Єдиний унікальний номер 0512/6637/2012
Номер провадження 11-кп/775/438/2016

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

30 червня 2015 року розглянувши відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 ,прокурора на вирок Дзержинського міського суду від 02 квітня червня 2015 року яким ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця громадянина України, із середньою технічною освітою, раніше не судимого визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 1 ст. 364 КК України та призначено покарання
- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі із конфіскацією належного на праві приватної власності майна;

- за ч. 1 ст. 364 КК України у вигляді позбавлення волі строком 3 роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, по сукупності злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення НДЕКЦ ГУМВС України в Донецькій області експертного дослідження 470,40 гривень. Міру запобіжного заходу не обрано.

В с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним в стому що він, умисно не законно придбав, зберігав та перевіз наркотичні речовини з метою збуту шляхом передачі наркотичного засобу у місця позбавлення волі, за попередньою змовою групою осіб; а також зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою отримання будь-якої неправомірної винагороди для себе або іншої особи використав, перебуваючи посадовою особою, службове становище в супереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам.

Так, ОСОБА_7 ,будучи в силу займаної посади молодшого інспектора нагляду та безпеки Дзержинської виправної колонії №2 будучи службовою особою,1 липня 2-12 року близько о 8.00 год.на прохання засудженого ОСОБА_8 ,який відбував покарання у виді позбавлення волі в зазначеній установі,привіз у м.Дзержинськ Донецької області придбаний ним 30 червня 2012 року у невстановленої досудовим слідством особи у м.Костянтинівка на вул..Мирошниченко,1 особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс,масою 6,12 гр.засобу в перерахунку на суху речовину та сховавши в нижню білизну,заступаючи на добове чергування на режимно-охоронній території,намагався передати його ОСОБА_8 ,однак не довів свій умисел на збут наркотичного засобу до кінця,так як під час особистого огляду оперативними працівниками Дзержинської виправної колонії №2 він був виявлений та вилучений у ОСОБА_7 .Такими діями ОСОБА_7 спричинив істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у виді підриву авторитету та престижу органів державної влади-Державного департамену України з питань виконання покарань,а також порушення режиму в Дзержинській виправній колонії №2.

Крім того, ОСОБА_9 був призначений на посаду молодшого інспектора нагляду і безпеки Дзержинської ІК №2 управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Донецькій області, згідно з наказом начальника Дзержинської ІК №2 від 14.06.2012 р. №71 про/с.

Будучи працівником правоохоронного органу Дзержинської ІК №2 управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Донецькій області, через наявність повноважень по застосуванню примусових заходів ОСОБА_9 був посадовою особою.

Згідно наказу №534/1 від 27.06.2012 р. начальника Дзержинської ІК №2 про забезпечення охорони та нагляду на добу з 09-00 годин 01.07.2012 р. до 09-00 годин 02.07.2012 р., ОСОБА_9 був включений до складу чергової зміни.

Згідно відомості про забезпечення нагляду на добу в Дзержинської ІК №2, затвердженої 01.02.2012 р. начальником Дзержинської ІК №2, несення служби молодшим інспектором ОСОБА_9 у період з 09-00 годин 01.07.2012 р. до 09-00 годин 02.07.2012 р. визначено в ДІЗО, карцері, ПКТ Дзержинської ІК №2, розташованої за адресою: м. Дзержинськ вул. Херсонська.

В порушення вимог «Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання у кримінально-виконавчих установах», затвердженої наказом ДДУПВП № 205 від 22.10.2004 р., посадової інструкції молодшого інспектора з нагляду і безпеки, затвердженої начальником Дзержинської ІК №2 06.09.2011 р., ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що працівникам виправної колонії категорично заборонено вступати в які-небудь незв`язані з інтересами служби стосунки з засудженим, 26 червня 2012р. більш точний час досудовим слідством не встановлено на охоронюваній території Дзержинської ІК № 2 вступив у неслужбові стосунки із засудженим ОСОБА_10 , відбувають покарання у Дзержинської ІК №2, пообіцявши останнього передати заборонені предмети наркотичні засоби (канабіс) за винагороду.

30 червня 2012 року у невстановленої досудовим слідством особи у м.Костянтинівка на вул..Мирошниченко,1 Титарь придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс,масою 6,12 гр.засобу в перерахунку на суху речовину.

