Ухвала іменем україни Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючогоОСОБА_1 , суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю прокурораОСОБА_4 ,
розглянула в судовому засіданні у м. Києві 23 червня 2016 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 .

Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, таку, що судимості не має,

визнано винною та засуджено за:
- ч.2 ст.28 ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна;
- ч.2 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч.3 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК України.
За ч.1 ст.255 КК України, ОСОБА_5 виправдано, за відсутністю в її діях складу злочину;
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, такого, що судимості не має

визнано винним та засуджено за:
- ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк (три) 3 роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч.2 ст.28 ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- ч.2 ст.28 ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна;
- ч.2 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч.3 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч.1 ст.263 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного майна.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_6 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі, як особу, яка відбула на день набрання чинності цим Законом не менше однієї чверті призначеного основного покарання.
За ч.1 ст.255, ч.2 ст.263 КК України, ОСОБА_6 виправдано, за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, такого, що судимості не має

визнано винним та засуджено за:
- ч.2 ст.28 ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;
- ч.2 ст.28 ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна;
- ч.2 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч.3 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено и ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього належного майна.
За ч.1 ст.255 КК України, ОСОБА_7 виправдано, за відсутністю в його діях складу вказаного злочину;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, такого, що судимості не має

визнано винним та засуджено за:
- ч.2 ст.28 ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців;
- ч.2 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч.3 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_8 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі, як особу, яка відбула на день набрання чинності цим Законом не менше однієї чверті призначеного основного покарання.
За ч.1 ст.255 КК України, ОСОБА_8 виправдано, за відсутністю в його діях складу вказаного злочину;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянина України, раніше судимого: 1) вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 березня 1993 року за ч.3 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст. 46-1КК України з відстрочкою виконання на 2 роки; 2) вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 січня 1994 року за ч.2 ст.81, ст.43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 21 жовтня 1996 року по відбуттю покарання; 3) вироком Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 27 березня 1997 року за ч.3 ст.81 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 27 грудня 1999 року по відбуттю покарання; 4) вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 листопада 2000 року за ч.3 ст.81 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 06 жовтня 2003 року по відбуттю покарання; 5) вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 січня 2004 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 16 грудня 2006 року по відбуттю покарання,

визнано винним та засуджено за:
- ч.2 ст.28 ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці;
- ч.2 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч.3 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_9 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі, як особу, яка відбула на день набрання чинності цим Законом не менше однієї чверті призначеного основного покарання.
За ч.1 ст.255 КК України, ОСОБА_9 виправдано, за відсутністю в його діях складу вказаного злочину;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , громадянина України, такого, що судимості не має

визнано винним та засуджено за:
- ч.2 ст.28 ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці;
- ч.2 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч.3 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_10 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі, як особу, яка відбула на день набрання чинності цим Законом не менше однієї чверті призначеного основного покарання.
За ч.1 ст.255 КК України, ОСОБА_10 виправдано, за відсутністю в його діях складу вказаного злочину;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , громадянина України, такого, що судимості не має

визнано винним та засуджено за:
- ч.2 ст.28 ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна;
- ч.2 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- ч.3 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_11 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі, як особу, яка відбула на день набрання чинності цим Законом не менше однієї чверті призначеного основного покарання.
За ч.1 ст.255 КК України, ОСОБА_11 виправдано, за відсутністю в його діях складу вказаного злочину;
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 на користь ОСОБА_13 29415 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_12 в доход ПАТ «Акцент Банк» 5341,10 грн.
Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності із ст.81 КПК України 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2015 року вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , скасовано в частині засудження ОСОБА_11 , а провадження щодо нього закрито, на підставі п.8 ч.1 ст.6 КПК України 1960 року у зв`язку із його смертю.

В решті вирок суду залишено без зміни.
Клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2014 році», задоволено.
На підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_7 від подальшого відбування основного покарання у виді позбавлення волі, як особу, яка на день набрання чинності цим Законом відбула не менше однієї чверті призначеного основного покарання.

Як визнав встановленим суд, в період часу, з жовтня 2008 року по травень 2009 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_14 , відносно якого провадження у справі закрито, згідно постанови від 29 жовтня 2009 року, у зв`язку зі смертю на підставі п. 8 ст. 6 КПК України (1960 року), ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , заволоділи шляхом шахрайства із використанням підроблених документів нерухомим майном - квартирою АДРЕСА_1 , вартістю 100491 грн, належну Кіровоградській міській раді, яку в подальшому реалізували «добросовісному покупцю» ОСОБА_15 , згідно договору купівлі-продажу від 21 травня 2009 року за суму 5000 грн.

Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 в період часу з грудня 2008 року по квітень 2009 року, шляхом шахрайських дій із використанням підроблених документів заволоділи нерухомим майном, квартирою АДРЕСА_2 , вартістю 162594 грн, яку в подальшому реалізували «добросовісному покупцю» ОСОБА_16 , згідно договору купівлі-продажу від 01 квітня 2009 року за суму 18446 грн.

Крім того, в період часу з березня 2009 року по квітень 2009 року ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , шляхом шахрайських дій із використанням підроблених документів заволоділи нерухомим майном, квартирою АДРЕСА_3 , вартістю 161342 грн, яку в подальшому обміняли «добросовісному набувачу» ОСОБА_17 , заволодівши її квартирою АДРЕСА_4 , вартістю на момент заволодіння 172827 грн, яку 29 квітня 2009 року реалізували «добросовісному набувачу» ОСОБА_18 , за договором купівлі-продажу за суму 5639 грн.

Крім того, в період часу з лютого 2009 року по липень 2009 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , шляхом шахрайських дій із використанням підроблених документів заволоділи нерухомим майном, квартирою АДРЕСА_5 , вартістю 239925 грн, яку в подальшому продали «добросовісному покупцю» ОСОБА_19 , згідно договору купівлі-продажу від 06 липня 2009 року за 8140 грн.

В цей же період часу з березня 2009 року по серпень 2009 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_14 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_5 , шляхом шахрайських дій із використанням підроблених документів заволоділи нерухомим майном - квартирою АДРЕСА_6 , вартістю 130377 грн, яку в подальшому продали «добросовісному покупцю» ОСОБА_20 , за договором купівлі - продажу за суму 29415 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , з метою заволодіння об`єктами нерухомості та їх реалізацію у шахрайський спосіб, діючи за невстановлених слідством обставин, заволодів паспортами громадян України: серії НОМЕР_1 , виданого Кіровським ВМ Кіровоградського МВ УМВС України, 21 грудня 2005 р., на ім`я ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , в який замість фото ОСОБА_21 , було вклеєне фото ОСОБА_6 , а також серії ЕА 392936, виданого Ленінським РВ УМВС України в області 06 січня 1998 року, на ім`я ОСОБА_22 ІНФОРМАЦІЯ_9 , в який замість фото ОСОБА_22 було вклеєне фото ОСОБА_8 , тим самим виготовивши підроблені документи для подальшого використання в шахрайських діях.

Крім того, в червні 2010 року, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_6 , не маючи, передбаченого законом дозволу, придбав вогнепальну зброю пістолет іноземного виробництва «Зоракі 925» з номером на затворі НОМЕР_2 , та зберігав його для самозахисту в автомобілі марки ВАЗ 21140 державний номер НОМЕР_3 , що належить його матері ОСОБА_23 , та яким він керував за дорученням.

27 серпня 2010 року в ході проведення операції «Зброя вибухівка» на території Кіровоградської області співробітниками УБОЗ в Кіровоградській області УМВС України в області спільно з інспектором розшуку УДАІ УМВС України в Кіровоградській області при виїзді з гаражного кооперативу «Мрія», що розташований за адресою: м. Кіровоград пр. Комсомольський, 21-а, був зупинений вищевказаний автомобіль.

З письмового дозволу ОСОБА_6 , співробітниками міліції було проведено огляд вказаного автомобіля, в ході якого виявлено та вилучено пістолет іноземного виробництва «Зоракі 925», калібру 9 мм, з номером на затворі НОМЕР_2 .

Відповідно до висновку судовобалістичної експертизи № 169 від 01 жовтня 2010 року вказаний пістолет є короткоствольною вогнепальною зброєю пістолетом калібру 9 мм, турецького виробництва, який не має технічного забезпечення для стрільби виключно газовими та шумовими патронами калібру 9 мм, а також придатний для стрільби картечиними діаметром 6 мм, які володіють достатньою пробивною силою для ураження людини.

