. Відповідно до ст.ст. 4, 94 та 98 КПК України, ст. 10 Закону України «Про оперативно -розшукову діяльність» матеріали оперативно-розшукової діяльності можуть бути використані органом дізнання, слідчим, прокурором чи судом як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій, отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, попередження, припинення і розслідування злочинів, розшуку злочинців. Тому співробітник Служби безпеки України ОСОБА_7 хоча і не був наділений правом порушувати кримінальну справу, але міг завдяки своєму службовому становищу вжити заходи в рамках заведеної оперативно-розшукової справи або перевірок, які перебувають у його провадженні щодо вирішення питання з приводу порушення кримінальної справи службовими особами, які наділені такими повноваженнями.

В червні 2009 року ОСОБА_7 підготував та подав на розгляд керівництва відділу та УВКР ДКР СБ України постанову про заведення справи контррозвідувальної перевірки з приводу протиправної діяльності посадових осіб ДП МОУ "Київський ремонтний завод "Радіан", яка 5 червня 2009 року облікована в Архівно - обліковому управлінні ДІАЗ СБ України за № 4576. Під час проведення перевірки ОСОБА_7 отримав інформацію про порушення допущені колишнім виконуючим обов`язки директора зазначеного державного підприємства ОСОБА_8 .

У подальшому майор ОСОБА_7 , являючись військовою службовою особою і співробітником Служби безпеки України по здійсненню контррозвідувальної та оперативно - розшукової діяльності, діючи всупереч інтересам служби, маючи на меті незаконно збагатитися внаслідок власної злочинної діяльності, тобто діючи з корисною метою та прямим умислом, під час зустрічі 9 квітня 2010 року біля контрольно-пропускного пункту Національної академії оборони України (м. Київ, вул. Курська, 13) із колишнім виконуючим обов`язки директора ДП МОУ „КРЗ „Радіан" ОСОБА_8 , став домагатися передачі йому грошових коштів у сумі 10000 десяти тисяч доларів США за приховування допущених порушень у період перебування на вказаній посаді.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 12 квітня 2010 року близько 14 години ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, під час зустрічі із ОСОБА_8 біля контрольно-пропускного пункту Національної академії оборони України (м. Київ, вул. Курська, 3), в черговий раз висловив пропозицію щодо передачі хабара у сумі 10000 (десяти тисяч) доларів США, а у випадку відмови ОСОБА_8 від передачі грошових коштів пригрозив вжити заходів щодо скерування зібраних матеріалів до прокуратури для порушення стосовно ОСОБА_8 кримінальної справи та вчинити дії по створенню різного роду перешкод щодо зайняття ОСОБА_8 підприємницькою діяльністю. В ході цієї зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 досягли домовленості про передачу хабара частинами по 5000 (п`ять тисяч) доларів США.

20 квітня 2010 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в телефонному режимі домовилися про зустріч. Цього ж дня, в обумовлений час - біля 16 години, ОСОБА_8 прибув до поліклініки №2 Шевченківського району м. Києва, де зустрівся із ОСОБА_7 на автостоянці, розташованої поблизу поліклініки (м. Київ, вул. Пимоненка, 10), де ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі ОСОБА_8 отримав частину хабара у сумі 40000 (сорока тисяч) гривень за приховування: опущених порушень у період перебування останнього на посаді виконуючого обов`язки інспектора ДП МОУ «КРЗ «Радіан», після чого, був затриманий співробітниками Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 подали змінену апеляцію, в якій просять скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня 2016 року, а справу повернути на новий судовий розгляд.
В обґрунтування доводів апеляції засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 вказують, що у Дарницькому районному суді м. Києва під час розгляду матеріалів кримінальної справи відбувалась фіксація судових засідань, але на наявних технічних носіях, які містяться в матеріалах кримінальної справи відсутні 21 звукозапис судових засідань, зокрема, відсутній звукозапис допиту свідка ОСОБА_9 , та протокол судового засідання є неповним.
Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до п.п. 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій та Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, розглядаються у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто в порядку визначеному КПК України /1960 року/.

Відповідно до ст.ст.87, 87-1КПК України /1960 року/, на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої чи апеляційної інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу. Уразі повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу у протоколі судового засідання зазначається технічна характеристика цього засобу та носія інформації.Носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес, зберігається при справі.

Як убачається з матеріалів справи, засудженим 14.07.2010 року під час розгляду кримінальної справи за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 368, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 368 КК України у військовому місцевому суді Київського гарнізону, заявлено клопотання про фіксування судового процесу технічними засобами починаючи з попереднього розгляду справи /т.4 а.с. 7-8/ та Дарницьким районним судом м. Києва 16.08.2011 року продовжено здійснювати повну фіксацію судового процесу. /т.6 а.с. 153-154/.
Так, на технічних носіях наявних в матеріалах кримінальної справи, відсутній перебіг судового процесу, які відбувалися в судових засіданнях, а саме: 09.04.2012, 21.08.2012, 09.11.2012, 10.12.2012, 16.04.2013, 21.05.2013, 17.07.2013, 18.11.2013, 06.12.2013, 21.01.2014, 22.05.2014, 13.08.2014, 26.01.2015, 18.01.2016, 22.03.2016, 01.04.2016, 06.04.2016.

При цьому, колегія суддів враховує, що під час судових засідань, які відбувалися 09.04.2012, 21.08.2012, 09.11.2012, 10.12.2012, 16.04.2013, 21.05.2013, 17.07.2013, 06.12.2013, 22.05.2014, 13.082014, 26.01. 2015, 18.01.2016, будь яких процесуальних дій встановленим КПК /1960 року/, судом першої інстанції не виконувалось.

Однак, у судових засіданнях 18.11.2013, 22.03.2016, 01.04.2016, 06.04.2016, відбувалися процесуальні дії, зокрема, допит свідка ОСОБА_9 , судові дебати, останнє слово підсудного, проголошення вироку, відповідно.

Отже, зафіксований технічними засобами перебіг судового процесу, відсутній, в той час коли фіксація була обов`язковою.
Крім того, в інших протоколах судового засідання відсутні дані, які б вказували на те, що засуджений ОСОБА_7 відмовився від своєї вимоги про фіксування судового процесу технічними засобами.

Таким чином, суд порушив вимоги ст. 87 -1 КПК /1960 року/, що відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК /1960 року/ є підставою для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно перевірити всі обставини справи, а також доводи викладені у апеляції засудженого, і прийняти по справі рішення у відповідності з вимогами кримінально - процесуального та кримінального закону.

Керуючись ст.ст.362, 366 КПК України /1960 року/, п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , - задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4