АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1214/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2016 року у кримінальному провадженні № 0008822 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Буда-Кошельово Гомельської області Республіки Білорусь, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за участю: прокурора ОСОБА_9

законного представника потерпілого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2016 року

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Цим же вироком цивільний позов ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25 868 грн. 53 коп., моральної шкоди 100 000 грн.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 26 травня 2013 року, приблизно о 15 год. 30 хв., керуючи технічно справним автомобілем «ВАЗ-210700-20»,

д.н.з. НОМЕР_1 , рухався по третій смузі проїзної частини проспекту Миру від Ленінградської площі в бік бульвару Верховної Ради в м. Києві зі швидкістю приблизно

30 км/год. Проїзна частина проспекту Миру розділена на три смуги руху транспорту в бік бульвару Верховної Ради та три смуги руху транспорту в бік Ленінградської площі, присутня дорожня розмітка 1.3, 1.5 ПДР України, максимально дозволена швидкість руху автомобілів на даній ділянці дороги становить 60 км/год.

В той же час проїзну частину проспекту Миру напроти будинку № 9, в зоні нерегульованого пішохідного переходу, позначеного дорожніми знаками 5.35.1, 5.35.2 та дорожньою розміткою 1.14.1 «Зебра», перебігав малолітній пішохід ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перед яким, даючи дорогу пішоходам, в другій смузі руху попутного з автомобілем «ВАЗ-210700-20» напрямку, зупинився тролейбус «ЛАЗ-Є301», бортовий № НОМЕР_2 , 46 маршруту, під керуванням водія ОСОБА_13 .
Між тим, під час руху водій ОСОБА_7 не був особливо уважним, не стежив за дорожньою обстановкою та не реагував на її зміну, допустив порушення вимог п.п. 1.7, 2.3(б), 18.1, 18.4 Правил дорожнього руху України, внаслідок чого здійснив наїзд правою передньою частиною свого автомобіля в лівий бік пішохода ОСОБА_12 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження, які в комплексі відносяться до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність юридичної кваліфікації його діяння, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортним засобом на строк 2 роки.

В обґрунтування своїх доводів, які пов`язані з неправильним застосуванням судом положень ст. 75 КК України, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання та приймаючи рішення про звільнення від його відбування, не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, характеру його суспільної небезпечності та тій обставині, що ОСОБА_7 лише під час судових дебатів в суді першої інстанції визнав свою вину, що не може свідчити про його щире каяття. При цьому прокурор звертає увагу на те, що протягом досудового розслідування та судового слідства обвинувачений заперечував свою вину у вчиненому, спотворював фактичні обставини дорожньо-транспортної пригоди, бо вказував, що він здійснив наїзд на малолітнього пішохода способом набігання останнього на передню частину автомобіля за межами дорожньої розмітки «Зебра», та будучи впевненим у своїй правоті, звинувачував процесуальних керівників, слідчого, потерпілого та інших учасників судового розгляду справи у фальсифікації доказів та перекручуванні обставин ДТП, про що обвинуваченим протягом трьох років подано десятки звернень до органів прокуратури різного рівнів та за його заявами в порядку ст. 214 КПК України зареєстровано 6 кримінальних проваджень, що доводить його нещире ставлення до потерпілого і відношення до скоєного кримінального правопорушення та формальне визнання вини є лише намаганням уникнути реального покарання.

Крім того, на думку прокурора, посилання суду в судовому рішенні як на обставину, що пом`якшує покарання, часткове відшкодування шкоди потерпілому, є неприпустимим, оскільки відшкодована обвинуваченим потерпілому шкода у розмірі 1 131 грн. 47 коп. не є співрозмірною розміру заявленої потерпілим матеріальної та моральної шкоди.

За таких обставин, як вважає прокурор, призначене ОСОБА_7 покарання не можна вважати доцільним, необхідним та достатнім для його виправлення, оскільки воно не відповідає меті покарання, передбаченої ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, які визначені положенням ст. 65 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації діяння, посилаючись на те, що судпершої інстанції при вирішенні цивільного позову потерпілого щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди допустив порушення норм процесуального та матеріального права, просить змінити вирок суду першої інстанції в цій частині та стягнути з нього на користь потерпілого 20 000 грн. моральної шкоди, а у задоволенні позову в частині стягнення матеріальної шкоди відмовити.

Як зазначає обвинувачений, потерпілою стороною в суді взагалі не було надано доказів на підтвердження розміру заявленого позову в частині завданої матеріальної шкоди, а тому вона не підлягає стягненню.

Щодо заявленого позову в частині відшкодування моральної шкоди вважає, що сума в розмірі 100 000 грн. є надмірно завищеною.

Посилається при цьому апелянт на те, що потерпілий ОСОБА_12 перебував на стаціонарному лікуванні з 26 травня 2013 року по 31 травня 2013 року, тобто протягом

5 днів, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, що після виписки з лікарні він знаходився вдома на «ліжковому» режимі, що зазначена пригода призвела до погіршення його здібностей або позбавлення можливості в їх реалізації. До того ж звертає увагу на те, що під час допиту в суді першої інстанції було візуально видно, що потерпілий ОСОБА_12 повністю реабілітувався.

В той же час, не відмовляючись від відшкодування моральної шкоди, обвинувачений вважає, що сума, яка присуджена судом до виплати в розмірі 100 000 грн., є для нього явно непосильною і несправедливою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та заперечення щодо апеляційної скарги обвинуваченого, вислухавши пояснення законного представника потерпілого, який заперечував проти задоволення всіх поданих апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за цим законом про кримінальну відповідальність в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України, правильність призначення якого оскаржується прокурором, то колегія суддів приходить до таких висновків.

