Справа № 750/3534/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/264/2017
Категорія - ст. 187 ч. 2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження внесеного в ЄРДР за № 0000859 від 28 січня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора та захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 05 грудня 2016 року по кримінальному провадженню, щодо,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, студента Чернігівського професійного ліцею залізничного транспорту, зареєстрованого в АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,-

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України, на підставі ст. 102 КК України, призначено йому покарання - 6 (шість) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_6 , а у разі відсутності у нього коштів з законного представника неповнолітнього - ОСОБА_9 , на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів за проведення судово-товарознавчих експертиз в сумі 246 грн. 00 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановив суд 04 вересня 2015 року близько 01 год. 30 хв. неповнолітній ОСОБА_6 за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно з метою заволодіння чужим майном, напали на потерпілого ОСОБА_10 , при цьому одна особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, нанесла декілька ударів дерев`яною палицею в область спини потерпілого, ОСОБА_6 наніс удар кулаком в область голови потерпілого. При цьому одна особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, також нанесла удар кулаком в область голови потерпілого, після чого інша особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_6 , нанесли численних ударів ногами та руками в область тулубу потерпілого. Своїми діями ОСОБА_6 та особи, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, спричинили потерпілому тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичної експертизи № 1028 від 30 жовтня 2015 року, у вигляді: часткового надриву зв`язок правого плечового суглобу, гематоми голови, котрі виникли від дії тупих предметів, в тому числі і в результаті нанесення ударів ногами з боку сторонніх осіб, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, після чого відкрито заволоділи мобільним телефоном марки "Нокіа С 200", вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3127/15-24 від 10 листопада 2015 року, становить 350 грн., барсеткою світло-зеленого кольору з тканини вартістю 400 грн., в якій знаходилися: посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, візитки, які не мають матеріальної цінності для потерпілого, флешка марки "Trancend" на 4 Гб, вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3126/15-21 від 04 листопада 2015 року, становить 128 грн., що належать ОСОБА_10 , а всього заволоділи його майном на загальну суму 878 грн.

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора, в якій просив вирок суду скасувати, за м`якістю призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 2 ст. 187 КК України і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 3 роки позбавлення волі.

Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_6 під час досудового слідства вину не визнавав, матеріальну та моральну шкоду потерпілому не відшкодував,. Під час судового розгляду вину визнав частково, не каявся, перед потерпілим не вибачився. Також, судом помилково вказані обставини пом`якшуючими: неповнолітній вік та відсутність участі батьків у вихованні ОСОБА_6 .. При застосуванні статті 69 КК України, судом не вказано, які саме пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Також, до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій просить вирок суду скасувати а провадження по справі закрити.

Вказує, про неконкретність висунутого обвинувачення та неврахування достовірно встановлених фактичних обставин і наданих у кримінальному провадженні доказів. Так, згідно викладеного обвинувачення злочин вчинено ОСОБА_6 за попередньою змовою із особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження. При цьому анкетні дані цих осіб не зазначені. Із подальшого викладу обвинувачення неможливо визначити скільки ж саме було осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження.

Також, відповідно до обвинувачення, матеріали щодо інших осіб, які були учасниками події, виділено в окреме провадження, але із доданих до матеріалів справи постанови від 28.01.2016 вбачається, що навпаки із кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , відомості про яке внесено до ЄРДР за №0007074 від 18.09.2015, виділені матеріали стосовно ОСОБА_6 . Тобто вказані у визнаному судом доведеним обвинуваченні вказано дані, що не відповідають дійсності.

Вказує на розбіжності та невідповідність реєстру матеріалів досудового розслідування наявним матеріалам, з причини виділення матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в окреме провадження. При цьому 26.01.2016 підозру оголошено у кримінальному провадженні № 0007074, а 01.02.2016 - у провадженні № 0000859. Стороною захисту заявлялися клопотання про ознайомлення із матеріалами кримінального провадження №000707, на підставі яких ОСОБА_6 26.01.2016 оголошено підозру, проте у цьому було відмовлено, що на думку сторони захисту, є грубим порушенням права на захист підозрюваного.

Також, вказує, що в основу обвинувального вироку суд поклав вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 29.03.2016 стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривався ані прокурором, ані потерпілим ні в суді, ні під час досудового розслідування, тому не може бути допустимим доказом.

Вказує, що суд першої інстанції не правильно дав оцінку показанням ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказували, що змови із ОСОБА_6 на вчинення злочину у них не було та участі у нападі разом з ними ОСОБА_6 не приймав, а тому є підстава вважати про наявність необґрунтованої підозри ОСОБА_6 .

Непослідовною є також позиція суду щодо прийняття як доказу вироку суду щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зокрема, в частині вирішення питання відшкодування судових витрат, адже згідно вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 29.03.2016 стягнуто із ОСОБА_11 та ОСОБА_12 судові витрати за проведення експертиз у сумі 123,00 грн. з кожного і в той же час оскаржуваним вироком із неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 та його матері також стягнуто судові витрати за проведення тих же самих експертиз у сумі 246 грн.

