Справа № 457/1215/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/782/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Трускавця, Львівської області, без постійного місця проживання та реєстрації,

за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 199 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дрогобича, Львівської області, жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 з змінами на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 23 травня 2016 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 23 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України зараховано покарання згідно вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 21 серпня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено на три роки шість місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком два роки та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1, ст. 199 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 199 КК України три роки позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання, призначене ОСОБА_6 вироком Трускавецького міського суду від 21.08.2015 року, та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 4 квітня 2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін у виді тримання під вартою.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, та призначено покарання:

за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України три роки шість місяців позбавлення волі;

за ч.1 ст. 190 КК України штраф 850 грн.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення згідно вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 30 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено на три роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробувальним строком один рік шість місяців та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, якщо він протягом цього строку не вчинить нового злочину.

Згідно ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу 850 грн. вирішено виконувати самостійно.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що ОСОБА_6 в ніч з 10 на 11.08.2015 року, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на вулиці Шевченка в місті Трускавці, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, проникли на огороджену та охоронювану територію корпусу № 8 ПрАТ «Трускавецькурорт» філії - «Санаторій «Берізка», та шляхом розбиття шибок вікон проникли в приміщення корпусу № 8 ПрАТ «Трускавецькурорт» філії «Санаторій «Берізка», звідки повторно, таємно викрали три секції чавунних батарей на 8, 10 та 11 ребер, вартістю 487 грн. 20 коп., заподіявши ПрАТ «Трускавецькурорт» філії «Санаторій «Берізка» матеріальної шкоди на вказану суму, однак свого злочинного наміру не довели до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, так як перебуваючи за територією ПрАТ «Трускавецькурорт» біля кінотеатру «Злата» були виявлені та затримані охоронцями приватної фірми «Дельта».

Крім цього, ОСОБА_6 24.10.2015 року о 17 год., знаходячись у приміщенні санвузла автозаправної станції «ОККО-Нафтопродукт», яка розташована на вул. Дрогобицькій, 35а, м. Трускавця, маючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна та корисливий мотив, з метою власного збагачення, таємно шляхом вільного доступу, повторно викрав електричний радіатор, вартістю згідно довідки 1813 грн., чим спричинив ПП «ОККО-Нафтопродукт» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 7.11.2015 року о 7 год. 30 хв., знаходячись у під`їзді № 4 будинку АДРЕСА_2 та маючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна та корисливий мотив, з метою власного збагачення із загального коридору між четвертим та п`ятим поверхом даного під`їзду, таємно шляхом вільного доступу повторно викрав з дерев`яного ящика півтори сітки картоплі загальною вагою 30 кг., вартістю 5 грн. за один кілограм, а всього загальною вартістю 150 грн., яка належить ОСОБА_10 , заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

Крім цього, ОСОБА_6 7.11.2015 року о 09 год., проходячи бульваром Торосевича в м. Трускавці неподалік салону краси «Софія», маючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна та корисливий мотив, з метою власного збагачення, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу повторно викрав з лавки чоловічу куртку вартістю згідно довідки 745 грн., яка на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 9.11.2015 року у період часу з 13 год. по 13 год. 20 хв., знаходячись у під`їзд № 4 будинку АДРЕСА_2 та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та корисливий мотив, з метою власного збагачення із загального коридору між четвертим та п`ятим поверхом даного під`їзду, таємно шляхом вільного доступу повторно викрав з дерев`яного ящика, який був зачинений на навісний замок, три сітки картоплі загальною вагою 60 кг., вартістю 5 грн. за один кілограм, а всього загальною вартістю 300 грн., яка належить ОСОБА_10 , заподіявши останньому матеріальної шкоди на вищезазначену суму, та один мішок картоплі вагою 50 кг. вартістю 5 грн. за один кілограм, а всього загальною вартістю 250 грн., яка належить ОСОБА_12 , заподіявши останній матеріальної шкоди на вищезазначену суму.

