В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 лютого 2017 року
Шевченківський районний суд м. Запорожжя у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,при секретарі ОСОБА_2 ,за участю прокурора ОСОБА_3 ,обвинуваченого ОСОБА_4 ,обвинуваченого ОСОБА_5 ,захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця м.Запоріжжя,громадянина України,не працюючого,зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 ,мешкає за адресою АДРЕСА_2 ,раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочинів ,передбачених ч.2 ст.369-2,ч.3 ст.368 КК України,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженця м.Запоріжжя, громадянина України,не працюючого,зареєстрований за адресою АДРЕСА_3 ,мешкає за адресою АДРЕСА_4 ,раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочину ,передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звинувачуються у скоєнні злочинів за наступних обставин.
Наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ (далі ГУ МВС) України у Запорізькій області № 213 о/с від 05 липня 2011 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначений на посаду заступника начальника управління - начальника відділу організації оперативної роботи по контролю за діяльністю міськрайлінорганів у протидії наркозлочинності управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУМВС України в Запорізькій області.
Наказом ГУ МВС України у Запорізькій області № 378 о/с від 09 вересня 2013 року ОСОБА_9 призначений на посаду оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинами у сфері обігу протиправного контенту і господарської діяльності управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Запорізькій області.
Згідно наказів ГУ МВС у Запорізькій області № 308 о/с від 27 серпня 2015 року та № 333 о/с від 10 вересня 2015 року ОСОБА_4 призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу боротьби зі злочинами у сфері обігу протиправного контенту і господарської діяльності управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Запорізькій області.
Наказами ГУ МВС України в Запорізькій області № 2112 від 30 червня 2015 року та № 2656 від 14 серпня 2015 року ОСОБА_4 відряджено до управління боротьби з незаконним обігом наркотиків ГУМВС України в Запорізькій області.
Наказом ГУ МВС у Запорізькій області № 207 о/с від 26 травня 2014 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , призначений на посаду начальника карного розшуку Заводського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області.
Наказом ГУ МВС у Запорізькій області № 201 о/с від 02 червня 2015 року ОСОБА_5 призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Шевченківського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області.
Виконуючи свої службові обов`язки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у своїй діяльності керувалися діючим на час вчинення кримінального правопорушення Законом України «Про міліцію» № 565-ХІІ від 20 грудня 1990 року та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Відповідно до Закону України «Про міліцію»:
-міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань (ст. 1).
-основними завданнями міліції є запобігання правопорушенням та їх припинення; виявлення кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 2);
-відповідно до своїх завдань працівники міліції зобов`язані виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством (п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 10);
-наділені правом вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліції, виносити на місці усне попередження особам, які допустили малозначні адміністративні порушення, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати передбачені цим Законом заходи примусу (п. 1 ч. 1 ст. 11) тощо.
Згідно з положенням ст. 10 Закону України «Про міліцію» працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає,місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підрозділи, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-XII від 12 грудня 1993 року, органи внутрішніх справ є правоохоронними органами.
Таким чином, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , постійно здійснювали функції представників влади, тобто являлися службовими особами правоохоронного органу.
Завдяки досвіду роботи в органах внутрішніх справ із спеціалізацією щодо боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 достовірно відомо про те, що:
-відповідно до вимог ч. 1 ст. З Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15 лютого 1995 року, протидію незаконному обігу наркотичних засобів здійснюють Міністерство внутрішніх справ України та інші органи влади;
-згідно вимог ст. 6 цього Закону наркотичні засоби, що знаходяться в незаконному обігу, а також обладнання, яке використовується для їх незаконного виготовлення, підлягають конфіскації у встановленому законом порядку.
Будучи службовими особами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скоїли злочини у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, 11 грудня 2014 року, в період часу з 06 години 30 хвилини до 11 години 47 хвилини, слідчим СВ Бердянського МВ ГУМВС в Запорізькій області ОСОБА_10 у ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004583, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 307 КК України,на підставі ухвали слідчого судді Бердянського міськрайонного суду від 08 грудня 2014 року, за участю працівників УБНОН ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_4 , проводився обшук за місцем мешкання ОСОБА_14 на АДРЕСА_5 .
У цей час у ОСОБА_4 , який був службовою особою правоохоронного органу, та без доручення слідчого, тобто без будь-яких законних підстав, фактично брав участь у проведенні обшуку, виник злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на особу,уповноважену на виконання функцій держави-слідчого СВ Бердянського МВ ГУМВС в Запорізькій області ОСОБА_10 , яким проводився обшук за місцем мешкання ОСОБА_14 , щодо не відображення у протоколі обшуку фактичних даних про виявлення у ході слідчої дії речовин, які можуть бути наркотичними та сильнодіючими лікарськими засобами, та незаконно зберігалися за вказаною адресою, тобто за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з метою отримання неправомірної вигоди,достовірно знаючи про те,що за місцем мешкання ОСОБА_14 виявлено речовини, які можуть бути наркотичними та сильнодіючими лікарськими засобами, а також про те, що ОСОБА_14 є близькою знайомою ОСОБА_15 , зателефонував останньому з мобільного телефону ОСОБА_14 , повідомив про факт виявлення у неї в ході обшуку наркотичних речовин та запропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі ЗО 000 доларів США, що згідно офіційного курсу української гривні до долару США станом на 11 грудня 2014 року складала 470 169 гр.через їх спільного знайомого ОСОБА_5 , який не був обізнаний у злочинних діях ОСОБА_9 , за що пообіцяв вплинути на слідчого,яким проводився обшук за місцем мешкання ОСОБА_14 ,щодо не відображення ним у протоколі обшуку фактичних даних про виявлення у ході слідчої дії наркотичних речовин, які незаконно зберігалися за її місцем мешкання.
На пропозицію ОСОБА_16 щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_15 відповів відмовою,зазначивши,що у нього відсутня необхідна сума грошових коштів.
Отримавши відмову від надання йому неправомірної вигоди, ОСОБА_4 упродовж грудня 2014 р.та січня-липня2015 р.під час зустрічей з ОСОБА_15 ,неодноразово пропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі 30 000 доларів США за що обіцяв вплинути на прийняття рішення слідчим, яким проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_14 , та суддею Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,яким розглядалась справа за обвинуваченням ОСОБА_14 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст.321 КК України,про обрання їй запобіжного заходу та призначення покарання ,не пов*язаного з позбавленням волі.
Але на пропозицію ОСОБА_17 щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_15 відмовив.
Крім того, 13 липня 2015 року ОСОБА_15 звернувся до управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області із заявою про вимагання у нього ОСОБА_4 та ОСОБА_5 неправомірної вигоди.
У подальшому,вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 липня 2015 року ОСОБА_14 визнано винною та засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 321 КК України, до шесті років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у обіцянці за неправомірну вигоду для себе здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, ОСОБА_4 згідно пред*явленого обвинувачення скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Крім того, 19 серпня 2015 року, приблизно о 16 годині, у ході зустрічі ОСОБА_4 з ОСОБА_15 , яка відбувалась на пл. Маяковського у м. Запоріжжі в автомобілі «Тойота кемрі», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_5 , та за його участю, ОСОБА_15 , який діяв відповідно до вимог ст.271 КПК України, повідомив ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про те, що він нібито скоює злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення на території Запорізької області. На це ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомили ОСОБА_15 , що зможуть забезпечити невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення правопорушень, вчинених ОСОБА_15 та особами, які будуть скоювати злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення.
При цьому ОСОБА_4 та ОСОБА_5 домовились з ОСОБА_15 ,що за невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення вчинених ОСОБА_15 та особами, які вчиняють злочини у сфері обігу наркотичних засобів,психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, ОСОБА_15 повинен 01 та 15 числа кожного місяця надавати ОСОБА_9 та ОСОБА_5 через останнього неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 50000 гривень, тобто 100000 гривень щомісяця.
Крім того, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 ,висунули йому вимогу щодо надання їм додаткової неправомірної вигоди у сумі 75000 гривень за невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення правопорушень, вчинених ОСОБА_15 , та особами, які вчиняли злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення у минулий період.
На вимогу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 надати їм додатково 75000 гривень ОСОБА_15 погодився, при цьому вони домовились що вказану суму ОСОБА_15 буде передавати частинами шляхом приєднання їх додатково до неправомірної вигоди у розмірі 10000 гривень щомісяця до моменту сплати вказаних 75000 гривень.
22 серпня 2015 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин оперуповноважений сектору карного розшуку Шевченківського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_5 , будучи службовою особою правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою зі старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу боротьби зі злочинами у сфері обігу протиправного контенту і господарської діяльності управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_9 , який також був службовою особою правоохоронного органу, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел на одержання від ОСОБА_15 неправомірної вигоди в сумі 110000 гривень щомісяця, перебуваючи у будинку АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_18 , одержав від ОСОБА_15 для себе та ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 55000 гривень за невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення правопорушень, вчинених ОСОБА_15 та особами, які вчиняють злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, тобто за не вчинення ними зі ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_15 ,тобто того,хто надає неправомірну вигоду,дій з використанням наданої їм влади та службового становища.
Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_5 та ОСОБА_4 розпорядились грошовими коштами у сумі 55000 гривень, отриманими від ОСОБА_15 як неправомірна вигода, на власний розсуд.
15 вересня 2015 року, приблизно о 10 годині 40 хвилині оперуповноважений сектору карного розшуку Шевченківського РВ Запорізького МУ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_5 , будучи службовою особою правоохоронного органу, діючи за попередньою змовою зі старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах відділу боротьби зі злочинами у сфері обігу протиправного контенту і господарської діяльності управління боротьби з кіберзлочинністю ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_4 , який також був службовою особою правоохоронного органу, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел на одержання від ОСОБА_15 неправомірної вигоди в сумі 110000 гривень щомісяця, перебуваючи у будинку АДРЕСА_6 , одержав від ОСОБА_15 для себе та ОСОБА_4 неправомірну вигоду у сумі 55000 гривень за невжиття заходів щодо виявлення, запобігання і припинення правопорушень, вчинених ОСОБА_15 та особами, які вчиняють злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення, тобто за невчинення ними зі ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_15 , тобто того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їм влади та службового становища.
Після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_5 приблизно о 12 годині зустрівся біля будинку АДРЕСА_7 зі ОСОБА_4 , де передав йому отриману ними від ОСОБА_15 як неправомірну вигоду в сумі 55000 гривень. Після цього ОСОБА_4 та ОСОБА_5 розпорядились вказаними грошовими коштами на власний розсуд, поділивши їх меж собою. При цьому ОСОБА_4 залишив собі 52000 гривень із загальної суми отриманої ними з ОСОБА_5 від ОСОБА_15 неправомірної вигоди в сумі 55000 гривень, а ОСОБА_5 залишив собі 3000 гривень від зазначеної суми.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 згідно пред*явленого обвинувачення скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.
У сукупності ОСОБА_4 згідно пред*явленого обвинувачення скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 369-2 та ч. 3 ст. 368 КК України.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 не визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів та пояснив,що матеріали кримінального провадження відносно нього ґрунтуються виключно на показаннях особи,який має підстави для обмовляння ОСОБА_19 з мотивів особистої помсти.
