Провадження 11-кп/792/116/16
Справа № 682/3299/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

та його захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000543 від 22.08.2015 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Славутського міськрайонного суду від 01 грудня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, притягувався до кримінальної відповідальності 05 червня 1996 року Славутським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.206 КК України (1960 р.) до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки на підставі ст.46-1 КК України, в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та, із застосуванням ст.69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

В строк відбуття покарання ОСОБА_9 зараховано час тримання його під вартою з 22.08.2015 року.

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, 21 серпня 2015 року близько 23:00 год. в АДРЕСА_1 між ОСОБА_9 , 1975 р.н., та його братом ОСОБА_11 , 1978 р.н., на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка. Під час сварки ОСОБА_11 з метою умисного заподіяння тілесних ушкоджень наніс один удар кулаком правої руки в обличчя брату ОСОБА_9 , який в цей час лежав на дивані. Потім ОСОБА_11 руками стягнув ОСОБА_9 з дивану на підлогу та почав ногами наносити удари по голові, обличчю, тулубу, заподіявши останньому тілесні ушкодження легкого ступеня тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_11 припинив бійку та вийшов з будинку на вулицю.

В свою чергу ОСОБА_9 , підвівшись з підлоги, вийшов з будинку вслід за ОСОБА_11 та побачив, що останній стояв на подвір`ї з дерев`яною штахетою в руках і погрожував заподіяти тілесні ушкодження. ОСОБА_9 , маючи реальну можливість уникнути продовження конфлікту, вирішив умисно позбавити життя свого брата ОСОБА_11 і з цією метою, спрямовуючи свої дії на доведення до кінця злочинного умислу, повернувся в будинок, в приміщенні кухні взяв один ніж зі столу, а другий з шухляди кухонного стола та, тримаючи обидва ножі в руках, вийшов на поріг будинку, де в цей час знаходився ОСОБА_11 .

ОСОБА_11 , побачивши в руках ОСОБА_9 два ножі, наніс удар штахетою по лівому передпліччю останнього та вибив з його лівої руки одного ножа. Одразу ж ОСОБА_11 наніс ще один удар штахетою в лобну ділянку голови ОСОБА_9 зліва. ОСОБА_9 , в свою чергу умисно, з метою вбивства наніс ОСОБА_11 правою рукою удар ножем у ліву підпахвинну ділянку та серце, що призвело до крововтрати та смерті потерпілого

ОСОБА_9 на місці події.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії його підзахисного з ч.1 ст.115 КК України на ст.118 КК України та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, посилаючись на те, що ОСОБА_9 діяв з перевищенням меж необхідної оборони, про що свідчать нанесення потерпілим штахетиною удару в область голови обвинуваченого, а також три порізи в різних місцях на куртці потерпілого та один на футболці навпроти лівої підпахвинної ділянки тіла, як намагання, розмахуючи ножем, уникнути ударів від потерпілого.

