Справа № 449/1513/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/471/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 449/1513/14-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Скварява Золочівського району Львівської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 191 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 , прокурора Перемишлянського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_9 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 26 грудня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 26 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком два роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на три роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо процесуальних витрат за залучення експерта та речових доказів.

ОСОБА_6 визнана винною у тому, що вона, перебуваючи на посаді редактора районної газети «Перемишлянський край» (обрана сесією Перемишлянської районної ради від 12 серпня 2008 року), будучи керівником комунального підприємства з правом здійснювати адміністративно-господарські функції, та розпорядником коштів, зловживаючи своїм службовим становищем, через несвоєчасне подання до бухгалтерії редакції витягів з наказів та табелів обліку використання робочого часу працівників редакції, незаконне нарахування та виплату працівникам редакції районної газети премій без наявності положення про преміювання та колективного договору, за період своєї діяльності на посаді редактора з 12 серпня 2008 року по 24 лютого 2014 року, вчинила розтрату коштів, що становили фінансові ресурси редакції районної газети Перемишлянський край, в сумі 34 708,30 грн., а саме: в порушення вимог ст. 79 Кодексу законів про працю України та ст. 12 Закону України Про відпустки, якими передбачено, що відкликання зі щорічної відпустки допускається за згодою працівника та основна безперервна частина відпустки повинна становити не менше 14 календарних днів, після видання наказу від 26.11.2010 року №39 про надання ОСОБА_6 чергової відпустки, після відбуття її у відпустку, їй було нараховано відпускні в сумі 4613,85 грн. Наказом від 07.12.2010 року № 40, через 5 днів перебування в черговій відпустці, ОСОБА_6 відкликала себе з відпустки та приступила до роботи, але перерахунок відпускних проведено не було, внаслідок чого ОСОБА_6 зайво отримала відпускні в сумі 3973,04 грн. Аналогічно, після видання наказу від 11.12.2012 року № 75 про надання ОСОБА_6 чергової відпустки з 13.12.2012 року по 20.01.2013 року, після відбуття її в відпустку, їй було нараховано відпускні в сумі 5874,49 грн. Наказом від 18.12.2012 року № 76, через 5 днів перебування в черговій відпустці, ОСОБА_6 відкликала себе з відпустки та приступила до роботи, але перерахунок відпускних проведено не було, внаслідок чого ОСОБА_10 зайво отримала відпускні в сумі 5058,59 гривні. Всього ОСОБА_6 зайво наховано та виплачено відпускні в 2010 та 2012 роках в сумі 9031,63 грн.; зайво нараховано та виплачено відповідальному секретарю редакції районної газети «Перемишлянський край» ОСОБА_11 заробітну плату за час його відпусток без збереження заробітної плати в 2011 році. Так, за наказом редактора ОСОБА_6 , ОСОБА_11 надана відпустка без збереження заробітної плати в період з 10.05.2011 року по 23.05.2011 року (10 робочих днів), а заробітну плату йому нараховано в повному розмірі за 19 робочих днів по 4 години щоденно, чим зайво нараховано та виплачено ОСОБА_11 гроші в сумі 274,41 грн. Аналогічно, в серпні 2011 року наказом редактора ОСОБА_6 , ОСОБА_11 надано відпустку без збереження заробітної плати в період з 01.08.2011 року по 30.08.2011 року (21 робочий день), а заробітну плату йому нараховано в повному розмірі за 22 робочих дні по 4 години щоденно, чим зайво нараховано та виплачено ОСОБА_11 гроші в сумі 540,01 грн. Всього відповідальному секретарю ОСОБА_11 було зайво нараховано та виплачено заробітну плату в сумі 814,41 грн. В порушення вимог ст. 97 Кодексу законів про працю України та ст. 15 Закону України «Про оплату праці», без наявності в редакції районної газети Перемишлянський край» положення про преміювання та колективного договору, тільки на підставі наказів редактора ОСОБА_6 , незаконно нараховано та виплачено працівникам редакції премії. Так, згідно наказу від 03.09.2009 року № 18, виданого редактором ОСОБА_6 , були премійовані працівники редакції у відсотках до посадового окладу: ОСОБА_12 - 20%, ОСОБА_13 - 20%, ОСОБА_6 - 5%, ОСОБА_14 - 30%, ОСОБА_15 - 30%, ОСОБА_16 - 25%. Згідно наказу від 28.10.2010 року № 38, виданого редактором ОСОБА_6 , були премійовані працівники редакції у сумі 50 відсотків від посадового окладу: ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 . Згідно наказу від 30.12.2010 року № 69, виданого редактором ОСОБА_6 , були премійовані працівники редакції у відсотках до посадового окладу за фактично відпрацьований час: ОСОБА_17 - 80%, ОСОБА_16 - 30%, ОСОБА_14 - 100%, ОСОБА_11 -150%, ОСОБА_19 - 100%, ОСОБА_20 - 100%. Згідно наказу від 29.11.2012 року № 70, виданого редактором ОСОБА_6 , були премійовані працівники редакції у відсотках до посадового окладу за фактично відпрацьований час: ОСОБА_16 - 100%, ОСОБА_14 - 100%, ОСОБА_11 - 150%, ОСОБА_19 - 100%, ОСОБА_20 - 100%. Згідно наказу від 27.12.2012 року № 79, виданого редактором ОСОБА_6 , були премійовані працівники редакції у відсотках до посадового окладу за фактично відпрацьований час: ОСОБА_17 - 40%, ОСОБА_16 - 40%, ОСОБА_14 - 40%, ОСОБА_11 - 40%, ОСОБА_19 - 400%, ОСОБА_21 - 100%, ОСОБА_22 - 100%. Всього працівникам редакції за наказами редактора ОСОБА_23 було нараховано та виплачено премії у вищевказаний період в сумі 16570,65 грн.; зайво нараховано та перераховано обов`язкових внесків єдиного соціального внеску на суми незаконних нарахувань заробітної плати відповідальному секретарю редакції ОСОБА_11 , відпускних редактору ОСОБА_6 , премій працівникам редакції в сумі 8291,61 грн.