Про фактичні обставини справи показав,що з 2003 р.проходив службу в органах внутрішніх справ,починав з посади дільничного інспектора Шевченківського РВ,де познайомився з особою,який називає себе ОСОБА_15 (далі ОСОБА_20 ),при складанні відносно останнього протоколу про адміністративне правопорушення за ст.173 КУпАП.Надалі займав низку посад у ВБНОН,з 2013 р.перейшов до відділу боротьби з кіберзлочинністю УМВС у Запорізькій області,де працював до звільнення з МВС.Під час роботи ОСОБА_19 у ВБНОН ,Огли неодноразово по оперативній інформації проходив як організатор схем торгівлі наркотичними засобами,проте притягнути його до відповідальності не змогли,оскільки він діяв через пов*язаних осіб .В 2014 р. ОСОБА_19 був запрошений на зустріч інформатором циганської народності,у розмові з яким зрозумів,що той діє від імені ОСОБА_20 ,котрий зацікавлений організувати збут наркотичних засобів на території Запорізької області з використанням переказів грошових коштів за наркотичні засоби на банківські картки та отримання наркотиків із «закладок»,запропонував ОСОБА_19 за невжиття заходів щодо виявлення та припинення цих злочинів грошову винагороду.Розуміючи незаконність пропозиції ОСОБА_20 ,не маючи наміру її приймати, ОСОБА_19 ,водночас, був зацікавлений у подальших контактах задля отримання оперативної інформації та її використанні для порушення кримінальних справ. Отриману під час зустрічі інформацію щодо незаконної торгівлі наркотичними засобами та причетних до цього осіб ОСОБА_19 передав до УБНОН Запорізької області,після чого було порушено кримінальне провадження та до кримінальної відповідальності була притягнута ОСОБА_21 ,пов*язана з Огли особистими та бізнесовими інтересами. Відтоді ОСОБА_20 ,зрозумівши,що саме ОСОБА_19 є «винуватцем» засудження ОСОБА_14 ,вважав його ворогом та,не приховуючи своїх намірів,шукав способів ОСОБА_19 помстится.В червні 2015 р.до ОСОБА_19 звернувся ОСОБА_22 ,з яким вони раніше разом працювали та підтримували добрі відносини,та повідомив,що у нього виникла проблема,а саме ОСОБА_20 не повертає ОСОБА_22 борг у значному розмірі,поставив Вандинку умову,що почне повертати гроші,як тільки той організує його особисту зустріч із ОСОБА_19 .Передбачаючи,що ОСОБА_20 ,який жадає помсти,може влаштувати провокацію, ОСОБА_19 не бажав з ним зустрічатися,проте ОСОБА_22 просив погодитись на зустріч та у такий спосіб допомогти йому повернути борг,а від ОСОБА_20 пропонував отримати під час зустрічі якомога більше інформації та реалізувати її у кримінальне провадження.Саме з таких міркувань ОСОБА_19 погодився на зустріч з ОСОБА_20 ,вона відбулася 19.08.2015 р.,під час розмови ОСОБА_19 поводився приязно та намагався викликати прихильність і довіру з боку Огли,підтримував бесіду на теми,цікаві для останнього,з метою отримання інформації про номери банківських карток,які використовуються для незаконного збуту наркотичних засобів.Надалі,під час спілкування з ОСОБА_22 , ОСОБА_19 питався,чи повідомив ОСОБА_20 інформацію про картки,по яким він та пов*язані з ним особи «працювали» на збуті наркотиків,та наполягав,щоб ОСОБА_22 , крім повернення свого боргу,дістав і ці «цифри».21.08.2015 р.у квартирі,де проживає ОСОБА_19 ,сталося залиття,терміново був потрібен ремонт,який оцінили у значну суму,тому ОСОБА_19 звернувся до ОСОБА_22 з проханням,якщо ОСОБА_20 поверне борг,позичити гроші йому на ремонт.Вандинко погодився,проте точну суму вони не обговорювали,оскільки не було відомо,скільки коштів поверне ОСОБА_23 15.09.2015 р. ОСОБА_19 зустрівся з Вандинком саме з метою отримати гроші на ремонт,які ОСОБА_22 погодився позичити з боргу,що повернув йому ОСОБА_20 ,з них ОСОБА_22 залишив собі 3000 гр.,оскільки щойно повернувся з відпустки та не мав готівки на власні потреби,після чого вони були затримані.
Вважає,що обвинувачення грунтується лише на показаннях очевидно зацікавленої особи ОСОБА_20 ,який обмовляє його та ОСОБА_22 з особистих мотивів помсти,інші досліджені на вимогу сторони обвинувачення докази ,на його думку,є недопустимими,тому просить виправдати його за недоведеністю винуватості.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 не визнав себе винуватим у скоєнні інкримінованого йому злочину та показав,що з 2000 р.він проходив службу в органах внутрішніх справ,починав з посади помічника оперуповноваженого у Шевченківському РВ,де познайомився з особою,який називає себе ОСОБА_15 (далі ОСОБА_20 ).Між ними склалися добрі відносини,в силу яких ОСОБА_22 звертався до ОСОБА_20 у разі потреби отримати інформацію про осіб циганської народності,у свою чергу ОСОБА_20 звертався до ОСОБА_22 ,коли йому потрібна була допомога у оформленні документів при продажі автомобілів,чим він та той час займався як посередник.Приблизно у листопаді 2014 р. Огли звернувся до ОСОБА_22 з пропозицією позичити певну грошову суму,якої не вистачало на чергову оборутку з автомобілем,та обіцяв частину від прибутку після продажу автомобіля,на що ОСОБА_22 погодився. Позичивши необхідну суму у знайомих,в тому числі частину у ОСОБА_19 ,передав їх ОСОБА_20 ,проте після купівлі-продажу автомобіля,про який первинно йшла мова, ОСОБА_20 грошові зобов*язання перед Вандинком не виконав,посилався на те,що вклав гроші в інший автомобіль,який не продається,не повернув Вандинку борг у сумі 6500 доларів США,на яку склав розписку,частина цих грошей належить ОСОБА_19 .В січні 2015 р. Огли повідомив ОСОБА_22 ,що у нього виникли проблеми з СБУ,де було порушено кримінальне провадження № 0000004 за фактом ч.2 ст.307 КК України,він втратив багато грошей,через що повернення боргу відкладав на невизначений термін. Ця ситуація тривала до початку липня 2015 р.,коли при зустрічі ОСОБА_22 пред*явив вимогу Огли протягом 10 днів борг повернути,після чого отримав інформацію,що ним та його оточенням цікавиться СБУ.Через кілька днів йому зателефонував ОСОБА_20 ,запитав,чи спілкується ОСОБА_22 із ОСОБА_19 ,просив організувати їхню зустріч,поговорити про родичку ОСОБА_24 ,а як тільки така зустріч відбудеться,пообіцяв Вандинку почати повернення боргу.На початку серпня 2015 р. ОСОБА_22 зустрівся із ОСОБА_19 ,пояснив ситуацію,що склалася у нього із Огли відносно боргу,умовою повернення якого ОСОБА_20 визначив зустріч із ОСОБА_19 ,на що останній не погоджувався,проте ОСОБА_22 переконав ОСОБА_19 у такий спосіб допомогти йому повернути гроші.19.08.2015 р. ОСОБА_22 на власному автомобілі відвіз Огли в район пл.Маяковського,куди згодом прибув ОСОБА_19 ,між ними відбулася розмова про те,що особа,який називає себе ОСОБА_20 ,повідомить номер банківської картки,на яку повинні надходити грошові кошти від торгівлі наркотичними засобами в м.Бердянську,а від ОСОБА_19 він хотів сприяння у тому,що його незаконна діяльність не буде виявлена.Стельмаху спілкування з ОСОБА_20 було цікавим з точки зору отримання інформації,на підставі якої він міг відстежити незаконну діяльність та ініціювати притягнення ОСОБА_20 до кримінальної відповідальності.Після цієї зустрічі ОСОБА_20 ,в цей же вечір,повернув Вандинку частину боргу 50000 гр.,через 2-3 дні повернув ще 55000 гр.Спочатку було домовлено,що ОСОБА_20 буде віддавати борг частинами, орієнтовно 1 та 15 числа місяця, до повного його повернення,проте в кінці серпня 2015 р. Огли у телефонній розмові повідомив,що грошей немає,віддасть залишок боргу після повернення ОСОБА_22 з відпустки.Про те,що ОСОБА_20 почав повертати борг, ОСОБА_22 у розмові повідомив ОСОБА_19 ,який просив певну суму йому позичити на ремонт,оскільки його квартиру напередодні залило.15.09.2015 р. ОСОБА_22 зустрівся із ОСОБА_20 ,отримав від нього грошові кошти боргу,домовився про зустріч із ОСОБА_19 ,якому заздалегідь пообіцяв їх позичити.Їхня зустріч відбулася в районі вул.Матросова,де він передав ОСОБА_19 гроші,повернуті ОСОБА_20 ,собі залишив 3000 гр.,оскільки на той час щойно повернувся з відпустки та не мав готівки на власні потреби,після чого вони були затримані.В ході слідства ОСОБА_20 визнавав наявність боргових зобов*язань перед Вандинком та мотиви помсти ОСОБА_19 ,якого винуватив у засудженні ОСОБА_14 ,проте ці обставини не були об*єктивно перевірені. Вважає,що обвинувачення грунтується лише на показаннях очевидно зацікавленої особи ОСОБА_20 ,який обмовляє ОСОБА_19 з особистих мотивів помсти та обмовляє Вандинка з метою не повертати борг.Інші досліджені на вимогу сторони обвинувачення докази вважає недопустимими,тому просить виправдати його за недоведеністю винуватості.
Всебічно вивчивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності,допустимості,достовірності,а сукупність зібраних доказів-з точки зору достатності та взаємозв*язку,суд прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні вказаних вище кримінальних правопорушень,виходячи з наступного.
Статтею 7 КПК України закріплені загальні засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Відповідно до вимог ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Як випливає із ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., кожна людина, звинувачена в скоєнні кримінального злочину, вважається невинуватою до тих пір, поки його провина не доведена відповідно до закону. Кожна людина при визначенні його громадянських прав і обов`язків має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і неупередженим судом.
Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції".
Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачає, що "при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права".
У справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що "принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим (підсудним) злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у рішенні по справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 р. та рішенні Страсбурзького суду "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року.
Згідно з положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.
Судовий вирок, який проголошується ім`ям держави, має бути законним, обгрунтованим і справедливим.
У правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається звинувачувальний ухил, по суті якого кожен, хто з`явився перед судом, має бути визнаний винуватим.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
За змістом рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
З матеріалів справи суд встановив,що 13.07.2015 р.за вхідним № 0-540 УСБУ по Дніпропетровській області було зареєстровано заяву від імені ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ,котрий проживає в АДРЕСА_8 ,в якій зазначено,що співробітники МВСУ в Запорізькій області ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ,а також співробітник УБНОН ГУ МВСУ в Дніпропетровській області на ім*я ОСОБА_25 вимагають у нього неправомірну вигоду у розмірі 30000 доларів США за неприйняття заходів правового реагування стосовно нього та уникнення кримінальної відповідальності його сестрою ОСОБА_14 ,за місцем проживання якої за адресою АДРЕСА_9 в ході обшуку вилучено 500 гр.екстрагованого опію.Після цього до ОСОБА_15 звернувся ОСОБА_4 та повідомив,що за матеріалами кримінальної справи,в рамках якої проводилися слідчі дії,саме ОСОБА_15 є організатором незаконного збуту наркотичних речовин,і для того,щоб не приймати відповідних заходів правового реагування стосовно нього та уникнення кримінальної відповідальності ОСОБА_14 ,необхідно передати ОСОБА_4 за посередництва ОСОБА_5 ,який є знайомим ОСОБА_15 протягом тривалого часу,неправомірну вигоду у розмірі 30000 доларів США.Після цього ОСОБА_4 декілька разів телефонував ОСОБА_15 на мобільний телефон та запитував,чи погодився останній на його пропозицію,а також наголошував,що у разі його згоди і передачі через ОСОБА_5 визначеної суми грошей,у Огли є перспектива на здійснення безперешкодної з боку правоохоронних органів незаконної діяльності у торгівлі наркотиками у майбутньому, за умови передачі йому щомісячної грошової винагороди,на що Огли не погодився.У червні 2015 р.Огли зателефонував чоловік,який назвався співробітником УБНОН ГУ МВСУ в Дніпропетровській області на ім*я ОСОБА_25 ,якому відомо про «точки» у м.Дніпропетровську,де Огли здійснює закупку прекурсорів для виготовлення наркотичних речовин,про взаємовідносини із співробітниками ВБНОН у м.Запоріжжі,і якщо Огли зацікавлений,щоб він не передавав відпрацьовані матеріали до слідства,що буде підставою «закрити» Огли та його сестру,Огли повинен передати йому незаконну грошову винагороду на раніше обумовлену із ОСОБА_4 суму.
Просив вжити відповідних заходів щодо фіксації та розкриття факту вимагання з нього неправомірної вигоди у розмірі 30000 доларів США посадовими особами МВС України(а.с.1-2 т.2)
За змістом ч.1 ст.214 КПК України, слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення,невідкладно,але не пізніше 24 годин після подання заяви ,зобов*язаний внести відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.
Відповідно до п.1.4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.08.2012 №69(із змінами),у редакції,чинній станом на 13.07.2015 р., цей строк обчислюється наступним чином:
-заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення вважаються поданими з моменту попередження особи про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення(за винятком випадків, коли таке попередження неможливо зробити з об`єктивних причин: надходження заяви, повідомлення поштою, іншим засобом зв`язку,непритомний стан заявника, відрядження тощо)
З наданої суду заяви від імені ОСОБА_15 вбачається,що він не був попереджений про кримінальну відповідальність по ст.383 КК України без об*єктивних причин,оскільки заяву подав особисто.
