Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/989/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисників-адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0000153 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 27 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новоукраїнка Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта неповна середня, не працює, не одружений, перебуває в цивільному шлюбі, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- Новоукраїнським районним судом 26.05.2015 року за ч.2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 104, 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 28.07.2015 р. Новоукраїнським районним судом за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1,4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Згідно ст.ст. 104, 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, згідно вироку Новоукраїнського районного суду за ч.1 ст. 185 КК України від 28.07.2015 р., остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду неповнолітній ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, за таких обставин.

В ніч на 22.02.2016 року близько 00.00 годин, ОСОБА_7 з корисливою метою, маючи умисел на вчинення крадіжки та реалізовуючи його, із приміщення будинку по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_12 , куди проник шляхом пошкодження віконного скла, таємно викрав ноутбук марки «Samsung» моделі NP300E5C-SOJRU, вартістю 1467,27 гривень, безпровідну мишку торгової марки TRUST Wireless Mini Mouse, вартістю 59,70 гривень та Інтернет - модем марки USB 2.0TO PCMCIA моделі: HX090508 EATED 5V 500 mA, вартістю 142,80 гривень. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на загальну суму 1669,77 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_7 в цю ж ніч близько 00.30 години, більш точного часу слідством і судом не встановлено, із приміщення будинку по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_13 , куди проник шляхом пошкодження вхідних дверей, таємно викрав кольоровий телевізор діагоналлю 54 см марки DIGITAL, вартістю 981,67 гривень та електричну плитку торгової марки «Елна», вартістю 183,50 гривень. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 1165,17 грн.

Крім того, продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_7 в цю ж ніч близько 01.00 години, більш точного часу слідством і судом не встановлено, із приміщення квартири АДРЕСА_3 , належної ОСОБА_14 , куди проник шляхом виривання замикаючого пристрою з вхідних дверей, скоїв крадіжку цифрового ефірного приймача Т2 торгової марки «ROMSAT» моделі Т2050, вартістю 500,33 гривень. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальні збитки на загальну суму 500,33 грн.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду від 28.07.2015 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій засудженого вважає, що вирок суду є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Зазначає, що судом не повною мірою враховано особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, в період іспитового строку вчинив 3 епізоди кримінального правопорушення які є тяжкими, за місцем проживання характеризується негативно, завдана матеріальна шкода потерпілим була відшкодована шляхом повернення викраденого майна під час розслідування кримінального правопорушення.

Враховуючи зазначене вважає, що призначене судом обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 50 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та відповідно до вимог статей 407 ,409 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку.

- адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції ухвалений щодо її підзахисного ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження і були досліджені під час судового розгляду, свідчать про те, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, є недоведеними, оскільки стороною обвинувачення не було надано тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили про вину її підзахисного у вчинені кримінального правопорушення. Так, її підзахисний свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, але пояснюючи обставини справи неодноразово наголошував, що крадіжки вчиняв разом з іншою особою. Однак органи досудового розслідування всупереч вимогам кримінального процесуального закону, ретельно не дослідили винуватість обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, а також даних про особу на ім`я ОСОБА_15 , яка є співучасником кримінального правопорушення. Враховуючи зазначене вважає, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам не дав оцінки взагалі, деякі проігнорував, в основу вироку поклав припущення, а тому вирок суду підлягає скасуванню та направленню на новий розгляд у суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги поданої апеляції, а в задоволені апеляції прокурора просила відмовити, обвинуваченого та його представника ОСОБА_9 , які підтримали апеляцію адвоката ОСОБА_16 , від поданої апеляції адвоката ОСОБА_11 та від його юридичних послуг відмовились, а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, висновок прокурора, який підтримав подану апеляцію, а в задоволені апеляції захисника просив відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів справи викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у пред`явленому обвинуваченні визнав у повному обсязі та підтвердив факти вчинення в с. Звірівка в ніч на 22.02.2016 року крадіжок майна із приміщення будинку ОСОБА_17 , куди проник через вікно розбивши його молотком, звідки викрав ноутбук, мишку, модем. Із приміщення будинку ОСОБА_18 , куди проник відкривши ключем вхідні двері, викрав телевізор, електроплиту, а із квартири ОСОБА_14 , куди проник через двері вибивши їх ногою, викрав приймач Т2. Із викрадених речей ноутбук приніс додому, а інші сховав в лісосмузі та в подальшому вказав це місце працівникам міліції. Також зазначив, що вказані крадіжки вчиняв разом із дівчиною на ім`я ОСОБА_15 , яка була співмешканкою потерпілого ОСОБА_19 .

Потерпілий ОСОБА_13 пояснив суду, що раніше з 2010 по 2013 рік він проживав разом з матір`ю обвинуваченого ОСОБА_20 , а тому останньому було добре відомо, що замок на вхідних дверях можна відчинити будь-яким ключем. 22.02.2016 року він прийшов навідатися до будинку, в якому тимчасово не проживав та виявив, що немає телевізора, електричного чайника та електричної плитки. Претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має, викрадене майно йому повернуто.