01 липня 2012р. приблизно в 08-00 годин ОСОБА_9 , будучи працівником правоохоронного органу Дзержинської ІК №2, тобто, будучи посадовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, в інтересах третьої особи, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи при виконанні службових обов`язків, проніс особливо небезпечну наркотичну речовину канабіс масою 6,66 р. (маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,12 р.), на охоронювану режимної територію Дзержинської ІК №2, з метою незаконної передачі за винагороду, що відбуває покарання у Дзержинській ІК №2 засудженому ОСОБА_11 .До. за попередньою змовою групою осіб, чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органу державної влади Державного департаменту України з питань виконання покарань, а також порушення режиму в Дзержинської ІК №2.

В принесеній апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 с посиланням на неповноту досудового слідства та судового розгляду матеріалів кримінальної справи та суттєвих порушень кримінально-процесуального закону ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції та повернення матеріалів справи на додаткове розслідування,посилається на те що залашився недоптьаним в суді головний свядок- засуджений ОСОБА_8 ,зауважує на залишення поза уваглю невиконання судом першої інстанції вимог суду апеляційної інстанції,викладених в ухвалі Апеляційного суду Донецькій області від 27 лютого 2014 року..

Прокурор в апеляції просить скасувати вирок суду 1-й інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступені тяжкості злочину та особи засудженого,а також у зв*язку з порушенням судом першої інстанції при розгляді кримінальної справи ст..ст.370,374 КПК України

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав доводи своєї апеляції,засудженого ОСОБА_7 його захисника які підтримали доводи своєї апеляції, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд по наступних підставах.

Відповідно до вимог ст.367 УПК підставою для скасування вироку є зокрема ,невідповідність висновків суду,викладених у вироку фактичним обставина справи.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.307 та ч.3 ст.364 КК України,але в порушення вимог ст..334 КПК України (1960) року,формулювання обвинувачення,визнаного судом доведеним і викладене у вироку не відповідає змісту вказаних статей КК України.

Так зокрема,описуючи у вироку дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України,суд вказав,що він скоїв злочин за попередньою змовою групою осіб.

При цьому суд не встановив з ким ОСОБА_7 вступив в попередню змову та з ким саме вчинив інкримінований злочин.Також у вироку не вказано з чого саме складались дії цих осіб,виходячи з диспозиції ч.2 ст..307 КК України.

Таким чином,суд допустив викладення неконкретного формулювання обвинувачення,визнаного судом доведеним.

Вказане порушення,на думку колегії суддів,є порушенням права на захист,оскільки обвинувачений має право захищатись від конкретного обвинувачення.

На ці порушення було вказано в ухвалі Апеляційного суду від 27 лютого 2014 року,але в порушення ст..374 КПК України (1960 р.) вказівки апеляційного суду,які є обов*язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи не виконані,що є підставою для скасування нового судового рішення суду першої інстанції при розгляді ним справи після скасування попереднього рішення апеляційним судом.

Також не виконані вказівки апеляційного суду в частині допиту свідків ОСОБА_12 ,та ОСОБА_13 . Наявність зазначених обставин свідчить про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону,які перешкоджали повно і всебічно розглянути справу і постановити законий та обґрунтований вирок, у зв`язку із чим колегія суддів вважає,що вирок підлягає скасуванню,а кримінальна справа направленню на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв*язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону,то інші доводи апеляції захисника ОСОБА_6 ,а також доводи апеляції прокурора повинні бути предметом дослідження суду першої інстанції при новому розгляді справи,в тому числі щодо неправильного,на його думку застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_7 ,суду належить постановити рішення відповідно до вимог кримінально-процессуального закону.

Якщо при новому розгляді справи будуть встановлені ті ж фактичні обставини та таж кваліфікації дій обвинуваченого,то на думку колегії суддів призначене покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст..65 КК України та не є м*яким.

З огляду на зазначене,апеляційні скарги слід задовольнити частково.

На підставі викладеного ,керуючись ст..ст.365,366 КПК України (1960 р.), колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково,апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 ,що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 2 квітня 2015 року, у відношенні ОСОБА_7 обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 1 ст. 364 КК України- скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той жг,в іншому складі суддів.