АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/47/17 Справа № 207/2210/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000120 від 28 січня 2015 року за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, освіта вища, одруженого, раніше не судимого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, працює директором ТОВ Степовик, зареєстрований і проживає у АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 125 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_6
представника потерпілого: ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього відповідних обов`язків передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 у відшкодування матеріальної шкоди - 200 гривень; моральної шкоди 6000 гривень.
Також, вирішено питання згідно ст. 100 КПК України щодо речових доказів.
Згідно до вироку, ОСОБА_7 27 січня 2015 року, приблизно о 22.10, знаходячись біля магазину Корзинка, розташованого в районі залізничного вокзалу по вул. Дорожній у м. Дніпродзержинську на підставі раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи намір на завдання тілесних ушкоджень, навмисно наніс декілька ударів фрагментом розбитої скляної пляшки в область шиї раніше йому незнайомому потерпілому ОСОБА_6 , чим згідно висновку експерта № 199-Е від 22.05.2015 року спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді 3-х ран на шиї, котрі відносяться до легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, як такі, що викликали розлад здоров`я більше 6, але менше 21-го дня.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання, оскільки існують істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий посилається на те, що суд в оскаржуваному вироку не погодився з існуванням хуліганського мотиву, не врахував, що кримінальний закон не пов`язує наявність хуліганства з його вчиненням у громадському місці. Суд послався на наявність словесного конфлікту, але не врахував те, що ніякого конфлікту в дійсності не було, про що давав покази свідок ОСОБА_11 .

Вказує, що стороною обвинувачення були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилося в розбіжності в обвинувальному акті між кваліфікацією дій обвинуваченого та встановленими обставинами, скоєння кримінального правопорушення, що перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки суд не може вийти за межі висунутого обвинувачення.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, не повернув його прокурору, чим обмежив себе в можливості ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам діючого законодавства.

Апелянт зазначає, що незаконність та необґрунтованість судового рішення також полягає в невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме наявність між ним та обвинуваченим особистих неприязних відносин не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, при цьому суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: показання свідка ОСОБА_12 , які він давав в судовому засіданні 14.12.2015 року, в яких свідок чітко зазначив, що жодних підстав для того, щоб починати завдавати потерпілому, ударів не було, а обвинувачений скоїв хуліганство. Свідок також зазначив, що дії обвинуваченого свідчили про те, що він взагалі намагався його вбити.

Суд першої інстанції також не дав оцінки того, що ОСОБА_7 погрожував розбитою скляною пляшкою не тільки потерпілому, а також і іншим особам.

Вважає, що зазначені порушення привели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосована ст.125 КК України, яка в даному випадку не підлягає застосуванню, та за фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення має місце хуліганський мотив та посягання на його життя.

Крім того, суд без достатніх на те підстав звільнив обвинуваченого від відбування покарання, не вказавши в оскаржуваному вироку, що він прийшов до висновку про те, що обвинувачений може виправитися і не навів чітких мотивів звільнення останнього від покарання.

Вважає, що про виправлення без відбування покарання не можливе.

,

ш
¦

Крім того, потерпілий не погоджується з тим, що обвинувачений, начебто, визнав свою вину частково, оскільки в судовому засіданні він своєї вини не визнавав взагалі, кажучи, що саме потерпілий з товаришами винен в тому, що вони його побили, також обвинувачений не визнавав, що наносив потерпілому удари розбитою пляшкою, а навпаки, посилався на те, що пляшки у нього в руках взагалі не було.

Вислухавши суддю - доповідача, думку потерпілого та його представника, які вважали що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки обвинувачений скоїв більш тяжкий злочин, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, оскільки вважали що була обоюдна бійка в результаті якої учасникам були заподіяні тілесні ушкодження, думку прокурора, яка вважала що апеляційна скарга не підлягає задоволенню , перевірив матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційний скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги потерпілого, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ( а.п. 104 т.1) 20.05. 2015 року потерпілому ОСОБА_6 було надано доступ до матеріалів кримінального провадження та потерпілий був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі та не мав будь- яких клопотань, погоджувався з підозрою щодо ОСОБА_7 ч.2 ст. 125 КК України ( а.п. 88 т.1 ).

Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 22.07. 2015 року та технічного запису судового засідання, вбачається що потерпілий був присутній у попередньому судовому засіданні у суді першої інстанції, де саме висловлював думку про можливість призначення до судового розгляду кримінальне провадження за обвинувальним актом, де висувалося ОСОБА_7 обвинувачення за ч.2 ст. 125 КК України, оскільки обвинувальний акт на думку потерпілого відповідає вимогам ст. 291 КПК, тобто потерпілий не був позбавлений можливості заявляти про повернення обвинувального акту прокурору, якщо вважав що дії обвинуваченого свідчать про більш тяжкий злочин, однак потерпілий просив призначити розгляд провадження саме за висунутим прокурором обвинуваченням ( а.п. 135-137 т.1 ).

