Справа № 404/1193/17
Номер провадження 1-кс/404/657/17
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2017 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника іншого володільця вилученого майна - товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют Фінанс» в особі адвоката ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , розглянувши в приміщенні Кіровського районного суду міста Кіровограда в місті Кропивницькому скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют Фінанс» з вимогою зобов`язати прокурора повернути тимчасово вилучене майно,

ВСТАНОВИВ:

Представник скаржника в інтересах заявленого суб`єкта господарської діяльності звернувся в Кіровський районний суд міста Кіровограда з вимогою: зобов`язати прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури повернути належне товариству майно, тимчасово вилучене 21 березня 2017 року, під час проведення обшуку в приміщенні будівлі АДРЕСА_1 .

В обґрунтування зазначив, що на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 27 лютого 2017 року по кримінальному провадженню 0000056 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 191 КК України, був наданий дозвіл на проведення обшуку володіння ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Наголошує, що на ТОВ «Фінансова компанія Абсолют Фінанс» не розповсюджується дія ухвали слідчого судді. Резолютивна частина такої ухвали не містить посилань на ТОВ «Фінансова компанія Абсолют Фінанс», як володільця майна. Внаслідок безпідставного вилучення основних засобів виробництва, була припинена діяльність 48-ї філії скаржника.

При розгляді заявлених вимог, представник скаржника підтримала доводи заявлені в скарзі.

Прокурор заперечує можливість задоволення вимог скаржника, так як: перелік заявленого до відшукання майна чітко визначений в ухвалі слідчого судді, тобто речі не вважаються тимчасово вилученим майном. Оргтехніка буде визнана речовим доказом і направлена для проведення судових експертиз. Необхідність вилучення, повязує з процесуальною фіксацією події злочину.

Вислухавши доводи представників скаржника та заперечення сторони обвинувачення, дослідивши надані до скарги докази, з`ясовано, що:

На виконання вимог пунктів 5-6 ч. 3 ст. 234 КПК України, слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в приміщенні будівлі АДРЕСА_1 .

Разом з клопотанням про обшук, були додані копії документів та інші матеріали, якими прокурор обґрунтовував доводи заявленого клопотання. Так, до матеріалів клопотання слідчий долучив витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно, з якого убачається, що власником будівлі є ТОВ Юридична Агенція «АКПО», а фактичними володільцями приміщення заявлено: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

З огляду на вказане, ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 27 лютого 2017 року, по зазначеному кримінальному провадженню, був наданий дозвіл на проведення обшуку вказаного обєкту - нерухомого майна, з метою відшукання та вилучення : договорів, фінансово господарських документів, у будь якій формі, грошових коштів, оргтехніки та інших магнітних, електронних та цифрових носіїв інформації, в тому числі серверів, системних блоків комп`ютерів, ноутбуків, планшетів, мобільних телефонів, флеш-карт та чорнових записів.

При цьому, слідчий з прокурором у клопотанні на отримання дозволу для проведення обшуку, не зазначили, що для виконання завдань цього кримінального провадження, (ст. 2 КПК України) вимагається виявлення та вилучення майна, володільцем якого є ТОВ «Фінансова компанія Абсолют Фінанс».

Після проведеної слідчої дії був оформлений протокол обшуку від 21 березня 2017 року, за результатами якого по вказаній адресі з володіння філії 48 товариства-скаржника, виявлено та вилучено майно, документи та грошові кошти, відповідно до переліку що міститься в протоколі обшуку (за виключенням помилково зазначеної суми грошових коштів: замість фактично вилучених 1920 польських злотих, допущена описка щодо загальної суми 2220 польських злотих.

Під час проведення обшуку, в поданій скарзі, та під час вирішення заявлених вимог, представники ТОВ «Фінансова компанія Абсолют Фінанс» неодноразово наголошують та документально довели, що їх товариство є власником вилученого майна і законним володільцем обшуканого приміщення. Такі їх твердження підтверджуються: первинними касовими документами, договором оренди приміщення, актом інвентаризації, звітною довідкою, приходними та видатковими квитанціями, якими доводиться правомірність здійснення господарських операцій з обміну валют за вказаною адресою.

