АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 525/281/14-к Номер провадження 11-кп/786/8/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст. 190 КК України ТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8
ОСОБА_9
прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
ОСОБА_14
обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16
захисників ОСОБА_17 , ОСОБА_18
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000025 за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_15 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 9 лютого 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гадяч Семенівського р-ну Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 , фізична особа підприємець, раніше не судимого,

визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 5.04.2001), у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Тарасенкове Оржицького р-ну Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнаний винуватим та засуджений за :

- ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону від 15.04.2008) на 5 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 15.04.2008) на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_15 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки.

Вирішено питання про речові докази.

Стягнуто з ОСОБА_15 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз в сумі 4 179 грн. 06 коп..

Згідно вироку суду ОСОБА_15 визнаний винуватим і засуджений за закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене у великих розмірах (шахрайство) та незакінчений замах на умисне з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки (зловживання службовим становищем) за наступних обставин.

8 липня 2010 року до відділу Держкомзему в Хорольському районі Полтавської області надійшла письмова заява директора ПП "Кузнечний двір" ОСОБА_19 від 21.06.2010 про виділення земельної ділянки в придорожній смузі автотраси М-03 Київ Харків -Довжанський на 240+1 км праворуч під будівництво автокомплексу.

ОСОБА_15 , перебуваючи в цей час на посаді начальника відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області і, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем при розгляді заяви ПП "Кузнечний двір", діючи із прямим умислом з корисливих мотивів в супереч інтересам служби, маючи умисел заволодіти чужим майном шляхом обману у великих розмірах, вирішив отримати гроші від фінансового директора ПП "Кузнечний двір" ОСОБА_20 , в сумі 240 000 грн. (еквівалент 30 000 доларів США, визначений ОСОБА_20 за згодою з ОСОБА_15 по курсу 800 грн. за 100 доларів США), що у 552,36 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

8 вересня 2010 року ОСОБА_15 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, повідомив ОСОБА_20 , що для прискорення оформлення для ПП "Кузнечний двір" цієї земельної ділянки потрібні кошти в сумі 30 000 доларів США.

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання грошей в сумі 240 000 грн., ОСОБА_15 повідомив, що за вчинення дій, пов`язаних з безперешкодним погодженням та прискоренням у оформленні та видачі документів, пов`язаних з розглядом заяви ПП «Кузнечний двір», необхідно передати йому найближчим часом 30 000 доларів США (240 000 грн.), пояснивши при цьому, що тільки після отримання зазначеної суми він буде вживати заходи до прискорення вирішення питання щодо виділення земельної ділянки.

ОСОБА_20 , будучи введеним в оману, вважаючи, що позитивне вирішення питання про надання земельної ділянки залежить від ОСОБА_15 і входить в його компетенцію, погодився на вказані вимоги, запропонувавши ОСОБА_15 надати письмове підтвердження тому, що питання виділення земельної ділянки вирішується позитивно.

З метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману в великих розмірах в сумі, еквівалентній 30 000 доларів США (240 000 грн.), зловживаючи службовим становищем, діючи із прямим умислом з корисливих мотивів, 10 вересня 2010 року ОСОБА_15 виготовив, підписав та передав ОСОБА_16 для подальшої передачі ОСОБА_20 листа відділу Держкомзему в Хорольському районі до ПП "Кузнечний двір", реєстраційний номер 01-24- 01/1297 від 10.09.2010, до якого вніс неправдиві дані про те, що проект відведення земельної ділянки площею 4 га знаходиться в стадії розробки, а проведення аукціону заплановано на кінець жовтня 2010 року.

15 вересня 2010 року приблизно 10 години на майданчику для автомобілів перед адміністративною будівлею управління АПК у Хорольському районі, розташованою за адресою: вул. К.Маркса, 88 м. Хорол, ОСОБА_15 , продовжуючи почату 8.09.2010 розмову, повідомив ОСОБА_20 про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі, еквівалентній 30 000 доларів США для прискорення у оформленні та виготовленні документів, пов`язаних з наданням земельної ділянки ПП «Кузнечний двір».

ОСОБА_20 повідомив, що він вже привіз ці гроші, ОСОБА_15 , погодившись на передачу цих коштів через ОСОБА_16 , якого вважав представником ПП «Кузнечний двір» в м. Хорол Полтавської області, та впевнившись в тому, що ОСОБА_20 довіряє ОСОБА_16 , пішов до свого службового кабінету, де чекав доки ОСОБА_16 принесе передані йому ОСОБА_20 гроші.

У той же день приблизно 10 год. 30 хв., перебуваючи в автомобілі ОСОБА_20 марки «Range Rover» д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_16 передав ОСОБА_20 листа відділу Держкомзему в Хорольському районі № 01-24-01/1297 від 10.09.2010, підписаного ОСОБА_15 , та одержав від останнього для передачі ОСОБА_15 два пакета з коштами, в сумі 6 340 грн. та сувеніри грошових купюр, а саме: номіналом по 500 гривень в кількості 392 шт., номіналом по 200 гривень - 98 шт., номіналом по 100 гривень - 392 шт., номіналом по 50 гривень - 98 шт., номіналом по 20 гривень - 98 шт., складених у пачки відповідно до номіналу, скріплених банківськими стрічками.

При цьому, грошові кошти в сумі 240 000 грн. ОСОБА_16 повинен був передати безпосередньо ОСОБА_15 , а грошові кошти в сумі 28 000 грн. залишити собі за виконані раніше послуги в інтересах ПП «Кузнечний двір».

Вважаючи отримані грошові кошти справжніми, не розриваючи банківських стрічок, ОСОБА_16 перерахував їх, переклав грошові кошти до одного пакету, запропонував написати розписку про отримання ним цих коштів, та, залишивши їх на сидінні автомобіля, вийшов з автомобіля для написання розписки про одержання вказаних грошових коштів, оскільки ні у нього, ні у ОСОБА_20 при собі не було паперу.

При виході з автомобіля ОСОБА_16 був затриманий працівниками правоохоронних органів. Під час огляду вказаного автомобіля «Range Rover» вилучено пачки з банківськими стрічками, що були передані для ОСОБА_15 та за послуги - для ОСОБА_16 ..

Цим же вироком ОСОБА_16 визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 5.04.2001), у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Таке рішення суд першої інстанції мотивував тим, що надані докази стороною обвинувачення, які досліджені судом не доводять домовленості між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про сприяння в одержанні ОСОБА_15 , службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання ПП «ТД Кузнєчий двір» ( ПП «Кузнєчий двір») про виділення земельної ділянки площею 4 га під будівництво авто комплексу, поєднаного з вимаганням хабара, виключає відповідальність ОСОБА_16 як пособника за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції 5.04.2001).

Органами досудового розслідування обвинувачується ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_16 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України за наступних обставин:
8 липня 2010 року до відділу Держкомзему в Хорольському районі надійшло письмове клопотання директора ПП "ТД"Кузнєчний двір" ОСОБА_19 від 21.06.2010 про виділення земельної ділянки в придорожній смузі автотраси М-03 Київ-Харків-Довжанський на 240+1 км праворуч під будівництво автокомплексу.

ОСОБА_15 , перебуваючи в цей час на посаді начальника відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області та, будучи як заступник голови Робочої групи Хорольської районної державної адміністрації Полтавської області з опрацювання та комплексного вирішення питань реалізації державної політики у сфері раціонального використання та охорони земель, при розгляді звернення ПП "ТД"Кузнєчний двір", діючи із прямим умислом в інтересах вказаного підприємства, домовився зі своїм знайомим ОСОБА_16 про вимагання та одержання хабара від фінансового директора ПП "ТД"Кузнєчний двір" ОСОБА_20 , в сумі 150 тисяч доларів США, що згідно курсу Національного банку України становило 1 188 000 грн., та у 2734,2 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання хабара в особливо великих розмірах, 8 вересня 2010 року ОСОБА_15 , діючи на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_16 та у присутності останнього, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі адміністративної будівлі Управління агропромислового комплексу в Хорольському районі за адресою: вул. К.Маркса, 88 м. Хорол, висловив ОСОБА_20 , вимогу передачі ОСОБА_15 150 тисяч доларів США як хабар за вирішення питання про передачу у приватну власність ПП "ТД"Кузнєчний двір" земельної ділянки площею 4 га в придорожній смузі автотраси М-03 Київ-Харків-Довжанський на 240+1 км праворуч, а саме за вчинення дій, пов`язаних з безперешкодним погодженням та прискоренням у видачі документів: технічного завдання, витягів із форми 6-зем, висновку про встановлення меж земельної ділянки та наявність обмежень на її використання, збірного кадастрового плану, плану відведення земельної ділянки та графічних матеріалів, креслення перенесення меж земельної ділянки в натуру, умов відведення, завдання на виконання робіт, висновок про погодження проекту землеустрою та можливості відведення земельної ділянки, експлікації земельної ділянки, довідку про присвоєння кадастрового номеру земельній ділянці, висновок комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою, витяг з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, технічний паспорт земельної ділянки.

При цьому, ОСОБА_15 з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, висловив погрозу, що, у разі непогодження ОСОБА_20 на вказані умови, земельну ділянку буде реалізовано іншій особі.

ОСОБА_15 , діючи на реалізацію попередньої домовленості з ОСОБА_16 , вказав ОСОБА_20 передати найближчим часом частину хабара в розмірі 30 тисяч доларів США, пояснивши при цьому, що тільки після отримання зазначеної суми він буде вживати передбачені законодавством заходи до позитивного вирішення питання щодо виділення земельної ділянки.

ОСОБА_20 з метою запобігання нанесенню шкоди законним інтересам ПП "ТД"Кузнєчний двір", які полягали в отриманні земельної ділянки для розширення бізнесу, погодився на вказані вимоги, запропонувавши ОСОБА_15 надати письмове підтвердження тому, що питання виділення земельної ділянки вирішується позитивно.

З метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на отримання частини хабара в сумі, еквівалентній 30 тисяч доларів США, 10 вересня 2010 року ОСОБА_15 , розглядаючи звернення ПП "ТД"Кузнєчний двір" виготовив та підписав листа відділу Держкомзему в Хорольському районі до ПП "ТД"Кузнєчний двір" реєстраційний номер 01-24 - 01/1297 від 10.09.2010, до якого вніс неправдиві дані про те, що проект відведення земельної ділянки площею 4 га знаходиться в стадії розробки, а проведення аукціону заплановано на кінець жовтня 2010 року. Листа ОСОБА_15 надав ОСОБА_16 для подальшої передачі ОСОБА_20 під час отримання частини хабара.

Під час зустрічі, що відбулася 15 вересня 2010 року приблизно 10 години 00 хвилин на майданчику для автомобілів перед адміністративною будівлею Управління АПК у Хорольському районі, розташованою за адресою: вул. К.Маркса, 88 м. Хорол, ОСОБА_15 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання хабара в особливо великому розмірі, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_16 , вказав ОСОБА_20 на необхідність передачі частини хабара у вигляді грошових коштів в сумі, еквівалентній 30 тисяч доларів США, ОСОБА_16 ..

Діючи на реалізацію попередньої домовленості з ОСОБА_16 з метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на одержання хабара в особливо великому розмірі, ОСОБА_15 пішов до свого службового кабінету, де чекав доки ОСОБА_16 принесе отримані від ОСОБА_20 грошові кошти.

У той же день приблизно 10 год. 30 хв., перебуваючи в автомобілі ОСОБА_20 марки «Range Rover» д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився на майданчику для автомобілів, розташованому перед адміністративною будівлею Управління агропромислового комплексу в Хорольському районі, ОСОБА_16 , діючи на реалізацію злочинного наміру, спрямованого на одержання хабара надав ОСОБА_20 листа відділу Держкомзему в Хорольському районі № 01-24-01/1297 від 10.09.2010, підписаного ОСОБА_15 , та одержав від нього під виглядом частини хабара кошти в сумі 268 000 грн., що у 616,8 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, грошові кошти в сумі 6 тис. 340 грн. та сувеніри грошових купюр, а саме: номіналом по 500 гривень - 392 шт., номіналом по 200 гривень - 98 шт., номіналом по 100 гривень - 392 шт., номіналом по 50 гривень - 98 шт., номіналом по 20 гривень - 98 шт., складених у пачки відповідно до номіналу, скріплені банківськими стрічками, для передачі ОСОБА_15 ..

