АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/1079/15-к Номер провадження 11-кп/786/10/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.186 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000490 за апеляційною скаргою старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 04 березня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нові Санжари, Полтавської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 342 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 345 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що 06.11.2014 року, приблизно в 13 год. 17 хв., він, за попередньою змовою з двома невстановленими особами, одягнувши шапку з прорізами для очей та рукавички, шляхом вільного доступу, проник зі співучасником до приміщення ПП «Перспектива М» за адресою: м. Полтава вул. Серьогіна, 7, де відкрито із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я бухгалтера-касира вказаного підприємства ОСОБА_11 , зокрема утримуючи її на своєму місці, заволоділи грошовими коштами указаного підприємства на загальну суму 95 700 грн.

Залишаючи місце події, ОСОБА_9 із іншими двома співучасниками через паркан потрапили на територію кінологічного центру УМВС України в Полтавській області за адресою: м. Полтава вул. Загородня, 45, де були помічені працівниками міліції, які проводили учбові тренування та почали їх переслідувати, наказавши: «Стояти, міліція!»

ОСОБА_9 на їх законні вимоги належним чином не відреагував та продовжив втечу. При цьому, діючи умисно, вчинив опір працівникові міліції ОСОБА_12 під час виконання останнім покладених на нього обов`язків щодо охорони громадського порядку, кинувши в його бік спеціальний пристрій, який розірвався, чим заподіяв останньому легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я у вигляді гематоми правої гомілки. Продовжуючи втікати, ОСОБА_9 витягнув пристрій для відстрілу гумовими кулями, яким намагався поцілити у ОСОБА_12 , однак пострілу не провів, оскільки був ним затриманий.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вирок суду від 04.03.2015 року та постановити новий вирок, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

На переконання прокурора, суд першої інстанції при постановленні вироку в даному провадженні не врахував, що обвинувачений ОСОБА_9 та інші нападники, опинившись на місці події, діючи агресивно, відразу застосували фізичне та психічне насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої, подолавши її опір, заволоділи коштами та вжили заходів своєї безпеки, що потягло безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.3 ст. 187 на ч.3 ст. 186 КК України.

Прокурор також вважає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, пославшись на те, що виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства.

Зазначає, що судом не враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, а поведінка обвинуваченого в суді зовсім не свідчила про його щире каяття та прагнення стати на шлях виправлення.

На підставі наведеного прокурор просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати виним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 342 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 345 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник адвокат ОСОБА_13 подав в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких прохає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, та просили вирок суду щодо ОСОБА_9 залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурора висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України не оспорюються.

Обґрунтовано суд визнав ОСОБА_9 винуватим і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), що завдало значної шкоди потерпілому, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні цього кримінального правопорушення за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження прокурора про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за ч.3 ст.187 КК України не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_11 та наявним в матеріалах провадження відеозаписом події 06.11.2014 року.

Так, допитана в ході судового слідства потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що 06.11.2014 року вона перебувала на своєму робочому місці в приміщенні каси ПП «Перспектива М», де готувала готівкові кошти для інкасації. В цей час до приміщення каси забігли двоє чоловіків в масках, які забрали грошові кошти в сумі 95 700 грн. та втекли. Зауважила, що під час викрадення невідомі тілесні ушкодження їй не спричиняли та жодних погроз застосування такого насильства, в тому числі і зброєю, не здійснювали.

З відеозапису камери спостереження приміщення ПП «Перспектива М», переглянутого, як в ході судового слідства в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, вбачається, що до приміщення вказаного ПП забігають два чоловіка, один з яких підбігши до потерпілої ОСОБА_11 утримував її за руки, інший складає грошові кошти, що знаходилися на столі, в спортивну сумку, обшукує шухляди столу, після чого обоє невідомих залишають місце.

Згідно роз`яснень, викладених в п.п.6,12 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства,
небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити,
заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке
тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою
працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації
можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що
не є небезпечним для його життя чи здоров`я.
З урахуванням показань потерпілої щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення, відсутності будь-яких погроз застосування щодо неї насильства з боку невідомих їй осіб та наведених роз`яснень, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій ОСОБА_9 саме за ч.3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), що завдало значної шкоди потерпілому, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України призначено обвинуваченому і міру покарання як за кожен злочин окремо, так і за їх сукупністю, відповідно до ст. 70 КК України.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув увагу на те, що відповідно до ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, може звільнити особу від відбування покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, а також коли дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
За змістом закону і згідно роз`яснень, викладених в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та в мотивувальній частині вироку, виклавши перелік пом`якшуючих покарання ОСОБА_9 обставин та дані про особу обвинуваченого, належним чином не мотивував та не навів обґрунтованих підстав з яких дійшов до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та помилково прийняв рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням без врахування вимог ст. 75 КК України щодо тяжкості скоєного злочину та без належного дослідження та оцінки всіх обставин справи.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Так, каяття визнається щирим тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам досудового розслідування допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи. Водночас, будь яких дій такого характеру обвинувачений не вчинив, співучасників злочину ні слідству, ні суду не викрив, а надані ОСОБА_9 показання в ході судового розгляду щодо визнання ним своєї вини обумовлене лише тим, що його було затримано безпосередньо після вчинення злочину.
З урахуванням наведеного, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують покарання, підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.
Таким чином, визнані судом обставини, що пом`якшують покарання - повне відшкодування заподіяної шкоди, наявність на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, не можуть суттєво впливати на призначення покарання у відповідності до вимог закону. Будь-яких переконливих мотивів на обґрунтування можливості призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд першої інстанції у вироку не навів.
З урахуванням наведеного, підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням колегія суддів не вбачає, а виходячи з положень ст. 65 КК України ОСОБА_9 має бути призначене покарання в виді його реального відбування.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки попереднє ув`язнення в розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили, тому підлягає зарахуванню ОСОБА_9 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України час перебування його під вартою з 06.11.2014 року до 04.03.2015 року та з 26.05.2016 року до ухвалення рішення апеляційною інстанцією.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 березня 2015 року відносно ОСОБА_9 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.342 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.345 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на визнання обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 березня 2015 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 06 листопада 2014 року по 04 березня 2015 року та з 26 травня 2016 року по 23 листопада 2016 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3