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування(розділ ІІ п.1)13.07.2015 р.старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні кримінальні правопорушення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_26 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000567 внесено відомості про скоєння працівниками правоохоронних органів кримінального правопорушення,передбаченого ч.3 ст.368 КК України(а.с. )
Згідно ч.7 ст.214 КПК України,якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором,він зобов*язаний невідкладно,але не пізніше наступного дня,з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.
Із заяви ОСОБА_15 ,на підставі якої до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000567 внесено відомості про скоєння працівниками правоохоронних органів кримінального правопорушення,передбаченого ч.3 ст.368 КК України,прокурору та слідчому було достеменно відомо,що місце вчинення кримінального правопорушення,зазначене заявником як територія Шевченківського району м.Запоріжжя,не знаходиться під юрисдикцією органу досудового розслідування прокуратури Дніпропетровської області.
14.07.2015 р.заступником начальника слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_27 проведення досудового розслідування доручено слідчому в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_28 ,який в цей же день повідомив про початок досудового розслідування(п.2-3 розділу ІІ реєстру).
20.07.2015 р.вихідним листом № 55/3-6203 старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні кримінальні правопорушення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_26 був повідомлений про те,що в ході виконання доручення від 16.07.2015 р.№ 21/3-8300-15 в рамках кримінального провадження за № 0000567,відкритого за ч.3 ст.368 КК України,отримана інформація про осіб,які вимагають неправомірну вигоду від ОСОБА_15 ,місця їх можливого перебування в момент отримання неправомірної вигоди,що територіально знаходяться в м.Запоріжжі(а.с.3 т.2)
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування(розділ ІІ п.29)25.02.2016 р.заступником начальника першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_27 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000151 внесено відомості про скоєння працівником правоохоронного органу кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,26.02.2016 р.(п.33 розділу ІІ реєстру).старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні кримінальні правопорушення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_26 матеріали вказаних досудових розслідувань було об*єднано в одне провадження(а.с.22-23 т.1)
Як передбачено ст.218 ч.1,2 КПК України,досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування,під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Якщо слідчому із заяви,повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини,які можуть свідчити про кримінальне правопорушення,розслідування якого не віднесене до його компетенції,він проводить розслідування доти,доки прокурор не визначить іншу підслідність.
З наведеного суд встановив,що прокурор,після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,передав наявні у нього матеріали та доручив проведення досудового розслідування органу досудового розслідування без дотримання правил підслідності,в подальшому іншу підслідність кримінального правопорушення з урахуванням приписів ч.1 ст.218 КПК України не визначив,а слідчий почав досудове розслідування кримінального правопорушення,яке не віднесене до його територіальної підслідності.
В порядку ч.5 ст.218 КПК України керівник органу прокуратури вищого рівня (Генеральний прокурор України)підслідність даного кримінального провадження слідчому відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області не визначав.
При затвердженні обвинувального акту,місцем вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень прокурор прямо зазначив Шевченківський район м.Запоріжжя(а.с.13 т.1),ініціював розгляд даного кримінального провадження Шевченківським районним судом м.Запоріжжя,що узгоджується з положеннями ст.32 КПК України,яка визначає підсудність кримінального провадження тому суду,у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.
Як передбачено ст.2 КПК України,завданням кримінального провадження визначено захист прав і законних інтересів суб`єктів, які потерпіли від кримінального правопорушення,охорона прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження і, насамперед, підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а у випадку їх безпідставного порушення - захист шляхом відновлення в правах.
Європейський суд з прав людини у рішенні "Коем проти Бельгії" від 22.06.2000 р. зазначив,що основне призначення процесуальних норм-захистити обвинуваченого від будь-яких проявів зловживання владою.
З наведеного суд дійшов висновку,що досудове розслідування кримінального провадження відбувалося з порушенням приписів ст.218 КПК України щодо територіальної підслідності,що дає підстави вважати його упередженим,оскільки досудове розслідування здійснювалось без застосування належної правової процедури,яка включає в себе дотримання засад (принципів) кримінального провадження, процесуальних засобів і способів їх реалізації, процесуальних гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження та прийняття законних, обґрунтованих і справедливих рішень.
На підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому злочину,передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, сторона обвинувачення посилалася на показання свідків,безпосередньо досліджені судом.
В судовому засіданні як свідок пред*явленого ОСОБА_4 обвинувачення по ч.2 ст.369-2 КК України був допитаний особа,який назвався ОСОБА_15 ,котрий показав,що кілька років тому познайомився з ОСОБА_19 ,який працював у ВБНОН Шевченківського РВ,та Вандинком,який був співробітником розшуку цього ж райвідділу.В певний період часу Огли займався наркотиками,з цього предмету напряму спілкувався із ОСОБА_19 ,а з Вандинком у нього склалися дружні відносини.В грудні 2014 р.йому зателефонувала близька знайома ОСОБА_21 та повідомила,що за місцем її мешкання по АДРЕСА_9 проводиться обшук,їй підкинули наркотичні засоби,просила привезти 30000 доларів США задля уникнення кримінальної відповідальності.Через кілька хвилин з телефону ОСОБА_29 на номер Огли передзвонив ОСОБА_19 ,якого ОСОБА_20 впізнав за голосом,та запитав,чи зрозуміло ОСОБА_20 ,що необхідно зробити,на що останній відповів відмовою. ОСОБА_24 відвезли до м.Бердянська,а згодом вона була засуджена,в чому ОСОБА_20 звинувачує ОСОБА_19 і переконаний,що саме ОСОБА_19 «підкинув» ОСОБА_30 наркотичні засоби та організував її засудження.Побоюючись,що ОСОБА_19 може і відносно нього ініціювати кримінальне переслідування,після дзвінка невідомого на ім*я ОСОБА_25 з приводу передачі грошей за уникнення Огли кримінального переслідування,якого Огли вважає пов*язаним із ОСОБА_19 , ОСОБА_20 в липні 2015 р.звернувся до СБУ з заявою відносно ОСОБА_19 та ОСОБА_22 .
Аналізуючи зміст фактичних обставин,які викладені в обвинуваченні ОСОБА_4 по ст.369-2 ч.2 КК України,суд встановив,що обвинувачення ґрунтується на показах свідка,котрий назвався ОСОБА_15 ,які нічим об*єктивно не підтверджуються та,навпаки,спростовані іншими доказами,дослідженими в судовому засіданні.
Так,свідок ОСОБА_10 показав,що він працює слідчим Бердянського ВП,в зв*язку з розслідуваням кримінального провадження, наприкінці 2014 р.разом із слідчим ОСОБА_31 приїздив до м.Запоріжжя для проведення слідчих дій,в яких брали участь оперативні працівники Запорізького обласного управління МВС.В Шевченківському районі м.Запоріжжя,адресу не пам*ятає за давністю подій, ОСОБА_32 керував проведенням обшуку приватного будинку ОСОБА_14 ,під час якого були виявлені та вилучені наркотичні засоби,про що був складений протокол.Всі учасники обшуку були зазначені у протоколі, ОСОБА_21 під час обшуку не відлучалась,нікому не телефонувала,інші особи її телефоном не користувались.Від ОСОБА_14 скарг під час обшуку не надходило,фактичні обставини обшуку та виявлені предмети були зазначені у протоколі.Обвинувачений ОСОБА_19 в проведенні цієї слідчої дії участі не брав,у хід слідства не втручався,до ОСОБА_33 з приводу цього кримінального провадження не звертався
Свідок ОСОБА_34 в суді показав,що в 2014 р.він працював слідчим Бердянського ВП,в його провадженні як старшого групи перебувало кримінальне провадження відносно ОСОБА_14 , обшук в м.Запоріжжі за місцем проживання ОСОБА_14 проводив інший слідчий із складу групи ОСОБА_10 .За результатами обшуку ОСОБА_21 обвинувачувалась по ст.307,309,321 КК України,в повному обсязі визнавала свою винуватість,була засуджена.
Допитаний в суді свідок ОСОБА_11 показав,що протягом 2014 р.він працював в Управлінні протидії наркозлочинності УМВС у Запорізькій області,приймав участь у проведенні обшуку по вул.Батайській в м.Запоріжжі у ОСОБА_14 ,до якого був залучений для оперативного супроводу слідчим Бердянського ВП,також в обшуку брали участь оперативні співробітники ОСОБА_35 та ОСОБА_36 *ян.Під час обшуку ОСОБА_21 нікому не телефонувала,з її слів,мобільний телефон втопила у вбиральні,інші особи,крім зазначених у протоколі обшуку,під час його проведення в приміщенні будинку не перебували.
Свідок ОСОБА_13 в суді показав,що у 2014 р.він працював на посаді оперуповноваженого УМВС в Запорізькій області,був присутній при проведенні обшуку приватного будинку у ОСОБА_14 в м.Запоріжжі,в ході якого були вилучені наркотичні речовини.При проведенні обшуку також були присутні співробітники ОСОБА_37 ,Бур*ян,керував проведенням обшуку слідчий з Бердянського ВП,котрий складав протокол із зазначенням всіх фактичних обставин та виявлених наркотичних речовин.Під час обшуку ОСОБА_21 нікому не телефонувала,сторонні особи в будинок не заходили,присутні на обшуку будинку не залишали.
Свідок ОСОБА_38 суду пояснив,що в 2014 р.він як оперуповноважений УМВС в Запорізькій області був учасником обшуку,який проводився в м.Запоріжжі у особи циганської народності.Обшук проводив слідчий,у ньому брали участь співробітники міліції ОСОБА_39 , ОСОБА_35 ,обвинувачений ОСОБА_19 на обшуку не був присутній.Під час обшуку були виявлені наркотичні речовини,інші подробиці не пам*ятає за давністю подій.
Свідок ОСОБА_14 ,допитана в судовому засіданні в режимі відео конференції,показала,що вона як засуджена за ст.307 КК України відбуває покарання у Дзержинській ВК № 34,обставин обшуку,який проводився у 2014 р.за місцем її проживання в АДРЕСА_9 ,не пам*ятає.З ОСОБА_19 та ОСОБА_22 не знайома і вперше їх побачила в залі судового засідання,в ході обшуку з проханням вирішити питання про уникнення нею кримінальної відповідальності вона ні до кого не телефонувала.
Відтак,покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_40 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_41 , ОСОБА_10 ,достовірність яких стороною обвинувачення під сумнів не ставилась,не тільки не підтверджують винуватість ОСОБА_4 ,а,навпаки,містять відомості про обставини,які виключають кримінальну відповідальність, узгоджуються з показами обвинуваченого ОСОБА_4 про те,що він не був присутній при обшуку місця мешкання ОСОБА_14 ,до Огли з пропозицією вплинути на хід слідства по справі відносно ОСОБА_14 за незаконну винагороду не звертався,не вчиняв дій,які ставляться йому за провину.
Ніяких інших доказів задля доведення винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,суду не надано.
Таким чином,звинувачення ОСОБА_4 у вчиненні цього злочину сторона обвинувачення в судовому засіданні вважає доведеним лише з посиланням на покази особи,який назвався ОСОБА_15 .
Оцінюючи достовірність показів цього свідка,суд виходить з наступного.
Як показав в судовому засіданні зазначена особа,певну частину свого життя він займався незаконним збутом наркотичних засобів,відмовився дати відповідь на питання про наявність порушених кримінальних проваджень,де він є причетним до вчинення злочинів,пов*язаних з незаконним обігом наркотичних засобів,з посиланням на ст.63 Конституції України.Джерела отримання офіційних доходів свідок суду не зазначив,неприязні до обвинуваченого ОСОБА_19 не заперечував,що призводить суд до висновку про сумнівність репутації свідка,його можливу нечесність по відношенню до ОСОБА_19 та наявність підстав давати неправдиві свідчення з мотивів особистої помсти за притягнення до кримінальної відповідальності пов*язаної з Огли особи ОСОБА_14 ,що є серйозним приводом для обмовляння.
Крім того,особа ОСОБА_15 в судовому засіданні була встановлена з наданого посвідчення водія.За фактом використання підробного документа-паспорта громадянина України на ім*я ОСОБА_15 на теперішній час Шевченківським ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області розслідується кримінальне провадження №0001133 за ознаками кримінального правопорушення,передбаченого ч.4 ст.358 КК України(а.с.5-9 т.2)
З показань ОСОБА_15 в судовому засіданні встановлено,що українською мовою він не розмовляє та її не розуміє,має лише початкову освіту,перекладач під час досудового розслідування йому не запрошувався,натомість,у тексті заяви від 13.07.2015 р.,складеній українською мовою,використані юридичні терміни, словникові обороти,відомості про займані обвинуваченими посади в органах внутрішніх справ,адреси їх реєстрації та фактичного проживання,з чого суд прийшов до висновку,що ОСОБА_15 не є автором цієї заяви.