При цьому, у відповідності до попередньої домовленості грошові кошти в розмірі 240 тисяч грн. ОСОБА_16 повинен був передати безпосередньо обвинуваченому ОСОБА_15 , а решту грошових коштів в сумі 28 тисяч грн. залишити собі. Вважаючи отримані грошові кошти справжніми, не розриваючи банківських стрічок, ОСОБА_16 перерахував їх. Потім ОСОБА_16 переклав грошові кошти до одного пакету, та, залишивши їх на сидінні автомобіля, на прохання ОСОБА_20 вийшов з автомобіля для написання розписки про одержання вказаних грошових коштів.

При виході з автомобіля ОСОБА_16 був затриманий працівниками правоохоронних органів. Під час огляду вказаного автомобіля «Range Rover» вилучено предмет хабара.

Такі дії ОСОБА_15 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме як умисні дії, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання керівництва ПП «ТД» Кузнєчний двір» про виділення земельної ділянки під будівництво авто комплексу, площею 4 га, поєднаного з вимаганням хабара.

Такі дії ОСОБА_16 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України, а саме як умисні дії, які виразились в сприянні в одержанні ОСОБА_15 , службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання керівництва ПП «ТД Кузнєчний двір» про виділення земельної ділянки площею 4 га під будівництво авто комплексу, поєднаного з вимаганням хабара.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у оскаржуваному судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити:

- ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 368 КК України і призначити покарання - 12 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративних-господарських обов`язків строком на 3 роки та з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_15 .. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_15 11 рангу 6 категорії за вчинення ним особливо тяжкого злочину. Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_15 строк утримання його під вартою з 15.09.2010 по 17.02.2011.

- ОСОБА_16 за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 12 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_16 .. Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_16 строк утримання під вартою з 15.09.2010 по 17.02.2011.

Вирішити долю речових доказів по справі: грошові кошти у сумі 6 340 грн. повернути власнику ( ОСОБА_20 ), сувеніри грошових коштів,змиви та контрольні зразки знищити, відеозаписи слідчих дій та оперативно технічних заходів зберігати при матеріалах кримінального провадження. Судові витрати стягнути з обвинувачених.

При цьому прокурор зазначає, що судом при ухваленні оскаржуваного судового рішення не враховано такі докази як:

- висновок експертизи матеріалів та засобів відео-, звукозаписів № 7719 від 7.10.2013 (фонограма № 1 т. 7 а. п. 30-36), згідно якого під час розмови між ОСОБА_20 та ОСОБА_16 , останній вказав, що ОСОБА_20 у даному випадку ризикує адекватно ОСОБА_15 , а якщо відмовиться то у документи впишуть прізвище іншого;

- текст розмови між ОСОБА_20 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , який зафіксований на лазерному компакт-диску і роздрукований судовим експертом при проведенні судової криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео-, звукозапису у відсутність ОСОБА_16 . ОСОБА_15 запитав у ОСОБА_20 чи добре він знає ОСОБА_21 , на що останній відповів «хорошо конечно» ( т. 7 а. п. 35);

- розмову ОСОБА_20 з Броварником, в якій ОСОБА_20 повідомив останнього, що поспілкувався із «Сан ОСОБА_22 » і віддає йому гроші, тридцять тисяч доларів в гривнях двісті сорок тисяч, для ОСОБА_15 і три з половиною ОСОБА_16 , яка зафіксована на лазерному компакт-диску Titanium DVD-R № L8 (т. 7 а.п.36);

- відомості, що містяться у протоколах про наслідки проведення ОРЗ із застосуванням технічних засобів від 8.09.2010 та від 15.09.2010 (т.2 а.п.31-41);

- диск з відеозаписом доданий до протоколів про наслідки проведення ОРЗ від 8.09.2010 та від 15.09.2010, яким підтверджено, що при зустрічі, яка відбувалася у каб. ОСОБА_15 8.09.2010 так і при зустрічі на подвір`ї будівлі відділу Держкомзему у Хорольському р-ні Полтавської обл. 15.09.2010 крім ОСОБА_20 перебував ОСОБА_16 .. При цьому ОСОБА_16 запевняв ОСОБА_20 про необхідність передачі 30 000 доларів США ОСОБА_15 , про дійсність намірів останнього у сприянні передачі земельної ділянки для ПП "ТД "Кузнєчний двір" та про ризики, які несуть обидві сторони даної домовленості;

- відеозапис огляду автомобіля ОСОБА_20 проведеного 15.09.2010, де ОСОБА_16 вийшов з автомобіля, щоб написати розписку про отримання хабара від ОСОБА_20 для ОСОБА_15 , повідомив слідчому, що ніяких грошових коштів він не отримав, а з ОСОБА_20 зустрівся виключно для спільного вживання спиртних напоїв;

- ОСОБА_15 та ОСОБА_16 фактично перешкоджали законному праву ПП «Кузнечий двір» на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, що гарантовано ст. 42 Конституції України. Ті докази які суд визнав недопустими на думку автора апеляційної скарги є неправильним.

На думку прокурора твердження ОСОБА_16 про те, що він вважав, що ці кошти необхідно буде перерахувати за виготовлення проектної документації та авансовий внесок на земельний аукціон, та нібито ОСОБА_23 до передачі грошей в автомобілі не попереджав ОСОБА_24 для яких цілей будуть передаватися кошти є хибними.

Одночасно прокурор вказує на те, що призначене покарання є м`яким, оскільки судом при призначенні покарання не враховано тяжкість вчиненого злочину, процесуальну поведінку обвинувачених.

У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_15 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю події злочину. При цьому обвинувачений зазначає, що порушено його право на захист, оскільки він під час судового розгляду не захищався від обвинувачення за цими статтями.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_15 , посилаючись на відсутність доказів його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_16 , вказуючи на законність та обґрунтованість вироку суду щодо нього, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу з підстав у ній наведених та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення обвинувачених ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та їх захисників, які просили апеляційну скаргу ОСОБА_15 задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_15 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про відсутність достатніх доказів винуватості ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за обставин викладених у оскаржуваному вироку суду, є правильним з таких підстав.

Відповідно до абз. 1 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами.

Кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину передбачений ст. 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до ст. 364 КК, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабарем результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.

Вимагання хабара може бути поставлено за провину лише в тому разі, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам того хто дає хабар або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але змушена дати хабар, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Інакше законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара є однією з основних (визначальних) і обов`язкових ознак вимагання хабара (постанови Судової палати в кримінальних справах ВС від 4.10.2012, 23.05.2013, 30.05.2013, справи №5 -12 кс 12, № 5-13 кс 13, № 5-14 кс 13 відповідно).

Як зазначено в Постанові Верховного Суду України від 12.12.2013 (№ 5-47кс13), «найбільш значущою ознакою вимагання хабара є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону, (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, які не суперечать чинному законодавству».

Так, під час апеляційного розгляду встановлено, що всі обставини, зазначені в обвинуваченні, стосуються не ПП «Торговий дім «Кузнечний двір» стовно якого органи досудового розслідування витребували установчі та реєстраційні документи (т. 7 а.п. 105-131), яке є зовсім іншим підприємством, а ПП «Кузнечний двір», що підтвердили засновники підприємства ОСОБА_20 і ОСОБА_19 ..

З витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та інших установчих та реєстраційних документів вбачається що місцезнаходженням приватного підприємства "Кузнечний Двір" (далі - ПП "Кузнечний Двір"), ідентифікаційний код юридичної особи - 32802401, є вул. Жовтнева будинок 8/18 м. Кременчук Полтавська область.

Засновниками станом на 15.09.2010 були: ОСОБА_20 (розмір внеску до статутного фонду 25000 грн.), ОСОБА_19 (розмір внеску до статутного фонду 25 000 грн.), види діяльності: виробництво будівельних, металевих конструкцій (основний), інші спеціалізовані будівельні роботи вантажний автомобільний транспорт будівництво житлових і нежитлових будівель, будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій (т.2 судового провадження а.п.159-161, 174-176).

Обвинувачений ОСОБА_15 у суді першої та апеляційної інстанцій не визнав своєї винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, пояснивши, що на початку липня 2010 року до відділу Держкомзему у Хорольському району Полтавської області, який він очолював, надійшла з Хорольської районної державної адміністрації заява ПП «Кузнечний двір», зареєстрована в районній державній адміністрації 21.06.2010, про можливість виділення земельної ділянки на автотрасі Київ-Харків для будівництва готельно-заправочного комплексу, з відповідними резолюціями голови районної державної адміністрації ОСОБА_25 і голови робочої групи ОСОБА_26 на його ім`я про організацію підготовки матеріалів по даній заяві. Будь-яких дій по виконанню даної вказівки він не виконував до отримання листа Районної державної адміністрації від 5.08.2010. Розгляд питань про можливість виділення земельної ділянки не входить до його компетенції, на той момент не існувало встановленого порядку для можливості виділення земельної ділянки. Відповідно до статті 136 Земельного Кодексу України порядок виділення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності проводиться через проведення земельних торгів. У той час в Хорольському районі жодних торгів по продажу земельних ділянок не проводилось. Після цього до нього кілька разів звертався ОСОБА_20 із ОСОБА_16 , сам ОСОБА_20 ніколи не приїздив. При першій зустрічі, ОСОБА_20 відрекомендувався як представник ПП «Кузнечний двір» і надав візитку, ОСОБА_16 було представлено як представника цього підприємства в м. Хорол. ОСОБА_16 він і раніше знав як мешканця м. Хорол, але особисто з ним знайомий не був. Він їм роз`яснив процедуру виділення земельної ділянки шляхом проведення торгів згідно земельного законодавства, те, що районна державна адміністрація не має таких коштів для проведення торгів, але може залучити кошти третіх осіб. Після цього до нього неодноразово звертався ОСОБА_16 та питав на якій стадії знаходиться розгляд їхнього клопотання. Для виділення земельної ділянки необхідно провести підготовчі роботи: нормативну грошову оцінку, експертну оцінку, проект відведення та проект зміни цільового призначення. Всі вказані матеріали і документи виготовляються організаціями, які в більшості не є державними, всі проекти виконуються по договірним цінам. Сам ОСОБА_20 говорив, що оскільки наближається «Євро-2012», їм треба дане питання вирішити як найшвидше, бо їм необхідно зарезервувати кошти в інвестора. ОСОБА_20 було роз`яснено, що всі роботи виконуються тільки ліцензованими організаціями. 5.08.2010 надійшов лист Хорольської районної державної адміністрації №1-38/546 щодо надання висновків щодо погодження місця розташування земельних ділянок, які становлять інвестиційну привабливість. На цей лист було підготовлено 14 висновків, в тому числі і на земельну ділянку, в якій був зацікавлений ПП «Кузнечний двір», тобто висновок ним зроблено не на заяву ПП «Кузнечний двір», а на лист від 5.08.2010. Всі пропозиції щодо цих земельних ділянок були розглянуті місцевими радами. По цій земельній ділянці було рішення Вишняківської сільської ради. Підписані ним висновки разом із викопіюванням і рішеннями місцевих рад були в той же день передані в Хорольську районну державну адміністрацію. Неодноразово ОСОБА_20 просив його надати гарантійний лист про результати розгляду заяви і тому 10.09.2010 було підготовлено листа про те, що дане питання знаходиться в стадії розробки, приблизна дата аукціону кінець жовтня 2010 року. Дата була визначена та погоджена з головою Районної державної адміністрації. Він неодноразово консультувався перед початком даних робіт в обласному управлінні Держкомзему, з начальником і заступником, з експертами, визначалися з виконавцями проекту, його вартості і можливості проведення аукціону. Всі його дії відповідно було обговорено з усіма посадовими особами. Розпорядження про затвердження проекту це є кінцевою стадією виготовлення проекту. Форми 6-зем видаються відділом Держкомзему. Висновки про погодження проекту відведення готував відділ Держкомзему. Станом на 15.09.2010 для проведення аукціону він нічого не робив. В даному випадку вибрана земельна ділянка підлягала зміні її цільового призначення. Втрати при зміні цільового призначення в кожному випадку різні. Вартість втрат даної земельної ділянки приблизно 70 тис. грн. за гектар. Ціна проекту може доходити і до 100 тис. грн. Вартість проекту визначається під час укладення договору. Він повідомив ПП «Кузнечний двір» про те, що консультувався і приблизно знає яким чином організувати аукціон, які терміни проведення аукціону. Коли він говорив ОСОБА_20 , що потрібні будуть кошти, то в доларах він суми не говорив, ОСОБА_20 сам визначив суму в доларах. Вартість земельної ділянки, якою був зацікавлений ОСОБА_20 , він визначив зі свого досвіду і зведень по області, враховуючи ціну за гектар. Він не спілкувався з ОСОБА_20 щодо дачі йому хабара, мова йшла про авансові платежі. 15.09.2010 він був на прийомі у голови Районної державної адміністрації, в той час до нього зателефонував ОСОБА_16 і повідомив, що приїхали представники ПП «Кузнечний двір» і хочуть з ним зустрітися. Він відповів, що буде через 15 хв. Під`їхавши до приміщення Управління АПК району, де знаходиться відділ Держкомзему, він надворі зустрівся з ОСОБА_20 .. Останній повідомив, що привіз кошти, намагався йому їх вручити. ОСОБА_16 спитав дозволу щоб з`їздити на службовому автомобілі до нього додому за листом для ОСОБА_20 , який він забув. ОСОБА_20 говорив йому, що привіз кошти, а він сказав, щоб віддав ОСОБА_16 , якого він вважав представником ПП «Кузнечний двір», і пішов до свого кабінету. Після цього його затримали працівники міліції. Зазначив, що Хорольська райдержадміністрація його не уповноважувала вирішувати будь-які питання за гроші з представниками ПП «Кузнечний двір».