Потерпілий ОСОБА_12 пояснив в судовому засіданні, що 21.02.2016 року близько 11-12 год., разом із цивільною дружиною ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , на прохання останньої планували поїхати до лікарні, потів в гості, але посварившись з ОСОБА_22 поїхали без неї. Додому повернувся близько 22-23 год. та відразу ліг спати, а вранці 22.02.2016 року прокинувся та виявив, що з будинку зник ноутбук, мишка, модем, зарядка про що повідомив міліцію.

Потерпіла ОСОБА_14 пояснила, що товаришує з ОСОБА_23 та ОСОБА_21 , які проживають разом близько 10 років. 21.02.2016 року гостила у вказаних осіб де їй на телефон прийшла СМС, що помер брат. На її прохання ОСОБА_24 автомобілем повіз її в лікарню, а його співмешканка ОСОБА_15 залишилась. Повернувшись додому 22.02.2016 року в нічний час побачила, що в її квартирі вибиті двері та виявила крадіжку приставки Т2 про що повідомила працівників міліції.

Свідок ОСОБА_25 пояснила, що 21.02.2016 року її співмешканець ОСОБА_26 та ОСОБА_27 - ОСОБА_28 поїхали в лікарню, а вона взяла в магазині пива та пішла в гості до ОСОБА_29 куди невдовзі прийшов син останньої ОСОБА_30 . В бесіді ОСОБА_31 розпитував її чи є в них інтернет та гроші, а вона розповіла, що нещодавно батьки подарували їм ноутбук. Близько 23 години вона повернулася додому та пішла спати на горище, як інколи і робила коли сварилася з ОСОБА_32 , куди він через стан здоров`я не міг піднятися. Вранці почула, що її кличе знайома ОСОБА_33 , вона злізла з горища та дізналась про крадіжки та заяви до міліції. Також пояснила, що з ОСОБА_14 вона в гарних стосунках, інколи в неї ночувала через сварки з співмешканцем. Вважає, що ОСОБА_7 її обмовляє стосовно вчинення з ним крадіжок.

Свідок ОСОБА_34 в судовому засіданні пояснила, що 22.02.2016 року знаходилась біля будинку ОСОБА_17 де також були ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_14 та працівники міліції які відбирали відбитки пальців. Їй відомо, що інколи ОСОБА_21 після сварки з співмешканцем ОСОБА_32 ночувала на горищі свого будинку. Коли працівники міліції пішли до будинку ОСОБА_37 , сусідка ОСОБА_36 на горищі будинку ОСОБА_17 виявила ОСОБА_22 , яка в бесіді розпитувала про перелік викрадених у її співмешканця речей.

Свідок ОСОБА_38 суду пояснила, що 21.02.2016 року бачила ОСОБА_21 два рази. Вперше близько 20.00 год. ОСОБА_22 приходила до неї в магазин купувати цигарки, плакала та розповідала, що її співмешканець ОСОБА_24 поїхав з ОСОБА_14 і вона хвилювалася, що він потратить всі гроші з банківської картки, брала в неї телефон та дзвонила до співмешканця, а потім купивши пива пішла з магазину. Вдруге бачила ОСОБА_22 близько 23.00 год. в магазині разом із ОСОБА_39 . Також пояснила, що була присутня під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_40 , який розказував як проник до будинку ОСОБА_17 , ОСОБА_35 , ОСОБА_14 , показував де брав та які конкретно речі. При цьому ОСОБА_41 говорив, що з ним була ОСОБА_22 лише під час крадіжки в ОСОБА_19 . Однак в те, що ОСОБА_22 могла вчинити крадіжку, вона не вірить, оскільки остання чужого не візьме, своє віддасть, але щоб крала випадків не було.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується іншими перевіреними в судовому засіданні судом першої інстанції доказами, які суд визнав узгодженими, послідовними, правдивими, достовірними та які сторони не поставили під сумнів під час судового розгляду, а саме:

- витягом з кримінального провадження №0000153 від 22.02.2016 року (а.п. 109);

- результатами огляду місць події від 22.02.2016 року з відповідними фототаблицями, під час яких в с. Звірівка Новоукраїнського району були оглянуті домоволодіння ОСОБА_13 по АДРЕСА_4 , а також ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 під час якого в домоволодінні останнього виявлено чотири сліди пальців рук (а.п. 110-113, 142-146, 161-164);

- висновком експерта №152 від 12.03.2016 року, відповідно якого виявлені по АДРЕСА_2 сліди пальців рук залишені ОСОБА_7 (а.п. 123-129);

- результатом огляду місця події від 23.02.2016 року з відповідними фото-таблицями під час якого за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 виявлено та вилучено ноутбук, зарядний пристрій, модем, цифровий приймач коробку та дистанційний пульт (а.п. 176-191);

- матеріалами судово-товарознавчих експертиз № № 222, 223, 226 від 26.03.2016 року, про вартість викраденого майна належного потерпілим ( а.п. 132-139, 150-158, 167-174);

- результатами протоколу та постанови огляду предметів, визнання викрадених речей речовими доказами від 14.04.2016 року (а.п. 147, 195-196);

- результатом протоколу проведення слідчого експерименту від 14.04.2016 року з фото таблицями, під час якого ОСОБА_7 за участю захисника, розказав та показав при яких обставинах вчинив крадіжки з місць проживання потерпілих (а.п. 202-212).