За таких обставин є підстави для сумнівів в особі свідка,який назвався в судовому засіданні ОСОБА_15 ,з яких документів була встановлена його особа на досудовому розслідуванні,починаючи з моменту подання заяви про порушення кримінального провадження,наданими стороною обвинувачення матеріалами підтвердити неможливо,його зацікавленість та мотив особистої помсти очевидні і нічим об*єктивно не спростовані,а його репутація дискредитована,через що довіра до його свідчень підірвана.
В судовому засіданні прокурор не навів доказів,які поза розумними сумнівами переконують,що особиста зацікавленість та мотиви особистої помсти не вплинули на правдивість показань свідка ОСОБА_15 ,тому можливість обмовляння з його боку обвинуваченого ОСОБА_4 не виключається.
За відсутності інших об*єктивних підтверджень тих обставин,про які суду показав зазначений свідок,спростування його показань іншими свідками,правдивість яких сумнівів не викликає,сторона обвинувачення в умовах змагальності судового процесу не довела перед судом переконливості показань ОСОБА_15 та його добросовісності як свідка, особа якого достовірно не встановлена,тому його показання суд оцінює критично як неправдиві і не приймає до уваги при ухваленні вироку як недопустимий доказ.
Відтак,засудження обвинуваченого ОСОБА_4 за цим епізодом обвинувачення не може ґрунтуватися виключною мірою на недопустимих показаннях особи,які доказами з інших джерел,досліджених у судовому засіданні, не підтверджуються.
Сумнівний характер вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому злочину по ч.2 ст.369-2 КК України не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє втілення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема,у рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 р.№ 5 (зі змінами) "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постанови вироку", усі сумніви відносно доведеності звинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Якщо зібрані у справі докази не підтверджують звинувачення і усі можливості збирання доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Судом в умовах змагальності процесу досліджені в повному обсязі усі докази, представлені обвинуваченням задля підтвердження висунутого звинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину,передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, проте належних,достовірних, допустимих доказів ,які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_4 поза розумними сумнівами у скоєнні цього злочину ,в ході судового розгляду не встановлено, і можливість збирання доказів вичерпана, що визнано сторонами процесу, які підтвердили відсутність у них інших доказів і доповнень до судового розгляду.
За таких обставин суд зобов*язаний виправдати ОСОБА_4 по пред*явленому йому обвинуваченню у скоєнні злочину,передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, за недоведеністю його винуватості.
На підтвердженні винуватості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину,передбаченого ч.3 ст.368 КК України в судовому засіданні були безпосередньо досліджені надані стороною обвинувачення докази,а саме протоколи огляду та видачі грошових коштів,протоколи про результати проведення негласних слідчих(розшукових)дій,протоколи обшуку,висновки криміналістичних експертиз,показання свідків,з яких суд встановив наступне.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав,що він знайомий з ОСОБА_42 та ОСОБА_43 ,які були працівниками міліції, ОСОБА_19 ,зокрема,певний час працював у ВБНОН.Влітку 2014 р.,через пов*язану з Огли особу, ОСОБА_19 ,який був обізнаний про колишню причетність ОСОБА_20 до збуту наркотиків,запропонував ОСОБА_20 організувати торгівлю наркотиками на території Запорізької області,безпеці якої за неправомірну винагороду ОСОБА_19 сприятиме,не вживаючи заходів щодо виявлення та припинення цих кримінальних правопорушень,на що ОСОБА_20 відповів,що поки до цього не готовий.Починаючи з грудня 2014 р.тривало розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_14 ,під час якого ОСОБА_19 ,при викладених вище свідком ОСОБА_20 обставинах, пропонував останньому за неправомірну винагороду вирішити питання по уникненню нею кримінальної відповідальності,на що Огли також не погодився,вважаючи саме ОСОБА_19 винуватцем її кримінального переслідування.Влітку 2015 р. ОСОБА_19 ,через їх спільного знайомого ОСОБА_22 знову запропонував ОСОБА_20 організувати торгівлю наркотиками на тих умовах,що висував раніше,проте ОСОБА_20 ,турбуючись,що йому можуть сфабрикувати кримінальну справу по прикладу ОСОБА_29 ,написав заяву до СБУ,що його примушують торгувати наркотиками та передавати гроші за уникнення кримінальної відповідальності.Працівниками СБУ було розроблено план,за яким ОСОБА_20 повинен був зустрічатися із ОСОБА_19 ,розмовляти про наркотики,записувати ці розмови на спеціальну апаратуру,а також передавати гроші,на що ОСОБА_20 дав згоду.Телефоном ОСОБА_20 домовлявся з Вандинком про організацію зустрічі із ОСОБА_19 ,під час цієї зустрічі в розмові,яку ОСОБА_20 записував на спеціальну апаратуру,обговорювали зацікавленість ОСОБА_20 у здійсненні операцій з продажу наркотичних засобів по Запорізькій області.Огли потрібно було сприяння ОСОБА_19 вирішувати питання,пов*язані з уникненням кримінальної відповідальності,він просив дати час обміркувати висунуті йому грошові умови щодо неправомірної винагороди у розмірі 100000 гр.щомісяця,які мав передавати частинами по 50 000 гр.,а також повертати борг 75000 гр.по 10000 гр.щомісяця, тобто по 5000 гр.двічі на місяць.Домовившись про наступну зустріч 22.08.2015 р.,Огли зранку цього ж дня передав працівникам СБУ власні грошові кошти в розмірі 55 000 гр.,які у присутності понятих йому вручили для подальшого передання через ОСОБА_22 для ОСОБА_19 ,а також видали спецапаратуру для фіксування розмов.В цей же день ОСОБА_22 приїхав до Огли додому по АДРЕСА_6 ,запитав,що ОСОБА_20 вирішив,той повідомив,що погодився на висунуті йому умови і передав грошові кошти в розмірі 55 000 гр.,загорнуті в пакунок,з цими грошима ОСОБА_22 пішов.Перед наступною зустріччю 15.09.2015 р., ОСОБА_20 знову передав працівникам СБУ власні грошові кошти в розмірі 55 000 гр.,які у присутності понятих йому вручили для подальшого передання через ОСОБА_22 для ОСОБА_19 ,наділи апаратуру,він одразу поїхав додому по АДРЕСА_6 ,де віддав гроші ОСОБА_22 для ОСОБА_19 .
За змістом обвинувачення, ОСОБА_20 під час зустрічей з обвинуваченими ОСОБА_22 та ОСОБА_19 діяв відповідно до вимог ст.271 КПК України,а протоколи огляду та вручення йому грошових коштів від 22.08.2015 р.,15.09.2015 р.,протоколи негласних слідчих (розшукових) дій(далі НСРД),якими встановлено контакти обвинувачених та Огли,представник державного обвинувачення вважає належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_22 та ОСОБА_19 .
Однак така позиція державного обвинувачення дослідженими в судовому засіданні доказами свого підтвердження не знайшли.
Так,згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 22.08.2015 р.,для проведення заходу документування протиправної діяльності співробітників правоохоронних органів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , в присутності понятих ОСОБА_44 та ОСОБА_45 ,у відповідності до положень ст.271 КПК України, ОСОБА_15 добровільно видав грошові кошти в сумі 55 гривень(як зазначено по тексту протоколу),які були оглянуті та ксерокопійовані на загальну суму 55000 гривень,видані ОСОБА_15 для проведення заходу щодо документування протиправної діяльності(а.с.10-132 т.2)
В судовому засіданні в режимі відео конференції свідок ОСОБА_46 підтвердив,що наприкінці літа 2015 р.він був запрошений як понятий в приміщення СБУ в Запорізькій області,де в його присутності та за участю другого понятого чоловіку циганської народності видали грошові кошти в сумі більше 50 000 гр.,документи складали українською,надрукований текст свідок «пробіг очима» та підписав без зауважень.Як встановлювали особу чоловіка циганської народності та чи оглядали його перед врученням грошових коштів,не пам*ятає.
Згідно протоколу огляду та вручення грошових коштів від 15.09.2015 р.,для проведення заходу документування протиправної діяльності співробітників правоохоронних органів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , в присутності понятих ОСОБА_47 та ОСОБА_48 ,у відповідності до положень ст.271 КПК України, ОСОБА_15 добровільно видав грошові кошти в сумі 55 гривень(як зазначено по тексту протоколу),які були оглянуті та ксерокопійовані на загальну суму 55000 гривень,видані ОСОБА_15 для проведення заходу щодо документування протиправної діяльності. Надалі всі оглянуті купюри були оброблені препаратом «Светлячок-М»,відібрані контрольні зразки,які упакували та опечатали(а.с.133-217 т.2)
В судовому засіданні свідки ОСОБА_49 та ОСОБА_50 показали,що у вересні 2015 р.співробітники СБУ запросили їх бути понятими,в їхній присутності чоловік циганської народності видав працівникам СБУ гроші 55 000 гривень,їх оглянути,переписали номери та зробили ксерокопії,після чого обробили з балончика аерозолем,про що склали протокол,який поняті підписали,гроші передали чоловіку циганської народності,з якими він пішов.
Аналізуючи наведене,суд встановив,що ОСОБА_15 залучався до проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії (далі НСРД),як спеціальний слідчий експеримент, регламентований положеннями ст.271 КПК України,з використанням заздалегідь ідентифікованих(помічених)засобів(грошових коштів),що унормовується положеннями ст.273 КПК України,у взаємозв*язку із оперативно-розшуковими заходами,закріпленими ч.1 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Спільним наказом, затвердженим Генеральною прокуратурою України, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Адміністрацією державної прикордонної служби України, Міністерством фінансів України, Міністерством юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» визначено загальні основи організації проведення НСРД, забезпечення додержання конституційних прав та законних інтересів учасників досудового розслідування, швидкого, повного та неупередженого розслідування злочинів.
Так, зазначений нормативно-правовий акт встановлює єдиний порядок організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами правоохоронних органів, а також прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Відповідно до положень зазначеного наказу,спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.
Згідно ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент, як одна із форм контролю за вчиненням злочину, може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.
Уповноваженими суб`єктами проведення спеціального слідчого експерименту, відповідно до ч.6 ст.246 КПК України є: слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України.
Однак,рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії ,як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (п.3 ч.1 ст.271 КПК України)має право прийняти виключно прокурор ,що прямо вказано в ч.4 ст.246 КПК України.
Враховуючи положення чинного КПК України,зазначена НСРД проводиться на підставі рішення прокурора, яке має своє відображення у постанові.Постанова прокурора є процесуальним документом, в якому викладається мотивоване рішення або розпорядження, прийняте у ході здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення.
Постанова про проведення НСРД, у тому числі й спеціального слідчого експерименту,повинна відповідати вимогам ст.251 КПК України,зокрема,містити відомості про місце і час прийняття постанови, прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка винесла постанову,обґрунтування прийнятого за постановою рішення із посиланням на норми законодавства України,відомості щодо суті та змісту прийнятого процесуального рішення, місця та часу (строків) його виконання, виконавців постанови.
Отже,відповідно до документального оформлення дозволу на проведення даної НСРД,фактичним початком її провадження можна вважати дату винесення такої постанови прокурором.
Як встановлено з розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування,під час досудового розслідування даного кримінального провадження жодним із групи прокурорів,які здійснювали нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, процесуальне рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії,як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (п.3 ч.1 ст.271 КПК України),не приймалось.
З протоколів огляду та вручення грошових коштів від 22.08.2015 р.та 15.09.2015 р.вбачається,що проведення негласної слідчої дії у формі спеціального слідчого експерименту здійснювалось на підставі постанови прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_26 про проведення контролю за вчиненням злочину № 2/3-2943т від 20.08.2015 р.,однак сама постанова прокурора про проведення НСРД в формі спеціального слідчого експерименту відсутня в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до ч.6 ст 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України.
Згідно ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів безпеки здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що НСРД у формі спеціального слідчого експерименту 22.08.2015 р.та 15.09.2015 р.були здійснені старшим оперуповноваженим 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Запорізькій області капітаном ОСОБА_51 (а.с.10,133 т.2)
Під час судового розгляду кримінального провадження з достовірністю встановлено, що письмового доручення у кримінальному провадженні слідчий не давав, що підтверджується його відсутністю в розділі ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування (прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення),в судовому засіданні таке доручення стороною обвинувачення також не було надано. За таких обставин, проведення НСРД не безпосередньо слідчим, а оперативним працівником підрозділу органів безпеки, за відсутністю відповідного письмового доручення,свідчить про порушення порядку отримання доказів.