Акцентує увагу й на віктимній поведінці самого потерпілого, а також на тому, що ОСОБА_9 в повному обсязі визнав вину у причетності до смерті потерпілого, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю та розслідуванню злочину, раніше не судимий, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, хоча і не мав постійного місця роботи, проте вдома утримував велике господарство та згідно висновку судово-психіатричної експертизи на момент скоєння злочину та на даний час виявляє органічний розлад особистості неуточненого генезу з помірними змінами, внаслідок чого в момент вчинення злочину не в повній мірі міг усвідомлювати значення своїх дій та неповною мірою міг керувати ними, а також на тому, що суд незаконно послався у вироку на судимість обвинуваченого, оскільки вона давно погашена.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення потерпілої, обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали справи, у тому числі шляхом допиту обвинуваченого, потерпілої, свідка та дослідження інших наявних в справі доказів, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
1. Відповідно до ч.1 ст.88 КК України, особа, визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Пленум Верховного Суду України в третьому абзаці п.3 постанови №16 від 26.12.2003 року „Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості роз`яснив, що установивши, що попередня судимість погашена, суди повинні зазначати у вироку, що особа не має судимості, з посиланням на відповідні норми КК 1960 р. чи КК 2001 р. залежно від того, за яким законом вирішено це питання.
Проте, всупереч цим вимогам закону, суд, як у вступній, так і в мотивувальній частині вироку послався на те, що ОСОБА_9 притягувався до кримінальної відповідальності 05 червня 1996 року Славутським районним судом за ч.2 ст.206 КК України (1960 року) із призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки на підставі ст.46-1 КК України, тоді як ця його судимість давно погашена.
2.Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 в умисному заподіянні смерті брату ОСОБА_11 за наведених у вироку обставин є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні й викладеними у вироку доказами.
Так, сам обвинувачений ОСОБА_9 , частково визнаючи вину та розкаюючись у вчиненому, не заперечував того, що ввечері 21 серпня 2015 року після конфлікту в будинку з приводу вимагання потерпілим
ОСОБА_11 у нього грошових коштів та нанесення останнім ударів обвинуваченому, потерпілий, погрожуючи, вийшов на вулицю. Обвинувачений також вийшов на вулицю, де побачив потерпілого, який наближався до нього з дерев`яною штахетиною в руках та погрожував подальшим побиттям, а тому він взяв на кухні 2 господарські ножі та хотів змусити брата піти із двору, проте коли він вийшов на поріг будинку, то потерпілий дерев`яною штахетою, намагаючись нанести йому удар промахнувся, та розбив шибку у вікні веранди, після чого наніс цією штахетою йому удар по передпліччю лівої руки, вибив ніж та наніс ще один удар по голові. В цей час він, ОСОБА_9 , обороняючись від таких дій брата, розпочав розмахувати ножем зі сторони в сторону, спрямовуючи ножа в область грудної клітки. Чи наносив удар ножем в серце потерпілого, про смерть якого дізнався вже вранці, не пам`ятає.
Такі його показання узгоджуються і з даними проведеного 25 серпня 2015 року слідчого експерименту (т.2 а.п. 141-180) та даними протоколу про результати здійснення оперативно-технічного заходу №1 (аудіо контроль особи) (т.2 а.п. 215-218).

Про постійні конфлікти між синами, завдання побоїв потерпілим обвинуваченому, а також суперечку в будинку ввечері між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 21 серпня 2015 року ствердила, у тому числі будучи допитаною апеляційним судом, потерпіла ОСОБА_8 , яка, крім того, зазначила, що після конфлікту в будинку сини вийшли на двір, звідки ОСОБА_12 повернувся через 10-15 хвилин із розсіченою головою, а ОСОБА_13 до будинку не заходив та вдома не ночував. Потерпілого, який лежав на подвір`ї із ножем у руці, вона знайшла вже вранці, що підтвердила і свідок ОСОБА_14 , вказавши, що коли вона, як медичний працівник, прийшла на виклик до садиби ОСОБА_15 , то побачила там побитого ОСОБА_16 , якому надала медичну допомогу, а ОСОБА_13 на подвір`ї лежав уже мертвим, у нього був наявний поріз з лівої сторони в області серця, ствердивши, що по селу ходили чутки про те, що і раніше між братами Власюками були бійки, ініціатором яких був ОСОБА_13 , який був сильнішим за ОСОБА_16 .
Об`єктивно показання засудженого, потерпілої та цього свідка підтверджуються, зокрема, даними:

- протоколів огляду місця події та трупа від 22.08.2015 року (т.1 а.п.16-21, 22-43), згідно яких з правого боку дверей, що слугують входом в приміщення будинку у віконній рамі виявлено відсутність частини шибки скла, залишки фрагментів якого знаходяться в місцях кріплення у віконній рамі, а труп ОСОБА_11 із ножем у правій руці було виявлено поблизу брами на подвір`ї цього домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 ;

- висновку судово-медичної експертизи №375 від 22.08.2015 року (т.2 а.п. 106) про те, що у ОСОБА_9 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани в лобній ділянці голови зліва, садна на шкірі обличчя справа, синців на грудній клітці зліва, які виникли від травмуючої дії тупих твердих предметів, і які відносяться до категорії тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, що спричинили короткочасний розлад здоров`я;

- висновку судово-медичної експертизи №203 від 16.09.2015 року (т.1 а.п.83-84) про те, що на тілі трупа ОСОБА_11 виявлено проникаюче поранення грудної клітки із ушкодженням серця, яке виникло від травмуючої дії одностороннього гострого колюче-ріжучого предмету, яким міг бути ніж, є небезпечним в момент заподіяння та в даному випадку призвело до смерті потерпілого;