Обвинувачений ОСОБА_16 у суді першої та апеляційної інстанції не визнав своєї винуватості та стверджував, що в 2009 році працівник правоохоронних органів ОСОБА_27 познайомив його з ОСОБА_20 - представником ПП «Кузнечний двір», який повідомив йому, що ПП «Кузнечний двір» має намір отримати землю та побудувати автокомплекс на трасі Київ Харків -Довжанський. Йому було запропоновано виконувати обов`язки представника ПП «Кузнечний двір» і було гарантовано оплату праці. За час праці на ПП «Кузнечний двір» він виконував різні організаційні питання за дорученням ОСОБА_20 , але гроші не отримував жодного разу. Десь на початку вересня 2010 року він по телефону повідомив ОСОБА_20 , що більше без оплати не буде виконувати його доручення. 21.06.2010 ПП «Кузнечний двір» звернулося до Голови Хорольської районної державної адміністрації з заявою щодо виділення земельної ділянки для будівництва. Хто і як подавав дану заяву - йому не відомо. Голова Хорольської районної державної адміністрації направив дану заяву до начальника відділу земельних ресурсів в Хорольському районі ОСОБА_15 , після цього з ініціативи ОСОБА_20 відбулося їхнє знайомство з ОСОБА_15 З червня місяця по вересень 2010 року він неодноразово, за вказівками ОСОБА_20 , звертався до ОСОБА_15 щодо розгляду ним даної заяви, але останній відмовився від виконання даної заяви, оскільки її виконання не відноситься до його компетенції, як начальника відділу Держкомзему. Про це він повідомив ОСОБА_20 , і тоді останній приїхав і звернувся до Голови районної державної адміністрації з проханням прискорити виділення їм земельної ділянки для будівництва. Після від`їзду ОСОБА_20 на адресу начальника відділу Держкомзему було направлено листа від 5.08.2010, в якому йшлося про підготовку землі до продажу ПП «Кузнечний двір». Після від`їзду ОСОБА_20 і після направлення даного листа до ОСОБА_15 , ОСОБА_20 повідомляв, що всі питання про виділення їм земельної ділянки з Головою районної державної адміністрації вирішені і треба якимось чином вплинути на ОСОБА_15 , щоб він якнайшвидше виготовив документацію для проведення аукціону. 10.09.2010 на прохання ОСОБА_20 він отримав від ОСОБА_15 листа - проміжну інформаційну відповідь щодо розгляду заяви ОСОБА_20 .. Він хотів ОСОБА_20 передати даний лист автобусом, але останній повідомив, що приїде і забере його особисто. ОСОБА_15 сказав йому, що всі висновки, які необхідно було зробити для проведення аукціону, він, як начальник Держкомзему, виконав в повному обсязі, через це зі сторони ОСОБА_20 та Голови районної державної адміністрації до ОСОБА_15 не може бути ніяких претензій. Даний лист він передав ОСОБА_20 15.09.2010 і був затриманий при виході з автомобіля. Він не вимагав з ОСОБА_20 хабара за домовленістю з ОСОБА_15 .. При затриманні його працівниками міліції, грошей в нього не було, оскільки гроші він залишив в машині, бо вважав, що необхідно написати розписку за їх отримання, хоча ОСОБА_20 наполягав на тому, щоб він взяв ті гроші без розписки. Ніколи не чув від ОСОБА_20 , що ОСОБА_15 вимагає з нього якісь гроші. Кошти в сумі 30 000 доларів передбачались на оплату виготовлення проектної документації, авансового внеску для участі в аукціоні, для проведення різних експертиз, і таке інше. Ці кошти повинні були бути внесені ним на рахунки відповідних установ, як говорив йому ОСОБА_20 .. 15.09.2010 ОСОБА_20 привіз гроші і взамін попросив у нього лист ОСОБА_15 .. У зв`язку з тим, що цей лист він забув вдома, він службовим автомобілем ОСОБА_15 , у якого попросив дозволу з`їздив до себе додому, привіз цей лист. У машині він передав лист ОСОБА_20 , а ОСОБА_20 дав йому пакети з грошима для нього за роботу і для оплати всіх платежів, які будуть стосуватися виділення земельної ділянки і запропонував їх перерахувати, повідомивши при цьому, що це гроші отримані в банку і кількість не повинна викликати сумнівів. Він відмовився від отримання даних грошей без розписки і вийшов з машини, щоб піти до ОСОБА_15 по папір для написання такої розписки, що підтверджується зафіксованою розмовою. Після виходу з автомобіля був затриманий працівниками міліції. На його думку заява ОСОБА_20 до правоохоронних органів, яка не зареєстрована в Октябрському відділі міліції так само, як і заява до голови Хорольської районної державної адміністрації, фіктивна, що свідчить про створення штучного злочину. ОСОБА_20 оговорював його умисно, чим допомагав правоохоронним органам створити штучний злочин щодо нього та ОСОБА_15 ..

Свідок ОСОБА_28 - голова Хорольської районної державної адміністрації з весни 2006 по весну 2010 року у суді першої та апеляційної інстанцій підтвердила показання обвинувачених у тому, що до Хорольської районної державної адміністрації зверталися ПП «Кузнечний двір» по питанню купівлі земельної ділянки на трасі Київ-Харків для будівництва комплексу, а саме ОСОБА_20 та ще один їй невідомий чоловік із ними був обвинувачений ОСОБА_16 .. На її вимогу через 2-3 дні вказані особи принесли їй ескізний план без будь-яких схем та розрахунків через це вона їм відмовила і більше до неї ніхто по даному питанню не звертався. ОСОБА_15 , як начальник відділу Держкомзему у Хорольському районі не міг вирішити і вплинути на вирішення питання щодо виділення вказаним особам земельної ділянки, оскільки це не входить до його повноважень.

Свідок ОСОБА_25 - голова Хорольської районної державної адміністрації, який був призначений на дану посаду після звільнення ОСОБА_28 у суді першої та апеляційної інстанцій підтвердив факт звернення до Хорольської районної державної адміністрації із заявою про виділення земельної ділянки ПП «Кузнечний двір». До заяви було додано ескізний кольоровий проект.

Також свідок ОСОБА_25 підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_15 у тому, що він дану заяву передав і уповноважив ОСОБА_26 - заступника голови районної державної адміністрації з аграрних питань і він же голова земельної комісії і ОСОБА_15 - начальника відділу Держкомзему у Хорольському районі перевірити чи перебуває дана земельна ділянка в оренді, розробити проект відведення, визначити площу земельної ділянки, цільове використання. Земельна комісія вносила пропозиції голові Районної державної адміністрації, після чого приймалося рішення про виділення земельних ділянок, аукціон не проводився, через це обвинувачений ОСОБА_15 одноособово прийняти рішення по заяві ПП «Кузнечний двір» про виділення їм земельної ділянки не міг.

Крім того свідок ОСОБА_25 повідомив, що який був висновок земельної комісії по даній земельній ділянці він не знає. За час його роботи не пам`ятає випадків, коли б комісія надавала негативні висновки. Заяви про надання земельних ділянок приймалися від усіх бажаючих отримати земельну ділянку, але рішення про передачу земельних ділянок по даних заявах приймалось після розгляду документів на земельній комісії. Питання про зміну цільового призначення земельної ділянки за час його роботи не вирішувалось. Якби була зміна цільового призначення земельної ділянки, то витрати оплатив би той, хто отримав земельну ділянку для подальшого використання. ОСОБА_16 до нього із заявами не звертався. Вказівок ОСОБА_15 надати відповідь ПП «Кузнечний двір» про хід виконання їхньої заяви він не давав, до нього ОСОБА_15 з цими питаннями не звертався. Ніяких вказівок щодо виділу даної земельної ділянки ПП «Кузнечний двір» з області йому не надходило. Ніяких документів по даному питанню вони в область не направляли, бо їх в районній державній адміністрації не було. За виконанням всіх заяв здійснює контроль організаційний відділ, чому він не проконтролював виконання даної заяви пояснити не може. Виділення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності було в компетенції Районної державної адміністрації.

Такі показання свідка ОСОБА_25 узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_26 - заступника голови Хорольської районної державної адміністрації, який у суді першої інстанції стверджував, що він отримав заяву ПП «Кузнечний двір» про виділення земельної ділянки із резолюцією голови Районної державної адміністрації від ОСОБА_25 на його ім`я та ОСОБА_15 і передав дану заяву останньому, зазначивши свою резолюцію на заяві, але виконання даної заяви вчасно не проконтролював.
На той час вони надавали дозвіл лише на відведення земельної ділянки, а аукціонів не проводили. Персонально ОСОБА_15 , як начальник відділу, був зобов`язаний розглянути заяву ПП «Кузнечний двір», ніяких відмов про те, що по даній заяві не будуть проводитися будь-які дії, оскільки це не є його компетенцією, від ОСОБА_15 йому не надходило. Документи ПП «Кузнечний двір» розглядалися в звичайному порядку, ніяких привілеїв по даній заяві не надавалось. У Районній державній адміністрації не передбачено органу чи служби, які б займались земельними питаннями. Всі заяви по землі вони направляли фахівцям відділу земельних ресурсів. Заяву на той час не можливо було розглянути без висновку сільської ради і без підготовки документів відділом земельних ресурсів. Самі вони не могли прийняти будь-яких рішень. Членів земельної комісії було 11 чоловік, він був головою комісії. Персонально якусь особисту ініціативу не міг проявить ні ОСОБА_15 , ні хтось інший з членів комісії. До повноважень сільських рад входить надання висновків. Комісія приймала рішення лише рекомендаційного характеру, а голова Районної державної адміністрації його враховував або не враховував. Комісія розглядала не всі заяви, а лише проблемні, спірні питання. Він не пам`ятає, чи надходив до Районної державної адміністрації висновок з земельного відділу на дану земельну ділянку. Вся вхідна і вихідна кореспонденція в районній державній адміністрації ведеться в установленому порядку. Відповідь ПП «Кузнечний двір» повинна була надаватись райдержадміністрацією після отримання висновку відділу земельних ресурсів. ОСОБА_15 не повинен був надавати будь-які відповіді ПП «Кузнечний двір» самостійно про хід розгляду їх заяви. Грошей від ПП «Кузнечний двір» ОСОБА_15 не мав права отримувати.

Свідки ОСОБА_29 - начальник Головного управління Держземагенства у Полтавській області, ОСОБА_30 - заступник начальника Головного управління Держземагенства у Полтавській області, ОСОБА_31 - заступник директора з виробництва Центру Державного Земельного Кадастру Полтавської області у суді першої інстанції стверджували, що ОСОБА_15 до них з будь-якими питаннями щодо прискорення виготовлення документів з землеустрою стосовно земельної ділянки, якою було зацікавлено ПП «Кузнечний двір» не звертався. Питання про отримання грошових коштів, крім передбачених офіційних платних послуг, оплата за які здійснювалася через банківські установи, ОСОБА_15 вирішувати не міг.