Стаття 50 КК України визначає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, положеннями ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та слідує з вироку, призначаючи ОСОБА_7 за вчинений злочин покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином з необережною формою вини; фактичні обставини його вчинення, в тому числі поведінку обвинуваченого відразу ж після вчинення злочину; наявність обставин, які пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та часткове відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди; обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо малолітнього; сукупність даних про особу ОСОБА_14 , який характеризується позитивно, до кримінальної та адміністративної відповідальності раніше не притягувався, займається суспільно-корисною працею, а тому дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений заслуговує покарання у виді позбавлення волі тривалістю п`ять років, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати на строк 2 роки транспортними засобами.

Крім того, суд першої інстанції, зваживши на фактичні обставини кримінального правопорушення та наслідки діяння, врахувавши сукупність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, проаналізувавши особу винного, який характеризується виключно позитивно, тобто всі обставини, з якими закон пов`язує можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання, дійшов правильного висновку про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України і твердження прокурора про протилежне є недостатньо мотивованими.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом обставин, які пом`якшують покарання, а це щире каяття обвинуваченого та часткового відшкодування ним завданої матеріальної шкоди, є непереконливими, оскільки, приймаючи до уваги, що хоч і наприкінці судового розгляду, але обвинувачений визнав свою винуватість, критично оцінив свою злочинну поведінку та заявив про готовність нести кримінальну відповідальність, крім того ще під час досудового розслідування частково компенсував матеріальні збитки, пов`язані з лікуванням потерпілого, висновки суду в частині наявності обстав, які пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, відповідають фактичним обставинам провадження.

До того ж в суді апеляційної інстанції обвинувачений підтримав свою позицію щодо визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, добровільно частково відшкодував законному представнику потерпілого завдану моральну шкоду, водночас останній вважав, що обвинувачений зможе виправитися без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.

При цьому позиція обвинуваченого в суді першої інстанції і його звернення із заявами про злочини, начебто вчинені слідчим, прокурор під час досудового розслідування кримінального провадження, є позицією захисту і не може бути перешкодою для звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим, дійшовши обґрунтованого висновку та належним чином вмотивувавши рішення про можливість застосування положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції в повному обсязі не дотримав вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки за змістом резолютивної частини вироку звільнив ОСОБА_7 від відбування як основного, так і додаткового покарання, не врахувавши при цьому, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України можливе звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто таке звільнення можливе лише щодо основного покарання і за цією нормою закону не допускається щодо додаткового покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а тому у відповідності до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України як від основного, так і додаткового покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, яким ОСОБА_7 , з урахуванням конкретних обставин справи, тяжкості злочину та даних про особу винного на підставі ст. 75 КК України слід звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неправильного вирішення судом цивільного позову потерпілого, то, на думку колегії суддів, вони лише частково заслуговують на увагу.
Так, виходячи зі змісту статтей 127 129 КПК України, потерпілий у кримінальному провадженні має право заявити цивільний позов, який розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України. Якщо ж процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, зазначеним Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми ЦПК України за умови, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства. В той же час вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушення, згідно із ч. 1 ст. 91 КПК України підлягає доказуванню. Крім того, при вирішенні цивільного позову суд в даному випадку повинен застосовувати норми цивільного судочинства, зокрема положення ст.ст. 23, 1166-1167, 1187, 1195 ЦК України.

Не піддаючи сумніву тієї обставини, що внаслідок злочинних дій обвинуваченого, потерпілому були завдані тяжкі тілесні ушкодження, він протягом певного часу знаходився на лікуванні у медичному закладі та в подальшому проходив реабілітацію, що підтверджується належними та допустими доказами, які учасниками судового розгляду не оспорюються, разом з цим, як вважає колегія суддів, частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 та стягуючи з ОСОБА_7 25868 грн. 53 коп. на відшкодування завданої матеріальної шкоди, суд першої інстанції, не врахувавши у повному обсязі вимог ст.ст. 10, 60 ЦПК України щодо засад змагальності сторін у цивільному судочинстві та покладення на позивача обов`язків доводити обставини, на які він посилається як на підстави своїх вимог, у порушення ст. 370 КПК України свого рішення в цій частині належним чином не мотивував і не зазначив, з наведенням відповідних доказів, обґрунтованих підстав для визначення розміру такого відшкодування, адже в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні документальні підтвердження розміру витрат, пов`язаних з лікуванням малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , або які б були пов`язані з іншими додатковими витратами, котрі виникли внаслідок вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Враховуючи, що і в суді апеляційної інстанції законний представник потерпілого не надав ані розрахунку, ані письмових доказів на підтвердження розміру матеріальних витрат, понесених потерпілим або його батьками в результаті вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям судом апеляційної інстанції рішення про відмову в задоволенні цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 матеріальної шкоди, завданої злочином.

Доводи ж обвинуваченого про необґрунтоване визначення судом розміру відшкодування завданої моральної шкоди, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Так, відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої порушенням її прав. Згідно з положеннями ст.ст. 1167, 1168 ЦК України, п.п. 5, 9, 10, 17-1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31 березня 1995 року (зі змінами) «Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» моральна шкода відшкодовується на засадах виваженості, розумності і справедливості.

Приймаючи до уваги наявні в матеріалах провадження докази щодо заподіяння потерпілому, який є малолітнім, тяжких тілесних ушкоджень, перебування його на лікуванні з цього приводу, характер та обсяг страждань, які зазнав потерпілий внаслідок ушкодження здоров`я та вимушених змін, що сталися в його житті та житті його батьків, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції в частині визначення завданої ОСОБА_7 моральної шкоди в розмірі 100 000 грн., що, всупереч тверджень апеляційної скарги обвинуваченого, в даному випадку відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення від відбування основного та додаткового покарання на підставі ст. 75 КК України та рішення суду щодо цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Відмовити в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_7 27 000 грн. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 квітня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ ______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4