Справа № 367/9343/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/634/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 15.09.2016

УХВАЛА
Іменем України
15 вересня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого збірником меблів у ФЛП « ОСОБА_11 », не одруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки.
Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання або роботи.
ОСОБА_7 визнано невинним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 317 та ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, маючого незакінчену вищу освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі. Звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.
ОСОБА_8 визнано невинним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 317 та ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано його. Обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, зобов`язано його з`являтись до суду на першу вимогу, повідомляти суд про зміну свого місця проживання, роботи чи навчання.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_8 в жовтні 2013 року (точна дата та точний час слідством не встановлено), перебуваючи неподалік свого будинку, що по АДРЕСА_4 , з метою власного вживання без мети збуту незаконно придбав шляхом зривання з стебла листя коноплі зеленого кольору. Після чого переніс їх до свого місця проживання, де листя висушив, подрібнив його і зберігав для власних потреб, без мети збуту, до 04.11.2013 р., коли працівниками міліції Ірпінського MB ГУ МВС України в Київській області було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою рослинною масою зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 05.11.13 №1657/х є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 35,83 г.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 приблизно восени 2012 р. у невідомої особи біля кіоску по вул. Бальзака в м. Києві незаконно для власного вживання без мети збуту придбав подрібнену рослину масу зеленого кольору канабіс масою в перерахунку на суху речовину 7,29 г, та порошкоподібну психотропну речовину білого кольору амфетамін масою 0,4738 г. Після цього канабіс масою в перерахунку на суху речовину 7,29 г та амфітамін масою 0,4173 г незаконно до 07.11.2013 р зберігав для власного вживання без мети збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , а амфітамін масою 0,0565 г зберігав при собі, в наплічній сумці до 06.11.2013 р., поки їх не було вилучено працівниками міліції.
Таким чином своїми діями, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, без мети збуту.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачувалися в організації, утриманні місць для незаконного виробництва психотропних речовин, вчиненому групою осіб, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 317 КК України, а саме в тому, що ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_7 в грудні 2012 р. (точні дата та час досудовим розслідуванням не встановлені), за місцем проживання ОСОБА_8 , що за адресою АДРЕСА_4 , вирішили організувати виробництво психотропної речовини - амфетаміну.
Так, ОСОБА_7 через мережу «Інтернет» придбав все необхідне обладнання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, після чого на автомобілі перевіз за місцем проживання ОСОБА_8 , що за адресою АДРЕСА_4 . Після цього ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 за вище вказаною адресою установили обладнання для виробництва психотропної речовини - амфетаміну.
В подальшому ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 розподілили між собою ролі, згідно яких ОСОБА_8 , знаходячись за своїм місцем проживання в АДРЕСА_4 , шляхом підбору інгредієнтів для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну починав процес виготовлення психотропної речовини, а саме, змішуючи інгредієнти та доводячи їх до готового продукту. Після чого ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 для досягнення своєї мети, а саме, виготовлення психотропної речовини амфетаміну, отримували з виготовленої продукції психотропну речовину - амфетамін.
04.11.2013 року працівниками міліції Ірпінського МВ ГУМВС України в Київській області за місцем проживання ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено обладнання, яке використовувалося для виготовлення психотропної речовини, посудини та ємкості з рідинами та речовинами загальним об`ємом 30 літрів та два поліетиленових пакети з порошкоподібною речовиною світлого кольору.
Таким чином, приміщення розташоване за адресою: АДРЕСА_4 було організовано та утримувалось ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як місце для незаконного виробництва особливо небезпечної психотропної речовини амфетаміну.
Суд першої інстанції, дослідивши докази по справі, дійшов висновку про відсутність підстав для визнання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України.
Також, органом досудового розслідування, ОСОБА_8 , обвинувачувався в тому, що в кінці 2012 р. (точна дата та час досудовим слідством не встановлена), знаходячись по вул. Весняна в м. Буча Київської області, шляхом привласнення знайденого, придбав паперову коробку в середині якого знаходився пістолет «ROHM RG 88» № НОМЕР_1 , калібром 9 мм, та 19 набоїв до нього, після чого переніс за місцем свого проживання до будинку АДРЕСА_4 , де незаконно зберігав.
04.11.2013 року працівниками Ірпінського MB ГУ МВС України в Київській області під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , що за адресою АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено пістолет марки «ROHM RG 88» та 19 набоїв до нього.
Суд першої інстанції, дослідивши докази по справі, дійшов висновку про відсутність підстав для визнання ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Також, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленої особи, у невстановленому місці для власних потреб та з метою збуту незаконно придбав порошкоподібну психотропну речовину білого кольору - амфетамін, після чого незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , для власного вживання та з метою збуту.
06.11.2013 р. близько 21 год 00 хв ОСОБА_13 незаконно придбану ним психотропну речовину у невстановлені досудовим слідством кількості, безоплатно збув громадянину ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 . Залишок психотропної речовини - амфетаміну, яка знаходилася в поліетиленовому пакеті, незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
06.11.2013 р. близько 23 год 55 хв працівниками Ірпінського MB ГУ МВС України в Київській області у будинку №3 по вул. Весняна в м. Буча Київської області було затримано громадянина ОСОБА_7 , у якого було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору. Згідно висновку експерта від 12.11.13 № 31693/х надана на експертизу порошкоподібна речовина жовтуватого кольору, яка знаходилася у прозорому пакеті з полімерного матеріалу, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовині становить 0,0565 г
Суд першої інстанції, дослідивши докази по справі, дійшов висновку про відсутність підстав для визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. Вважає вирок суду незаконним в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що огляд місця події здійснювався за добровільною згодою ОСОБА_15 , про що в матеріалах кримінального провадження міститься власноруч написана ним заява, а тому, посилання суду на вимоги ч. 9 ст. 236 КПК України, є необґрунтованими.

Вказує, що судом безпідставно визнано протокол огляду місця події недопустимим доказом. Вважає, що направлений прокурором обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а містить у собі лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України. На думку прокурора, суд не міг розглядати справу та виносити вирок, а зобов`язаний був повернути прокурору обвинувальний акт для приведення його у відповідність зі ст. 291 КПК України. Проте, залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_15 суд ухвалив вирок, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України.

В запереченнях захисник ОСОБА_16 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та їх захисників, які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, окрім іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення . Частиною 2 статті 91 КПК України визначено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за обставин викладених у вироку підтверджується сукупністю зібраних і належно оцінених судом доказів та учасниками судового провадження не оскаржується.

Відповідно до ст. 17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 4 листопада 2013 року (т. 2 а.с. 10-14) , що в огляді місця події приймав участь обвинувачений ОСОБА_8 , але в порушення вимог ст. 104 КПК України його підпис в протоколі відсутній, відсутній також і запис про те, що він відмовляється вчинити підпис, у зв`язку з чим останній був позбавлений можливості ознайомитися з протоколом та зробити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду згідно ст. 237 КПК України.

Крім того, згідно показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , вони 4 листопада 2013 року приймали участь в огляді будинку по АДРЕСА_4 , але в порушення ст. 104 КПК України в протоколі вказаної слідчої дії вони не зазначені як учасники та відсутній їх підпис в протоколі.

Як показав у судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , що під час проведення вказаного огляду місця події ОСОБА_8 перебував у кайданках, що розцінено судом як нелюдське відношення до нього або таке, що принижує його гідність .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок експерта від 22 листопада 2013 року № 1658/х (т.2 а.с.139-154) є неналежним доказом по справі, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, експертиза була проведена на підставі оцінки хімічних реактивів та обладнання, які не вилучалися та їх перелік не зазначений в протоколі огляду місця події від 04 листопада 2013 року.

Також обґрунтовуючи вирок, суд правильно не взяв до уваги ОСОБА_23 фототаблицю до протоколу огляду місця події від 04 листопада 2013 року, оскільки вона складена слідчим, яка не приймала участь у вказаній процесуальній дії та була залучена до слідчої групи лише 05 листопада 2013 року.

Крім того, при прийнятті рішення судом правильно не були прийняті як докази по справі товарні накладні, рахунки-фактури, квитанції, упаковочні листи, договір поставки так як зазначені документи не вилучалися у обвинувачених, а факт наявності у ОСОБА_8 електронних вагів Digital Skale не вказує на обставини скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України.

Також місцевий суд правильно зазначив у вироку про те, що повідомлення про проведення негласних слідчих дій від 26 грудня 2013 року та від 27 грудня 2013 року із зведенням спостереження (т. 3 а.с.178-185) не доводять наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На думку апеляційного суду, місцевий суд дійшов вірного висновку про недопустимість наведених вище доказів та недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.2 ст.317 КК України, а ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України та виправдав їх за вказаними злочинами, посилаючись на презумпцію невинуватості.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку судом в повному обсязі досліджені зібрані докази, які належним чином проаналізовані та відповідно оцінені.

Всупереч доводам прокурора обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Без належних підстав апелянт посилається і на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 березня 2016 року має бути залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ірпінського міського суду Київської області від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: