Ухвала
іменем україни
06 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні в межах кримінального провадження № 0000029 касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

За вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 08 червня 2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівного, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу на строк п`ять років із конфіскацією майна, яке є його власністю, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 вказаного Кодексу на строк чотири роки з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді позбавлення волі на строк п`ять років із конфіскацією майна, яке є його власністю, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди.

За вказаним вироком також засудженого ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

08 серпня 2014 року ОСОБА_7 з корисливих мотивів та з метою збуту в Україні психотропної речовини вступив у попередню змову з ОСОБА_6 .
Наступного дня вони прибули до м. Варшави Республіки Польща на автомобілі «Хьонде Гетс» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), де ОСОБА_7 у особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, поміщену у два пакунки вагою 60 г та 120 г відповідно.
За вказівкою ОСОБА_7 ОСОБА_6 10 серпня 2014 року приховав ці пакунки від митного контролю у конструктивній порожнині повітряного фільтра моторного відсіку вищевказаного автомобіля, де незаконно зберігав і перевозив з метою збуту на території України в зоні діяльності митного поста «Ягодин». Цього ж дня близько 10.50 год. два пакунки з амфетаміном вагою 10,6867 г (що є великим розміром) були вилучені на митному посту.
Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 13 жовтня 2015 року вирок місцевого суду залишив без зміни.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 25 лютого 2016 року скасував вищевказане рішення апеляційного суду і призначив новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з необґрунтованим призначенням ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК.
Той же апеляційний суд ухвалою від 21 квітня 2016 року змінив вирок місцевого суду в частині призначення покарання, яке пом`якшив і призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 305 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу на строк три роки із конфіскацією майна, яке є його власністю, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди; за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 вказаного Кодексу на строк два роки шість місяців із конфіскацією майна, яке є його власністю, і на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно на строк три роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості й правильності кваліфікації дій засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання. Скаржник наводить відповідні доводи про необґрунтованість та незаконність призначення засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК. Зокрема зазначає, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 439 КПК, оскільки не виконав обов`язкових для нього вказівок суду, який уже розглядав справу в касаційному порядку. Також прокурор вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У запереченнях захисник просить залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, думку засудженого, котрий заперечував проти її задоволення, обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 25 лютого 2016 року скасував вищевказане рішення апеляційного суду і призначив новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з необґрунтованим призначенням ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК. Тобто касаційний суд визнав м`яким основне покарання у виді позбавлення волі, призначене ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК: за ч. 2 ст. 305 КК на строк п`ять років, за ч. 2 ст. 307 КК на строк чотири роки.

Між тим, апеляційний суд ухвалою від 21 квітня 2016 року не тільки знову застосував при призначенні покарання засудженому положення ст. 69 КК, а ще й пом`якшив основне покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 305 КК до трьох років, за ч. 2 ст. 307 КК до двох років шести місяців.

З ухвали цього суду не убачається жодних нових даних про особу засудженого або обставин, що пом`якшують його покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, порівняно з тими, що були наявними під час попереднього апеляційного перегляду вироку місцевого суду. А тому апеляційний суд, вдруге переглядаючи вказаний вирок, мав виконати вказівки касаційного суду згідно з ч. 2 ст. 439 КПК, чого не зробив.

Тим самим цей суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що потягло за собою неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного засудженому покарання, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду на підставі ст. 438 КПК підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Якщо за наслідками розгляду цього провадження апеляційний суд погодиться з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах, то призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК слід визнати таким, що не відповідає тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості.

Також апеляційному суду належить урахувати, що Законом України від 10 листопада 2015 року № 770-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» (що набрав чинності 26 листопада 2015 року) із санкцій усіх частин ст. 305 КК виключено конфіскацію наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, що були предметом контрабанди.

Такі зміни у законі про кримінальну відповідальність залишилися поза увагою апеляційного суду при постановленні ухвали 21 квітня 2016 року в цьому провадженні.

Керуючись п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3