Номер провадження: 11-кп/785/410/16
Номер справи місцевого суду: 504/3167/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.05.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіка Молдова, громадянина Республіки Молдова, ромської національності, не одруженого, не працюючого, без освіти, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , постійного фактичного місця проживання немає, судимого:

- 04.06.2014 року Приморським районним судом м. Одеси, за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік 5 місяців позбавлення волі, 25.09.2014 року ухвалою апеляційного суду Одеської області змінено вирок суду на призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців 26 днів,

засуджений за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Вироком вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Встановив:
Вказаним вироком судуї ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він 01.06.2015 року біля 08.00 годин, з метою вчинення крадіжки чужого майна, повторно, переліз через огорожу земельної ділянки домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , і з використанням сокири, яку знайшов на території цього домоволодіння, віджавши створки метало-пластикового вікна, проник до приміщення спальні будинку, в якій спала ОСОБА_11 . Не звертаючи уваги на перебування у приміщені вказаної особи, ОСОБА_9 , діючи умисно викрав належне потерпілій ОСОБА_11 майно, а саме вироби із золота, два мобільні телефони та планшет.

Викраде майно обвинувачений розмістив у кишені свого одягу і намагався покинути будинок, але був помічений потерпілою, яка намагалася припинити його незаконні дії. Усвідомлюючи, що його дії помічені, обвинувачений з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 16900 гривен.

Обвинувачений ОСОБА_9 не погодився з вказаним вироком суду і подав апеляційну скаргу, в якій не оспорює доведеності свої вини та кваліфікації вчиненого ним злочину і просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшивши призначене йому покарання. Вказує, що при постановленні вироку, суд першої інстанції призначаючи йому покарання не врахував в повній мірі всіх обставин справи, а також даних про його особу, зокрема те, що він є неповнолітній, немає батьків, злочин вчинив в наслідок збігу тяжких сімейного та матеріального становища, а тому вважає вирок незаконним та необґрунтованим.

Заслухавши: доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який показав апеляційному суду, що він дійсно вчинив крадіжку майна потерпілої за викладених обставин, але він не знає чи дійсно викрадав вироби із золота, вважав, що то є біжутерія. Крім того вказав, що він, коли тікав від потерпілої, перелазив через паркан і загубив практично все майно яке викрав, оскільки в кишенях його одягу були дірки, і в нього залишилося лише декілька обручок. Підтримав доводи своєї апеляційної скарги. Захисник ОСОБА_10 , яка діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого, також в повному обсязі підтримала доводи його апеляційної скарги та просила вирок суду першої інстанції змінити і пом`якшити, призначене її підзахисному покарання. Доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в апеляційної скарги. Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вказані вимоги чинного законодавства не були виконані судом першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема із вироку суду, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу вбачається, що судовий розгляд відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 було проведено у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції, визнав свою вину у вчиненні злочину, однак зазначив, що у нього викрадене майно, коли він тікав від потерпілої і перелазив через паркан, майже все повипадало із кишень його одягу, в яких були дірки, на території подвір`я потерпілої, а в нього залишилося декілька виробів. Також обвинувачений пояснив, що викрадені ним вироби, які в обвинувального акті зазначені як вироби із золота, він вважав біжутерією. Вказане потребувало ретельної перевірки судом першої інстанції шляхом допиту потерпілої та дослідженням доказів та речових доказів у справі, оскільки з`ясування цих обставин могло вплинути на обсяг обвинувачення, і відповідно міру покарання, призначену обвинуваченому. Таким чином, обвинувачений в своїх поясненнях фактично заперечив ті обставини, які зазначені в обвинувальному акті, що не може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому злочині.

Однак, суд першої інстанції залишив зазначені вище обставини поза увагою, що підтверджується вироком суду, журналом та аудиозаписом судового засідання.

За даних обставин районний суд не мав підстав для застосування вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих цим Кодексом прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст. ст. 409, 410, 411, 412, 413, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України апеляційний суд, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити ті обставини, що були встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За викладених обставин, апеляційний суд позбавлений можливості дослідити докази у справі, оскільки вони не були досліджені судом першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Згідно з вимогами ст. 337 ч. 1 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до вимог КПК України, ухвалюючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 цього Кодексу. Зокрема обвинувачений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко та конкретно сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 484 КПК України кримінальне провадження щодо неповнолітньої особи, в тому числі, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо декількох осіб, хоча б одна з яких є неповнолітньою, здійснюється слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.

Крім того, статтею 485 КПК України передбачено, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, також з`ясовуються:повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього, стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно врахувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними; ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння; умови життя та виховання неповнолітнього; наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.

Вказані вимоги кримінального процесуального законодавства не були виконані в ході досудового розслідування, не перевірені судом в процесі судового розгляду обвинувального акту, а тому вирок суду підлягає безумовному скасуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Про вказане зазначено і в рішенні Суду від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79.

Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті відсутній виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в ньому викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_9 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому він підозрюється.

На думку апеляційного суду таке викладення кваліфікації дій обвинуваченого в обвинувальному акту є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Крім цього, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку повинен зазначити доводи на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, суд, провівши судове засідання в спрощеному порядку, не зазначив у вироку показання ОСОБА_9 , які той надавав у ході судового засідання, а лише зазначив обставини, визначені в ході досудового розслідування, що неможливо сприймати як зазначення доводів на підтвердження встановлених судом обставин.

Незважаючи на вказані вище обставини, суд першої інстанції на зазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув справу в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та ухвалив обвинувальний вирок.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами підготовчого провадження законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Приймаючи до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_9 утримується в ОСІ УДПтС в Одеської області, постійного фактичного місця проживання на території України не має, обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину, не має міцних соціальних зв`язків, тому апеляційний суд вважає, що підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому немає, а ризики, передбачені ст. 177 КПК країни не зменшилися. За таких обставин апеляційний суд визнає необхідним залишити без зміни обвинуваченому міру запобіжного заходу, обрану в ході досудового розслідування у виді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - скасувати, призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 залишити без зміни - тримання під вартою - строком до 15.07.2016 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4