Відповідно до ст. 337 КПК України законодавство визначає межі судового розгляду, тобто судовий розгляд провадиться лише стосовно особи, який висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків коли це обвинувачення було змінено прокурором у ході судового розгляду.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У судовому засіданні прокурор не змінював обвинувачення, а тому суд розглядав кримінальне провадження у межах висунутого обвинувачення, тому порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів щодо розгляду кримінального провадження не вбачає.

Крім того, судом першої інстанції у вироку знайшли своє відображення висновки суду щодо неприйняття доводів потерпілого ОСОБА_6 щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та суд вказав у вироку, що не вбачає підстав для сумнівів щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України та не вбачає що в діях обвинуваченого наявний хуліганський мотив.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, на підставі аналізу доказів в їх сукупності, дійшов до висновку що мотивом злочину було саме наявність раптово виниклих особистих неприязних відносин, оскільки у судовому засіданні обвинувачений вказував на те, що раніш він не був знайомий з потерпілим та його знайомими, які вийшли з автомобілю та підходячи до магазину принизили його, обізвавши бомжем, оскільки він був одягнений у робочу одежу. У зв`язку з чим обвинувачений, відповів потерпілому та його супутникам та відбулася бійка. Саме у результаті вказаної бійки обвинуваченому було переламано ніса та він також завдавав ударів, що саме підтвердив обвинувачений у апеляційній інстанції, та що не тільки не спростовується, а навпаки підтверджується отриманими на запит апеляційного суду (протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального провадження, з якої вбачається що ОСОБА_7 30.04. 2015 року звернувся із заявою про спричинення йому тілесних ушкоджень на підставі висновку експерта від 06.02. 2015 року, яким встановлено перелом носу у результаті завданих йому ударів 27.01. 2015 року а.п.4-8 т.2).

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у суді першої інстанції не заперечували того,що біля магазину бачили обвинуваченого та ОСОБА_14 з Сушиним зробили зауваження ОСОБА_7 та той щось відповів, тобто раптово виникли неприязні стосунки.

Про застосування фізичного насилля та погроз застосування такого насилля до них, вказані свідки не заявляли у ході досудового розслідування та не подавали заяви про скоєння відносно них злочину , обвинуваченим ОСОБА_7 .

Таким, чином на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку що, між обвинуваченим та потерпілим , раптово виникли неприязні стосунки, що стало мотивом бійки, результатом якої є спричинені потерпілому тілесні ушкодження, з чим погоджується колегія суддів.

Вважати що діями обвинуваченого грубо порушувався громадський порядок та обвинувачений усвідомлював вчинення діяння з мотиву явної неповаги до суспільства, не має підстав, тому апеляційні доводи потерпілого не підлягають задоволенню в даній частині.

При розгляді апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 , обвинувачений повністю погоджувався з кваліфікацією його дій за ч.2 ст. 125 КК та вказував на те, що саме в результаті бійки як йому так і потерпілому були спричинені тілесні ушкодження, визнавав свою вину саме у заподіянні тілесних ушкоджень у ході бійки.

Враховуючи наведене, а також те, що відповідно до висновків судово- медичного експерта у потерпілого було виявлено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я ( а.п. 57-59), які потерпілий не оспорював у ході досудового та судового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновками суду про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 125 КК України( умисне спричинення легкого тілесного ушкодження, яке спричинило короткочасний розлад здоров`я ).

Однак, при призначенні покарання обвинуваченого, суд першої інстанції припустився помилок: не дав належної оцінки обставинам, який суд враховує при призначені покарання, а тому апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню.

На думку колегії суддів пом`якшуючими покарання обставинами, відповідно до ст. 66 КК України, можливо визнати: позитивну характеристику обвинуваченого за місцем роботи та проживання ( а.п. 130 т.1), наявність на утриманні: сина ОСОБА_15 який відповідно до стану здоров`я не працює та пристарілу матір ОСОБА_16 , визнання своєї вини в апеляційній інстанції.

Враховуючи обставини кримінального провадження, а також встановлені пом`якшуючі покарання обставини та обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння(яка не оспорювалася в апеляційній інстанції),дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання та роботи, колегія суддів вважає, що можливо призначене судом першої інстанції основне покарання ( 1 рік 6 місяців обмеження волі) залишити без змін.

Однак ,на думку колегії суддів, з урахуванням саме позитивної характеристики обвинуваченого за місцем роботи та проживання ( а.п. 130 т.1), наявність на утриманні: сина ОСОБА_15 який відповідно до стану здоров`я не працює та пристарілу матір ОСОБА_16 , визнання своєї вини в апеляційній інстанції, виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,з покладанням на обвинуваченого обов`язків відповідно до п.2 ч.1 ст. 76 КК повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання та роботи.

Інших порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які були підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, колегія суддів не встановила, тому апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України змінити у частині призначення покарання.

Визнати обставинами що пом`якшують покарання обвинуваченого: позитивну характеристику за місцем роботи та проживання, наявність на утриманні сина ОСОБА_15 який відповідно до стану здоров`я не працює та пристарілу матір ОСОБА_16 , визнання своєї вини.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.125 КК України до 1 ( один) року 6( шість) місяців обмеження волі, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків відповідно до п.2 ч.1 ст. 76 КК: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3