Сторона обвинувачення не довела існування взаємного зв`язку чи наявності трудових, договірних, інших правовідносини, якими могла бути повязана діяльність володільців: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 з товариством-скаржником.

Тотожні висновки розповсюджуються на: ТОВ «Молтен», ТОВ «ГрінволКомпані», ТОВ «Прайм-Фін Груп», ТОВ «Квінт Сістем», ТОВ «ГалантІнвест» , ТОВ «Темпленд», ТОВ «Атлант Сервіс Лтд», ТОВ «ДомініумІнвест», ТОВ «Анта-Макс», ТОВ «Інтеграл Консалт Груп», ТОВ «Промтехностіл», ТОВ «Елігос Плюс», ТОВ «Марсала Плюс», ТОВ «Алістар Груп», ТОВ «ПреміумСтайлінг», ТОВ «Сервіс-ТехноПром», ТОВ «Маркин», ТОВ «Глобітрейд», ТОВ «Феррогрупп», ТОВ «ВКФ Вторметсервіс», ТОВ «АвексКомпані», ТОВ «Юрком Голд», ТОВ «Пром Імперія Лтд», ТОВ «Полісбуд», ТОВ «Фортуна Лайф», ТОВ «ГрейдКомпані», ТОВ «Бостар», ТОВ «Варте Союз», ТОВ «ТойсеТрейд», ТОВ «Ронос-Інвест», ТОВ «Айворі-Груп», ТОВ «Рівенс», ТОВ «Лінейра Плюс», ТОВ «Альман-Груп», ТОВ «Прогрес Юа», ТОВ «Екто Буд», ТОВ «Інтарес-Груп», ТОВ «Деон Союз», ТОВ «Месінс», ТОВ «НВПФ «Галактика», оскільки прокурор визнав, що зміст оригіналів вилучених первинних бухгалтерських документів не містить взаємозв`язку між перерахованими юридичними особами з ознаками фіктивності, та заявленим скаржником. Прокурор не спростував тверджень скаржника, не надав існування доказів обґрунтованості утримання тимчасово вилученого майна. Покази свідка про те, що він возив бухгалтерів за вказаною адресою є безумовним приводом для здійснення перевірки, шляхом проведення обшуку, але цього замало для подальшого безпідставного утримання тимчасово вилученого майна.

Учасникам розгляду скарги були забезпечені рівні умови та змагальність для обстоювання своїх прав та інтересів (ст. ст. 22,26 КПК України). При цьому, прокурор послався на ст. 222 КПК України, щодо недопустимості розголошення ним таємниці досудового розслідування. За таких умов, прокурор залишається з нерозголошеною таємницею досудового розслідування, а володільцю повертається тимчасово вилучене майно, з наступних підстав:

Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. (ч.1 ст. 233 КПК України)

27 лютого 2016 року, всупереч зазначеній процесуальній нормі Закону, прокурор провів обшук, без добровільної згоди законного володільця, яким є ТОВ «Фінансова компанія Абсолют Фінанс».

Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України, визначено, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Недотримання вказаної вимоги закону відноситься до істотного порушення.

Необхідність передбачуваності юридичних наслідків застосування закону до його адресата висуває вимоги як до якості закону, так і до службових осіб, якими застосовуються положення Закону. Іншими словами, насамперед має бути забезпечена доступність та достатній ступінь ясності, чіткості й зрозумілості (Cantoni v. France). Ці вимоги мають на меті, зокрема, гарантувати індивідам-адресатам правової норми адекватний юридичний захист від свавільних посягань з боку публічної влади. Згідно з виробленою ЄСПЛ методикою оцінки відповідності положень національного законодавства вимогам Конвенції, «встановлені законом» (в його розумінні, викладеному вище) межі правозастосовного розсуду повинні бути зумовлені правомірною метою, задля якої цей закон було прийнято. ( ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод»)

Для проведення обшуку заявлена багатоповерхова будівля, в якому знаходяться інші володільці. Виходячи з принципу диспозитивності, (ст. 26 КПК України) забезпечення чіткості та зрозумілості (ст. 6 Конвенції), слідчим суддею наданий дозвіл на проведення обшуку з посиланням на володільців майна, якими є: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . При цьому, не вирішувалося питання на вилучення майна від інших володільців, зокрема, вилучення речей/грошових коштів/документів у заявленого скаржника.

