ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
№ 5-3817 км16 УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 16 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 січня 2016 року засуджено:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алушта, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, (а саме 14 разів), останній раз: 25.02.2013 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 30.04.2015 року,
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 12 квітня 2016 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_7 , 14 жовтня 2015 року, близько 01 год. 30 хв., повторно, шляхом підбору ключів, таємно проник до приміщення торгівельного кіоску, розташованого біля будинку АДРЕСА_1 , та намагався вчинити крадіжку майна, а саме:
- грошових коштів (монети) на суму 89 грн.;
- упаковку кави «Якобс» вартістю 218 грн.;
- жувальні гумки «Орбіт», в кількості 17 штук, загальною вартістю 145, 69 грн.;
- зв`язку ключів 6 штук загальною вартістю 60 грн.
Проте ОСОБА_7 не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками міліції. За вироком суду потерпілій ОСОБА_8 було спричинено матеріальних збитків на суму 512 грн. 69 коп.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, недоведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінального, а не адміністративного правопорушення, просить скасувати як вирок, так і ухвалу щодо ОСОБА_7 , призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив залишити касаційну скаргу захисника без задоволення, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що для прийняття відповідного процесуального рішення суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору їх достатності та взаємозв`язку.
Відповідно до ст.438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Тому сторона обвинувачення зобов`язана була довести розмір шкоди, завданої потерпілому, якщо про це зазначено в обвинувальному акті.
Вартість викрадено майна має вирішальне значення та критерієм розмежування видів кримінальної та адміністративної відповідальності. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент - вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи, відповідно до вимог ст. 242 КПК України.
Злочинне викрадення чужого майна шляхом крадіжки слід відрізняти від такого адміністративного правопорушення, як дрібне викрадення чужого майна (ст. 51 КУпАП).
Разом з тим, з врахуванням положень п.6 ч. 2 ст. 242 КПК України, розмір заподіяної матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України доводиться висновком експертизи, який може бути визнано судом єдиним належним доказом у справі.
Наявні в матеріалах провадження накладні, в яких зазначено вартість кави та жувальних гумок, в силу вимог ст. 85 КПК України неможна визнати належним доказом у справі.
Разом з тим, не зважаючи на вказане, апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги захисника про вид і розмір шкоди від кримінального правопорушення потерпілому. Адже, відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що 24.11.2015 року при роз`ясненні прав ОСОБА_7 ним слідчому було заявлено клопотання про залучення до провадження у якості захисника адвоката ОСОБА_9 . Слідчим ОСОБА_7 і захиснику ОСОБА_9 усі матеріали досудового слідства були відкриті, про що є їх розписки. (а.п. 99, 109). Разом з тим,у матеріалах провадження відсутні відомості щодо відкриття матеріалів провадження до початку слухання провадження у суді першої інстанції захиснику ОСОБА_6 .

З огляду на наведене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно перевірити всі доводи апеляційних скарг та з врахуванням наведеного постановити судове рішення у відповідності з вимогами

кримінального процесуального законодавства.
З урахуванням наведеного, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 429, статтями 376, 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3