Ухвала
іменем україни

3 березня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000704, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Торез Донецької області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Іваничівського районного суду Волинської області від 30 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ч. 2 ст. 191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, наділені адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки;

- за ч. 3 ст. 191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, наділені адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, наділені адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки.

Цивільний позов задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ДП «Волиньвугілля» 691322,22 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього згідно ст. 76 КК України обов`язки: не виїжджатиме за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції; повідомлятиме вказаний орган про зміну місця проживання та роботи.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 17 вересня 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінено. Виключено з вироку кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, як «привласнення чужого майна». В решті вирок районного суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, неповнотою досудового розслідування та судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки всім наявні у матеріалах провадження доказам, належним чином не спростували доводи сторони обвинувачення про кваліфікацію дій засудженого за ч. 5 ст. 191 КК України та належним чином не дотрималися вимог кримінального процесуального закону під час зміни обвинувачення в суді. Крім того, прокурор зазначає про необґрунтоване судом часткове задоволення цивільного позову, а саме про відшкодування заподіяної злочином шкоди в сумі 691322,22 грн., оскільки суд прийшов до передчасного висновку, що перерахована сума до Єдиного соціального внеску на безпідставно виплачені засудженим премії не вибула із володіння держави, а була перерахована у спеціальний державний фонд. Також вказує на м`якість призначеного засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

На касаційну скаргу прокурора від захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 надійшли письмові заперечення.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він що в період часу з 12 квітня 2012 року по 31 березня 2013 року, працюючи на посадах виконуючого обов`язки генерального директора ДП «Волиньвугілля» та генерального директора цього підприємства, будучи службовою особою, всупереч вимогам ст. 15 ЗУ «Про оплату праці» про організацію оплати праці на підприємстві з дотриманням норм та гарантій передбачених законодавством; п. 6 ст. 8 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»; постанови КМ України «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності та обєднань державних підприємств» від 19 травня 1999 року № 859 в частині встановлення розміру посадового окладу та преміювання;п. 9.15.9 Галузевої угоди між Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, іншими державними органами, власниками (об`єднаннями власників), що діють у вугільній галузі, і Всеукраїнськими профспілками вугільної промисловості з доповненнями та змінами, де зазначено, що виплата заробітної плати працівникам підприємства, відособлених (структурних) підрозділів повинна проводитись у межах скоригованого розрахункового фонду оплати праці за відповідний період і перевищення фактичного фонду оплати праці може проводитись за наявності дозволу сторони власників;п. 3.2.4 «Положення про преміювання працівників на підприємствах вугільної промисловості», де вказані умови можливості преміювання працівників і технічних службовців на підприємствах вугільної промисловості; Контракту укладеному із роботодавцем, зокрема п. 8 зобов`язання керівника та п. 17-18, де зазначені умови матеріального забезпечення керівника і конкретно випадки коли премія керівникові не надається, достовірно знаючи про фінансовий стан ввіреного йому підприємства та постійне невиконання планових завдань з видобутку та реалізації вугілля він, шляхом зловживання службовим становищем, керуючись корисливим мотивом, діючи із прямим умислом, спрямованим на привласнення та розтрату майна підприємства, 28 квітня 2012 року видав наказ № 22-д про преміювання працівників до «Дня охорони праці», на підставі якого йому незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 1000 грн., і іншим працівникам підприємства на суму 1750 грн., а всього на суму 2750грн., чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України.

6 липня 2012 року ОСОБА_6 , будучи службовою особою, усвідомлюючи наявність перевитрат фактичного фонду оплати праці над скоригованим, повторно, шляхом зловживання службовим становищем, керуючись корисливим мотивом, діючи із прямим умислом, спрямованим на привласнення та розтрату майна підприємства, видав наказ № 33 д про преміювання працівників ДП «Волиньвугілля» за організацію робіт по достроковому монтажу і налагодженню демонтованого механізованого комплексу КД-80 та виведення лави № 443 ВП шахта «Бужанська» на паспортний режим, на підставі якого йому незаконно нараховано та виплачено премію в розмірі посадового окладу, що становить 11395 грн. і іншим працівникам підприємства на суму 27994 грн., а всього на суму 39389 грн., чим скоїв злочин передбачений ч. 3 ст. 191 КК України.

