АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1181/2017 Категорія КК: ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 0002028 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 березня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, маючого базову середню освіту, не одруженого, не працюючого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20.05.2010 року Деснянським районним судом м. Києва за ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі,

- 14.07.2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, 21.07.2014 року звільнився на підставі ЗУ «Про амністію» від 11.07.2014 року,

- 01.02.2016 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

- 08.02.2017 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, вирок Дніпровського районного суду ухвалено виконувати самостійно,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 березня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання покарань з урахуванням вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 08 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Судом вирішено питання щодо судових витрат у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, 19 березня 2016 року приблизно о 13 годині 45 хвилин ОСОБА_9 перебував у приміщенні аптеки «Watsons №16», що по вул. Спаська, 5 в м. Києві, де у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_9 , скориставшись тим, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, підійшов до однієї із торгівельних полиць та правою рукою таємно викрав наступне майно, а саме:

- Hyaluron-filler крем під очі 15 мл в кількості 2 штуки, вартістю без ПДВ 398,00 грн. за 1 штуку, загальна вартість без ПДВ 796,00 грн;

- Hyaluron-filler крем нічний 50 мл в кількості 1 штука вартістю без ПДВ 531,18 грн;

- Hyaluron-filler крем денний 50 мл в кількості 1 штука вартістю без ПДВ 463,30 грн;

- Volume-filler крем нічний для сухої шкіри 50 мл в кількості 1 штука вартістю без ПДВ 544,92 грн;

- крем денний для нормальної та комбінованої шкіри 50 мл в кількості 1 штука вартістю без ПДВ 536,33 грн., а всього на загальну суму 2871,73 грн.

Заволодівши вищевказаним майном, ОСОБА_9 без сплати за майно покинув приміщення аптеки «Watsons №16», таким чином з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «БМТС» аптека №16 матеріальну шкоду на загальну суму 2871,73 гривень.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 08 лютого 2017 року, призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року, остаточно визначивши ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано ст. 71 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що покарання ОСОБА_9 повинно бути призначено на підставі як ст. 70 так і ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року. Однак суд першої інстанції, ігноруючи положення ст. 71 КК України, остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків не визначив, помилково ухваливши виконувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року самостійно. Тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання. Згідно з положеннями ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим за покарання призначене за вчинення останнього злочину та не відбутої частини покарання за попередніми вироками. З урахуванням викладеного, в даному випадку остаточне покарання обвинуваченому має бути визначено у розмірі, що є більшим за 4 роки позбавлення волі.

Враховуючи дані про особу обвинуваченого, суспільну небезпечність та обставини вчинених ним діянь, тільки реальне відбування покарання з урахуванням попередніх вироків, а саме за сукупністю злочинів та вироків, у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, може сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України допущено неправильне застосування вимог ст. ст. 71, 78 КК України та ст. ст. 50, 65 КК України, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Згідно ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року був засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В період іспитового строку 19 березня 2016 року ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, згідно з оскаржуваним вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 березня 2017 року йому призначено покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

При цьому суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 71, 78 КК України ухвалив вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

У відповідності зі ст. ст. 413, 414 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 про необхідність скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання та виконання вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України самостійно.

Вважати засудженим згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням невідбутого покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців призначити покарання ОСОБА_9 у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 71, 78 КК України, враховуючи покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, призначене вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 лютого 2016 року, остаточне покарання призначити ОСОБА_9 у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з моменту вручення копії вироку.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4