Прокурор, також, подав заперечення на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в яких вказував на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок районного суду скасувати, а провадження по справі закрити, обвинуваченого ОСОБА_6 його представника, які також просили задовольнити подану апеляційну скаргу адвоката з викладених в ній підстав, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, на наголошував на задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується його показами, що 03 вересня 2015 року близько 22 год. пішов до свого друга ОСОБА_13 , де були також ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Через годину він з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 пішли гуляти в сторону центру, а потім вирішили піти до готелю «Градецький». Попереду побачили чоловіка і ОСОБА_15 запропонував його побити «розім`яти кулаки». Він не погоджувався, але ОСОБА_18 та ОСОБА_19 стали йому докоряти, тиснули морально, соромили та ущемляли його. ОСОБА_15 та ОСОБА_20 вдвох стали наносити потерпілому, який був на землі схилений на бік, удари по тілу, а він в цей час лише підходив до них. ОСОБА_15 бив потерпілого по голові та намагався вихопити у нього сумку, що висіла через плече, а ОСОБА_20 наносив удари по спині та тулубу. Потім ОСОБА_15 відійшов за палкою, так як не могли здолати потерпілого, а ОСОБА_20 теж відступив від нього. В цей час потерпілий підвівся на ноги та пішов у його сторону. Він злякався, що потерпілий на нього нападе, тому вдарив його кулаком у голову, від чого потерпілий упав. ОСОБА_15 вирвав у потерпілого сумку, ОСОБА_20 забрав телефон і вдвох побігли, а він за ними. В під`їзді якогось будинку вивернули все з сумки, при цьому, ОСОБА_15 забрав собі гроші, а ОСОБА_20 телефон. Особисто він нічого не взяв. Вважає, що участь у злочині прийняв лише внаслідок своєї слабкості волі і з самого початку не мав наміру на заволодіння майном потерпілого. Також не мав наміру на його побиття, якби потерпілий сам на нього не пішов.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 , які він давав в суді першої інстанції, що 04 вересня 2015 року близько 01 год. повертався додому і вже у дворі будинку, де він живе, позаду почув швидкі кроки та відчув удар в область спини, від чого втратив рівновагу та впав на землю. Повернувшись, побачив трьох молодих чоловіків, що разом наносили йому удари, забрали у нього барсетку, яка була на плечі.

Показаннями свідка ОСОБА_11 який в районному суді пояснював, що не пам`ятає, чи попередньо домовлялися про напад на потерпілого, але додав, що побачивши чоловіка, ОСОБА_15 підбіг до нього ззаду та наніс удар, потім підбіг він і вдвох стали його бити та відбирати барсетку. ОСОБА_21 в цей час стояв неподалік та спостерігав за ними. Він був переляканий та просив їх зупинитися. Коли заволоділи барсеткою, розбіглися у різні сторони, але потім поділили речі: ОСОБА_15 дав йому телефон, а собі взяв 40 грн., які витратили на пиво. Решту речей викинули. Не пам`ятає, чи наносив у його присутності ОСОБА_21 потерпілому удари.

Показаннями свідка ОСОБА_12 , які він давав в суді першої інстанції, що побачивши на вулиці у пізній час чоловіка, удвох з ОСОБА_11 вирішили його пограбувати, ОСОБА_22 про це не говорили, а на його запитання відповіли: «Идем по делу», але він пішов за ними. Наздогнавши потерпілого він вдарив його ззаду ногою та удвох з ОСОБА_16 продовжили наносити удари. ОСОБА_21 стояв неподалік та дивився, а коли потерпілий піднявся та пішов у напрямку ОСОБА_23 , той наніс йому один удар кулаком в обличчя.

Постановою від 28.01.2016 про виділення матеріалів досудового розслідування, якою матеріали досудового розслідування в частині підозри неповнолітнього ОСОБА_6 виділені з матеріалів досудового розслідування № 0007074 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 29.03.2016, яким ОСОБА_11 та ОСОБА_12 засуджені у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0007074 за вчинення 04 вересня 2015 року близько 01 год. 30 хв. за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, умисного нападу з метою заволодіння чужим майном на потерпілого ОСОБА_10 ..

Протоколом огляду місця події від 18.09.2015, яким зафіксовано факт виявлення та вилучення у ОСОБА_11 мобільного телефону «Нокіа», яким він відкрито заволодів 04.09.2015 року.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 30.10.2015 та ілюстрованою таблицею з фотознімками, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що після заволодіння барсеткою один з нападників побіг, а двоє інших продовжили наносити удари, а потім побігли за ним;

Протоколом проведення слідчого експерименту від 28.01.2016 за участю ОСОБА_11 , та ілюстрованою таблицею з фотознімками, де ОСОБА_11 повідомив та показав на статисті, що спочатку на пропозицію ОСОБА_12 про напад на чоловіка та викрадення його майна він та ОСОБА_21 заперечували, але потім погодились. Повідомив, що ОСОБА_6 наніс потерпілому один удар кулаком в область голови, від чого чоловік упав на коліна, після чого продовжили наносити, в тому числі і ОСОБА_21 , удари потерпілому. Коли ОСОБА_20 вихопив барсетку у потерпілого та побіг, ОСОБА_15 та ОСОБА_21 продовжили наносити потерпілому удари.