Це також підтверджувала у суді першої інстанції свідок ОСОБА_32 - бухгалтер відділу Держкомзему в Хорольському районі, зазначивши, що суми за платні послуги були невеликі в межах від 5 грн. до 80 грн. і вносились лише в безготівковій формі в національній валюті.

Свідок ОСОБА_33 - завідуюча сектором землеустрою та ринку земель відділу Держкомзему у Хорольському районі у суді першої інстанції також підтвердила, що до повноважень ОСОБА_15 не входило виділення земельних ділянок і це питання він самостійно вирішити не міг. Участі в розгляді заяви ПП «Кузнечний двір» вона не брала, але за вказівкою ОСОБА_15 у вересні 2010 року готувала проект розпорядження про створення комісії з добору земельних ділянок. Членами комісії повинні були бути 7 чоловік: начальник відділу Держкомзему, начальник відділу економіки районної державної адміністрації, начальник відділу архітектури, головний лікар, завідувач Лубенського сектору охорони навколишнього середовища, начальник відділу культури та туризму, міський чи сільський голова відповідної ради. В проекті розпорядженні прізвище голови комісії не вказувалося. Заява ПП «Кузнечний двір» була розписана на неї, але її змісту вона не пам`ятає. Дану заяву неможливо було виконати, оскільки в ній просили виділити земельну ділянку під будівництво комплексу, але її треба було провести через аукціон. Оскільки комісії на той момент не було, і вони тільки почали готувати проект розпорядження про створення даної комісії, то вирішити дане питання на той час було неможливо. Питання виділення земельних ділянок не віднесено до відання відділу Держкомзему, це прерогатива райдержадміністрації, до жовтня 2010 року цієї комісії не існувало взагалі.

Свідок ОСОБА_34 - головний спеціаліст відділу Держкомзему у Хорольському районі підтвердила факт реєстрації заяви ПП «Кузнечний двір», яка надійшла з Хорольської районної державної адміністрації і вона вносила в книгу вихідної кореспонденції запис про направлення виготовлених висновків. В райдержадміністрацію вона особисто цих висновків не відносила.

Свідок ОСОБА_35 у суді першої інстанції пояснила, що в 2010 році працювала начальником управління агропромислового розвитку Хорольського району. Була членом районної земельної комісії, яка розглядала заяви громадян та юридичних осіб про виділення їм земельних ділянок на території району. Не пам`ятає, щоб комісія розглядала заяву і документи ПП «Кузнечний двір». Проекти розпоряджень готував земельний відділ. ОСОБА_15 не міг зробити самостійно того, що йому інкримінують. Землі такої вартості на території Хорольського району немає. Вартість земельного паю розміром 3 га в Хорольському районі коштує десь 30 000 гривень.
Свідок ОСОБА_36 - водій відділу Держкомзему у Хорольському районі підтвердив у суді першої інстанції, що у день затримання працівниками міліції ОСОБА_15 , він на прохання останнього звозив ОСОБА_16 додому на вулицю Воровського в місті Хорол з якою метою це треба було зробити йому невідомо. Після їх повернення до відділу Держкомзему у Хорольському районі ОСОБА_16 затримали.

Свідок ОСОБА_37 - землевпорядник Вишняківської сільської ради у суді першої інстанції стверджувала, що сесія сільської ради приймала рішення про продаж земельних ділянок загальною площею 65,4 га. Ці рішення вони направили у відділ Держкомзему. З ОСОБА_15 вона спілкувалась як із спеціалістом виключно по роботі. Про заяву ПП «Кузнечний двір» їй нічого не відомо, ніяких документів по даній заяві вона не готувала. Почула про ПП «Кузнечний двір» лише після затримання ОСОБА_15 . Землі запасу сільської ради в даний час не продані, але стоять у продажу. Приблизна вартість даної земельної ділянки їй невідома. З приводу нормативно-грошової оцінки повідомила, що 1 га сінокосів по їхній сільській раді коштує 1 100 грн..

Показання свідка ОСОБА_37 повністю підтвердив свідок ОСОБА_38 - сільський голова Вишняківської сільської ради, надавши суду першої інстанції аналогічні показання.

Показання ОСОБА_39 і ОСОБА_37 підтверджуються дослідженими в судовому засіданні документами, наданими Вишняківською сільською радою.

З показань свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , листа Головного управління Держкомзему у Полтавській області ( т.1 а.п.27-30) та аналізу вимог ст. ст. 12, 17, 128, 134, 136, 186, 186-1 Земельного Кодексу України в редакції, яка діяла на той час, Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 677, Порядку продажу земельних ділянок несільськогосподарського призначення на земельних торгах, затвердженого постановою КМУ № 805 від 2.09.2010, вимог ст.ст. 26,27,50 Закону України «Про землеустрій», ст. 27 Закону України «Про місцеве самоврядування» для придбання земельної ділянки, розташованої за межами населених пунктів вбачається, що ПП «Кузнечний двір» повинно було звернутися з письмовою заявою до місцевої райдержадміністрації із зазначенням місця розташування, розмірів та площі земельної ділянки, зазначенні потреб, для яких вона буде використовуватися, а також згода на укладення договору про оплату авансового внеску в рахунок оплати ціни земельної ділянки. До заяви також додаються копії установчих документів юридичної особи. Райдержадміністрація у місячний строк повинна розглянути заяву і прийняти рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою та/або проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки (якщо такий проект відсутній) та/або про проведення експертної грошової оцінки земельної ділянки чи про відмову у наданні дозволу із зазначенням обґрунтованих причин відмови. Земельні ділянки державної власності підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах).

Під час розгляду даного кримінального провадження встановлено, що для підготовки проекту відповідного розпорядження про надання дозволу або відмову у ньому, голова райдержадміністрації направляє заяву про виділення земельної ділянки відділу Держкомзему, що підтвердили свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_26 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 і це не заперечує сам обвинувачений ОСОБА_15 ..

До проекту розпорядження відділ Держкомзему надає викопіровку з наявних плано - картографічних матеріалів ( план земель сільської ради, проекти внутрішньогосподарського землеустрою бувших колгоспів та інші матеріали, за допомогою яких можливо з`ясувати місцезнаходження земельної ділянки) і відповідний висновок.

Після прийняття райдержадміністрацією позитивного рішення, замовник повинен укласти договір з організацією, яка має відповідну ліцензію для розробки проекту землеустрою. В залежності від умов договору, в ході розробки проекту, замовник або виконавець вказаних робіт звертаються до органів архітектури, земельних ресурсів, археології та культурної спадщини, органів місцевого самоврядування, пожежників та інших зацікавлених служб для отримання відповідних висновків. За запитом начальником відділу Держкомзему видається виписка з форми 6 зем і умови відведення земельної ділянки. Проект відведення земельної ділянки розробляється на основі завдання, затвердженого замовником, що є невід`ємною частиною договору на проведення відповідних робіт. Виписка форми 6-зем, умови відведення надаються начальником відділу Держкомзему і розроблений проект відведення земельної ділянки виконавець подає на погодження відповідної комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою, за місцем знаходження земельної ділянки. Погоджений проект відведення земельної ділянки підлягає державній експертизі. При виготовленні проекту землеустрою відділ Держкомзему за запитом повинен надати висновки про наявність обмежень, обтяжень на земельну ділянку. Виписку форми 6 зем відділ надає і при проведенні нормативно-грошової оцінки землі. Зміна цільового призначення відбувається при затвердженні проекту землеустрою. Оплата виготовлення усієї відповідної документації покладається на орган державної влади, в даному випадку - райдержадміністрацію. На практиці, у разі відсутності коштів у райдержадміністрації може укладатися трьохсторонній договір: заявник, районна державна адміністрація і особа яка виконує послуги по виготовленню документації. У подальшому відчуження земельної ділянки проходить через земельні торги - аукціон. Земельна ділянка виставляється на земельні торги після: визначення земельної ділянки в натурі на місцевості та закріплення її межовими знаками; визначення вартості лоту, яка дорівнює її нормативно-грошовій оцінці та виготовлення технічного паспорту об`єкту продажу. Замовником, організатором, проведення земельних торгів в даному випадку має бути райдержадміністрація, яка укладає договір з підприємством, яке має відповідну ліцензію. Підготовку лотів (земельних ділянок) до продажу на аукціоні забезпечує організатор (орган виконавчої влади, який прийняв рішення про продаж земельної ділянки на земельних торгах). Розроблення землевпорядної та земле оцінюючої документації здійснюється суб`єктами господарювання, які отримали ліцензію на проведення таких робіт, відповідно до договору з організатором. Після цього райдержадміністрація має укласти договір з організацією, яка має ліцензію на проведення торгів. Об`єкт торгів (лот - земельна ділянка) продається учаснику, що запропонував за нього найвищу ціну, зафіксовану в ході проведення торгів ліцитатором.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 21.06.2010 в Хорольській райдержадміністрації була зареєстрована за вхідним реєстровим № 01-38/1095 заява директора ПП «Кузнечний двір» ОСОБА_19 в якій він просить розглянути можливість виділення земельної ділянки в придорожній смузі автотраси М-03 Київ Харків - Довжанський на 240+1 км справа в районі м. Хорол Хорольського району Полтавської області під будівництво авто комплексу (мотель, кемпінг, заправочний комплекс, автостоянка) (фотокопія якої міститься в т.1 а.п.41), вказано, що до даної заяви додається ескізний проект (т.1 а.п. 42-48). Вбачається, що на даній заяві містяться резолюція голови Хорольської райдержадміністрації ОСОБА_25 «т. ОСОБА_26 , т. ОСОБА_15 для орг. виконання, 21.06.2010 р.)», та резолюція ОСОБА_26 . ОСОБА_15 щодо підготовки матеріалів.

Її належна реєстрація підтверджується карткою вхідного документа по Хорольській райдержадміністрації, з якого вбачається, що 21.06.2010 в Хорольську райдержадміністрацію надійшла письмова заява за вхідним № 01-38/1095 директора ПП «Кузнечний двір» щодо виділення земельної ділянки під будівництво авто комплексу; відповідальними за виконання цього документа визначені ОСОБА_26 та ОСОБА_15 ; також вбачається, що до цієї картки внесено відомості про те, що ОСОБА_26 . ОСОБА_15 доручено у встановленому порядку організувати підготовку матеріалів (т.1 а.п. 105-108) та даними протоколу огляду від 21.09.2010 про те, що слідчим було оглянуто Журнал реєстрації вхідних документів за 2010 рік відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області. У даному журналі на 81 аркуші під номером 725 від 8.07.2010 зареєстровано заяву ПП «Кузнечний двір», що надійшла від Хорольської райдержадміністрації під номером 01-38/1095 від 21.06.2010 про виділення земельної ділянки в м. Хорол, розгляд якої у відповідності до наявного підпису та прізвища, вказаного напроти нього, доручено ОСОБА_33 , що остання не заперечувала у судовому засіданні суду першої інстанції.

Подану ПП «Кузнечний двір» заяву про виділення земельної ділянки суд правильно розцінив не як заяву, форма якої передбачена ст. 134 Земельного Кодексу України ( в редакції, яка діяла на час цих подій), а як звернення юридичної особи щодо намірів отримання земельної ділянки для будівництва. Це підтверджується показаннями ОСОБА_15 і даними, які містяться у висновку відділу Держкомзему від 7.09.2010, який зроблений не на заяву ПП «Кузнечний двір», яка надійшла до відділу 8.07.2010, а на лист райдержадміністрації від 5.08.2010 № 1-38/546 щодо надання висновків щодо погодження місця розташування земельних ділянок, які становлять інвестиційну привабливість ( т. 4 а.п. 79).

Судом першої інстанції правильно встановлено, що зазначені в обвинуваченні дії, а саме: видача технічного завдання, витягів із форми 6-зем, висновку про встановлення меж земельної ділянки та наявність обмежень на її використання, збірного кадастрового плану, плану відведення земельної ділянки та графічних матеріалів, креслення перенесення меж земельної ділянки в натуру, умов відведення, завдання на виконання робіт, висновок про погодження проекту землеустрою та можливості відведення земельної ділянки, експлікації земельної ділянки, довідку про присвоєння кадастрового номеру земельній ділянці, висновок комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою, витяг з технічної документації про нормативно грошову оцінку земельної ділянки, технічний паспорт земельної ділянки частина з них повинні здійснюватися після прийняття рішення Хорольської районної державної адміністрації про дозвіл на виготовлення земельно-технічної документації, а частина після її виготовлення.

