Номер провадження: 11-кп/785/1381/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.12.2016 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

засудженого - ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 21.09.2016 року, якою задоволене клопотання адвоката ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання,

встановив:
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 26.09.2016 року задоволене клопотання захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 07.12.2012 року.

Своє рішення суд мотивував тим, що на час звернення захисника з відповідним клопотанням ОСОБА_11 відбув 2/3 строку призначеного покарання за чинення тяжкого злочину та клопотання захисника містить переконливі докази того, що процес виправлення та перевиховання засудженого досяг тієї стадії, на якій відбування покарання перестає бути доцільним та подальше виправлення ОСОБА_11 можливе в умовах перебування на волі.

На дану ухвалу прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну каргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_10 про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_11 - відмовити.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що клопотання та додані до нього матеріали не містять достатніх доказів того, що засуджений ОСОБА_11 став на шлях виправлення, а суд дійшов передчасного висновку про можливість його умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Так, на думку прокурора, суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_11 під час відбування покарання дев`ять разів притягувався до дисциплінарної відповідальності за порушення режиму відбування покарання, на момент розгляду клопотання мав два діючих стягнення, на виробництві не працевлаштований, адміністрацією характеризується негативно, як злісний порушник режиму відбування покарання, про що свідчить долучена до матеріалів справи характеристика.

Крім того, прокурор зазначає, що судовий розгляд був проведений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Так, судове засідення не фіксувалось технічними засобами, а ухвала фактично була постановлена 26.09.2016 року, однак у вступній частині ухвали зазначена інша дата її винесення - 21.09.2016 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просив ухвалу скасувати, а матеріали провадження повернути на новий розгляд у зв`язку з допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог КПК України, думку засудженого ОСОБА_11 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржувану ухвалу без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів судового провадження вбачається, що після надходження до суду клопотання захисника суд листом повідомив керівництво ПВК №51 УДПтСУ в Одеській області про те, що розгляд клопотання призначений на 25.07.2016 року, зобов`язав забезпечити участь в судовому засіданні представника виправної установи та надати копії характеризуючих документів (а.с. 34).

Згідно з матеріалами справи судове засідання призначалось кілька разів, але в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про належне повідомлення самого засудженого ОСОБА_11 про дату, час і місце розгляду клопотання.

Крім того, в матеріалах судового провадження наявна заява захисника ОСОБА_10 про забезпечення участі засудженого ОСОБА_11 в судовому засіданні в режимі відеоконференції, однак вказана заява залишилась поза увагою суду та стосовно цієї заяви не було прийнято жодного рішення.

З журналу судового засідання вбачається, що 26.09.2016 року був проведений судовий розгляд клопотання без участі засудженого ОСОБА_11 , що частково позбавило його права на заявлення клопотань, надання пояснень та доказів тощо, тобто істотно порушило його право на захист. Однак, в ухвалі Малиновського районного суду м. Одеси від 21.09.2016 року зазначено, що судовий розгляд був проведений за участю прокурора, засудженого та захисника. В судовому засіданні апеляційного суду Одеської області засуджений ОСОБА_11 та його захисник заявили, що розгляд клопотання в суді першої інстанції відбувся без участі засудженого. Перевірити указані обставини неможливо, оскільки у матеріалах судового провадження відсутній технічний носій з аудіозаписом судового розгляду.

В подальшому 05.10.2016 року Малиновським районним судом м. Одеси була постановлена ухвала про виправлення описки в ухвалі цього ж суду від 21.09.2016 року, якою замість дати її постановлення - 21.09.2016 року - вказана дата 26.09.2016 року (а.с. 43).

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Відповідно до п.3 і п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню в разі встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме - якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою, або у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо були встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З матеріалів судового провадження вбачається, що в порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України судове засідання не фіксувалось технічними засобами, в матеріалах справи відсутній технічний носій з аудіозаписом судового розгляду, що, з урахуванням вимог ст.ст. 412 і 415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала - скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді в іншому складі суду.

За наведених вище обставин апеляційний суд вважає недоцільним перевірку доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність підстав для задоволення клопотання захисника про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_11 від відбування покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вищезазначені недоліки, повно, всебічно і об`єктивно перевірити викладені в клопотанні захисника доводи, дослідити наявні в матеріалах справи докази, надати їм оцінку в сукупності та прийняти законне та обґрунтоване рішення згідно з нормами чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 21.09.2016 року, якою задоволене клопотання адвоката ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 07.12.2012 року - скасувати та призначити новий розгляд клопотання у тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4