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 та прокурор Перемишлянського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник покликається на те, що в діях ОСОБА_6 відсутня протиправна поведінка на заволодіння чужим майном, відсутній умисел на заволодіння чужим майном. В ході судового розгляду вина ОСОБА_6 не була доведена. Згідно статуту редакції газети власником майна є територіальна громада в особі районної ради, яка до справи у якості потерпілого залучена не була, що у відповідності до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення та свідчить про неможливість притягнення обвинуваченої до відповідальності. Судом було встановлено, що у зв`язку із самоусуненням бухгалтера ОСОБА_17 від виконання частини обов`язків, ОСОБА_6 була змушена їх виконувати самостійно. ОСОБА_6 повідомляла бухгалтера про необхідність здійснення перерахунку, однак чому такий не відбувся їй не відомо, що свідчить про відсутність в її діях складу злочину. Свідок ОСОБА_17 (бухгалтер) зазначала, що перерахунок відпускних вона не проводила, оскільки вважала, що це є компенсацією за не використану відпустку. Свідок Краєвський на стадії досудового розслідування не допитувався, про його існування сторона захисту на стадії ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, в порушення вимог ст. 290 КПК України, повідомлена не була. ОСОБА_6 зазначає, що відкликавши відповідального секретаря ОСОБА_24 з відпустки, у зв`язку з великим обсягом роботи (що підтверджується відповідними статтями у газеті за період серпня 2011 року), вона забула оформити відповідний наказ про це, чим визнає факт невиконання певних функцій, що не пов`язано з метою збагачення, а тому не може утворювати склад злочину проти власності. Не відповідає дійсності твердження обвинувачення про відсутність положення про преміювання та колективного договору, що спростовується наступними доказами. У акті прийому-передачі ТМЦ та приміщень районної газети від 14 лютого 2014 року (підписаний ОСОБА_25 та іншими п`ятьма членами комісії) в п.16 зазначено, що здаючи свою посаду, ОСОБА_6 передала, а заступник редактора прийняв положення про преміювання. Також факт існування положення про преміювання підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_17 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_14 . Преміювання працівників редакції не було регулярним, в інші періоди перед працівниками існувала заборгованість по заробітній платі. Представник потерпілого ОСОБА_25 також отримувала премії та від них не відмовлялася, заходів щодо їх повернення не вчиняла. ОСОБА_6 преміювала усіх працівників, а не лише себе. При виплаті премій підприємство жодного разу не перевищило встановленого фонду заробітної плати. Щодо трудового договору, то згідно з протоколу №1 зборів трудового колективу редакції газети від 18 листопада 2013 року було вирішено такий не укладати у зв`язку із малою кількістю працівників на підприємстві, що підтверджують свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 . Твердження про те, що ОСОБА_6 розікрала кошти редакції (територіальної громади) з метою перерахування цих коштів у бюджет в якості соціальних внесків є абсурдним. Органом досудового слідства не надано належних і допустимих доказів розміру заподіяної шкоди, оскільки не проведено відповідної експертизи, наявність якої у даному випадку є обов`язковою, оскільки злочин, передбачений ст. 191 КК України з злочином з матеріальним складом. В порушення вимог ст. 23 КПК України та практики Європейського суду вважає, що суддя під час розгляду справи та дослідження доказів мав наперед сформовану думку щодо кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, та призначити їй покарання у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані із адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, строком на три роки; у решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості вичиненого злочину та особі обвинуваченої. При призначенні покарання суд, врахувавши характеризуючі дані особи, безпідставно застосував положення ст. 75 КК України. При цьому судом належним чином не вмотивовано, чому наведені обставини, які пом`якшують покарання, з урахуванням особи винної істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Призначаючи покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд формально врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, проте врахував, що вчинений злочин відноситься до категорії середньої тяжкості та вчинено спеціальним суб`єктом службовою особою, що становить підвищену суспільну небезпеку. Завдана шкода у розмірі 34 708 грн. 30 коп. обвинуваченою не відшкодована, що дає підстави вважати, що обвинувачена не розкаялась у вчиненому злочині. Призначене обвинуваченій покарання є недостатнім для її виправлення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Згідно з ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення . В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Формулювання обвинувачення повинно містити точний опис обставин справи з зазначенням ознак об`єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав ОСОБА_6 винною у привласненні та розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та кваліфікував її дії за ч.2 ст. 191 КК України.

