Судді Верховного Суду України ОСОБА_3 стосовно постанови Верховного Суду України у справі за заявою захисника ОСОБА_1 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 липня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_2
У постанові від 8 грудня 2016 року (№ 5-358кс16) Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України постановила рішення про відмову у задоволенні заяви захисника ОСОБА_1, який просив скасувати вирок Апеляційного суду м. Києва від 8 лютого 2016 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 липня 2016 року щодо ОСОБА_2, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Не погоджуюсь з таким рішенням Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, виходячи з такого.
1. У заяві захисник ОСОБА_1 порушує питання про неоднакове застосування касаційним судом норм, які містяться в частинах першій та другій статті 404, частині першій статті 407 КПК, і полягає в тому, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, що є порушенням принципу диспозитивності, а також, права засудженого на захист.
Із долучених до заяви захисника копії ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 грудня 2015 року, яка надана для порівняння, містяться інші правові висновки щодо застосування статей 404, 407 КПК як у справі щодо ОСОБА_2
Зокрема, у ній йдеться про те, що апеляційний суд, не маючи необхідності перевірки вироку місцевого суду щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 та оцінки вироку в цій частині, скасував вирок у повному обсязі, визнавши винуватим засудженого у вчиненні того ж кримінального правопорушення, що й суд першої інстанції, а фактично постановив вирок лише в частині призначеного покарання.
Отже, касаційний суд дійшов висновку, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги та припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними і перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Аналогічною є ухвала касаційного суду від 31 березня 2016 року про те, що вирок апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, оскільки суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання без застосування положень статті 75 КК, не дослідив безпосередньо в судовому засіданні доказів, які характеризують особу ОСОБА_1 та дав їм іншу оцінку, ніж ту, що давав суд першої інстанції.
Тобто під час розгляду заяви захисника ОСОБА_1 щодо ОСОБА_2 були не тільки правові підстави, зазначені в частинах першій та другій статті 404, частині першій статті 407 КПК про межі розгляду апеляції апеляційним судом, але і приклади правильного застосування судом касаційної інстанції указаних норм КПК для задоволення заяви захисника.
2. Вважаю, що не тільки вирок Апеляційного суду м. Києва у справі щодо ОСОБА_2 не відповідає вищенаведеним нормам КПК, але й вирок місцевого суду від 25 листопада 2015 року також постановлено без урахування пріоритету норм міжнародних договорів, які регулюють подібні правовідносини і є частиною національного законодавства.
Зокрема, вирок місцевого суду було постановлено за скороченою процедурою (стаття 349 КПК), тобто без дослідження доказів щодо фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. Визначення скороченої процедури судового розгляду в суді першої інстанції відбулось за участі прокурора та самого засудженого, але без участі захисника.
Про порушення права на захист під час досудового слідства і судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_2 зазначав у касаційній скарзі, зокрема, що йому не було роз'яснено право на захист і всупереч вимогам частини другої статті 54 КПК воно не було забезпечено ні слідчим, ні судами факту, оскільки його відмова від захисника могла бути виключно у присутності захисника та після конфіденційного спілкування з ним. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.
Відповідно до положень пункту 3 частини другої статті 87 КПК суд зобов'язаний визнати порушенням прав людини та основоположних свобод, зокрема, у випадку порушення права на захист, однак дана вимога не була дотримана.
Для України нормою міжнародного договору, яка є частиною національного законодавства, є Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), де у пункті 1 статті 1 Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов'язковою, і без укладання спеціальної угоди, юрисдикцію Суду в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».
У статті 1 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року підтверджено обов'язковість виконання Україною рішення Європейського Суду з прав людини (далі - Суд) щодо України (стаття 46), а статтями 13 і 17 передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права» та змінюють практику застосування національного закону відповідно до Рішення цього Суду.
Конвенція містить положення про те, що «Високі Договірні Сторони (якою є і Україна) гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі І цієї Конвенції».
Крім того, статтею 8 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Положення статті 9 КПК додатково конкретизують зміст статті 8 КПК положенням, що під час кримінального провадження суд, прокурор зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Обидві норми статей 8 і 9 КПК передбачають застосування норм КПК у кримінальному провадженні з урахуванням практики Суду.
У справі «Делькур проти Бельгії» від 17 січня 1970 року Суд заявив, що «У демократичному суспільстві у світлі розуміння Конвенції, право на справедливе відправлення правосуддя займає таке значне місце, що обмежувальне тлумачення пункту 1 статті 6 не відповідало б меті даного положення».
Угоди про визначення обсягу доказів, які підлягають дослідженню (стаття 349 КПК) є формами скороченого кримінального правосуддя, які були розроблені, відповідно до рекомендації Комітету Міністрів державам-членам Ради Європи.
Проте, для того, щоб відмова від права була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути встановлена у недвозначній формі і супроводжуватись мінімальними гарантіями, співмірними з її важливістю (рішення у справі "Пуатрімоль проти Франції" (Poitrimol v. France), від 23 листопада 1993 року, пункт 31, Series A N 277-A). Такою мінімальною гарантією є забезпечення права на захист.
Статтею 53 цієї Конвенції також заборонено тлумачення її положень у такий спосіб, який обмежував би будь-які права людини, які визнані на підставі законів держави чи будь-якою іншою угодою, стороною якої вона є.
Основні критерії законності вироків на підставі угод і роль національних судів по контрою за їх дотриманням, які в однаковій мірі відносяться до процедур, передбачених статтею 349 КПК, як і у справі щодо ОСОБА_2, оскільки вирішуються за скороченою судовою процедурою, Суд дав у справі «Natsvlishvili тa Togonidze проти Грузії» (Заява № 9043/05) від 29 квітня 2014 року.
У цьому рішенні Суд зазначає, що угоди, що призводять до засудження, «без винятку є предметом перегляду компетентним судом і у цьому сенсі суди зобов'язані перевіряти, чи були досягнуті угоди відповідно до чинних процесуальних і матеріальних норм, чи уклав підсудний угоду добровільно і свідомо, чи існують докази, які підтверджують визнання підсудним вини в угоді, і чи є умови угоди відповідними» (п. 66).
Як у КПК так і в Законі України «Про безоплатну правову допомогу» від 2 червня 2011 року N 3460-VI конкретизовано положення статей 59 і 63 Конституції України про право на правову допомогу і захист, які, у передбачених законом випадках, надаються безоплатно.
Так, у частині другій статті 54 КПК передбачено, що «відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії». Необхідність дотримання указаної процедури захисник обгрунтовував посиланням на практику Суду у справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року, яка відповідно до вимог статей 8 і 9 КПК визначає стандарти дотримання принципу верховенства права і законності у кримінальному судочинстві.
Суд, вирішуючи відповідності вимогам ст. 6 Конвенції питання відмови від захисника зазначив, що «відмова від захисника обвинуваченим без участі захисника розцінена як очевидна відсутність законних підстав для усунення захисника».
Однак зазначених вимог права на захист щодо ОСОБА_2 судами дотримано не було.
3. Крім того, захисник в заяві зазначає, що апеляційним судом також не дотримано висновку щодо застосування норми права, викладеному в постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15.
Зокрема, це стосується дотримання принципу безпосередності дослідження доказів при постановленні вироку судом апеляційної інстанції, що означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів.
Суд зазначає, що всі докази, як правило, повинні подаватися під час публічного розгляду в присутності обвинуваченого для забезпечення змагальності сторін. З цього правила існують винятки, але вони не можуть порушувати права захисту.
У справі щодо ОСОБА_2 апеляційний суд, вийшовши за межі апеляції прокурора, не тільки скасував вирок у частині призначення покарання, а й дійшов висновку доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого за статтею 307 КК, не зазначивши при цьому за дотримання якої процедури судом це було зроблено.
Апеляційний суд не дотримався ні процедури, передбаченої статтею 349 КПК, ні принципу безпосередності дослідження доказів при постановленні вироку судом апеляційної інстанції, як про це йдеться у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15.
Особливістю розгляду даної справи і забезпечення права на захист ОСОБА_2 є те, що встановлені у ній фактичні обставини справи, тобто збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, є подібними до фактичних обстави справи Суду «Корнєв і Карпенко проти України» від 21 жовтня 2010 року і стосувалася встановлення або заперечення факту провокації злочину (постанова Верховного Суду України від 4 липня 2011 року).
На підставі статті 375 КПК та з урахуванням викладеного вважаю, що судові рішення у кримінальній справі щодо засудженого ОСОБА_2 підлягали б негайному судовому перегляду для усунення судової помилки за практикою Суду.
Суддя Верховного Суду України ОСОБА_3