- висновку судово-медико-криміналістичної експертизи №98-мк про те, що як одиночна проникаюче-наскрізна колото-різана рана шкіри, вилучена із лівої половини передньої поверхні грудної клітки трупа потерпілого

ОСОБА_11 , так і одиночне проникаюче-наскрізне колото-різане пошкодження трикотажу, виявлене в середній третині лівої половини переду досліджуваної під №3 футболки потерпілого могли утворитись від колюче-ріжучої травмуючої дії клинка досліджуваного під №3 господарського ножа заводського виготовлення, виявленого і вилученого 22.08.2015 року під час проведення огляду місця події, а на належній потерпілому ОСОБА_11 спортивній куртці були виявлені чотири окремі пошкодження тканини та з`єднуючого її шва, із яких перше пошкодження є проникаюче-наскрізним колото-різаним пошкодженням тканини, розташованим в нижній третині лівої полички цієї куртки, друге проникаюче-наскрізним різаним пошкодженням лише лицевої тканини нижньої третини лівої полички, третє проникаюче-наскрізним різаним пошкодженням тканини, розміщеним в середній третині правої половини спинки даної куртки, а четверте повним розривом лицевих і зворотних шовних ниток шва з`єднання коміра із правою поличкою, правим рукавом регланом та правою половиною спинки цієї куртки.

Проаналізувавши у цьому числі і ці докази в у їх сукупності, суд дав їм належну оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 в умисному заподіянні смерті ОСОБА_11 .
Разом з тим, із кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України колегія суддів не може погодитися з огляду на наступне.
Диспозицією ст.118 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони.
Фактично, як автор обвинувального акта, так і суд у вироку фабулу обвинувачення ОСОБА_11 сформували саме так, що умисне вбивство брата він вчинив, перевищуючи межі необхідної оборони, проте, пославшись на те, що маючи реальну можливість уникнути продовження конфлікту, вирішив умисно позбавити життя брата, його дії кваліфікували за ч.1 ст.115 КК України, не звернувши уваги на положення ч.2 ст.36 КК України, відповідно до яких кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно-небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
При цьому, суд не звернув уваги й на те, що навіть згідно інкримінованого ОСОБА_9 обвинувачення (а.с.п. 1-5), коли він після побиття братом в будинку вийшов на ганок, то ОСОБА_11 вже стояв із дерев`яною штахетою в руках і, продовжуючи конфлікт, намагався знову вчинити з ним бійку.
Відповідно до ч. 3 ст.36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
Пленум Верховного Суду України у п.2 постанови №1 від 26 квітня 2002 року „Про судову практику у справах про необхідну оборону роз`яснив, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.
При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Урахувавши, що діючи в стані необхідної оборони, ОСОБА_9 перевищив її межі, умисно вбивши брата, що у цій ситуації явно не відповідало небезпечності вчиненого останнім посягання, колегія суддів доходить висновку про те, що дії ОСОБА_9 із ч.1 ст.115 КК України слід перекваліфікувати на ст.118 КК України, як умисне вбивство, вчинене при перевищенні меж необхідної оброни.

3. Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ст.118 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу ОСОБА_9 , обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання та думку потерпілої, яка просить суворо не карати сина.

Обставинами, що пом`якшують покарання є його щире каяття у вчиненому та вчинення злочину у стані обмеженої осудності.

Обставини, які б обтяжували покарання - відсутні.

Урахувавши наведене, а також те, що ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, колегія суддів приходить до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе з призначенням покарання у межах санкції ст.118 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.

На думку колегії суддів, саме такий вид та строк покарання є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.

Передбачених ст.75 КК України підстав для його звільнення від відбування цього покарання з випробуванням колегія суддів не убачає.

4. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, 22 серпня 2015 року ОСОБА_9 було затримано за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та по даний час він перебуває під вартою, а тому, ураховуючи вищезазначене, в строк відбуття покарання ОСОБА_9 підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення - з 22 серпня 2015 року по 23 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду від 01 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку посилання на судимість ОСОБА_9 за вироком Славутського районного суду від 05 червня 1996 року.

Дії ОСОБА_9 із ч.1 ст.115 КК України перекваліфікувати на ст.118 КК України і за цим законом призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення - з 22 серпня 2015 року по 23 березня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена протягом 3-х місяців з дня її оголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2