Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
13 червня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0000714 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 квітня 2017 року

стосовно ОСОБА_6 , уродженця с. Іваничі Іваничівского району Волинської області, до засудження проживаючого в АДРЕСА_1 , відбуваючого покарання в Полицькій виправній колонії № 76 управління Державної пенітенціарної служби України в Рівненській області,
обвинуваченого за ст. 391 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 квітня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуту частину покарання строком 2 роки 3 місяці 6 днів за попереднім вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 10 жовтня 2014р.
Остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців 9 (дев`ять) днів позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено без змін.
Матеріальна шкода злочином ОСОБА_6 не заподіяно.
Речові докази по справі відсутні.
За вироком суду 21 грудня 2016 року, о 12 год. 15 хв., ОСОБА_6 умисно, протиправно, без поважних на те причин, маючи можливість виконати законну вимогу, у відкритій демонстративній та вираженій зухвалій формі проігнорував поставлену перед ним неодноразово висловлену законну вимогу начальника відділення № 9 підполковника внутрішньої служби ОСОБА_9 пофарбувати підлогу кімнати № 3 дільниці посиленого контролю, для чого було видано фарбу, щітку та засоби індивідуального захисту та відмовився виконати вказану роботу, на конкретні вимоги про припинення порушень не реагував.
Крім цього, ОСОБА_6 вказав, що не виконував і в подальшому відмовляється виконувати вимоги адміністрації, без пояснення причин такої відмови. За невиконання законних вимог адміністрації установи виконання покарань ОСОБА_6 піддавався протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу.
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на неповноту судового розгляду та порушення його права на захист, оскільки судом, безпідставно на його думку, відмовлено в задоволенні клопотання про виклик свідків. Зазначає, що дослідження доказів по кримінальному провадженню проводилось з грубим порушенням вимог законодавства без його участі, а тому не мав можливості виступити в судових дебатах та звернутись з останнім словом. Просить скасувати вирок суду першої інстанції як незаконний.

Прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи обставин справи, доведеності вини обвинуваченого, правової кваліфікації його дій, покликається на неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 , судом не враховано, що обвинувачений працювати у виправній колонії не бажає, вину не визнав. Поза увагою суду залишилась абсолютна відсутність бажання у ОСОБА_6 стати на шлях виправлення. Рішення суду не відповідає засадам призначення покарання, призначене покарання не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів останнім. Просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_6 за ст. 391 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч.1 ст. 71 КК України, приєднавши цей строк до невідбутої частини покарання.

30 травня 2017 року за вх. № 1-3974 до Апеляційного суду Рівненської області надійшли доповнення прокурора ОСОБА_8 до апеляційної скарги, в яких ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання як незаконний. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ст. 391 КК України до 3-х років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, призначити шляхом повного приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком (Іваничівського районного суду Волинської області 2 роки 3 місяці 6 днів) у виді 5 років 3 місяців 6 днів.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі покликається на незаконність вироку суду першої інстанції. Вказує на необґрунтованість відмови у задоволенні клопотання про виклик свідків, що порушує процесуальні права ОСОБА_6 . Зазначає, що стороною обвинувачення законність вимоги представника адміністрації колонії не доведена, а тому, на його думку, в діях обвинуваченого відсутній склад злочину. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила відмовити у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджується сукупністю зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні допустимих та належних доказів, яким дана всебічна та об`єктивна оцінка у їх сукупності та взаємозв`язку.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ст. 391КК України правильно, як злісна непокора вимогам адміністрації установи виконання покарань.

Відповідно до ч.5 ст. 118 КВК України засуджені можуть залучатися без оплати праці лише до робіт з благоустрою колоній і прилеглих до них територій, а також поліпшення житлово-побутових умов засуджених або до допоміжних робіт із забезпечення колоній продовольством. До цих робіт засуджені залучаються в порядку черговості, в неробочий час і не більше як на дві години на день.

Відповідно до рапортів начальника відділення СПС Полицької ВК № 76 УДПтСУ в Рівненській області ОСОБА_9 , старшого оперуповноваженого оперативного відділу цієї колонії ОСОБА_10 заступника начальника із СВПР вказаної колонії ОСОБА_11 , заступника чергового помічника начальника установи колонії ОСОБА_12 21 грудня 2016 року, о 12 год. 15 хв. ОСОБА_6 , який згідно графіка в порядку черговості в неробочий час залучався відповідно до ч.5 ст. 118 КВК України до робіт з благоустрою колонії і прилеглих до них територій, категорично відмовився в присутності ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 виконувати вказівку ОСОБА_9 щодо пофарбування підлоги житлової кімнати № 3 дільниці посиленого контролю (10-13 аркуші матеріалів досудового розслідування), про що складено акт про невиконання законних вимог адміністрації колонії (31 аркуш матеріалів досудового розслідування).

Факт відмови ОСОБА_6 щодо виконання зазначеної вказівки ОСОБА_9 при обставинах, що мали місце 21 грудня 2016 року, ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтвердили і в судовому засіданні суду першої інстанції. Допитані судом першої інстанції в якості свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вказали, що графік чергувань висить в коридорі на стенді оголошень. ОСОБА_9 зазначив, що ОСОБА_6 характеризується з негативної сторони, на шлях виправлення ставати не бажає. ОСОБА_11 ствердив, що ОСОБА_6 знав про те, що він черговий 21 грудня 2016 року (а.п.68).

