АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 620/67/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1025/17 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п.1 та п.2 ч.1 ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки періодично з`являтись для реєстрації в уповноваженому органі з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 у серпні місяці 2016 року приблизно о 09-00 год., перебуваючи на території колишнього саду на околиці с. Заріччя Зачепилівського району Харківської області виявив дикоростучі кущі снодійного маку. Після чого, достовірно знаючи, що вказані кущі є нарковмісними рослинами, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, обірвав голівки з цих кущів маку снодійного та приніс до свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив їх сушитись. Через декілька днів ОСОБА_7 , повернувшись до вказаного будинку та переконавшись у тому, що коробки снодійного маку висохли, взяв їх частину, яку подрібнив за допомогою м`ясорубки та поклав до полімерних пакетів, які залишив у тому ж будинку для власного вживання без мети збуту, а з іншої частини шляхом хімічної обробки виготовив нарковмісну рідину, яку у подальшому вводив собі шляхом ін`єкції.
23.12.2016 на підставі ухвали слідчого судді слідчим було проведено обшук за вищеназваною адресою, під час якого в кімнатах житлового будинку виявлено та вилучено полімерні пакети з речовиною рослинного походження в сухому та подрібненому стані, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №1979 від 24.01.2017 Харківського НДЕКЦ МВС України є особливо небезпечним наркотичним засобом - макова солома, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 251,7275 грама, а також виявлено та вилучено полімерні пляшки з рідиною, яка згідно вищеназваного висновку експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 37,2874 грама.
В апеляційній скарзі прокурор просить вироку суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України із урахуванням вимог ст.. 69-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. Зазначає , що даним злочином не була заподіяна матеріальна шкода, що виключає можливість врахувати пом`якшуючою обставиною її відшкодування, проте в наявності щире каяття обвинуваченого, визнання ним своєї вини та відсутність обтяжуючих обставин, а тому є підстави для призначення покарання з урахуванням положень ст. 69-1 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду та застосувати положення ст. 69-1 КК України, пом`якшивши покарання, призначене за ч.1 ст. 309 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в апеляційному порядку не заперечуються та колегією суддів не перевіряються.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, як вбачається з вироку, послався на дані про його особу характеристику за місцем проживання, ступінь тяжкості вчиненого ним умисного злочину, на обставину, що пом`якшуює відповідальність щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин.
Разом із тим, суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував обставини, що дають підстави для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.
Так, в суді першої інстанції ОСОБА_7 повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини скоєння ним злочину, щиро розкаявся. Обтяжуючих обставин суд не встановив.
Призначивши йому покарання в максимальній межі санкції ч.1 ст. 309 КК України, суд посилався на ту обставину, що ОСОБА_7 був неодноразово судимий, хоча у вступній частині вироку зазначив, що він в силу ст. 89 КК України є несудимим.
Колегія суддів вважає, що врахування погашеної судимості при вирішенні будь-яких питань, в т.ч. при характеристиці особи є неприпустимим. В даному випадку наслідком цього сталось незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на це, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність відповідно до ст.. 413 КПК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими, а тому вирок підлягає зміні в цій частині.
Зокрема, покарання ОСОБА_7 призначене за ч.1 ст. 309 КК України необхідно пом`якшити, застосувавши правила ст. 69-1 КК України, обравши його у виді позбавлення волі на строк не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією статті. На думку колегії суддів, таке покарання є справедливим та сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень.
Колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства, про що просить і прокурор, а тому погоджується із рішенням суду першої інстанції про застосування положень ст..ст. 75, 76 КК України щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків періодично з`являтись для реєстрації в уповноваженому органі з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Процесуальних порушень, що тягнуть безумовне скасування судового рішення, колегія суддів не знаходить.
На підставі викладеного, керуючись, ст.ст. 404,405,407, ст.418, ст. 419, ч.2 ст. 376 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської обалсті задовольнити.
Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 2 лютого 2017 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.
Пом`якшити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням положень ст. 69-1 КК України до 2( двох) років позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий-суддя:
Судді: