АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/226/17 Справа № 195/1182/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000231, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2016 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився в м. Шатура Московської області Російської Федерації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та зазначити у його мотивувальній частині наявність обставини, що обтяжує покарання, у виді рецидиву злочину.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації належного йому майна.

За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 29 квітня 2015 року приблизно о 01.00 годині, проник до приміщення гаражу на території домоволодіння АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 , та незаконно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 21063, р/н НОМЕР_1 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму 24 994 гривень.
Дії обвинуваченого у цій частині були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у приміщення, з чим погодився суд в оскаржуваному вироку.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор посилається на недотримання судом першої інстанції вимог ст. ст. 34, 67 та 88 КК України, оскільки судом зазначено про відсутність обставин, що обтяжують покарання, втім суд не взяв до уваги, що ОСОБА_8 є особою, раніше судимою за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 186, 187 та 357 КК України, судимість за які не знята та не погашена. Вказує, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 357 КК України характеризується прямим умислом, а тому дії ОСОБА_8 утворюють рецидив злочину.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та, з підстав зазначених в скарзі, просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду змінити, зазначивши в його мотивувальній частині про рецидив, як обставину, що обтяжує покарання.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, а також вид та міру призначеного покарання ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України рецидив злочинів є обставиною, що обтяжує покарання, та підлягає врахування при призначенні покарання.

З огляду на вид і міру покарання, призначеного обвинуваченому, судом першої інстанції належним чином враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, а також обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання, в тому числі фактично врахована і та обставина, на яку прокурор посилається в своїй апеляційній скарзі.

Так, з вироку суду вбачається, що судом враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий і судимість за вчинені злочини не знята і не погашена. Крім того, рецидив злочину впливає на вид і міру покарання, втім прокурор не ставить питання про часткове скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі обвинуваченого та призначення більш суворого покарання відповідно до ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України, а отже фактично погоджується з тим, що ця обставина судом була врахована при ухваленні оскаржуваного вироку.

Таким чином, вказані в апеляційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів розцінює як формальні та такі, що не є достатньою підставою для зміни чи скасування вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України зважаючи на те, що вид і розмір покарання не оскаржуються сторонами кримінального провадження, а доповнення мотивувальної частини вироку відомостями, про які зазначає прокурор в своїй скарзі, істотно не впливає на зміст вироку та його законність, обґрунтованість та вмотивованість.

За викладених обставин підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Разом з тим, під час перевірки доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом були виявлені обставини, що зумовлюються необхідність виходу за межі апеляційних вимог прокуроравідповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України.

Так, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За змістом ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.
Вказані вимоги закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Апеляційним судом встановлено, що в межах даного кримінального провадження до обвинуваченого ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 28 вересня 2016 року /т. 1 а.к.п. 110-114/, втім цей період не був зарахований судом першої інстанції у строк відбування покарання.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
На підставі викладеного вище, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року та зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших підстав, які б свідчили про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, під час апеляційного провадження, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 , змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування його під вартою з 28 вересня 2016 року по 17 січня 2017 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4