Висновком експерта № 1028 від 20.11.2015, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_10 маються тілесні ушкодження у вигляді часткового надриву зв`язок правого плечового суглобу, гематоми голови, котрі виникли від дії тупих предметів, в тому числі і в результаті нанесення ударів руками, ногами з боку сторонніх осіб. При цьому, частковий надрив зв`язок правого плечового суглобу відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції в повній мірі дана оцінка всім доказам та обґрунтовано дійшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України.

Посилання адвоката ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, щодо неконкретного обвинувачення ОСОБА_6 , колегія суддів вважає помилковим.

В обвинувальному акті та вироку районного суду викладено фактичні обставини сформульовано таким чином, що неповнолітній ОСОБА_6 спільно з особами матеріали відносно яких виділено в окреме провадження вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_10 .

Так, виходячи із його змісту, колегія суддів не вбачає передумов для неконкретності пред`явленого обвинуваченому ОСОБА_6 обвинувачення.

Посилання захисника на те, що у формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 необхідно було відображати дані осіб, щодо яких виділено матеріали досудового розслідування в окреме провадження, також є помилковим, оскільки таким чином було б порушено право цих осіб на захист, оскільки фактично обвинувачення щодо них у цьому провадженні не розглядалося і вирок щодо них не ухвалювався.

Відповідно до ст. 494 КПК України якщо неповнолітній підозрюється у вчиненні злочину разом із повнолітнім повинна бути з`ясована можливість виділення в окреме цього кримінального провадження щодо неповнолітнього під час досудового розслідування.

26.01.2016 неповнолітньому ОСОБА_6 повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 187 КК України у кримінальному провадженні № 0007074 від 18.09.2015 року, а саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які на час вчинення правопорушення були повнолітніми.

Під час досудового розслідування, було прийнято мотивоване рішення про виділення матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в окреме провадження за № 0000859.

З матеріалів кримінального провадження № 0007074 частина матеріалів щодо ОСОБА_6 було виділено в оригіналах, а частина в копіях, як того вимагає Кримінальний процесуальний закон.

В даному кримінальному провадженні знаходяться завірені копії документів (протоколів слідчих дій, тощо) виділених з матеріалів кримінального провадження № 0007074, які з урахуванням норм законодавства визнаються судом належними і допустимими доказами вини ОСОБА_6 .

За вказаних обставин, твердження адвоката щодо порушень законодавства при виділенні матеріалів щодо ОСОБА_6 в окреме провадження, є безпідставними.

Потерпілий відповідно до вимог ч.ч. 2, 3 ст. 290 КПК України не має обов`язку відкриття матеріалів досудового розслідування, що перебувають у його володінні.

Уст. 57 КПК України наведений вичерпний перелік обов`язків потерпілого при здійсненні кримінального провадження. При цьому потерпілий, як учасник процесу, має право надавати будь-які докази суду, що визначено у його правах згідно п. 3 ч. 1 ст. 56 КПК України.

В той же час, сторона захисту не направляла будь-яких запитів потерпілому щодо відкриття ним наявних у нього матеріалів, якщо враховувати ч. 6 ст. 9 КПК України, що мало б відбутися з урахуванням вимог ч. 12 ст. 290 КПК України.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає належним та допустимим доказом копію вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 29.02.2016 року, який був наданий суду першої інстанції потерпілим ОСОБА_10 , а твердження адвоката з даного приводу безпідставними.

Колегія суддів, також перевірила твердження апелянта, щодо невірного врахування показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та невірної кваліфікації кримінального провадження.

Вказане, не знайшло свого підтвердження та спростовується наявними доказами в провадженні, яким дана належна оцінка.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, доводи адвоката ОСОБА_7 стосовно вирішення питання відшкодування судових витрат підлягають задоволенню.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 є неповнолітнім, який не має власного заробітку, а тому позбавлений можливості відшкодувати судові витрати. Стягнення вказаних витрат з законного представника неповнолітнього ОСОБА_9 , не передбачено чинним законодавством.

Крім того, вказані судові витрати були стягнуті в рівних частинах з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , матеріали щодо яких були виділені в окреме провадження.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного, проживає разом з матір`ю та молодшим братом, до кримінальної відповідальності не притягувався, під наглядом психіатра та нарколога не перебуває, батько участі у вихованні не приймає, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, шкідливих звичок не має, старанний, ввічливий, наполегливий, за місцем проживання йому створені всі умови для проживання та навчання, ставлення до скоєного, відсутність щирого каяття, думку потерпілого, обставини, які пом`якшують покарання: вчинення злочину неповнолітнім та відсутність участі батьків у вихованні дитини, відсутність обтяжуючих обставин.

Так, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції враховані всі обставини при призначенні покарання.

Виходячи з вищевикладеного, колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково .

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення питання процесуальних витрат змінити.

Процесуальні витрати на залучення експертів за проведення судово-товарознавчих експертиз в сумі 246 грн. 00 коп. віднести на рахунок держави.

В решті вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 05 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Повний текст ухвали буде проголошений 20.03.2017 року о 15 год.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3