З вказаних вище протоколів огляду та видачі грошових коштів встановлено,що 15.09.2015 р.співробітник оперативного підрозділу видав ОСОБА_15 з метою забезпечення документування протиправної діяльності грошові кошти,які,за змістом протоколу,були заздалегідь ідентифіковані(помічені)препаратом «Светлячок-М».
Відповідно до ст.273 КПК України,у її системному аналізі із ст.246 КПК України,встановлено,що під час контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту,рішення про проведення якого приймає виключно прокурор,заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби можуть бути використані також на підставі рішення прокурора,яке приймається у формі постанови з дотриманням вимог ст.251 КПК України.
Під час судового розгляду кримінального провадження з достовірністю встановлено, що рішення про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів під час контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту,прокурор не приймав,що підтверджується відсутністю відповідної постанови в розділі ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування (прийняті під час досудового розслідування процесуального рішення),в судовому засіданні така постанова теж не була надана.
Згідно ч.2 ст.41 КПК України,під час виконання доручень слідчого,прокурора, співробітник оперативного підрозділу не має права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою,отже,обсяг повноважень оперативного працівника,який за письмовим дорученням слідчого,прокурора здійснює НСРД у кримінальному провадженні,має бути цим дорученням чітко визначений.
За відсутності рішення прокурора про використання під час контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів,доручення про це слідчого,співробітник оперативного підрозділу,який зазначені засоби використав, фактично здійснював процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою,що прямо заборонено ч.2 ст.41 КПК України.
За таких обставин,під час контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби були використані за відсутністю відповідного рішення прокурора та доручення слідчого,що свідчить про порушення порядку отримання доказів.
Крім того,за приписами ст.271 КПК України,прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину,зобов*язаний також викласти обставини,які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової)дії провокування особи на вчинення злочину.
Враховуючи таку можливість,у ч.3 ст.271 КПК України прямо зазначено,що під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчинення злочину забороняється провокувати(підбурювати)особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття,допомагаючи особі вчинити злочин,який вона б не вчинила,якби слідчий цьому не сприяв,або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством,погрозами,шантажем.
Слід також зазначити про те, що в разі, коли під час проведення спеціального слідчого експерименту виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, він має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді за поданням прокурора згідно з вимогами ст.ст. 246249 КПК України,що передбачено ч.8 ст.271 КПК України.
В судовому засіданні встановлено,що під час проведення спеціального слідчого експерименту 22.08.2015 р.та 15.09.2015 р.Огли використовував спеціальні засоби аудіо-,відео контролю,відповідно,відбувалося втручання у приватне спілкування,що є тимчасовим обмеження конституційних прав особи,однак,відповідної ухвали слідчого судді не було надано в судовому засіданні,на неї навіть немає посилань в протоколах про огляд та видачу грошових коштів.
Також в цих протоколах не зазначено,що під час проведення спеціального слідчого експерименту ОСОБА_15 використовує спеціальні засоби аудіо-,відео контролю,та які саме,натомість,свідки ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 підтвердили в суді,що такі засоби Огли були видані одночасно із врученням грошових коштів.
Як встановлено ч.4 ст.271 КПК України,про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту складається протокол, який повинен відповідати вимогам ст. ст. 104, 106, 252 КПК України. До нього додаються речі й документи, отримані під час цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Протягом не пізніше двадцяти чотирьох годин після закінчення цієї негласної слідчої (розшукової) дії протокол із відповідними додатками передається прокурору, який вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення експерименту речей і документів, які планується використовувати в кримінальному провадження (ст. 252 КПК України).
В порушення зазначених вимог процесуального закону,про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту,який проводився 22.08.2015 р.,протокол не складався, тому неможливо встановити,чи була досягнута мета проведення НСРД і яка саме, а якщо НСРД не були реалізовані,то з яких причин,чи були для його продовження або повторення підстави,що є відмінними від провокації злочину.
У судовому засіданні були прослухані аудіозаписи, зафіксовані на СD-дисках №59/3/2-1153т, №59/3/2-1178т, №59/3/2-1179т, №59/3-1148т, №59/3-1180т,№59/3/2-1202т,які повністю відповідають змісту розмов,застенографованих у протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв*язку,яким користувалися ОСОБА_5 , ОСОБА_4 (т.4 а.с.100-127).
Також в судовому засіданні були досліджені відеозаписи аудіо,відео контролю відносно ОСОБА_5 ,зафіксовані на DVD-диску № 59/3/2-1147т, № 59/3/2-1178т, № 59/3/2-1202т та застенографовані у протоколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) діїаудіо,відео контролю за особою від 21.08.2015 р.,23.08.2015 р.,29.09.2015 р.,30.09.2015 р.(а.с.70-79,87-99 т.4),протоколи про результати спостереження за особою від 21.10.2015 р.,22.10.2015р.з відеозаписами на DVD-диску № 59/3/2-1146т,№ 59/3/2-1234т(а.с.80-86 т.4)
За змістом цих протоколів,співрозмовники у формі діалогу обговорюють питання,пов*язане із зацікавленістю Огли розповсюджувати наркотичні засоби із «закладок»,із використанням для отримання оплати банківських карток.Під час зустрічі Огли повідомив ОСОБА_19 ,що у нього виникли проблеми з працівниками СБУ,через що важко з готівкою,тому він хоче поставити своїх людей в ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 ,потребує сприяння з боку ОСОБА_19 у тому,щоб його діяльність була убезпечена,погоджується в подальшому дати ОСОБА_19 номер картки,оформленої на іншу особу,по якій будуть відбуватися фінансові операції,шоб ОСОБА_19 був обізнаний,що це «працює» людина Огли і карту не відстежувати з метою подальшого кримінального переслідування.Кожні п*ятнадцять днів Огли буде віддавати «п*ятдесят» та частинами повертати борг.
Стельмах неодноразово просить дати якогома скоріше номер цієї картки,а ОСОБА_22 наполягає на вирішенні питання про повернення Огли боргу.
Відповідно до вимог ст.ст. 258, 260, 263 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»,застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язана із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа, щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатись не лише докази,які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім того, не було достатньо обґрунтованим.
Обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в скоєнні інкримінованого їм злочину по ч.3 ст.368 КК України фактично повністю ґрунтується на протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що вказані вище,з додатками до них.
В даних протоколах зазначено, що вони складені на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області:
-№ 3649т від 04.08.2015 р.,№ 3650т від 04.08.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,передбачених ст.260 КПК України-аудіо,відео контроль за особою відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_4 (протокол від 21.08.2015 р.)
-№ 3651т від 04.08.2015 р.,№ 3655т від 04.08.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.269 КПК України-спостереження за особою відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_4 (протокол від 21.10.2015 р.)
-№ 3653т від 04.08.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,передбачених ст.263 КПК України - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв*язку «Київстар»,яким користується ОСОБА_5 (протокол від 01.11.2015 р.)
-№3652т від 04.08.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачених ст.263 КПК України - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв*язку «Київстар»,яким користується ОСОБА_4 (протокол від 02.11.2015 р.)
-№ 4438т від 11.09.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,передбачених ст.263 КПК України - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв*язку «Київстар»,яким користується ОСОБА_4 (протокол від 06.11.2015 р.)
-№ 4439т від 11.09.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,передбачених ст.263 КПК України - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв*язку «Київстар»,яким користується ОСОБА_5 (протокол від 06.11.2015 р.,протокол від 07.11.2015 р.)
-№ 4041т від 21.08.2015 р.,№ 4042т від 21.08.2015 р.,№ 4043т від 21.08.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,передбачених ст.260 КПК України -аудіо,відео контроль за особою відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_15 (протокол від 23.08.2015 р.)
-№ 4042т від 21.08.2015 р.,№ 4043т від 21.08.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,передбачених ст.260 КПК України -аудіо,відео контроль за особою відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_15 (протокол від 29.09.2015 р.,протокол від 30.09.2015 р.)
-№ 4044т від 21.08.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,передбачених ст.263 КПК України - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв*язку «Київстар»,яким користується ОСОБА_5 (протокол від 20.10.2015 р.,протокол від 04.11.2015 р.)
-№ 4045т від 21.08.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,передбачених ст.263 КПК України - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв*язку «Київстар»,яким користується ОСОБА_4 (протокол від 03.11.2015 р.)
-№ 4047т від 21.08.2015 р.,№ 4048т від 21.08.2015 р.,№ 4049т від 21.08.2015 р.про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій,передбаченої ст.269 КПК України-спостереження за особою відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_15 (протокол від 21.10.2015 р.),відносно ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_15 (протокол від 21.10.2015 р.,22.10.2015 р.)
Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні ці ухвали і стороною обвинувачення суду не надано їх копії про надання дозволу на застосування зазначених негласних слідчих (розшукових) дій. У зв`язку з цим суд позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбаченими цими судовими рішеннями, тобто суд не може з достатньою повнотою і достовірністю з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи обвинувачених, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Відповідно до вимог ст. 290 КПК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих дій: аудіо-, відеоконтролю за особою,зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж,спостереження за особою,не зазначена, згідно з ч. 5 ст. 290 КПК України, як відомості чи документи, які не можуть бути розголошені під час судового розгляду.
В рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.1978 р.Суд встановив,що у випадку, коли держава запроваджує
заходи таємного стеження, про що особи, які є об`єктом таких
заходів, не сповіщаються і тому не мають змоги їх оскаржити,
значна частина гарантій статті 8 Конвенції виявляється нікчемною. У такій ситуації існує можливість поводження з особою у спосіб, який суперечить статті 8, або навіть можливість позбавлення її права,гарантованого цією статтею, без відповідного її сповіщення,а отже, без можливості для неї отримати засіб правового захисту чи в
національному органі, чи в органах Конвенції.
Суд вважає неприпустимою ситуацію, коли гарантію здійснення
особою передбаченого Конвенцією права можна таким
чином усувати лише внаслідок того, що дану особу не сповіщають про
порушення цього права.
Суд дійшов висновку ,що можливість таємного стеження стосовно
поштової кореспонденції, поштового та телекомунікаційного зв`язку
не суперечить статті 8 Конвенції ,але за дотриманням певних умов.
Поки рішення про встановлення стеження за особою залишається,
з огляду на правомірні обставини, таємним, воно не може у зв`язку
з цим бути предметом судового розгляду в порядку нагляду, як це передбачає стаття 6
Конвенції, отже, рішення жодним чином не потрапляє до сфери
застосування цієї статті.
Таке рішення може опинитися у сфері згаданого положення лише
після припинення заходів стеження.Після сповіщення відповідної особи про припинення
таких заходів, вона має право скористатися кількома засобами правового захисту у зв`язку з можливим порушенням її прав;ці засоби правового захисту можуть задовольнити вимоги статті 6 Конвенції.
Відповідно до статей 85, 99 КПК України доказами у кримінальному процесі, які мають відношення до справи, є, зокрема, документи, що підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, отже - документи, що підтверджують законність збирання інших доказів.
Згідно статті 290 КПК України ,державне обвинувачення зобов`язане надати обвинуваченому та його захиснику доступ до усіх без винятку доказів, зокрема, до усіх без винятку документів, що є у розпорядженні обвинувачення, включаючи й ті,що підтверджують збирання інших доказів.
Такий доступ має бути наданий до складання обвинувального акту та направлення його до суду,у разі ж отримання доказів під час судового розгляду вони мають бути відкритими стороні захисту до їх подання до суду (частина 9 статті 290 КПК України).
В судовому засіданні стороною обвинувачення не були надані докази,які підтверджують законність отримання інших доказів,зокрема, постанови прокурора про дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту,ухвали слідчого судді про дозвід на проведення НСРД,також в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані щодо кола оперативних працівників,яким було доручено проведення негласної (слідчої) розшукової дії у формі спеціального слідчого експерименту,обсягу їх повноважень
Крім того,в протоколі огляду та видачі грошових коштів від 22.08.2015 р.зазначено про підставу проведення контролю за вчиненням злочину-постанову прокурора № 2/3-2943 від 20.08.2015 р.
В протоколі огляду та видачі грошових коштів від 15.09.2015 р.зазначено про підставу проведення контролю за вчиненням злочину-постанову прокурора з таким самим номером і датою № 2/3-2943 від 20.08.2015 р.,тобто на підставі однієї постанови оперативним підрозділом проводилось декілька НСРД.
За відсутності постанови прокурора № 2/3-2943 від 20.08.2015 р. в матеріалах кримінального провадження неможливо виключити,що повторно контроль за вчиненням злочину проводився із застосуванням провокації,або ж за однією постановою прокурора на проведення певного контролю за вчиненням злочину, проводиться декілька НСРД до досягнення мети цього заходу без відома прокурора, що є грубим порушенням закону.