Безпосередньо відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області стосується лише видача за запитом витягів із форми 6-зем, умов відведення (після прийняття розпорядження Хорольської районної державної адміністрації про надання дозволу на виготовлення проектної документації з землеустрою), довідки про присвоєння кадастрового номеру земельній ділянці, виготовлення технічного паспорту земельної ділянки (після погодження проекту землеустрою), витягу з технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки (після її замовлення, виготовлення в встановленому порядку та затвердження Хорольською районної радою). Всі інші перелічені в обвинуваченні документи не входять в компетенцію очолюваного обвинуваченим ОСОБА_15 відділу взагалі і ОСОБА_15 зокрема.

Висновок комісії з розгляду питань, пов`язаних з погодженням документації із землеустрою, в яку входить і представник районного відділу Держкомзему приймається після її виготовлення. В подальшому документація з землеустрою розглядається і затверджується районною державною адміністрацією.

Відділ Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області не є структурним підрозділом Хорольської районної державної адміністрації. Згідно Положення про відділ Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області від 8.08.2008, із змінами, внесеними 22.03.2010 - відділ Держкомзему у Хорольському районі є територіальним органом Держкомзему, підзвітним та підконтрольним Держкомзему та Головному управлінню Держкомзему у Полтавській області. Відділ очолює начальник, який призначається на посаду і звільняється з посади Головою Держкомзему. Відділ в процесі виконання покладених на нього завдань взаємодіє з територіальними підрозділами місцевих органів виконавчої влади, органами місцевого самоврядування. Згідно п.п.20,21 Положення відділ, в тому числі, здійснює в межах своєї компетенції координацію місцевих органів виконавчої влади з питань землеустрою, сприяє проведенню земельних торгів, забезпечує визначення стартової ціни земельної ділянки, що перебуває у державній та комунальній власності (т.1 а.п.72-82).

Відповідно до розпорядження голови Хорольської райдержадміністрації № 95 від 17.03.2008, утворено комісію з опрацювання та комплексного вирішення питань реалізації державної політики у сфері раціонального використання та охорони земель у районі та затверджено Положення про цю комісію. ОСОБА_15 затверджений заступником голови даної комісії (т.1а.п.100-101).

Згідно Розпорядження голови Хорольської районної державної адміністрації № 201 від 23.07.2010 створено Робочу групу з опрацювання та комплексного вирішення питань реалізації державної політики у сфері раціонального використання та охорони земель (т.1а.п.102-104).

Робоча група утворена на невизначений час і є постійно діючим аналітично-консультативним та координуючим органом при голові районної державної адміністрації. Тобто, Робоча група не приймає рішень які є обов`язковими для виконання, чи таких, що тягнуть за собою настання юридичних наслідків. Згідно додатку до цього Розпорядження до складу Робочої групи входить начальник відділу Держкомзему в Хорольському районі, заступник голови Робочої групи (за згодою). Земельним Кодексом України створення такої Робочої групи не передбачено, хоча і заборон до її створення немає.

Відповіддю заступника начальника відділу Держкомзему в Хорольському районі Полтавської області ОСОБА_44 від 25 липня 2011 року, підтверджено, що проект розпорядження про створення комісії по добору ділянок, які виставляються на аукціон підготовлений та переданий до Хорольської районної державної адміністрації 10 вересня 2010 року ( т.4 а.п. 16).

Ці проекти розроблені на виконання п. 5 Порядку продажу земельних ділянок несільськогосподарського призначення на земельних торгах, затвердженого постановою КМУ № 805 від 2.09.2010. В матеріалах кримінального провадження проекти цих документів містяться в т.1 а.п. 150-154, частина з них підписана ОСОБА_15 . Створена ця комісія згідно розпорядження від 25.10.2010 ( т. 7 а.п.38- 40).

Ці обставини підтверджуються також дослідженими в судовому засіданні доказами (листом голови Хорольської районної державної адміністрації ОСОБА_25 від 28.09.2010 (т.2 а.п.6), листом Головного управління Держкомзему в Полтавській області від 21.09.2010 (т. 1а.п.87-90 та показаннями свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ОСОБА_29 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 ).
Підставою для підготовки відділом, який очолював ОСОБА_15 , матеріалів, необхідних для Хорольської районної державної адміністрації, була резолюція заступника голови райдержадміністрації ОСОБА_26 на заяві ПП «Кузнечний двір» від 21.06.2010.

Свідок ОСОБА_26 підтвердив в судовому засіданні, що це особисто ним написана зазначена на заяві резолюція про організацію підготовки матеріалів.

ОСОБА_15 і працівники очолюваного ним відділу на виконання цієї вимоги та листа районної державної адміністрації від 5.08.2010 підготували необхідні матеріали: проекти листів районної державної адміністрації до відповідних служб про надання висновків ( т. 1 а.п. 111), викопіювання з планового матеріалу (т. 4 а.п.80), рішення 41 сесії 5 скликання Вишняківської сільської ради Хорольського району Полтавської області від 31.08.2010 «Про погодження та виділення земельних ділянок» з додатками (т. 1 а.п.124, т. 4 а.п.27-28) та висновок відділу Держкомзему в Хорольському районі, підписаний ОСОБА_15 , про погодження місця розташування земельної ділянки на території Вишняківської сільської ради Хорольського району Полтавської області від 7.09.2010 № 01-24-13/1269 ( т. 4 а.п.40).

З висновку вбачається, що ОСОБА_15 як начальником відділу Держкомзему на виконання листа голови Хорольської районної державної адміністрації ОСОБА_25 від 5.08.2010 № 1-38/546 ( т. 1 а.п. 111) погоджено місце розташування земельної ділянки на території Вишняківської сільської ради Хорольського району Полтавської області площею 40 000 кв.м. з земель державної власності за межами с. Вишняки Вишняківської сільської ради Хорольського району (бувша територія пасовища) при позитивних висновках відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства, відділу охорони навколишнього природного середовища та головного державного санітарного лікаря. У висновку зазначено, що розроблені матеріали вибору земельної ділянки необхідно подати на розгляд та затвердження на державну землевпорядну експертизу. Ця експертиза не є обов`язковою і остаточне рішення про її проведення повинна прийняти Хорольська районна державна адміністрація. Згідно витягу з журналу вихідної кореспонденції відділу Держкомзему у Хорольському районі за 2010 рік ( т.4 а.п. 58-59), оригінал якого оглянутий в судовому засіданні, вбачається, що цей висновок направлений «на аукціон». Направлення документів, які були підготовлені, не входить до обов`язків начальника відділу. Хто направив цей висновок на аукціон і чому цей висновок не надійшов до Хорольської районної державної адміністрації, яка повинна була прийняти рішення про його направлення ( або не направлення, оскільки ця експертиза не відноситься до обов`язкових експертиз) разом з зібраними матеріалами і погодженнями усіх перелічених вище служб до відділу експертиз обласного управління Держкомзему Полтавської області, судом не встановлено.

Допитані в судовому засіданні свідки - працівники відділу Держкомзему в Хорольському районі ОСОБА_34 , ОСОБА_45 , ОСОБА_33 , ОСОБА_46 , ОСОБА_32 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 не змогли пояснити ці обставини, і того, що ОСОБА_15 давав будь-які вказівки з приводу направлення ( не направлення) цих документів 7.09.2010 в районну державну адміністрацію судом не встановлено, а свідок ОСОБА_43 , начальник організаційного відділу районної державної адміністрації суду повідомила, що зазначені документи в районну державну адміністрацію не надходили. Будь-які можливості встановлення цих обставин органами досудового розслідування і судом вичерпані.

Під час досудового розслідування встановлений перелік проданих земельних ділянок комерційного використання з вересня 2010 року по грудень 2010 року на території Полтавської області ( т. 7 а.п.. 42-43) та встановлено яким чином здійснювали в 2010 - 2011 році в Миргородському районі продаж земельних ділянок комерційного призначення ( т. 7 а.п. 177- 197). У той же час експертизу для з`ясування середньої комерційної ціни, яка склалася в даній місцевості за 1 га провести не представилося можливим ( т. 7 а.п. 58,60,63,65) , отже середня комерційна ціна не встановлена і можливості вирішення цього питання вичерпані.
Аналіз порядку здійснення в 2010 - 2011 році в Миргородському районі Полтавської області продажу земельних ділянок комерційного призначення не спростовує висновків суду щодо повноважень начальника відділу Держкомзему у Хорольському районі ОСОБА_15 , оскільки всі ці документи приймаються після розпорядження (рішення) про виготовлення документації з землеустрою на визначену земельну ділянку.

Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд досліджує докази безпосередньо (ч.1 ст.23 цього Кодексу).

У відповідності до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням , яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Виходячи з наведених приписів КПК України та сукупності досліджених доказів у провадженні, на думку колегії суддів, суд правильно прийняв як належні докази копію заяви ПП «Кузнечний двір» від 21.06.2010 ( т. 1 а.п. 41), заяву ОСОБА_20 від 9.09.2010 щодо вчинення протиправних дій зі сторони начальника відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області (т.1 а.п.6), матеріали відео -, звукозапису від 8.09.2010, протокол про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 8.09.2010 ( крім текстів розмов), протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_20 від 13.09.2010 з огляду на наступне.

Судом не досліджено оригінал заяви директора ПП «Кузнечний двір» ОСОБА_19 на ім`я голови Хорольської райдержадміністрації ОСОБА_25 (т.1 а.п.41), яка зареєстрована в Хорольській райдержадміністрації 21.06.2010 за вх. №01-38/1095, але це не є підставою для визнання цього доказу неналежним. Відповідно до ч. 5 ст. 99 КПК України для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо оригінал документа втрачений. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 , оглянувши фотокопію цієї заяви в судовому засіданні суду першої і апеляційної інстанцій, підтвердив те, що він підписував дану заяву як директор підприємства, а допитаний судом першої та апеляційної інстанцій свідок ОСОБА_51 , який був слідчим по даному провадженні у 2010 році, оглянувши фотокопію цієї заяви, підтвердив те, що він особисто бачив оригінал даної заяви під час проведення слідчих дій по справі і копію цієї заяви, яка відповідає оригіналу, завірив печаткою Слідчого відділу прокуратури Полтавської області і приєднав до матеріалів даної кримінальної справи (т.1а.п.41). Зазначена заява зареєстрована в Хорольській райдержадміністрації 21.06.2010 року за вх. №01-38/1095. Допитаний в ході судового розгляду справи обвинувачений ОСОБА_15 також підтвердив, що до відділу Держкомзему в Хорольському районі Полтавської області з Хорольської райдержадміністрації 8.07.2010 надходила заява директора ПП "Кузнечний двір" ОСОБА_19 від 21.06.2010 про виділення земельної ділянки в придорожній смузі автотраси М-03 Київ - Харків - Довжанський на 240+1 км праворуч під будівництво авто комплексу з відповідними резолюціями голови райдержадміністрації ОСОБА_25 та заступника голови райдержадміністрації ОСОБА_26 . Пояснити, де знаходиться оригінал даної заяви свідок ОСОБА_52 не зміг, ОСОБА_19 також зазначив, що до ПП «Кузнечний двір» оригінал цієї заяви не повертався, хоча відповідно до реєстрації він повернутий заявнику (т. 2 судового провадження а.п.64, 76).
Свідок ОСОБА_42 , начальник юридичного відділу Хорольської районної державної адміністрації, у якого перебував оригінал заяви з 21.09.2010 по 5.01.2011 не зміг пояснити з яких причин оригінал заяви ПП «Кузнечний двір» був повернутий заявнику, на картці вхідного документа зазначено, «що передано заявнику для подальшого вирішення питання ( за усною вказівкою ОСОБА_26 )» Про те, що їм невідомо, де знаходиться оригінал даної заяви вказували і допитані працівники відділу Держкомзему в Хорольському районі Полтавської області та свідок ОСОБА_53 . Крім цього, суд неодноразово в ході судового розгляду даного кримінального провадження надавав доручення органам досудового розслідування встановити місцезнаходження оригіналу даної заяви директора ПП «Кузнечний двір» ОСОБА_19 від 21.06.2010, однак проведеними слідчими діями встановити її місцезнаходження не представилося можливим. Не дивлячись на те, що вжитими заходами не встановлено місцезнаходження оригіналу вказаної вище заяви, відомості, що містяться в її завіреній уповноваженою посадовою особою на час огляду її оригіналу - старшим слідчим СВ прокуратури Полтавської області ОСОБА_54 підтверджують обставини, з проводу яких директор ПП «Кузнечний двір» ОСОБА_19 21.06.2010 звернувся до місцевого органу державної виконавчої влади (Хорольської районної державної адміністрації), яка для організації підготовки матеріалів по ній була направлена до відділу Держкомзему в Хорольському районі Полтавської області. При цьому те, що у даній заяві не була вказана дата її подання, адреса знаходження не збігається з адресою місцезнаходження цієї юридичної особи згідно правовстановлюючих документів не змінює її суті і не впливає на необхідність її прийняття до розгляду відповідними посадовими особами.