За аналогічних обставин в період з 6 липня до 29 грудня 2012 року обвинувачений скоїв ще двадцять тотожних злочинів, видавши незаконні накази про преміювання працівників ДП «Волиньвугілля». Зокрема:

- 6 липня 2012 року наказ № 34-д про підсумки VІ Всеукраїнської спартакіади працівників вугільної промисловості, відповідно до якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 11395 грн., іншим працівникам підприємства на суму 36518 грн., всього на суму 47913 грн.;

- 10 липня 2012 року наказ № 36-д до Дня бухгалтера, на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 11395 грн.;

- 11 липня 2012 року наказ № 37- д за підготовку досудових розглядів та економію державних коштів, на підставі якого працівникам підприємства незаконно нараховано та виплачено премію на суму 14095 грн.;

- 2 серпня 2012 року наказ № 41 д за виконання додаткового завдання з видобутку вугілля, проведення гірничих виробок та відвантаження вугілля для постачання на теплові електростанції України, на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 668,84 грн.;

- 3 серпня 2012 року наказ № 43-д за якісну та своєчасну підготовку «Скоригованої комплексної програми підвищення безпеки праці на вугледобувних та шахтобудівних підприємствах» за 2-й квартал та перше півріччя 2012 року, на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 11395 грн., іншим працівникам підприємства на суму 30451 грн., а всього 41846 грн.;

- 6 серпня 2012 року наказ № 44 д за організацію робіт з вуглевидобутку та збільшення середньодобового навантаження на очисні вибої у липні 2012 року, на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 11395 грн., іншим працівникам підприємства на суму 48671 грн., а всього 60066 грн.;

- 16 серпня 2012 року наказ № 47-д про преміювання працівників підприємства ДП «Волиньвугілля» з нагоди дня шахтаря відповідно до якого ОСОБА_6 отримав премію у сумі 200 грн.;

- 3 вересня 2012 року наказ № 54 д за виконання додаткового завдання з видобутку вугілля в серпні 2012 року на суму 1398 грн. видану керівнику підприємства;

- 6 вересня 2012 року наказ № 55 д за перевиконання планових завдань видобутку вугілля, на підставі якого обвинуваченому незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 11395 грн., іншим працівникам підприємства на суму 25162 грн., а всього 36557 грн.;

- 8 жовтня 2012 року наказ № 60- д до Дня юриста, на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію на суму 12730 грн., іншим працівникам підприємства на суму 28527 грн., а всього 41257 грн.;

- 8 жовтня 2012 року наказ № 61 д за організацію робіт по забезпеченню дострокового перемонтажу і налагодження демонтованого обладнання та виведення лави № 223 на паспортний режим, на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 12730 грн., іншим працівникам підприємства на суму 28544 грн., а всього 41274 грн.;

- 6 листопада 2012 року наказ № 67 д до Дня працівника соціальної сфери, на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 12730 грн., іншим працівникам підприємства на суму 53985 грн., а всього 66715 грн.;

- 6 листопада 2012 року наказ № 68 д за якісну та своєчасну підготовку «Комплексної програми підвищення безпеки праці на вугледобувних та шахтопровідних підприємствах», звіту з охорони праці, на підставі якого обвинуваченому незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 12730 грн., іншим працівникам підприємства на суму 34450 грн., а всього 47180 грн.;

- 26 листопада 2012 року наказ № 69 д за організацію робіт по збільшенню вуглевидобутку та забезпечення дострокового виконання річного плану в лаві № 223 ВП ШУ «Нововолинське», на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію у сумі 12730 грн., іншим працівникам підприємства на суму 29355 грн., а всього 42085 грн.;

- 4 грудня 2012 року наказ № 73- д до Дня працівників статистики, на підставі якого працівникам підприємства незаконно нараховано та виплачено премію у сумі 38229 грн.;

- 5 грудня 2012 року наказ № 75 д за організацію робіт по проведенню підготовчих виробок та забезпечення дострокового виконання річного плану ВП ШУ «Нововолинське», на підставі якого обвинуваченому незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 12730 грн., іншим працівникам підприємства на суму 13992 грн., а всього 26722 грн.;