З матеріалів справи вбачається, що до ОСОБА_6 неодноразово застосовувались заходи стягнення під час перебування в Полицькій ВК № 76 (32 рази), з яких тричі за період з 11 листопада 2014 року по 05 грудня 2016 року поміщався в ДІЗО та двічі переводився до ПКТ (а.п.66).

Відповідно до графіка на грудень 2016 року (відділення № 9) ОСОБА_6 залучався без оплати праці до робіт з благоустрою колонії, а також поліпшення житлово-побутових умов 21 грудня 2016 року (а.с.69).

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 що досудове розслідування та судовий розгляд проведено неповно, необ`єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо порушення судом першої інстанції вимог КПК при розгляді справи, зокрема, дослідження доказів за його відсутності, що позбавило його можливості виступити в судових дебатах та звернутися з останнім словом, чим порушено його право на захист, безпідставна, на його думку, відмова у задоволенні клопотань про допит свідків, не заслуговують на увагу.

З матеріалів справи вбачається, що всі судові засідання у даній справі: 23 січня 2017 року, 15 лютого 2017 року, 16 березня 2017 року, 05 квітня 2017 року, 06 квітня 2017 року проводились з участю ОСОБА_6 , судом проведено стадію судового розгляду судові дебати з наданням, зокрема, і ОСОБА_6 права виступу у судових дебатах та останнього слова обвинуваченому (а.п. 56, 58, 60, 63, 66, 72), що підтверджується і звукозаписом судових засідань.

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про допит свідків судом першої інстанції відмовлено з наведенням відповідного обґрунтування (а.п.68).

Призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, суд першої інстанції, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, не в повній мірі врахував загальні засади призначення покарання, принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації призначеного покарання та без належного обґрунтування призначив покарання ближче до максимальної межі, встановленої санкцією ст. 391 КК України, а покликання прокурора щодо невідповідності призначеного покарання обвинуваченому (2 роки 6 місяців позбавлення волі) тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості не заслуговують на увагу.
Згідно ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Частиною 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Інкримінований ОСОБА_6 злочин, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, особу винного, який підтримує соціально-корисні зв`язки з рідними, правову природу змісту ст. 391 КК України, яка полягає в створенні кримінально-правовими засобами перешкод для подальшої злочинної діяльності засуджених в умовах їх ізоляції від суспільства (фактично вона передбачає кримінальне покарання за дисциплінарні вчинки), положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на справедливий суд, практику Європейського суду з прав людини щодо відповідності призначеного покарання тяжкості злочину та його наслідкам (Справа Ісмаїлов проти Росії, Рішення від 06 листопада 2008 року), колегія суддів вважає, що призначення покарання останньому у виді 1 року позбавлення волі буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним та іншими особами в подальшому нових злочинів.
Слушними є доводи прокурора щодо невірного призначення ОСОБА_6 остаточного покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 7 місяців 9 днів.

Відповідно до положень ч.1 ст. 71 КПК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Оскільки злочин, передбачений ст. 391 КК України, був вчинений ОСОБА_6 до повного відбуття покарання за попереднім вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 10 жовтня 2014 року за ч.2 ст. 186 КК України, місцевий суд правильно застосував положення ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків.
Разом з тим, визначаючи остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України, суд першої інстанції помилково призначив остаточне покарання 4 роки 7 місяців 9 днів позбавлення волі.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 10 жовтня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 19 червня 2014 року, остаточне покарання призначено 5 років 3 місяці позбавлення волі (25 аркуш матеріалів досудового розслідування).
Ухвалою Володимирецького районного суду Рівненської області від 23 березня 2016 року ОСОБА_6 у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з часу фактичного затримання (26 липня 2014 року) по день набрання вироком суду законної сили (10 листопада 2014 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (30 аркуш матеріалів досудового розслідування)..
Відповідно кінець строку відбування покарання ОСОБА_6 12 липня 2019 року (39, 65 аркуші матеріалів досудового розслідування).
За таких обставин суд першої інстанції неправильно визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України 4 роки 7 місяців 9 днів, вказавши спосіб повного складання покарань, оскільки на час постановлення вироку 06 квітня 2017 року невідбута частина покарання за вироком від 10 жовтня 2014 року становила 2 роки 3 місяці 6 днів, та за правилами ст. 71 КК України, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ОСОБА_6 мало бути призначене остаточне покарання 4 роки 9 місяців 6 днів позбавлення волі.
Однак суд апеляційної інстанції, зважаючи на конкретні обставини по справі, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого, приходить до висновку про застосування часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та призначення на підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 остаточного покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі, що на думку колегії суддів, відповідатиме меті покарання, передбаченій ч.2 ст.50 КК України.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до ст.ст. 408, 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є підставою для зміни вироку, якщо це не погіршує становище обвинуваченого, тобто у разі пом`якшення призначеного покарання.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів, ?
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 квітня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 391 КК України та призначити покарання 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 10 жовтня 2014 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання ОСОБА_6 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
В решті вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 06 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ст. 391 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2