Справа № 370/1606/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/80/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 11.01.2017

УХВАЛА
Іменем України
11 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000592 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 08 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гавронщина Макарівського району Київської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 25 грудня 2003 року Макарівським районним судом Київської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком два роки; 18 жовтня 2013 року Макарівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком два роки, 21 березня 2016 року знятий з обліку КВІ Святошинського району міста Києва за закінченням іспитового строку, який проживає без реєстрації зa адресою: АДРЕСА_1 ,

визнанно винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 1 (один) рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 30 квітня 2016 року близько 19 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , повертаючись із підробітків до свого дому, проходячи по АДРЕСА_1 , повз домогосподарство АДРЕСА_2 , що належить потерпілій ОСОБА_9 , помітив два металеві стовпчики, які були закопані в землю на території вищезазначеного домогосподарства. В цей час у нього виник умисел на вчинення крадіжки даних стовпчиків. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, зайшов на територію домогосподарства потерпілої ОСОБА_9 , де пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, із застосуванням фізичної сили вийняв руками дані стовпчики із землі з метою їх привласнення та подальшого продажу.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 повторно, таємно вчинив крадіжку двох металевих стовпчиків довжиною 2,5 м кожний, виготовлених із металевої труби ДУ 80x4 мм вартістю 140 гривень 00 копійок за один погонний метр, на загальну суму 700 гривень 00 копійок, які були розміщені один від одного на відстані 3,5 м на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 та належали останній. Викрадене майно обвинувачений в подальшому приніс до свого господарства по АДРЕСА_1 , з метою подальшого продажу, тобто розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій шкоду на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Макарівського районного суду від 08 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; дії ОСОБА_7 перекваліфікувати із ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України та вважати його засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України; в решті вирок залишити без змін. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок Макарівського районного суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що відповідно до положень чинного законодавства України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Апелянт зазначає, що судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий 25 грудня 2003 року Макарівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, 18 жовтня 2013 року Макарівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 75 КК України, до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, 21 березня 2016 року він був знятий з обліку КВІ Святошинського району міста Києва за закінченням іспитового строку тобто є таким, що судимості не має, у зв`язку з чим до нього не можуть бути застосовані положення ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти поданої прокурором апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У абз. 3 п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» зазначено, що не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято.

Пунктом 1 частини 1 статті 89 КК України передбачено, що такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Частина 2 статті 185 КК України передбачає покарання за крадіжку, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Згідно примітки 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 21 березня 2016 року на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року знятий з обліку КВІ Святошинського району м. Києва за закінченням іспитового строку /а.п. 39/, тобто в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
В порушення вищевказаних норм, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні в частині правової кваліфікації діяння ОСОБА_7 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

С У Д Д І :

____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4