АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/1540/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/89/17 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року лютого місяця 23 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання:

ОСОБА_5 участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
Потерпілого:ОСОБА_9 .

Представника потерпілого: адвоката ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0003160 за апеляційною скаргою потерпілого на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 03 серпня 2016 року щодо :
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гомель, Республіка Білорусь, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121 КК України до 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75, ст.76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 20.12.2015 року приблизно о 01.25 годині, перебуваючи біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_9 , з метою нанесення останньому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно здійснив постріл з пневматичного пістолету «STALKER Flobert», в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді наскрізного проникаючого поранення правого очного яблука з випаданням оболонок, крововилив у передню камеру правого ока, розвиток аніридії (відсутність радужної оболонки) з повною втратою зору на праве око, рубець верхньої повіки правого ока, що є наслідком загоєння забитої рани, перелом верхньо-задньої стінки правої гайморової пазухи з розвитком гемо синуса, які згідно висновку експерта №5 НК від 15.02.2016 року, виданого відділенням Херсонського обласного бюро судово-медичних експертиз, утворилася в результаті травматичної дії тупого предметі з обмеженою поверхнею контактування, не виключено 20.12.2015 року в результаті пострілу металевою кулею з пневматичної зброї, та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію розладу здоров`я зі стійкою втратою працездатності не менше, ніж на 1/3 (гострота зору після травми на праве око: 0 (нуль) 35%).

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 оскільки вони були направленні саме на позбавлення життя потерпілого і цей факт підтверджується показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які стверджували, що ОСОБА_7 цілився в голову потерпілому, а також показами самого ОСОБА_7 , який пояснив суду, що прийшов на зустріч з пістолетом. Вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, так як ОСОБА_7 не довів своїх злочинних намірів на умисне вбивство потерпілого до кінця по незалежним від нього обставинам.

Також, суд, не прийняв до уваги його покази з приводу того, що ОСОБА_7 неодноразово, як під час телефонних розмов, так і під час зустрічей погрожував йому позбавленням волі.

Вважає, що призначене ОСОБА_13 покарання є м`яким та несправедливим. Як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину себе не визнав, весь час намагався переконати суд в тому, що саме поведінка потерпілого спровокувала його на такі неправомірні дії. Однак, суд, не прийняв до уваги, що обвинувачений, відчуваючи до нього особисті неприязні стосунки, призначив зустріч у нічний час доби і взяв із собою пістолет, що тільки підтверджує його прямий умисел на посягання на життя та здоров`я потерпілого. На його думку, судом в достатній мірі не були враховані вимоги ст. 65 КК України у зв`язку з чим суд помилково дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого з випробуванням. Суд, також, помилково визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, всупереч того, що факт щирого каяття взагалі був відсутній, оскільки обвинувачений жодного разу не вибачився та продовжував телефонувати та погрожувати фізичною розправою.

Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 03 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку потерпілого та ОСОБА_10 представника потерпілого, які підтримали апеляцію, прокурора який не підтримав апеляцію, захисника та обвинуваченого, які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Строк апеляційного оскарження потерпілим ОСОБА_9 не був пропущений так як він подав апеляцію 01.09.2016 року.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.121 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження.

Саме це обвинувачення, а не за ст. 115 КК України як вказує потерпілий, було пред`явлено ОСОБА_7 .

Згідно до ст. 337 КПК України,судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини оправи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

На думку колегії суддів, ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином виконано.

Згідно з приписами ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Європейський суд) при розгляді справ суди застосовують положення Конвенції та практику цього суду як джерело права.

У своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував на необхідності досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, дотримання при необхідному втручанні держави у такі права принципів законності і пропорційності. Як зазначено Європейським судом у рішенні від 16 жовтня 2008 року у справі «Ізмайлов проти Росії», для того, щоби втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення" і не становити особистого надмірного тягаря для особи (п. 38 рішення).

У цьому провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави для висновку про порушення при обранні ОСОБА_7 заходу примусу та порядку його відбування визначених у законі загальних засад призначення покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України, судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу винного, який не судимий, характеризується позитивно, раніше не судимий, частково відшкодував шкоду, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, свою вину визнав, розкаявся у вчиненому, що відноситься до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Судом було обґрунтовано враховано те що злочин вчинено внаслідок систематичної неправомірної поведінки зі сторони потерпілого(а.с.75-78).

З урахуванням викладеного, а також усіх даних, які впливають на вибір заходу примусу, аналізу особи винного - як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, встановлених судом особливостей даного конкретного злочину та передумов його вчинення (зокрема, провокуючої поведінки потерпілого), суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_14 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

Рішення про застосування щодо нього засудженого ст. 75 КК у вироку є належно мотивованим, не сприймається як явно несправедливе чи недостатнє для досягнення мети покарання.

Сама по собі тяжкість вчиненого злочину не перешкоджає застосуванню щодо засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених законом умов для прийняття такого рішення.

Таке покарання на думку колегії суддів є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи в апеляції потерпілого про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого є необґрунтованими.

Посилання потерпілого як на обставину, що обтяжує покарання, на вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння є неспроможними. Ця обставина не знайшла об`єктивного підтвердження і була визнана судом недоведеною.

Підстав для скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 - залишити без задоволення а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 03 серпня 2016 року, щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2