Диспозиція ч.2 ст. 191 КК України перелічує декілька альтернативних діянь, кожне з яких самостійно становить самостійний склад даного злочину, а саме: 1) привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; 2) розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; 3) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у розтраті чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем.

У той же час суд визнав ОСОБА_6 винною ще й у вчиненні іншого альтернативного діяння привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, яке хоча і зазначене в диспозиції ч.2 ст. 191 КК України, однак у вину ОСОБА_6 не ставилось.

Отже суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, тобто допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Однак суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок та визнаючи ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, не зазначив у вироку форму її вини і мотивів вчинення кримінального правопорушення, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно з п.13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт, поряд з іншими відомостями, повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення, наслідки та інші дані, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.

Даний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п.3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та відповідно про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Крім того право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Таким чином, обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, а тому обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом. Неконкретність обвинувального акта порушує право особи на захист.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 191 КК України, є злочином з матеріальним складом.

Злочини з матеріальним складом - це такі злочини, для об`єктивної сторони яких закон (диспозиція статті КК) вимагає встановлення не тільки діяння (дії або бездіяльності), але й настання суспільно небезпечних наслідків.

Між тим ні обвинувальний акт, ні вирок суду не містять вказівки на ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, а також є не зрозумілим, з яких саме сум виходили суд та орган досудового розслідування (як зазначено в обвинувальному акті) при визначенні розміру завданої шкоди в зв`язку з виплатою працівникам редакції районної газети Перемишлянський край» премій у 2009, 2010, 2012 роках.
Оскільки судове рішення не відповідає вимогам закону й допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13, п.19 ст. 7, статей 20, 26 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, під час якого суду першої інстанції необхідно перевірити, зокрема, відповідність обвинувального акта вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити в Перемишлянському районному суді Львівської області новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 191 КК України зі стадії підготовчого провадження.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_31