8.09.2010 під час зустрічі в службовому кабінеті начальника відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області ОСОБА_15 з ОСОБА_20 - фінансовий директор ПП «Кузнечний двір» між ними відбулися розмова, яка зафіксована у встановленому порядку, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_20 в інтересах ПП «Кузнечний двір» цікавився ходом розгляду заяви даного підприємства щодо виділення земельної ділянки в придорожній смузі автотраси М-03 Київ Харків - Довжанський під будівництво авто комплексу, при цьому, в ході розмови ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_20 неправдиві відомості щодо порядку підготовки документів, необхідних для виділення земельної ділянки для цих цілей та про рух необхідної документації, для чого зазначив про необхідність передачі грошових коштів в сумі 30 000 доларів США. Ці обставини підтверджуються даними висновку № 7719 судової криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео -,звукозапису від 7.10.2013 з роздруківками розмов, записаних на відеофонограмах, а також з прослуханих під час судового розгляду справи звукозаписів розмов та переглянутого відеозапису.

На наступний день після цієї розмови, тобто 9.09.2010, ОСОБА_20 як фінансовий директор і засновник ПП «Кузнечний двір» написав заяву на ім`я заступника начальника УДСБЕЗ - начальника СМВ УДСБЕЗ ГУМВС України в Полтавській області ОСОБА_55 про притягнення до кримінальної відповідальності начальника відділу Держкомзему у Хорольському районі ОСОБА_15 , який за сприяння у виділенні земельної ділянки у придорожній смузі автодороги М-03 Київ Харків - Довжанський на 240+1 км праворуч в районі м. Хорол Полтавської області вимагає з нього хабара (т.1 а.п.6).

Дана заява ОСОБА_20 зареєстрована в УМВС України в Полтавській області в цей же день - 9.09.2010 за вх. №2987. Обставини подання цієї заяви підтвердили в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанційдопитані в якості свідків сам ОСОБА_20 , а також свідок ОСОБА_56 , що на той час працював начальником відділу з протидії хабарництву та корупції УДСБЕЗ України в Полтавській області, який зазначив, що дана заява ОСОБА_20 подавалась безпосередньо до УДСБЕЗ УМВС України в Полтавській області, яке знаходиться в приміщенні УМВС України в Полтавській області по вул. Пушкіна в м. Полтава, а в подальшому, з метою нерозголошення інформації, що міститься у заяві, яка стосувалася можливого вчинення корупційного злочину певною посадовою особою, заява ОСОБА_20 була зареєстрована в територіальному органі внутрішніх справ - в Октябрському РВ ПМУ м. Полтави. При реєстрації в Октябрському РВ ПМУ м. Полтави, як вбачається з фотокопії витягу з книги ЖРЗПЗ №32 Октябрського РВ ПМУ м. Полтава (інвентарний номер 1/24-4738), під реєстраційним номером 9136 за 9.09.2010 зареєстрований рапорт УДСБЕЗ Москаленко, зміст заяви - про недопущення розголошення осіб, зазначених по заяві директора ТОВ «Інперс», при цьому, у графі наслідки перевірки заяви, повідомлення згідно КПК вбачається, що навпроти реєстрації даного рапорту за №9136 міститься штамп про те, що порушено кримінальну справу №01 від 15.09.2010 у за ч.3 ст.368 КК України, що відповідає номеру кримінальної справи №101269035, порушеної 15.09.2010 старшим слідчим СВ прокуратури Полтавської ОСОБА_54 щодо ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Враховуючи ці обставини, суд правильно зазначену заяву визнав належним доказом, а посилання сторони захисту на недопустимість цього доказу відкинув.

Суд правильно прийняв як належний та допустимий доказ протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_20 від 13.09.2010, оскільки в них зазначено, що дані грошові кошти передаються ОСОБА_20 для участі у проведенні оперативно-розшукових заходів для отримання фактичних даних про одержання хабара з боку посадової особи начальника відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області ОСОБА_15 . Під час допиту в судовому засіданні (після демонстрації протоколів свідку ОСОБА_20 ), останній, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КК України підтвердив, що дані протоколу огляду та вручення грошових коштів від 13.09.2010 відповідають дійсності. Будь-які докази фальшування цього протоколу в матеріалах справи відсутні і з них не вбачаються. Вручення грошових коштів ОСОБА_20 відбулося 13.09.2010 в період часу з 20 год. до 20 год.25 хв. у м. Полтава (т.1 а.п.8-19) Ці обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_57 , який складав протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_20 від 13.09.2010, гроші передав заявник ОСОБА_20 , разом з грошима використовувалися муляжі грошових купюр, зазначати кому належать гроші в протоколі не передбачено, і допитаними в судовому засіданні в як свідків понятими ОСОБА_58 і ОСОБА_59 , які підтвердили, що приймали участь в помітці та врученні грошових коштів та муляжів ОСОБА_20 , в огляді місця події 15.09.2010 в м. Хорол. У судовому засіданні вони підтвердили, що в зазначених протоколах дійсно їхні підписи ( т. 1 а.п. 8-10, 20-25, 83-85).

Аналізуючи в системному взаємозв`язку відомості, що містяться у протоколі про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 8.09.2010 (т. 2 а.п.31-35) з відомостями, отриманими в ході судового розгляду кримінального провадження з Апеляційного суду Полтавської області 29.10.2014 року (повідомлення № 01-46 /16885/14 від 21 жовтня 2014 року голови Апеляційного суду Полтавської області), з якого вбачається, що згідно обліку документів апеляційного суду за 2010 рік заступником голови суду 28 липня 2010 року виносилась постанова на проведення оперативно - розшукових заходів, яка тимчасово обмежує права і свободи людини - зняття інформації з каналів зв`язку мобільного терміналу, електронному прослуховуванню, здійснення візуального спостереження із застосуванням фото, - кіно- і відео-зйомки, оптичних та радіоприладів, а також інших технічних засобів отримання інформації у громадських місцях і на відкритій місцевості, терміном на дев`яносто діб з дня винесення постанови (т. 3 судового провадження а.п.132), а отже слуховий та візуальний контроль зустрічі та розмови між ОСОБА_15 та ОСОБА_20 8.09.2010 відбувався на підставі постанови №1202 цт Апеляційного суду Полтавської області від 28.07.2010. Даний контроль здійснювався із застосування спеціальних технічних засобів візуального та звукового сприйняття інформації, її дистанційної передачі та запису на оптичний диск, що відображено у вказаному вище протоколі та, відповідно, проведено в межах строку, на який Апеляційним судом Полтавської області наданий відповідний дозвіл. Отже, проведення візуального та звукового контролю розмови між посадовою особою ОСОБА_15 та ОСОБА_20 8.09.2010 було здійснено в рамках заведеної оперативно-розшукової справи на підставі передбаченого дозволу Апеляційного суду Полтавської області, що в повній мірі відповідає Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Отже, проведений аналіз вказаних обставин вказує на те, що будь-яких порушень КПК України (1960 року) та Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» під час проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів 8.09.2010, а також 13.09.2010 під час огляду, помітки та вручення грошових коштів не вбачається, тому суд першої інстанції правильно зазначив, що посилання сторони захисту на проведення цих дій до порушення кримінальної справи, виходячи з наведених підстав в своїй сукупності є безпідставними.
Сама по собі відсутність у протоколі огляду, помітки та вручення грошових коштів ОСОБА_20 від 13.09.2010 посилань на постанову Апеляційного суду Полтавської області від 28.07.2010 не свідчить про її незаконність і не спростовує даних, що в ній містяться, оскільки ці кошти вручались ОСОБА_20 саме з метою викриття протиправних дій начальника відділу Держкомзему в Хорольському районі Полтавської області ОСОБА_15 ..

В той же час суд правильно визнав недопустимим доказом текст розмови, викладений в протоколі від 8.09.2010 ( т. 2 а.п. 31-35) та в протоколі від 15.09.2010, оскільки тексти є неповними ( т. 2 а.п. 36-40), і при цьому суд правильно прийняв як належний доказ (щодо самого тексту) той текст, який викладений в висновку експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса з СУ МВСУ в Полтавській області ОСОБА_60 (криміналістична експертиза матеріалів і засобів відео - звукозапису № 7719 від 7 жовтня 2013 року т. 7 а.п. 32-36).

Даними цього висновку підтверджено, що на відеозаписах, записаних на DVD -R диску TITANIUM інв. № 243 від 30 липня 2010 року з урахуванням протоколів про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 8 вересня 2010 року та від 15 вересня 2010 року, та зафіксованих у відеофайлах "MPEG0001.avi", "MPEG0002.avi" на лазерному компакт -диску TITANIUM DVD-R № L8 , в текстах розмов програмно - апаратними засобами, що є у розпорядженні експерта, ознаки монтажу не виявлені (т.7 а.п. 30-36).

Обставини передання ОСОБА_20 грошей ОСОБА_16 зафіксовані 15.09.2010, із застосуванням відео та звукозапису, прослухані і переглянуті в судовому засіданні , з яких вбачається, що в результаті проведення заходів із застосування технічних засобів отримання інформації здійснено та зафіксовано зміст розмов 15.09.2010 між ОСОБА_20 (БДІ), ОСОБА_15 (ООО) та ОСОБА_16 ( ОСОБА_61 ) та зафіксовано, як ОСОБА_16 сідає на заднє сидіння автомобіля чорного кольору, отримує від ОСОБА_20 пакет з грошовими коштами, його відкриває і перераховує грошові кошти, не знімаючи банківських стрічок, пропонує написати розписку і виходить з автомобіля .

Протоколом огляду місця пригоди від 15.09.2010 підтверджено, що на території майданчику для автомобілів, розташованого перед адміністративною будівлею управління АПК в Хорольському районі Полтавської області поряд з автомобілем «Range Rover» д.н.з. НОМЕР_1 знаходився чоловік, одягнений в куртку чорного кольору, який представився як ОСОБА_16 ; при цьому, на пропозицію повідомити, з ким він мав зустріч до затримання та з якого приводу, чи хто-небудь передавав йому грошові кошти та чи він їх отримував ОСОБА_16 відповідав, що він зустрів свого знайомого на ім`я ОСОБА_62 і мав з ним розмову, під час розмови він сідав у автомобіль «Range Rover» на заднє праве сидіння пасажира, а також розмовляв з ОСОБА_62 біля даного автомобіля; вказував, що грошових коштів чоловік на ім`я ОСОБА_63 йому не передавав, а він їх не отримував; вбачається, що за допомогою ультрафіолетового освітлювача було оглянуто долоні ОСОБА_16 , над якими з метою затемнення було розміщено куртку, при цьому, на правій долоні, а саме на внутрішній поверхні великого пальця виявлено фарбник, що світиться світло-зеленим кольором; також, з використанням УФО було оглянуто внутрішню поверхню задньої правої двері автомобіля «Range Rover» д.н.з. НОМЕР_1 , при огляді ручки для тримання на її верхній поверхні виявлено нашарування фарбника, який в ультрафіолетових променях також світиться світло-зеленим кольором; також виявлено фарбник з аналогічним світінням на поверхні заднього сидіння посередині у вигляді смужок та дрібних часток; при огляді місця пригоди були зроблені відповідні змиви з долонь ОСОБА_16 та вказаного вище автомобіля.

