Дата документу Справа № 320/2878/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 320/2878/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/900/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: 185 ч. 3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2017 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщення Державної установи «Софіївська виправна колонія (№ 55)»,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 7 червня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пологи Пологівського району Запорізької області, громадянин України, який має середню освіту, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1)21 червня 2004 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 188 ч. 1, ст. 309 ч. 1, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; 19 липня 2007 року звільнений від відбування покарання Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області на підставі ст. 81 КК України;
2)14 жовтня 2008 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 289 ч. 2, ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 27 квітня 2009 року Апеляційним судом Запорізької області вирок змінений з ст. 289 ч. 2 КК України на ст. 15 ч. 2, ст. 289 ч. 2 КК України, покарання пом`якшено до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, 19 квітня 2013 року звільнений з місць позбавлення волі;
3)18 липня 2013 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 395 ч. 1 КК України до 1 місяця арешту;
4)3 лютого 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 198 ч. 1, ст. 190 ч. 1, ст. 70 КК України до 1 місяця арешту.
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджений до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 18 липня 2013 року, та невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 3 лютого 2016 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Постановлено строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили та з моменту фактичного затримання.
8 вересня 2016 року ОСОБА_7 затриманий та на даний час тримається у ДУ «Софіївська виправна колонія (№ 55)».
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 20 квітня 2016 року о 02-00 годині він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, із корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , звідки шляхом демонтажу з поливної системи, розташованої на території вищезазначеного домоволодіння, таємно викрав: 2 крани діаметром 1 дюйм, вартістю 50 гривень за одиницю, 3 крани діаметром 0,5 дюйми, вартістю 35 гривень за одиницю, 4 латуньові перехідні муфти, вартістю 20 гривень за одиницю та 1 і 4 бронзові розподільники із заглушками, вартістю 20 гривень за одиницю, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 365 гривень.
Виходячи із змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , останній не погоджується з кваліфікацію судом першої інстанції його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки в його діях було відсутнє проникнення у домоволодіння потерпілого. Просить провести повторний розгляд справи, вислухавши повторно пояснення потерпілого ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на неправильній кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції та на порушенні вимог ч. 3 ст. 349 КПК України під час розгляду провадження, просили повторно дослідити показання потерпілого з метою з`ясування дійсних обставин події, прокурора яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги в частині скасування вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, разом з тим заперечувала проти повторного дослідження показань потерпілого в апеляційному суді, оскільки судом першої інстанції він допитаний не був, також вважала, що оскільки судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а на цей час обвинувачений, у відношенні якого запобіжний захід до набрання вироком законної сили застосований не був, перебуває під вартою, разом зі скасуванням вироку його слід з-під варти звільнити, розглянувши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.
При вивченні матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було порушено вимоги ч. 4 ст. 349 КК України.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході судового розгляду вказаного кримінального провадження докази не досліджувалися на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

Досліджуючи докази в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд виходив з того, що обвинувачений вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, визнав повністю, згодний з обсягом пред`явленого йому обвинувачення і кваліфікацією вчиненого ним злочину, щиросердно розкаявся.
Як зазначив суд у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 в суді пояснив, що він 20 квітня 2016 року приблизно о 2 годині 00 хвилин ночі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проник на територію будинку АДРЕСА_3 свого знайомого ОСОБА_9 , звідки шляхом демонтажу поливної системи, вкрав крани, муфти та розподільники із заглушками.
Однак судом у вироку не наведено належним чином пояснення обвинуваченого, які він давав у судовому засіданні, оскільки, як випливає з технічного запису судового засідання, він свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не визнав і пояснював, що із потерпілим він був знайомий сестра ОСОБА_9 мешкає з його братом. Вони разом з потерпілим розпивали спиртні напої, після чого він пішов додому, майно потерпілого взяв, бо хотів пожартувати, в подальшому усе повернув. Про проникнення на територію домоволодіння ОСОБА_9 та про демонтаж поливної системи обвинувачений нічого не поясняв.

Тобто з пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , зафіксованих на технічному носії, вбачається, що він не був згодний з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 185 КК України і навпаки, пояснень зазначених у вироку, не надавав.

За таких обставин суд першої інстанції був зобов`язаний дослідити всі докази, якими орган досудового розслідування обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому злочину.

Крім того, судом першої інстанції порушений власне порядок процедури судового розгляду, визначений параграфом 3 Глави 28 КПК України, який визначає, що після підготовчих дій прокурором оголошується обвинувальний акт, потім оголошується зміст цивільного позову, опісля суд роз`яснює обвинуваченому суть обвинувачення, а вже потім визначається обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.
Як вбачається із журналу судового засідання та технічного запису, суд допитав обвинуваченого перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню. Після визначення порядку дослідження доказів та роз`яснення обвинуваченому, що він буде позбавлений права оскаржити обставини, які він не заперечує, в апеляційному порядку, суд першої інстанції не допитав ОСОБА_7 про обставини вчинення злочину, чим порушив приписи ч. 4 ст. 349 КПК України, згідно якої допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.
Відповідно з вимогами ст. 404 ч. 3 КПК України апеляційний суд за даних обставин позбавлений можливості дослідити докази в апеляційній інстанції, зокрема допитати потерпілого, як про це прохає в своїй апеляційній скарзі обвинувачений, оскільки вони не були досліджені судом першої інстанції.

Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 415 ч. 1 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають чи можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження у суді врахувати наведене вище, а також перевірити викладені в апеляційній скарзі доводи.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 419 КПК України рішення щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки судом першої інстанції запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироку законної сили не обирався, клопотань про обрання запобіжного заходу від прокурора не надходило, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати, у зв`язку із чим він підлягає звільненню з під варти, оскільки вироку суду за яким він на цей час відбуває покарання скасований.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 7 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд провадження у тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати та звільнити його з-під варти негайно.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4