- 10 грудня 2012 року наказ № 77 д за задоволення судом справи по стягненню коштів та економію державних коштів, на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію у сумі 12730 грн., іншим працівникам підприємства на суму 21208 грн., а всього 33938 грн.;

- 10 грудня 2012 року наказ № 78 д за профілактику травматизму та зниження нещасних випадків, на підставі якого обвинуваченому незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 12730 грн., іншим працівникам підприємства на суму 27131 грн., а всього 39861 грн.;

- 29 грудня 2012 року наказ № 82-д за організацію робіт по збільшенню вуглевидобутку та забезпечення дострокового виконання річного плану ВП ШУ «Нововолинське», на підставі якого ОСОБА_6 незаконно нараховано та виплачено премію в сумі 12730 грн., іншим працівникам підприємства на суму 36925 грн., а всього 49655 грн.

Крім того, обвинуваченим 28 серпня 2012 року видано наказ № 51-д про виплату надбавок за виконання особливо важливої роботи (підготовки і відзначення професійного свята Дня шахтаря), на підставі даного наказу ОСОБА_6 виплачено надбавку до посадового окладу встановлену наказом № 39 від 30 травня 2012 року у розмірі 8128, 38 грн.

Всього за вказаний період ОСОБА_6 було спричинено збитки ДП «Волиньвугілля» на загальну суму 691 322,22 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При розгляді доводів касаційної скарги прокурора колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом.

Доводи касаційної скарги прокурора про кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191 КК України є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, посилання прокурора у своїй скарзі на те, що в даному випадку мав місце один продовжуваний злочин і всі 22 епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 були охоплені єдиним злочинним наміром, є неспроможними. У такому разі його дії із самого початку повинні були охоплюватися єдиним злочинним умислом на заволодіння конкретним майном, чого не вбачається з матеріалів провадження, оскільки кожний раз ОСОБА_6 виносив окремі накази про преміювання.

Тому, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку про те, що в даному випадку мала місце повторність тотожних злочинів, кожен із яких має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 191 КК України та ч. 3 ст. 191 КК України.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи апеляційних скарг учасників кримінального провадження і правильно визнав їх, в частині кваліфікації дій засудженого, необґрунтованими. Наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи, у тому числі й ті, які за своїм змістом аналогічні доводам касаційної скарги, належним чином перевірено і спростовано із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сума збитків ДП «Волиньвугілля» від незаконних дій ОСОБА_6 становить 882, 654, 41 грн. В той же час, вироком районного суду цивільний позов прокурора задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ДП «Волиньвугілля» 691322,22 грн. Рішення суду в цій частині мотивовано тим, що перерахована сума до Єдиного соціального внеску на безпідставно виплачені засудженим премії не вибула із володіння держави, а була перерахована у спеціальний державний фонд.

Мотивуючи своє рішення, суд правильно зазначив у вироку, що прямі матеріальні збитки, завдані ОСОБА_6 , на спричинення яких був скерований його злочинний умисел, становлять у загальній сумі 691 322,22 грн.

Тому, доводи касаційної скарги прокурора про необхідність стягнення із засудженого 882654, 41 грн., що також включає в себе нарахований Єдиний соціальний внесок на незаконно виплачені підприємством премії, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки ці кошти сплачувалися у спеціальний державний фонд, тобто не вибули із володіння держави і не були об`єктом посягань ОСОБА_6 .

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та даним про його особу, а саме безпідставного застосування ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з матеріалів справи, при вирішенні питання про призначення засудженому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону. Зокрема, судом враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого засудженим. Крім того, судом враховано, позитивну характеристику засудженого за місцем роботи, до кримінальної відповідальності притягується вперше, має значний трудовий стаж, є інвалідом 2 групи та особою пенсійного віку. Також, судом враховано відсутність обтяжуючих покарання обставин, а до обставин, що пом`якшують покарання судом віднесено щире каяття засудженого.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним злочинів, всім обставинам справи і є необхідним та достатнім для виправлення засудженого.

З призначеним покаранням колегія суддів погоджується, оскільки воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів.

Ухвала апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Доводи касаційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись статтями 433-436 КПК, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження, залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ______________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2