В порушення п.12 ст. 209 КПК України ,орган досудового слідства не надав стороні захисту для ознайомлення вказані постанови прокурора та ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД,про що сторона захисту прямо наголосила в судовому засіданні і обвинуваченням це не спростовано.
Аргументації такого підходу до відкриття доказів стороні захисту та не надання доказів суду ,представником обвинувачення в судовому засіданні не було наведено,однак можливо припустити,що позиція обвинувачення ґрунтується на тому,що вказані постанови та ухвали на час відкриття матеріалів були засекречені та не підлягали розголошенню.
Пункт 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції, встановлює, що процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді, а також доручення на проведення відповідної дії та первинні джерела інформації.
Згадана Інструкція передбачає також порядок створення згаданих документів, їх засекречення, порядок розсекречення та їх відкриття стороні захисту.
Так, п.5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Таке рішення оформлюється постановою прокурора,що погоджується керівником прокуратури.
Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати.
В подальшому після отримання клопотання про необхідність скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відповідних документів керівником органу, де здійснювалося їх засекречування, створюється експертна комісія з питань таємниць (далі - експертна комісія), якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності цих МНІ. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб, зокрема фахівців, які мають відповідний рівень знань та досвід роботи у сфері охорони державної таємниці (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми. Персональний склад експертних комісій визначається посадовою особою, яка їх створила (пункти 5.12 - 5.14 Інструкції).
За результатами засідання експертної комісії складається протокол, в якому фіксуються питання для обговорення та їх результати, запитання, зауваження та пропозиції членів комісії. Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (пункт 5.20 - 5.23 Інструкції).
Пункт 5.26 Інструкції вказує, що МНІ мають бути розсекречені в максимально стислий строк, але не більше 10 діб з моменту отримання клопотання;після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку (пункт 5.27 Інструкції).
До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України (пункт 5.30 Інструкції).
Використання документів, що не відкриті, під час прийняття процесуальних рішень не є можливим.
Отже,без використання вказаних документів,залучення до матеріалів справи відомостей, що містяться у матеріалах оперативно-розшукової діяльності та щодо негласних слідчих (розшукових) дії, неможливо через відсутність інформації про законність їх отримання та їх достовірність.
Ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у даній справі, очевидно не містять будь-яких відомостей, що могли б завдати шкоди національній безпеці України.
За таких обставин, відповідно до п. 5.30. Інструкції Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні,до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, однак такий доступ до ухвал слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про дозвіл на проведення негласних слідчих дій стороні захисту наданий не був,такі рішення у формі ухвал не зазначені в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень, що міститься в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який доданий до обвинувального акта. Також в матеріалах кримінального провадження відсутні чіткі позначення про видалення зазначених процесуальних рішень із вказаних матеріалів, відповідно до вимог ч. 5 ст. 290 КПК України.
Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних та кримінальних справ в ухвалах від 20.05.2015 р.№ 5-1200 км/15 та від 20.07.2016 р. у кримінальній справі № 201/6759/13-к зробив висновок про те,що за вказаних вище обставин відомості, закріплені в протоколах НСРД, неможливо допустити у кримінальному провадженні як доказ, оскільки в такому випадку буде порушено процесуальну гарантію права обвинувачених на захист.
Європейський Суд з прав людини у рішенні «Яременко проти України» від 12.09.2008 р.,зазначив:»Хоча стаття 6 (Конвенції)гарантує право насправедливий судовий розгляд,вона не встановлює ніяких норм стосовно прийнятності доказів як таких, що передусім є питанням,яке регулюється національним законодавством (рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1988 р. та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 9.06.1998 р.)Питання, яке Суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому має бути оцінена відповідна "незаконність" і,якщо це стосується порушення іншого конвенційного права,має бути оцінений характер виявленого порушення (рішення "Хан проти Сполученого Королівства"і"Аллан проти Сполученого Королівства").
З огляду на вказані обставини, враховуючи засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини (п. 10 ч. 1 ст. 7, ст. 17 КПК України), що полягають у тому, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (ч. 4 ст. 17 КПК України),в ході оцінки допустимості наданих доказів результатів НСРД, суд зобов`язаний перевірити підстави та умови проведення НСРД, за результатами проведення яких отримано фактичні дані, що є змістом наданих доказів.
Відтак,неналежна перевірка судом доказів на предмет їх допустимості є порушенням вимог ч.2 ст.370 КПК України,якою закріплено, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.
Крім того,згідно зі ст.252 КПК України,фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших заходів. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Відповідно до п. 4.1. Інструкції, протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Відповідно до ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, який повинен містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Відповідно до ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатки до протоколів повинні бути належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у вилученні таких додатків.
Згідно зі ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається під час проведення процесуальної дії або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Разом з тим, надані суду протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дії, додатки до них не відповідають вимогам цих норм КПК України, зокрема, в них та в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про первинний носій інформації, його технічні характеристики, з якого перенесено аудіо- та відеозапис розмов ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_15 ,які фіксувались в ході проведення НСРД.
Стороною обвинувачення суду не надано і відсутній в матеріалах кримінального провадження протокол огляду та вручення ОСОБА_15 засобів спецтехніки, якими фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії,з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, який складається при врученні відповідних технічних засобів,звуко- та відеозаписуючої апаратури, особі, яка мала надавати неправомірну вигоду,з метою документально закріпити факт її вручення цій особі, зафіксувати її придатність до використання, а також протокол вилучення у неї цих технічних засобів після проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх огляду, що позбавляє суд можливості перевірити, яким саме технічним засобом ОСОБА_15 проводив фіксування розмов з обвинуваченими.
Крім того, із переглянутих в судовому засіданні відеозаписів вбачається, що вони розпочаті не з місця, де був виданий технічний засіб (з приміщення СБУ України в Запорізькій області) та було розпочато негласну слідчу дію,отже,Огли на власний розсуд визначав,які події будуть ним фіксуватися,надані суду відеозаписи є вибірковими,що не відповідає вимогам КПК України щодо порядку збирання доказів.
За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні був досліджений звукозапис особистої розмови між обвинуваченими ОСОБА_19 та ОСОБА_22 ,яка відбулася між ними під час обговорення прохання Огли до Вандинка організувати зустріч із ОСОБА_19 ,а також особистої розмови між ОСОБА_19 та ОСОБА_22 ,яка відбулася між ними 19.08.2015 р.під час зустрічі з ОСОБА_15 ,після обговорення його пропозицій.
Прокурор в судовому засіданні стверджував про недопустимість цього доказу,який,на його думку,отриманий з порушенням вимог законодавства щодо порядку збирання доказів.
Доводи прокурора суд розцінює як безпідставні з огляду на таке.
Відповідно до ст.20 КПК України,підозрюваний,обвинувачений,виправданий,засуджений має право на захист,яке полягає у наданні йому можливості,в тому числі,подавати докази.
Доказуванню у кримінальному провадженні підлягають,в тому чсилі,обставини,які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження(ст.91 КПК України)
ОСОБА_58 з розмовою обвинувачених, відтворений в судовому засіданні, залучений до матеріалів справи за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_19 ,з дотриманням положень ст.42 КПК України,згідно яким обвинувачений має право подавати докази.
Належність голосів співрозмовників обвинуваченим ОСОБА_19 та Внандинку в судовому засіданні ними була підтверджена та не оспорювалась прокурором.
Застосування такого засобу доказування,як звукозапис,додатково до показань обвинувачених,забезпечує дослідження судом об*єктивної інформації,що не піддається суб*єктивним викривленням.Дані цього запису перевірені в судовому засіданні у сукупності з іншими доказами,вони мають значення для кримінального провадження і підтверджують існування обставин,що підлягають доказуванню,а також недостовірність та неможливість використання інших доказів,зокрема, показань свідка ОСОБА_20 ,протоколів НСРД.
Такі висновки суду узгоджуються з Рішенням Конституційного Суду України від 20.10.2010 р.щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 62 Конституції України.
У даному Рішенні на рівні Конституційного Суду було здійснено роз*яснення норм чинного законодавства щодо неможливості обґрунтування обвинувачення на фактичних даних,які збиралися з конкретною метою створення доказів вини особи,з застосуванням при цьому методів та засобів оперативно-розшукової діяльності(зокрема,звукозапис розмов),не уповноваженими на здійснення такої діяльності особами
Вказане Рішення не впливає на оцінку допустимості доказів,які збирались і фіксувались як фактичні дані,що містять важливі для встановлення обставин справи відомості,при їх правильному оформленні в кримінальній справі.
Не можуть бути покладені в основу обвинувачення лише докази,зібрані уповноваженими особами з порушенням встановлених законодавством вимог та конституційних норм,або особами,які не уповноважені на проведення такої діяльності.
У світлі даного Рішення суд не встановив підстав для визнання недопустимим доказом звукозапису розмов,зробленого обвинуваченим ОСОБА_19 у приватних цілях,для фіксування приватного спілкування,який надається ним самим як доказ невинуватості.
За змістом розмови,яка відбулася напередодні зустрічі обвинувачених з ОСОБА_20 , ОСОБА_22 повідомив ОСОБА_19 про наявність невиконаних з боку знайомого їм Огли грошових зобов*язань по поверненню боргу у значному розмірі,що поставило ОСОБА_22 у скрутне становище,оскільки грощі,передані ним ОСОБА_20 ,у свою чергу частково були запозичені та підлягають поверненню,про цю оборутку та відсутність грошей вдома не обізнана дружина ОСОБА_22 ,що загрожує серйозним сімейним конфліктом.Вандинко припустив,що Огли наполягає на особистій зустрічі із ОСОБА_19 ,оскільки буде щось пропонувати,тому просить ОСОБА_19 назвати ОСОБА_20 певну грошову суму,яка співмірна з боргом ОСОБА_20 ,за місяць-півтора її у Огли забрати і вирішити у такий спосіб питання про повернення з Огли боргу . Стельмах повідомляє,що як тільки він отримає від Огли інформацію,що становить оперативний інтерес,одразу зареєструє її та передасть в опрацювання.Вандинко погоджується,що Огли хоче «працювати»,тому ОСОБА_19 допоможе Вандинку забрати борг,а ОСОБА_22 допоможе ОСОБА_19 «реалізуватися».
ОСОБА_59 розмові,яка відбулася між ОСОБА_22 та ОСОБА_19 19.08.2015 р.та ОСОБА_20 ,підсумовуючи її наодинці, ОСОБА_22 говорить ОСОБА_19 ,що якщо все вийде,він за місяць забере у Огли свої грощі,і вони одразу Огли «вяжуть».
Зміст цих розмов узгоджується як з показами обвинувачених у судовому засіданні про спрямованість їх намірів відносно ОСОБА_20 ,так і з показами останнього,який підтвердив існування боргових зобов*язань перед Вандинком,та спростовує версію слідства про наявність у обвинувачених умислу не вчиняти в інтересах ОСОБА_20 дії з використанням наданої їм влади та службового становища щодо викриття його незаконної діяльності за неправомірну вигоду.
З урахуванням НСРД,які проводились відносно обвинувачених,ці обставини були відомі особам,які зазначені дії проводили,однак з протоколів про результати проведення НСРД видно,що розмови такого змісту стенограмою протокольно не фіксувались та не доводились до відома прокурора.
В цьому контексті логічні та послідовні покази обвинувачених в судовому засіданні про те,що спілкуючись з ОСОБА_20 ,вони поводились дружньо,підтримували розмови на цікаві для Огли теми,схиляючи його у такий спосіб проявити довіру та повідомити інформацію про незаконні оборудки з наркотичними засобами з метою викриття цих схем.Задля приспання пильності ОСОБА_20 ,виявляли зацікавленість в отриманні певних коштів,у такий спосіб ОСОБА_22 мав намір повернути собі борг,а ОСОБА_19 наполягав на тому,щоб Огли передав «цифри» для відстежування незаконної діяльності через банківську картку,що використовувалась пов*язаною з Огли особою.
Відтак,спостереження за поведінкою обвинувачених проводилось неповно та упереджено,що вказує на явний звинувачувальний ухил досудового розслідування кримінального провадження.
На підставі ухвали слідчого судді від 15.09.2015р.,слідчим ОСОБА_28 за участю ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_8 в період часу з 12.05. год.до 15.07 год.15.09.2015 р.був проведений обшук автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT» р.н. НОМЕР_2 ,який зареєстрований на ОСОБА_60 ,про що складений протокол обшуку,в якому зазначено про застосування засобів технічного фіксування проведеної процесуальної дії відеокамерою.
В ході обшуку безпосередньо в автомобілі предметів та речей,що мають значення до кримінального провадження,виявлено не було.
Одночасно із обшуком автомобіля, був проведений особистий обшук ОСОБА_4 ,у якого серед особистих речей у наплічній сумці були виявлені та вилучені грошові кошти,номера та серії купюр яких переписані в протоколі обшуку автомобіля,надалі грошові кошти були упаковані та опечатані бирками з пояснювальними написами,підписами слідчого,2 понятих,учасників слідчої дії.
Зазначений протокол(а.с.223-229 т.2) та похідні від нього речові докази,долучені до кримінального провадження постановою слідчого від 12.02.2016 р.(а.с.49-50 т.4)суд оцінює як недопустимі докази,виходячи з наступного.
Згідно до частин 1, 3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Підозрюваний, обвинувачений має право: 1) знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; 2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх розяснення; 3) на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у звязку з відсутністю коштів на її оплату; 4) не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.
Відповідно до вимог частин 1,3-5 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз*яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
З відеозапису обшуку автомобіля ОСОБА_4 ,відтвореного в судовому засіданні,встановлено,що 15.09.2015 р. ОСОБА_4 був затриманий працівниками спецпідрозділу із застосуванням спецзасобів(кайданок)до початку обшуку автомобіля,поряд з яким він знаходився.
При цьому слідчий,який не назвався,не повідомив ОСОБА_19 підстави затримання,не роз*яснив права по ст.42 КПК України,не повідомив,яка слідча дія ним проводиться,протоколу затримання ОСОБА_19 не складав.
На вимогу ОСОБА_19 запросити захисника,слідчий зателефонував вказаному ОСОБА_19 адвокату,однак повідомив ОСОБА_19 ,що прибуття адвоката не очікуватиме,після чого почав обшук автомобіля.
Присутнім при обшуку понятим не були роз*яснені їх права та обов*язки,не повідомлено,у якій слідчій дії вони приймають участь,хто її проводить.
З відеозапису видно,що слідчий під час обшуку складав протокол,фактично автомобіль обшукував інша особа,який учасникам обшуку не був представлений та обсяг його повноважень слідчим не визначений.
Саме ця особа,знаходячись в автомобілі,оглядав наявні у ньому речі і предмети,не називаючи їх іншим учасникам,на свій розсуд визначав та відбирав те,що в подальшому було вилучено з автомобіля.
Незважаючи на те,що до початку обшуку автомобіля ОСОБА_4 вже був затриманий,у протоколі обшуку не зазначено,що він бере участь в обшуку як підозрюваний ,якому слідчий зобов*язаний роз*яснити права і обов*язки,передбачені ст.42 КПК України.
Крім того,за змістом ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук автомобіля,метою обшуку було відшукання та вилучення грошових коштів,отриманих злочинним шляхом,інших речей,предметів та документів,що містять відомості про обставини кримінального правопорушення.
Однак перед початком обшуку автомобіля,слідчий не пропонує ОСОБА_19 видати грошові кошти, предмети та документи,що цікавлять слідство,хоча ОСОБА_19 одразу повідомив,що має у наплічній сумці гроші,які отримав у Вандинка у борг.
До закінчення обшуку автомобіля слідчим, особа,який учасникам обшуку не представлений та обсяг його повноважень слідчим не визначений,одночасно почав обшук підозрюваного ОСОБА_19 , у наплічній сумці якого були виявлені грошові кошти.
При огляді грошових коштів із застосуванням спеціального приладу,ознак помічення купюр спеціальною речовиною не було виявлено.
Результати особистого обшуку ОСОБА_19 були внесені у протокол обшуку автомобіля,який для ознайомлення учасникам не надавали,слідчий вказав понятим місце для підпису,про зауваження не запитав.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_61 та ОСОБА_62 пояснили процедуру проведення за їхньою участю обшуку автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT» р.н. НОМЕР_2 ,підтвердивши,що до його початку вже був затриманий чоловік,який знаходився поряд з автомобілем у кайданках.В автомобілі нічого не знайшли,у наплічній сумці чоловіка були грощі,які,за поясненнями затриманого,він позичив на ремонт квартири.
Враховуючи вимоги закону, а також вищевказане, суд дійшов висновку, що вже до початку обшуку автомобіля слідчим, громадянин ОСОБА_4 був затриманий уповноваженою службовою особою, яка, по-перше, права,передбачені цим Кодексом,підозрюваному ОСОБА_19 не повідомила та не роз*яснила, зокрема, про його право брати участь у проведенні обшуку, надавати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, по-друге,почав обшук автомобіля за відсутності захисника,на участі якого наполягав затриманий, фактично провів особистий обшук ОСОБА_19 у ході обшуку автомобіля,чим порушив вимоги ст.234-236 КПК України,якими не передбачено можливості проведення особистого обшуку особи під час обшуку автомобіля,водночас,протоколу в порядку ст.208 КПК України про затримання ОСОБА_19 та його особистий обшук на місці затримання не складав,копію затриманому не вручив.
В матеріалах кримінального провадження наявний протокол затримання ОСОБА_4 в порядку ст.208 КПК України,який складений в м.Дніпропетровську 15.09.2015 р.о 21.05 год.(а.с.20-23 т.4)
Фактично ОСОБА_4 був затриманий в м.Запоріжжі 15.09.2015 р.до 12.05 год.,відтак,він був позбавлений свободи в період часу з 12.05.до 21.05 год.15.09.2015 р.без дотримання передбаченої КПК України процедури.
У рішенні Європейського Суду з прав людини «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р.,встановивши,що тримання заявника під вартою відбувалося фактично як підозрюваного з використанням процедури затримання, в період якого він був позбавлений відповідних прав,всупереч вимогам національного законодавства,констатував порушення вимог п. 1 ст. 5 Конвенції, відповідно до якої кожен має право на свободу та особисту недоторканність,нікого не може бути позбавлено свободи інакше ніж відповідно до процедури, встановленої законом.
При складанні протоколу затримання,слідчий провів особистий обшук ОСОБА_19 ,зазначивши,що у затриманого виявлені особисті речі та одяг,однак це протирічить фактичним обставинам,встановленим в судовому засіданні,про вилучення саме під час особистого обшуку у ОСОБА_19 грошових коштів,отримання яких ставиться йому за провину.
Крім того,при складанні протоколу затримання ОСОБА_19 ,слідчим зазначений як захисник адвокат ОСОБА_63 ,який під час фактичного затримання та особистого обшуку ОСОБА_19 не був присутнім,водночас,захисник ОСОБА_8 ,якого запросив ОСОБА_19 ,як присутній при затриманні в протоколі не був вказаний.
Згідно протоколу від 15.09.2015 р.,складеного в м.Дніпропетровську слідчим ОСОБА_64 (а.с.23 т.4),підозрюваний ОСОБА_19 відмовився від захисника ОСОБА_65 з зазначенням мотиву відмови-укладання договору про надання правової допомоги з іншим захисником ОСОБА_8 (а.с.18-18 т.4),від якого він не відмовився,про що слідчому було достеменно відомо,проте залучений підозрюваним захисник під час складання протоколу про затримання ОСОБА_19 не був присутнім,без зазначення жодних підстав.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 15.11.2012 р.у справі «Гриненко проти України» Суд констатував порушення п. 1 та підп.«с» п.3 ст. 6 Конвенції про право на вільний вибір захисника,в зв`язку з тим, що під час досудового розслідування залучений заявником захисник не брав участі у проведенні тих чи інших процесуальних дій.

Вплив обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд під час судового провадження має враховуватись судом також згідно практики Європейського суду з прав людини.

Зокрема, в п. 57 рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.2010 р.у справі «Леонід Лазаренко проти України» Суд в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив,що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).

Відтак,при вирішенні питання про процесуальні наслідки порушення права особи на захист,суд керується положеннями, закріпленими у ст. 87 КПК, відповідно до ч.1 якої недопустимими є докази,отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.При цьому ч. 2 аналізованої норми передбачає, що одним із діянь, у разі існування яких суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, є, зокрема, порушення права особи на захист.

Враховуючи ,що затримання ОСОБА_4 ,його особистий обшук були проведені з істотними порушеннями вимог КПК України,гарантованого права на захист,з вільним вибором захисника,здобуті у результаті докази,а саме вилучені грошові кошти у сумі 52000 гр.,суд оцінює як недопустимі докази в розумінні ч.1 ст.87 КПК України.

Додаток до протоколу обшуку автомобіля,яким у даному випадку фіксування процесуальної дії за допомогою технічних засобів відеозйомки,має бути відповідний носій інформації,суду стороною обвинувачення не надавався,при цьому сторона захисту вважає таку тактику підтримання державного обвинувачення в суді спрямованою саме на приховування істотних порушень вимог кримінального процесуального закону,які були зазначені вище.
Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 104 КПК України, про те, що у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового слідства за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі, та ч.3 ст. 105 КПК України про те, що додатки до протоколів повинні бути засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, суд приходить до висновку, що протокол обшуку автомобіля «VOLKSWAGEN PASSAT» р.н. НОМЕР_2 від 15.09.2015 р.є недопустимим доказом,також і з цих правових підстав.
В матеріалах кримінального провадження наявний протокол затримання ОСОБА_5 в порядку ст.208 КПК України в м.Запоріжжі 15.09.2015 р.о 12.10 год.,при цьому згідно відеозапису ця процесуальна дія тривала до 12.36 год.,протокол фактично складений о 17.00 год.(а.с.28-30 т.4)слідчим СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_66 .
На підставі ухвали слідчого судді від 15.09.2015 р.,слідчим ОСОБА_67 за участю підозрюваного ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 15.09.2015 р.в період часу з 12.43 год.до 14.04 год.був проведений обшук в автомобілі «TOYOTA CAMRY» р.н. НОМЕР_1 ,який зареєстрований на ОСОБА_5 ,про що складений протокол обшуку,в якому зазначено про застосування засобів технічного фіксування проведеної процесуальної дії відеокамерою.
В ході обшуку в автомобілі було виявлено чоловічу барсетку, з якої вилучено грошові кошти в сумі 3000 гр.із зазначенням серій та номерів купюр в протоколі обшуку автомобіля,надалі грошові кошти були упаковані та опечатані бирками з пояснювальними написами,підписами слідчого,2 понятих,учасників слідчої дії.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_53 та ОСОБА_54 пояснили процедуру проведення обшуку автомобіля «TOYOTA CAMRY» чорного кольору,де вони були присутні як поняті.
Зазначений протокол(а.с.237-240 т.2) та похідні від нього речові докази,долучені до кримінального провадження постановою слідчого від 12.02.2016 р.(а.с.49-50 т.4)суд оцінює як недопустимі докази,виходячи з наступного.
Як передбачено ст.40 КПК України,до повноважень слідчого належить починати досудове розслідування,проводити слідчі(розшукові)дії та негласні слідчі(розшукові)дії у випадках,встановлених цим Кодексом,доручати проведення слідчих(розшукових)дій та негласних слідчиї(розшукові)дії відповідним оперативним підрозділам.
Статтею 3 цього Кодексу визначено,що слідчий-службова особа відповідного органу,уповноважена в межах компетенції ,передбаченої цим Кодексом,здійснювати досудове розслідування кримінального правопорушення.
Згідно ст.38 КПК України,досудове розслідування здійснюють слідчі органи досудового розслідування одноособово або слідчою групою.
Статтею 39 КПК України до повноважень керівника органу досудового розслідування віднесено визначення слідчого(слідчих)який здійснюватиме досудове розслідування,яке приймається у формі процесуального рішення відповідно до ст.110 КПК України,та обов*язково зазначається у реєстр матеріалів досудового розслідування в порядку ст.109 КПК України.
Із змісту п.2 розділу ІІ реєстру матеріалів досудового розслідування про прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення вбачається,що 14.07.2015 р.заступник начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_27 прийняв процесуальне рішення,яким доручив проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000567,внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення,передбаченого ч.3 ст.368 КК України,слідчому в особливо важливий справах слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_28 (а.с.19)
В цей же день слідчий в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_28 повідомив про початок досудового розслідування(п.3 розділу ІІ реєстру)
Процесуальних рішень про проведення досудового розслідуванням кримінального провадження групою слідчих, із визначенням її складу та старшого групи слідчих,керівником органу досудового розслідування не приймалось,оскільки посилання на таке рішення відсутнє в реєстрі матеріалів досудового розслідування,не було воно надано і під час судового розгляду справи.