З даного протоколу також вбачається, що в салоні вказаного автомобіля на передньому пасажирському сидінні виявлено лист відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області № 01-24-01/1297 від 10.09.2010 за підписом начальника цього відділу ОСОБА_15 , адресований директору ПП «Кузнечний двір»; на задньому сидінні цього автомобіля між заднім сидінням та сидінням водія на підлозі виявлений поліетиленовий пакет з кольоровим малюнком по всій зовнішній поверхні, на внутрішній поверхні пакунку виявлені масивні нашарування фарбника, що в ультрафіолетових променях світиться світло-зеленим кольором; також, на задньому сидінні даного автомобіля виявлено інший поліетиленовий пакет із малюнком з одного боку у вигляді червоних троянд, всередині якого знаходились 4 пачки грошових купюр, цілісність банківських стрічок не порушена, загальна сума грошових коштів у даному пакеті складає 240 тис. грн.; у цьому поліетиленовому пакеті виявлено інший поліетиленових пакет рожевого кольору, у якому знаходились дві пачки грошових купюр різним номіналом, загальна сума грошових коштів у цьому пакеті складає 28 тис. грн.; при огляді вказаних грошових коштів на поверхні грошових купюр з обох боків кожної з пачок та по обох поверхнях грошових купюр, що зберігались окремо, виявлено нашарування фарбника, що в ультрафіолетових променях світиться світло-зеленим кольором, окрім цього, на лицевому боці грошових купюр у правому верхньому куті в ультрафіолетових променях визначаються помітки фарбником блакитного кольору у вигляді літери «Х». При огляді даного місця події застосовувалась відео зйомка (т.1 а.п.20-25).

20.09.2010, як зафіксовано в протоколі, в присутності понятих проведено огляд вмісту поліетиленового пакету, який з одного боку має малюнок у вигляді червоних троянд, який опечатаний та має напис «Грошові кошти з автомобіля «Range Rover»; вбачається, що в даному пакеті знаходяться сім пачок грошових купюр, скріплених банківською стрічкою, а саме: 4 пачки грошових купюр номіналом 500 грн., 2 пачки грошових купюр номіналом 100 грн., 1 пачка грошових купюр номіналом 200 грн., опечатані банківськими стрічками на загальну суму 240 тис. грн., при цьому, на пачці з грошовими купюрами номіналом 200 грн. банківська стрічка розірвана. Також у даному пакеті виявлено інший поліетиленовий пакет рожевого кольору з малюнком у вигляді червоного яблука із зеленим листочком, у даному пакеті виявлено 2 пачки грошових купюр номіналом 100 грн., 1 пачка грошових купюр номіналом 50 грн., 1 пачка грошових купюр номіналом 20 грн., опечатані банківськими стрічками, цілісність яких не порушена; окрім цього, в цьому пакеті знаходяться 9 грошових купюр номіналом 100 грн. та 2 грошові купюри номіналом 50 грн., загальна сума грошових коштів, виявлених у рожевому пакеті складає 28 тис. грн. Під час складання протоколу детально оглянуті всі грошові купюри, їх загальна сума 6340 грн. Також з даного протоколу вбачається, що окрім цих коштів, виявлено сувеніри грошових купюр, а саме номіналом по 500 грн. 392 шт. на загальну суму 196000 грн., номіналом по 200 грн. 98 шт. на загальну суму 19600 грн., номіналом по 100 грн. 392 шт. на загальну суму 39200 грн., номіналом по 50 грн. 98 шт. на загальну суму 4900 грн., номіналом по 20 грн. 98 шт. на загальну суму 1960 грн., при розкритті пачок встановлено, що у кожній з обох боків знаходяться по одній грошовій купюрі відповідного номіналу, а інші 98 шт. - сувеніри (т.1 а.п.166-168).

З даних висновку експерта (криміналістичної судово-хімічної експертизи) № 2071 від 24.09.2010 з фото таблицею до нього) вбачається, що на грошових купюрах (об`єкти № 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 28, 29, 31, 32, 34-42, 43, 44) виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією жовто-зеленого кольору та нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією блакитного кольору у вигляді написів «Х»; на всіх відрізках паперу з зображеннями грошових купюр виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією жовто-зеленого кольору; на марлевих тампонах - змивах з рук. ОСОБА_16 , на марлевому тампоні - змиви з заднього сидіння автомобіля «Range Rover», на марлевому тампоні - змиви з ручки для тримання задніх правих дверей (з внутрішнього боку) автомобіля «Range Rover» виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією жовто-зеленого кольору; на пакеті з полімерного матеріалу виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією жовто-зеленого кольору; на 11 банківських стрічках виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією жовто-зеленого кольору; в паперовому згортку виявленні нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією жовто-зеленого кольору; на аркуші паперу виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору) з яскравою люмінесценцією блакитного кольору у вигляді довільних штрихів; спеціальні хімічні речовини виявлені на грошових купюрах, на всіх відрізках паперу з зображеннями грошових купюр, на марлевих тампонах - змивах з рук ОСОБА_16 , на марлевому тампоні - змиві з заднього сидіння автомобіля «Range Rover», на марлевому тампоні - змиві з ручки для тримання задніх правих дверей (з внутрішнього боку) автомобіля «Range Rover», на пакеті з полімерного матеріалу співпадають з речовиною, наданою як зразок для порівняння за визначеними фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (т.2 а.п.13-26).

Наведеними докази спростовують твердження ОСОБА_16 , зафіксоване в протоколі огляду, що йому грошей ніхто не передав.

З показань свідка ОСОБА_64 , яка працювала головним бухгалтером в ПП «Кузнечний двір» з 2008 по 1.06.2010, вбачається , що було дві організації ПП Торговий дім «Кузнечний двір» , і просто ПП «Кузнечний двір». Вона спочатку працювала в ПП Торговий дім «Кузнечний двір» з 2008 року, а потім перейшла головним бухгалтером в 2009 чи в 2010 році в ПП «Кузнечний двір». Обидві організації були приватними підприємствами. Вона була одним бухгалтером на даному підприємстві. В її обов`язки входило нарахування заробітних плат, здавання звітів в податкову та статистику, чому на звітах стоять не її підписи, а підписи ОСОБА_65 пояснити не може, про купівлю якоїсь земельної ділянки в Хорольському районі їй не відомо. Чи могло їхнє підприємство купити земельну ділянку та побудувати на ній якийсь комплекс їй також не відомо. Заяву до Хорольської районної державної адміністрації про виділення земельної ділянки вона не друкувала і пояснити нічого не може. Адреса офісу і підприємства ПП «Кузнечний двір»: село Кам`яні потоки Кременчуцького району.

З копій звітів про виробництво промислової продукції за 2009-2010 роки (т.2 судового провадження а.п. 165-170), копії фінансових звітів суб`єктів малого підприємництва (т. 2 а.п. 171-177), декларації з податку на прибуток підприємства ( а.п. 179-195), податкові декларації з податку на прибуток підприємства( т. 2 а.п. 196-202) та показань як свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_19 - директора ПП «Кузнечний двір», судом дійшов до правильного висновку, що підприємство ПП «Кузнечний двір» є діючим, зареєстровано в встановленому порядку, суду надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців( т. 2, а.п.174-176), будь-яких підстав відкидати твердження засновників, що вони з 2009 року займались підбором земельної ділянки для будівництва авто комплексу, маючи пропозиції можливого інвестора, у суду не було. ОСОБА_20 був співзасновником і фінансовим директором підприємства, його трудова книжка оглянута в судовому засіданні (т.3 судового провадження, а.п.104), і він діяв в межах своїх повноважень. Свідок ОСОБА_19 у суді першої і апеляційної інстанцій підтвердив, що відмовився від цього проекту коли з`ясувалася сума, яка потрібна для вирішення питання щодо земельної ділянки, він не заперечував щодо звернення фінансового директора підприємства ОСОБА_20 в правоохоронні органи, знав, що останній повідомив інформацію щодо пропозиції дати хабар зі сторони ОСОБА_15 , але сам в ці питання більш не вникав.

ОСОБА_15 обвинувачується органами досудового розслідування у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання ПП «ТД Кузнєчний двір» про виділення земельної ділянки під будівництво авто комплексу, поєднаного з вимаганням хабара .

Дійсно ОСОБА_15 був службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції та наділена владними повноваженнями, що займає відповідальне становище. Наказом по відділу Держкомзему від 8.08.2008 про його переведення вбачається, що у зв`язку з реорганізацією відділу земельних ресурсів в Хорольському районі Полтавської області начальника цього відділу ОСОБА_15 переведено начальником відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області з присвоєнням йому 11 рангу державного службовця (т. 1 а.п. 49,69,70). Аналогічний запис є в його трудовій книжці, оригінал якої оглянутий в судовому засіданні 30.01.2015.

З посадової інструкції начальника відділу Держкомзему в Хорольському районі Полтавської області вбачається, що він проводить здійснення державного контролю за використанням та охороною земельних ресурсів, ведення державного земельного кадастру, моніторингу земель, здійснення землеустрою, реалізує державну політику щодо вдосконалення законодавства з питань регулювання земельних відносин (т.1 а.п.66-67).

В Положенні про відділ Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області встановлена компетенція відділу щодо покладених на нього завдань, зокрема організація і забезпечення ведення державного земельного кадастру та координація робіт з підготовки земельно-кадастрової документації, здійснення землеустрою і проведення моніторингу земель, сприяння проведенню земельних торгів, забезпечення визначення стартової ціни земельної ділянки, що перебуває у державній та комунальній власності, здійснення в межах своєї компетенції координації місцевих органів виконавчої влади з питань землеустрою та те, що даний відділ очолює начальник, який, поряд з іншими обов`язками, здійснює керівництво діяльністю відділу і несе персональну відповідальність за виконання покладених на відділ завдань (т.1 а.п.72-77,78-82).

З досліджених судом доказів вбачається, що ОСОБА_15 вів з ОСОБА_20 розмову за 30 000 доларів США, що стосується решти суми яка складає 120 000 доларів США, то ОСОБА_15 в розмові з ОСОБА_20 чітко зазначив, що вона буде вноситися на офіційні рахунки, а отже ці кошти не відносяться до коштів, які ОСОБА_15 мав намір неправомірно отримати. По курсу Національного Банку України станом на 15.09.2010 100 доларів США становило 791,82 грн. ( т. 1 а.п.132) , отже 30 000 доларів США становило 237 536 грн. ОСОБА_20 запропонував еквівалент 30 000 доларів США -240 000 грн., на що ОСОБА_15 погодився. Ця сума у 552,36 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

З аналізу показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_19 і ці показання фактично узгоджуються із показаннями обвинувачених, які були допитані у суді першої і апеляційної інстанцій вбачається, що ПП «Кузнечний двір» звернулося до Хорольської районної державної адміністрації з заявою про виділення земельної ділянки в придорожній смузі автотраси М-03 Київ-Харків - Довжанський під будівництво авто комплексу, при цьому, дана заява була передано відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області, який очолював ОСОБА_15 , для підготовки відповідних матеріалів.

Як стверджував свідок ОСОБА_20 , зі змісту розмов з начальником відділу Держкомзему Хорольському районі Полтавської області ОСОБА_15 він зрозумів, що за безперешкодне погодження та прискорення у видачі документів, які необхідні ПП «Кузнечний двір» для отримання вказаної вище земельної ділянки йому - ОСОБА_15 необхідно передати кошти у розмірі 240 000 грн., що еквівалентно 30 000 доларів США і після цього він буде вживати заходів до прискорення вирішення питання, піднятого в заяві ПП «Кузнечний двір» від 21.06.2010.

З тексту розмов, викладених у висновку № 7719 судової криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео -, звукозапису від 7.10.2013 з роздруківками розмов, записаних на відеофонограмах (т. 7 а.п.32-36), а також з прослуханих під час судового розгляду провадження звукозаписів розмов та переглянутого відеозапису у суді першої та апеляційної інстанцій вбачається, що ОСОБА_15 як начальник відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області пропонував ОСОБА_20 з метою прискорення вирішення питання виділення земельної ділянки ПП «Кузнечний двір» заплатити 30 000 доларів. У розмові ОСОБА_15 зазначив «бажано, даже не бажано, а треба десь тисяч тридцять, потому, що поки воно все закрутиться», але ця пропозиція не стосувалася будь-яких дій, які безпосередньо ОСОБА_15 міг виконати як службова особа.