Таким чином констатую, що 27 березня 2017 року в приміщенні багатоповерхової будівлі, 53 по вулиці Карла Маркса в місті Дніпро без ухвали слідчого судді був проведений обшук, під час якого відшукано та вилучено майно, що належить ТОВ «Фінансова компанія Абсолют Фінанс».

Вилучені у ході обшуку речі/гроші/документи, не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч. 7 ст. 236 КПК)

Згідно ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей, тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони є предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом.

Частиною 2 ст. 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Зі змісту п. 3 ст. 169 КПК України вбачається, що тимчасово вилучене майно повертається особі у якої воно було вилучено у випадках , передбачених частиною п`ятою ст. 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Слідчий з прокурором у строки встановлені КПК України, не звернулись з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна (ст. 173 КПК України), або в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, невідкладно після здійснення обшуку не звернулися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді за перевіркою законності підстав для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. За таких умов вилучені речі мають статус тимчасово вилученого майна та підлягають поверненню їх законному володільцю.

Незалежно від того чи буде визнано вилучене майно речовим доказом, відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. В такому випадку зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Отже законодавцем чітко визначено, що на речовий доказ, який потрібен стороні кримінального провадження на певний термін досудового розслідування, необхідно отримати ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів (ст.ст. 160-166 КПК України) або накласти на нього арешт (ст.ст. 170-174 КПК України).

Відтак, слушні зауваження володільця вилученого майна про недодержання вимог пункту 1 ст. 1 Першого протоколу Конвенції, про те, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права, будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар. Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються. (5 ст. 132 КПК України) Так, стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів про те, що вилучені під час обшуку речі відносяться до предметів вилучених з обігу, або факт звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ, накладення арешту на тимчасово вилучені речі чи легалізацію проведеного обшуку. За таких умов, незалежно від того чи майно визнано речовим доказом, відсутні законні підстави обмежувати власника у використанні належного йому майна.

Відповідно до вимог п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Отже, заявлений суб`єкт оскарження вчиняє бездіяльність, через несвоєчасне повернення тимчасово вилучених речей, тобто заявлений субєкт оскарження необхідно зобов`язати повернути тимчасово вилучені речі.

При вирішенні питання щодо особи, в якої вилучено майно та якій воно підлягає поверненню, врахована наявність первинних бухгалтерських документів про належність товариству його активів та факт здійснення ним господарської діяльності за місцем проведення обшуку, а також запис в протоколі обшуку, що володільцем вилученого майна є ТОВ «Фінансова компанія Абсолют Фінанс». Сукупність перерахованих доказів засвідчує належність та фактичне володіння майном/документами/грошовими коштами, тобто тимчасово вилучене майно необхідно повернути скаржнику. Представники товариства довели, що основним видом діяльності товариства є: законні фінансові операції з обміну іноземних валют, тобто вилучення основних засобів виробництва блокує діяльність заявленого суб`єкта господарювання.

Згідно з п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які полягають, зокрема, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 цього Кодексу. Керуючись ст. ст. 303-307 КПК України, ПОСТАНОВИВ:

Скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют Фінанс», на бездіяльність прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури, якому доручено процесуальне керівництво за проведенням досудового розслідування, про несвоєчасне повернення тимчасово вилученого майна, задовольнити.

Зобов`язати прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури, якому доручено процесуальне керівництво за проведенням досудовим розслідуванням по кримінальному провадженню 0000056 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 191 КК України, негайно повернути все належне товариству з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія Абсолют Фінанс» речі/документи/грошові кошти, що було тимчасово вилучено під час обшуку від 21 березня 2017 року, з приміщення будівлі,53 по вулиці Карла Маркса в місті Дніпрі.

У зв`язку з допущеною технічною опискою в протоколі обшуку від 21 березня 2017 року, замість помилково зазначених 2220 польських злотих, необхідно повернути фактично вилучені 1920 польських злотих.

На ухвалу слідчого судді можуть бути подані заперечення під час підготовчого судового засідання. (ст. 307 КПК України)

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1