Відтак,затримання ОСОБА_5 та його особистий обшук як процесуальна дія,обшук автомобіля ОСОБА_5 як слідча дія,які були проведена слідчим ОСОБА_67 без прийняття керівником органу досудового розслідування процесуального рішення про проведення досудового розслідуванням кримінального провадження групою слідчих із включенням до її складу слідчого ОСОБА_67 ,тобто не уповноваженою службовою особою,а також складений за їх результатами протокол обшуку автомобіля «TOYOTA CAMRY» р.н. НОМЕР_1 від 15.09.2015 р.є недопустими доказами в розумінні ст.86 КПК Україн як такі,що отримані з порушенням порядку,встановленого КПК України.
В рішеннях Європейського суду з прав людини по справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 р.,»Яременко проти України» від 30.04.2015 р.викладена концепція,сенс якої зводиться до того,що якщо джерело доказів (»дерево»)є недопустим,то всі докази,отримані за його допомогою(«плоди»)будуть такими ж.
Керуючись цією концепцією,суд визнає недопустими доказами отримані в результаті обшуку автомобілів «VOLKSWAGEN PASSAT» р.н. НОМЕР_2 та «TOYOTA CAMRY» р.н. НОМЕР_1 і подану стороною обвинувачення постанову про визнання речовими доказами грошових коштів на загальну суму 55000 гр.(а.с.49-50 т.4)
Зазначена постанова як процесуальне рішення була винесена заступником начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_27 та зазначена у реєстрі матеріалів досудового розслідування в п.39 розділу ІІ(а.с.24 т.1),при цьому вказана службова особа діяв з виконанням повноважень слідчого.
Водночас,якщо системно проаналізувати п.30-31 цього ж розділу реєстру,доручення про проведення досудового розслідування вказаній особі було надано у формі процесуального рішення начальника першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_68 від 25.02.2015 р.(п.30),повідомлення про початок розслідування заступником начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_27 вчинено 25.02.2015 р.(п.31)
З огляду на те,що дане кримінальне провадження було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.07.2015 р.,прийняття по ньому будь-яких процесуальних рішень до початку досудового розслідування є незаконним.
Протоколи огляду від 03.10.2015 р.(а.с.230-231 т.2),які є слідчими діями,що вочевидь випливають з проведених з порушенням вимог КПК України обшуків автомобілів,суд виходячи з наведеного вище,також визнає недопустими доказами.
Як доказ винуватості ОСОБА_19 та Вандинка прокурор також надав суду :
висновок експерта № 70/06-108 від 08.11.2015 р.(а.с.43-48 т.4),згідно якого вилучені 15.09.2015 р.у ОСОБА_19 та ОСОБА_22 грошові кошти на загальну суму 55000 гр.є грошовими знаками Національного банку України,відповідають за своїми характеристиками грошовим знакам аналогічного номіналу,які знаходяться в офіційному обігу,із змісту якого не зрозуміло,тягар яких обвинувальних фактів він містить;
висновок експерта № 70/12-2565 від 05.11.2015 р.(а.с.57-65 т.4),згідно якого на вилучених 15.09.2015 р.у ОСОБА_19 та ОСОБА_22 грошових коштах на загальну суму 55000 гр.виявлені сліди спеціальних хімічних речовин,які містять цинк,марганець,на змивах з рук Вандинка та ОСОБА_19 ,змивах з керма та ручки переключення передач автомобіля «TOYOTA CAMRY» р.н. НОМЕР_1 слідів спеціальної хімічної речовини з люмінесценцією жовто-зеленого кольору не виявлено.
В судовому засіданні експерт ОСОБА_69 підтвердив висновок експерта № 70/12-2565 від 05.11.2015 р.та задля його роз*яснення показав,що при дослідженні наданих слідчим грошових коштів,які згідно постанови про призначення експертизи були вилучені у обвинувачених 15.09.2015 р.,на купюрах були виявлені сліди спеціальної хімічної речовини у виді порошку,нанесеної хаотично, із середньою інтенсивністю.Зазначені сліди видимі при застосуванні УФ-лампи та придатні для ідентифікації.Якщо купюри,оброблені спеціальною хімічною речовиною,контактували з іншими предметами,зокрема,їх торкалися руками,то вказана речовина повинна на них залишитися.На змивах з рук обвинувачених та інших предметів,наданих на дослідження,слідів спеціальної хімічної речовини не виявлено.
Відтак,орган досудового розслідування вважає встановленим ті обставини,що обвинувачений ОСОБА_22 отримав від Огли грошові кошти,які були перед тим оброблені спеціальною хімічною речовиною,в подальшому частину з них передав ОСОБА_19 ,частину залишив собі,що передбачає обов*язковий контакт руками з обробленими купюрами та залишення внаслідок цього контакту слідів такої речовини та руках обвинувачених та інших предметах,яких вони після отримання грошей торкалися.
Отримавши висновок експерта,яким встановлена відсутність на змивах з рук обвинувачених та інших предметів,наданих на дослідження,слідів спеціальної хімічної речовини,орган досудового розслідування причин таких суперечностей не встановив.
При проведенні обшуку автомобілів обвинувачених,із застосуванням спеціальної лампи були оглянуті вилучені грошові кошти,які орган досудового розслідування вважав предметом кримінального правопорушення,при цьому ознак застосування спеціальних хімічних речовин на купюрах не було виявлено.
Після виявлення та вилучення грошових коштів за результатами обшуку 15.09.2015 р.,їх упакували та опечатали з підписами слідчого,понятих та інших учасників,що забезпечувало зберігання об*єктів й запобігало несанкціонованому доступу до них.
Питання щодо вилучення, огляду та зберігання речових доказів врегульоване Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженою спільним наказомГенерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України від 27.08.2010 року № 51/401/649/471/23/125.
Як визначає Інструкція,факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії. У протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.
Усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Якщо протокол з описом предметів і цінностей, які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.Протокол складається у двох примірниках, підписується особою, яка проводила вилучення майна, цінностей або документів, а також інших об`єктів, понятими, а також іншими учасниками слідчої дії, у тому числі особою, у якої проводилося вилучення, а в разі її відсутності повнолітнім членом її родини або представником житлово-експлуатаційної організації, сільської (селищної), міської ради, адміністрації відповідного підприємства, установи, організації. Копія протоколу видається на руки особі, у якої проведено вилучення майна, цінностей, документів, а в разі її відсутності - повнолітнім членам її родини або названим вище представникам. Вилучені предмети, документи, цінності, які є речовими доказами, повинні бути оглянуті (у необхідних випадках за участі спеціаліста), детально описані в протоколі огляду. В протоколі відображаються кількісні і якісні характеристики предметів, всі інші індивідуалізуючи ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкт від подібних йому, а також ті, які зумовлюють його доказове значення.
03.10.2015 р.слідчим ОСОБА_28 одноособово були оглянуті вилучені під час обшуку 15.09.2015 р.речі та предмети,в тому числі грошові кошти,про що ним складені протоколи.Під час огляду були розкриті первісні пакунки з бірками опечатування,в який спосіб після огляду упаковувались та опечатувались грошові кошти,в протоколах огляду слідчий не зазначив(а.с.230-231 т.2,а.с.31-37 т.4)
В судовому засіданні експерт ОСОБА_69 показав,що на дослідження грошові кошти надійшли упаковані та біркми опечатування,які містили підписи слідчого і понятих,однак згідно протоколів огляду грошових купюр,слідчим поняті не запрошувались.
Відтак,не виключається можливість доступу до грошових коштів після їх вилучення у обвинувачених до направлення на експертизу з метою штучного створення доказів обвинувачення.
Досліджений на вимогу сторони обвинувачення протокол обшуку житла ОСОБА_4 від 15.09.2015 р.(а.с.6-17 т.4)не містить обвинувальних фактів,оскільки в результаті проведення обшуку предметів,речей,документів,належних до кримінального провадження,виявлено та вилучено не було.
Крім того,зазначена слідча дія проводилась слідчим СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_70 ,процесуальне рішення про проведення досудового розслідуванням кримінального провадження групою слідчих, із включенням зазначеної особи до її складу,керівником органу досудового розслідування не приймалось і посилання на таке рішення відсутнє в реєстрі матеріалів досудового розслідування,не було воно надано і під час судового розгляду справи.
Проведення обшуку як слідчої дії не уповноваженою службовою особою має наслідком недопустимість як доказу в розумінні ст.86 КПК України складеного за його результатами протоколу обшуку кв. АДРЕСА_10 від 15.09.2015 р. як такого,що отриманий з порушенням порядку,встановленого КПК України.
В судовому засіданні на вимогу захисту на предмет дослідження їх форми та змісту були оглянуті протоколи допиту свідків ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 ,з яких встановлено,що під час досудового розслідування зазначені особи дали досить докладні показання,які не містять розбіжностей та суперечливих моментів аж до розділових знаків та орфографічних помилок.Ступінь їх узгодженості вказує на те,що іхні показання було ретельно скоординовано.
Внаслідок упередженого характеру досудового розслідування на була надана правова оцінка показанням обвинувачених про фактичні обставини та спрямованість їй дій.
Так,з наданих стороною захисту документів,а саме акту обстеження технічного стану квартири АДРЕСА_10 від 26.08.2015 р.,де проживає обвинувачений ОСОБА_19 ,встановлено,що 21.08.2015 р.сталося залиття вказаної квартири з розташованої вище квартири АДРЕСА_11 ,внаслідок чого квартира технічно пошкоджена(а.с.234-235 т.4)
Рішенням Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 15.03.2016 р.,яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 08.06.2016 р.,встановлено,що внаслідок залиття квартири АДРЕСА_10 власнику завдані матеріальні збитки у розмірі 76 151 гр.38 коп.(а.с.229-233 т.4)
Зміст цих документів підтверджує показання обвинуваченого ОСОБА_19 про те,що грощі,отримані від Вандинка 15.09.2015 р.,він позичив у останнього на ремонт квартири,стороною обвинувачення ці обставини допустимим доказами не спростовані.
В судовому засіданні свідок Огли підтвердив існування боргових зобов*язань перед Вандинком на суму 6500 доларів США,який дотепер не повернув.
Частиною 1 статті 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності,що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Суд, дослідивши в судовому засіданні всі надані докази по даному кримінальному провадженню в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.12.2012 р.).
Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України» від 11.07.2013 р.)
Сумнівний характер вчинення обвинуваченими саме інкримінованогоїм суспільно-небезпечного діяння по ч.3 ст.368 КК України не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов своє втілення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, рішенні у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.
Аналізуючи всебічно, повно й неупереджено дослідженні у процесі судового розгляду всі фактичні обставини,надані на їх підтвердження докази, оцінені судом за своїм внутрішнім переконанням,з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку,враховуючи,що можливості для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонується стороною обвинувачення,стороною обвинувачення залишилися нез`ясованими обставини, які мають суттєве значення для законного та обґрунтованого вирішення даного кримінального провадження та ухвалення обвинувального вироку, суд приходить до вмотивованого висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано достатніх переконливих доказів,оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів,що у діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 наявний склад злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.
Відповідно до ч.2 ст.124,ч.1 ст.126 КПК України,при ухваленні виправдувального вироку судові витрати на проведення судових експертиз з обвинувачених не стягуються.
Долю речових доказів суд вирішує відповідно до положень ст.100 КПК України.
Відносно обвинувачених обраний запобіжний захід у виді особистого зобов*язання,при ухваленні виправдувального вироку цей захід забезпечення кримінального провадження підлягає скасуванню.
На підставі ст.368,373,374,392 КПК України,суд-
З А С У Д И В:
Виправдати ОСОБА_4 по обвинуваченню в скоєні злочину, передбаченого ст.369-2 ч.2,ст.368 ч.3 КК України,в зв*язку з недоведеністю його винуватості.
Виправдати ОСОБА_5 по обвинуваченню в скоєні злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України,в зв*язку з недоведеністю його винуватості.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_4 у виді особистого зобов*язання-скасувати.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді у виді особистого зобов*язання-скасувати.
Речові докази:
-грошові кошти в сумі 55000(п*ятдесят п*ять тисяч)гривень,які зберігаються в орендованому прокуратурою Дніпропетровської області індивідуальному сейфі сховища цінностей Дніпропетровської філії ПАТ «Укрексімбанк»-відповідно до п.9 ст.100 КПК України конфіскувати;
-СД-диски та ДВД-диски із записом негласних слідчих(розшукових)дій,залишити в матеріалах кримінального провадження протягом всього часу їх зберігання;
-ДВД-диски із записом обшуку автомобілів, СД-диски із диктофонним записом розмов - залишити в матеріалах кримінального провадження протягом всього часу їх зберігання.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Запорізької області через Шевченківський районний суд м.Запоріжжя шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів після його проголошення.
Учасники кримінального провадження мають право отримати копію вироку негайно після його проголошення,особам,які не були присутні при проголошенні вироку,його копія не пізніше наступного дня буде направлена поштою.

Суддя ОСОБА_1