Крім цього, ОСОБА_6 2 листопада 2015 року о 12 год., перебуваючи поблизу магазину «Барвінок», який розташований на площі Чорновола, 3, у м. Трускавець, маючи раптово виниклий намір на таємне викрадення чужого майна, підійшов до входу у вказаний магазин, після чого скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, повторно викрав гірський велосипед вартістю згідно довідки 800 грн., який на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 12 березня 2016 року о 14 год. 20 хв., знаходячись в приміщенні будівлі ТзОВ РОК «Верховина 2000», що у м. Трускавці на вул. Лисенка, 4, маючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна та корисливий мотив, шляхом вільного доступу таємно повторно викрав з другого поверху даної будівлі металопластикове вікно марки «КВС» білого кольору вартістю 3 211 грн. 20 коп., чим спричинив ТзОВ РОК «Верховина 2000» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 14 березня 2016 року о 09 год. знайшов на вулиці Сагайдачного в місті Трускавці підроблену іноземну валюту купюрою 50 Євро, яку, достовірно знаючи, ще є підробленою, зберігав при собі в період часу з 09 години 14 березня 2016 року до 10 години 30 хвилин 15 березня 2016 року, та, маючи намір на її збут, 15 березня 2016 року о 10 години 30 хвилин підійшов до пункту обміну валюти ТзОВ «ФК Абсолют Фінанс» Львівського відділення № 160, що у місті Трускавці на вулиці Стебницькій, 27Б, та збув, передавши касиру ОСОБА_14 .

Крім цього, ОСОБА_7 04 лютого 2016 року о 14 год., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, шляхом обману, повторно з корисливих мотивів заволодів мобільним телефоном марки «Нокія 2700 класік» вартістю 250 грн., з встановленим в нього стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 30 грн., який на праві власності належить ОСОБА_15 , після чого розпорядився незаконно здобутим мобільним телефоном на власний розсуд, заклавши його в ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний дім», що на вул. Стебницькій, 58 в м. Трускавці за гроші в сумі 200 грн.

Не погоджуючись з вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 23 травня 2016 року прокурор Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 23 травня 2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому наступну міру покарання:
за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі;
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання згідно вироку Трускавецького міського суду від 21.08.2015 року більш суворим, призначеним цим же вироком, визначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі;
за ч.2 ст. 185 КК України - два роки позбавлення волі;
за ч.1 ст. 199 КК України - чотири роки позбавлення волі; ч.1 ст. 70 КК України - чотири роки позбавлення волі;
Згідно ч.4 ст. 71 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити йому наступну міру покарання:
за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України - три роки шість місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання згідно вироку Трускавецького міського суду від 30.10.2015 року більш суворим, призначеним цим же вироком, визначено остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі;
за ч.1 ст. 190 КК України - штраф в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (ч.3 ст. 72 КК України - штраф виконувати самостійно).
В решті вирок залишити без змін.
Заступником прокуратури Львівської області ОСОБА_16 були подані зміни до апеляційної скарги, в яких він просить вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 23 травня 2016 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Неоспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Зазначає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироці суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироці доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 199 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 21.08.2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 199 КК України, які ним були вчинені в період з 10 на 11 серпня 2015 року, та в період часу з жовтня 2015 року по березень 2016 року, тобто до постановлення вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 21.08.2015 року та під час іспитового строку, встановленого цим вироком.
Згідно частини четвертої ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 199 КК України повинен був керуватися вимогами ч.4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначив остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалюючи рішення на підставі ст. 71 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, що є рівним покаранню призначеного оскаржуваним вироком, та відповідно таке покарання повинно бути більшим.
Також як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 30.10.2015 року ОСОБА_7 був засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Окрім цього, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, які ним були вчинені в період з 10 по 11 серпня 2015 року та 4 лютого 2016 року, тобто до ухвалення вироку Трускавецького міського суду Львівської області від 30.10.2015 року, а також під час іспитового строку, встановленого цим вироком.
За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 повинен був керуватися вимогами ч.4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.
Відповідно до ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Однак, як вбачається з вироку суду першої інстанції в резолютивній частині даного рішення відсутнє покликання на застосування ст. 71 КК України та призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків.
З огляду на наведене, вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 23 травня 2016 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Зважаючи на суперечності, які містяться у вироку, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність призначеного обвинуваченим покарання.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити новий вирок, так як відсутні апеляційні вимоги щодо постановлення нового вироку.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно та всебічно дослідити обставини справи, в разі доведеності вини дати правильну юридичну оцінку діям винних осіб та ухвалити в справі законне, обгрунтоване й вмотивоване судове рішення з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо призначення покарання.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів виходить з наступного.
Враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, колегія суддів вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному провадженні.
За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької місцевої прокуратури ОСОБА_9 з змінами задоволити.

Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 23 травня 2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати.

Призначити в Трускавецькому міському суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 199 КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України КК України.
Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_6 залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4