Колегія суддів погоджується з тим, що наведені докази суд визнав належними і допустимими та прийняв в основу обвинуваченого вироку. Висновок суду першої інстанції ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Дослідивши та оцінивши в сукупності зібрані по справі докази, суд першої інстанції вірно дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

За вказаних обставин повністю спростовується посилання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 на те, що стороною обвинувачення не було надано тих достатніх, необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили про вину її підзахисного у вчинені кримінального правопорушення та, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України, є недоведеним.

Призначаючи покарання суд, відповідно вимог ст. 65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, з сусідами не підтримує дружні відносини, схильний до крадіжок, алкогольними напоями не зловживає, що підтверджено відповідною характеристикою. На час скоєння кримінального правопорушення обвинувачений проживав один, мати проживала в сусідньому селі Звірівка, на час розгляду справи знову проживає з матір`ю в с. Новоолександрівка. Обвинувачений постійної роботи немає, проживає за рахунок тимчасових заробітків по людям, перебуває в цивільному шлюбі, утриманців немає, відповідно актів обстеження житла та звіту служби у справах дітей Новоукраїнської РДА неповнолітньому ОСОБА_7 створено умови для належного проживання.

Обставини, що пом`якшують покарання, суд визнав вчинення злочину неповнолітнім, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суд також врахував вимоги ст. 50 КПК України, ч.4 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання", особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти власності, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку знову скоїв нові злочини, розмір заподіяної шкоди, відсутність претензій потерпілих.

Враховуючи зазначене суд не знайшов підстав для застосування до неповнолітнього обвинуваченого вимог ст. ст. 69, 75 КК України та дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, в межах мінімальної санкції статті, оскільки більш м`яке покарання не сприятиме його перевихованню.

Беручи до уваги викладене колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що призначене обвинуваченому покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Доводи адвоката ОСОБА_8 про те, що органи досудового розслідування всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не дослідили даних про особу на ім`я ОСОБА_15 , яка є співучасником кримінального правопорушення, спростовуються наступним.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, суд розглядає кримінальне провадження виключно в межах висунутого обвинувачення та у окремих випадках може вийти за ці межі в разі поліпшення становища обвинувачених, а згідно ч.3 ст. 26 цього Кодексу, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Додержуючись такої загальної засади кримінального провадження, як диспозитивність, суд не може збільшувати коло осіб по пред`явленому обвинуваченню, тому дослідження причетності ОСОБА_42 по інкримінованому обвинуваченому злочину, виходить за межі обвинувачення, не є предметом доказування у цьому кримінальному провадженні, тому судом і не досліджувались.

Суд першої інстанції до показань обвинуваченого щодо співучасті свідка ОСОБА_42 у вчинені з ним кримінальних правопорушень віднісся критично посилаючись на те, що доказів причетності дорослого підбурювача судом під час судового розгляду встановлено не було та оцінив показання в цій частині як обраний обвинуваченим та його адвокатом, спосіб захисту.

Враховуючи положення вимог статей 26, 337 КПК України, суд першої інстанції вірно дійшов висновку та зазначив у вироку про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 на причетність ОСОБА_42 до вчинення злочину, підлягають перевірці прокурором, який підтримує державне обвинувачення.

Твердження обвинуваченого та його представника на порушення права на захист під час досудового розслідування, як підставу для повернення справи на новий судовий розгляд, є безпідставними. Так, із матеріалів справи убачається, що неповнолітній ОСОБА_7 під час кримінального провадження як на досудовому слідстві так і при розгляді справи в суді першої інстанції мав ряд захисників від яких заяв чи клопотань про порушення права на захист не поступало.

Доводи прокурора про те, що призначене судом обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст. 50 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» внаслідок його м`якості, за обставин викладених в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, за наступних підстав.

Як убачається із вироку при призначені покарання суд, відповідно до вимог ст. 65- 67,103 КК України, врахував особу неповнолітнього обвинуваченого, данні які його характеризують, що він вчинив нові кримінальні правопорушення в період іспитового строку і призначив ОСОБА_7 покарання з врахуванням положень ч.1 ст. 71 КК України у виді позбавленні волі з реальним його відбуванням. Відповідно до показань обвинуваченого наданих в суді першої інстанції він добровільно вказав на місце знаходження викраденого майна, яке було вилічено і повернуто потерпілим. Прокурором, в свою чергу, не доведено жодним фактом, що реалізація виправлення засудженого не можлива за умови відбування ним покарання саме у виді 4 річного терміну позбавлення волі.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та захисників обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2