З досліджених судом першої та апеляційної інстанцій доказів вбачається, що станом на 7.09.2010 ОСОБА_15 виконав всі дії, які від нього залежали , що зазначені в резолюції на заяві ПП «Кузнечний двір», проект розпорядження районної державної адміністрації міг бути виготовлений лише після отримання всіх погоджень, яких , як встановлено судом, станом на 7.09.2010 не було, та проведення експертизи, на яку розроблені матеріали вибору земельної ділянки на думку ОСОБА_15 необхідно було подати. Це випливає також із висновку ОСОБА_15 від 7.09.2010 ( т. 4 а.п. 40).

Отже, станом на 8.09.2010 ( день першої зафіксованої зустрічі ОСОБА_15 з ОСОБА_20 , т. 7, а.п. 32-34) і 15.09.2010 (день другої зафіксованої зустрічі ОСОБА_15 з ОСОБА_20 , т. 7, а.п. 34-36) ОСОБА_15 були виконані всі дії, які від нього залежали на цьому етапі.

Аналіз зафіксованих розмов ОСОБА_15 і ОСОБА_20 ( т. 7 а.п. 32-36) свідчить про те, що ОСОБА_15 обіцяв ОСОБА_20 сприяння у вирішенні питань, пов`язаних з наданням земельної ділянки (узгодження в м. Полтава з різними службами, проект дороблюється, обґрунтування треба буде добавити, з експертизою вирішимо, тому, що швидкість півтора місця - це реально; будуть проводитися торги, аукціон тощо), в той час як всі ці питання в силу його організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків в його компетенцію не входили і він в силу свого службового становища вплинути ( вжити заходів) на їх вирішення іншими посадовими особами не міг. З розмови також вбачається, що ОСОБА_15 розумів неправомірність своїх дій, оскільки попереджав ОСОБА_20 , що «по телефону вообще ніяких, ніяких, всіх слухають…СБУ, прокуратура».

Колегія суддів вважає правильним, що аналіз досліджених по справі доказів, які визнано судом допустимими, дав суду підстави зробити висновок, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження не добуто доказів і стороною обвинувачення не доведено те, що начальником відділу Держкомзему у Хорольському районі Полтавської області ОСОБА_15 вчинено дії, що містять ознаки одержання в будь-якому вигляді хабара за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-яких дій з використанням наданої їй влади чи службового становища, тому одержання хабара, поєднаного з вимаганням хабара, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження.

Разом з тим суд, посилаючись на ч. 3 ст. 337 КПК України визнав винуватим ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 364 КК України, що на думку колегії суддів є неправильним з огляду на таке.

З матеріалів провадження вбачається, що сторона обвинувачення сформулювала й висунула обвинувачення ОСОБА_15 у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання ПП «ТД» Кузнєчний двір» про виділення земельної ділянки під будівництво авто комплексу, поєднаного з вимаганням хабара та кваліфікувала його дії за ч. 3 ст. 368 КК України.

Від цього обвинувачення ОСОБА_15 захищався в суді. Впродовж судового розгляду обвинувачення прокурором не змінювалося.

За приписами ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до статті 337 КПК України суд не може визнати встановленими злочини, про які не вказано в обвинувальному акті і не вправі змінити формулювання обвинувачення за його фактичними обставинами, якщо це вносить істотні зміни в обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, а також змінити юридичну кваліфікацію пред`явленого обвинувачення, якщо це обтяжує покарання обвинуваченого в частині наслідків вчиненого діяння і за своїм змістом суттєво не відрізняється від викладеного у обвинувальному акті.

Формулювання судом першої інстанції обвинувачення ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 364 КК України є з істотними змінами і не зв`язане з первісним обвинуваченням і суттєво від нього відрізняється у результаті такої зміни порушено право ОСОБА_15 на захист.

Так, з цього приводу Європейський Суд з прав людини, зазначає, що відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції пор захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В судових рішеннях Європейського Суду з прав людини, які стосуються формулювання обвинувачення зазначено:

- рішення від 26.06.2008 у, у справі "Ващенко проти України": «"обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)»;

- рішення від 25.07.2000, у справі «Маттоціа проти Італії": «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення»;

- рішення від 9.10.2008 у справі "Абрамян проти Росії": «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».

В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
Тобто з наведеного та відповідно до п. п. a), b) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вбачається, що обвинувачений має право бути своєчасно поінформованим про характер і причини обвинувачення, мати достатні час і можливості для підготовки свого захисту.
Аналізуючи положення норм діючого КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вказати і на п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, відповідно до якого, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

На відміну від вказаних вимог суд першої інстанції в порушення права обвинуваченого ОСОБА_15 на захист, перекваліфікував дії ОСОБА_15 з ч.3 ст. 368 КК України на ч. 3 ст. 190 та ч. 2 ст. 364 КК України без висунутого йому обвинувачення за вказаними статтями та можливості захисту від цього обвинувачення.

Отже, зміна обвинувачення судом першої інстанції під час ухвалення вироку унеможливило якісно і в повній мірі здійснити захист ОСОБА_15 від висунутого обвинувачення, що, безперечно, порушує право особи на захист, а як наслідок слугує беззаперечною підставою для скасування вироку суду та закриття провадження по справі щодо ОСОБА_15 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України з огляду на наведений вище аналіз доказів.

Відповідно ч. 1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

З ч. 2 ст. 62 Конституції України, вбачається, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

У ч. 2 ст. 17 КПК України зазначено, «що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом».

У відповідності до ч. 3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В пункті 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» № 9 від 1.11.1996 визначено, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо дотримуватись закріплений у ст.62 Конституції України принцип презумпції невинуватості. Судам вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного; всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного; коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно ч. 1 ст. 373 КПК України, що діє в даний час, виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено: що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Розглянувши кримінальне провадження на засадах змагальності та диспозитивності, в межах пред`явленого обвинувачення згідно зі ч. 1 ст. 337 КПК України , дослідивши та безпосередньо перевіривши всі докази як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, проаналізувавши всі ці докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку з яким погоджується колегія суддів, а саме до того, що ОСОБА_16 підлягає виправданню за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України ( в редакції від 05.04. 2001) , оскільки не доведено, що вчинено злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_16 з огляду на наступне.

Заперечення ОСОБА_16 щодо існування домовленості між ним та ОСОБА_15 про одержання від ОСОБА_20 хабара для ОСОБА_15 , твердження про те, що з 2009 року він вважав, що представляє в м. Хорол інтереси ПП «Кузнечний двір» та, що 15.09.2010 ОСОБА_20 привіз йому кошти за виконану ним роботу в інтересах ПП «Кузнечний двір», а також кошти, які необхідно буде перерахувати за виготовлення проектної документації та авансовий внесок на земельний аукціон нічим не спростовані.

Судом встановлено, що трудова угода між ПП «Кузнечний двір» та ОСОБА_16 не укладалась, будь-яке письмове доручення ПП «Кузнечний двір» ОСОБА_16 не видавав, офіційно по платіжним документам ПП «Кузнечний двір» коштів ОСОБА_16 не виплачував. Не зважаючи на це, виконання посередницьких дій для ПП «Кузнечний двір» , підтверджується, крім показань ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які підтвердили, що, починаючи з 2009 року ОСОБА_16 надавав за проханням фінансового директора ПП «Кузнечний двір» ОСОБА_20 послуги цьому підприємству щодо підбору на трасі Київ-Харків-Довжанський земельної ділянки, на якій можливо будівництво авто комплексу, був присутнім при огляді запропонованих земельних ділянок, ставив перед ОСОБА_20 питання про подальшу оплату його послуг.
Свідок ОСОБА_28 , яка займала посаду голови Хорольської районної державної адміністрації до весни 2010 року, підтвердила у суді першої і апеляційної інстанцій, що зі слів ОСОБА_20 та чоловіка, який був з ним під час звернення до неї по питанню виділення земельної ділянки їй відомо, що офіційно буде оформлений на роботу ОСОБА_16 для організації будівництва з правом підпису документів, за що отримуватиме заробітну плату, оскільки вони зайняті і займатися цими питаннями не зможуть, а ОСОБА_16 повністю довіряють. ОСОБА_16 неодноразово звертався до неї з проханням призначити час для зустрічі з керівництвом ПП «Кузнечний двір» стовно надання земельної ділянки для будівництва авто комплексу і що такі зустрічі мали місце. ОСОБА_16 за пропозицією ОСОБА_20 був присутнім на зустрічах з ОСОБА_15 8.09.2010 та 15.09.2010, 10.09.2010 отримав від ОСОБА_15 для передачі ОСОБА_20 лист з підтвердженням про виконані роботи стосовно поданої заяви.

В той же час доказів існування будь-якої домовленості між ОСОБА_16 та ОСОБА_15 про пособництво, сприяння в отриманні останнім коштів від ПП «Кузнечний двір» судом не добуто. Стороною обвинувачення не доведено, що між ОСОБА_15 і ОСОБА_16 були інші домовленості з цього приводу. Будь-які питання щодо передачі грошей ОСОБА_15 безпосередньо з ОСОБА_16 не вирішувалися. Розмови щодо передання грошей за прискорення в вирішенні питання про надання земельної ділянки для будівництва авто комплексу велися безпосередньо між ОСОБА_15 та ОСОБА_20 . На виготовленні ОСОБА_15 листа № 01-24-01/1297 від 10.09.2010 від імені відділу Держкомзему в Хорольському районі на адресу ПП «Кузнечний двір» також наполягав ОСОБА_20 ..

Той факт, що обвинувачений ОСОБА_15 сприймав ОСОБА_16 як представника ПП «Кузнечний двір», підтверджується і його розмовою з ОСОБА_20 , текст якої, зафіксований на лазерному компакт-диску і роздрукований судовим експертом при проведенні судової криміналістичної експертизи матеріалів і засобів відео -, звукозапису, під час якої у відсутність ОСОБА_16 . ОСОБА_15 запитав у ОСОБА_20 чи добре він знає ОСОБА_21 , на що останній відповів «хорошо конечно» (т. 7 а.п. 35) і подальшою розмовою ОСОБА_20 з ОСОБА_16 , в якій ОСОБА_20 повідомив останнього, що поспілкувався з «Сан Саничем» і віддає йому гроші, тридцять тисяч доларів в гривнях - двісті сорок тисяч, для ОСОБА_15 і три з половиною - йому (т. 7 а.п. 36).

Твердження ОСОБА_16 про те, що він вважав, що ці кошти необхідно буде перерахувати за виготовлення проектної документації та авансовий внесок на земельний аукціон стороною обвинувачення не спростовано. ОСОБА_20 до передачі грошей в автомобілі не попереджав ОСОБА_16 для яких цілей будуть передаватися кошти.

Той факт, що він запропонував написати розписку ОСОБА_20 про отримання ним цих коштів та, залишивши їх на сидінні автомобіля, вийшов з автомобіля для написання розписки про одержання вказаних грошових коштів, оскільки ні у нього, ні у ОСОБА_20 при собі не було паперу, також свідчить на користь позиції ОСОБА_16 .

Недоведеність стороною обвинувачення домовленості між ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про сприяння в одержанні ОСОБА_15 , службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання ПП «ТД Кузнєчний двір» ( ПП «Кузнечний двір») про виділення земельної ділянки площею 4 га під будівництво автокомплексу, поєднаного з вимаганням хабара, виключає відповідальність ОСОБА_16 як пособника за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України ( в редакції 05.04.2001 року). Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, достовірність яких не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, а отже у суду не має підстав визнавати вину обвинуваченого ОСОБА_16 доведеною.

Отже, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про не доведеність пред`явленого ОСОБА_16 обвинувачення за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України ( в редакції 5.04.2001), а саме , у вчиненні умисних дій, які виразились в сприянні в одержанні ОСОБА_15 , службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі, за виконання дій з використанням службового становища, спрямованих на задоволення клопотання ПП «Кузнечний двір» про виділення земельної ділянки площею 4 га під будівництво авто комплексу, поєднаного з вимаганням хабара.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 9 лютого 2015 року щодо ОСОБА_16 залишити без зміни.

Вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 9 лютого 2015 року щодо ОСОБА_15 , яким його засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції від 15.04.2008) скасувати, провадження по справі щодо ОСОБА_15 закрити за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4