Крім того, ОСОБА_6 , переслідуючи в квітні 2008 року, злочинну мету, направлену на отримання шляхом шахрайських дій, коштів у вигляді кредиту на покупку мопеду, маючи при собі паспорт громадянина ОСОБА_24 , 1983 року народження, серії НОМЕР_4 , виданий Кіровським РВ УМВС 28 січня 2000 року, втрачений останнім, для реалізації своїх злочинних намірів вклеїв до нього замість фото ОСОБА_24 своє фото, виготовивши тим самим підроблений документ для подальшого його використання під час скоєння шахрайських дій.

13 квітня 2008 року ОСОБА_6 , використовуючи вищевказаний підроблений паспорт на ім`я ОСОБА_24 , надав його разом з ідентифікаційним кодом до представника ПАТ КБ «Приват Банк», дочірнім підприємством якого є закрите акціонерного товариства «Акцент Банк», за для отримання кредиту на придбання мопеду.

Введеним в оману, та не обізнаним про злочинні наміри вказаної особи, представником ЗАТ «А Банк», ОСОБА_6 , який діяв від імені ОСОБА_24 , були надані відповідні документи, а саме, заява позичальника, довідка про стандартні умови кредитування, які були підписані ОСОБА_6 від імені ОСОБА_24 , та ОСОБА_6 надані кредитні кошти у сумі 5241,10 грн, що були витрачені ним на власний розсуд.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, просить вирок суду першої та ухвалу апеляційної інстанцій в частині засудження ОСОБА_5 змінити у зв`язку з допущенням неправильного застосування закону, а саме: застосування закону, що не підлягав застосуванню.

При цьому, в резолютивній частині вироку у частині засудження ОСОБА_5 зазначити:

ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 255 виправдати.

ОСОБА_5 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358, ч. З ст. 358 КК України і призначити їй покарання:

- ч.2 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
- ч.3 ст.358 КК України (в редакції діючої на момент вчинення злочину) до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
- ч.2 ст.28 ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.
На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити від призначеного покарання за ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК України.
У відповідності до ст.77 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна до ОСОБА_5 не застосовувати.

Зазначає, що у вироку не вказано від якого покарання звільнено засуджену ОСОБА_5 на підставі ст.75 КК України, що суперечить вимогам ст.77 КК України.

Судові рішення щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в касаційному порядку не оскаржено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу тапросив її задовольнити, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скаргапідлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.395 КПК України 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Згідно статей 370-372 КПК України 1960 року предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

У відповідності із ч.1 ст.323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Вирок повинен складатися з трьох частин вступної, мотивувальної і резолютивної (ст.332 КПК України 1960 року).

Згідно з ч.1 ст.334 КПК України 1960 року мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Резолютивна частина вироку є заключною частиною єдиного документа суду (вироку) і повинна логічно випливати з попередніх його частин.

Згідно вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (ст.77 КК України).

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій засудженої ОСОБА_5 за ч.2 ст.28 ч.4 ст.190, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України у касаційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

Перевіривши матеріали кримінальної справи в межах касаційних вимог, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, про неправильне застосування закону, а саме: застосування закону, що не підлягав застосуванню, у зв`язку з відсутністю у вироку вказівки від якого покарання звільнено засуджену ОСОБА_5 на підставі ст.75 КК України та посилання на ст.77 КК України, з огляду на наступне.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

У ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і у справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд указав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистого надмірного тягаря для особи».
Як вбачається з матеріалів даної кримінальної справи, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання засудженій ОСОБА_5 призначено з порушенням визначених у законі його загальних засад.

Суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 , при виборі їй заходу примусу і порядку його відбування разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину врахував дані про особу засудженої та всі інші обставини, які відповідно до положень КК України, у тому числі статей 66, 67 цього Кодексу, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування. При цьому судом враховано, що ОСОБА_5 характеризується за місцем проживання позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, тяжкість вчинених злочинів, обставини справи, а також наявність пом`якшуючих обставин визнання своєї вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину.

Викладений у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції висновок, про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у вказаному виді та розмірі, є обґрунтованим, судом наведені мотиви такого рішення.

При цьому судом першої інстанції в описовій частині вироку зазначено, що стосується конфіскації майна, як додаткового покарання, яке передбачено ч.4 ст.190 КК України, за змістом ст.77 КК України та згідно з роз`ясненням у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при звільненні підсудного від відбування покарання з випробуванням, конфіскація майна, як додаткове покарання не може бути призначена.

Разом з тим, в резолютивній частині вироку призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.28 ч.4 ст.190 КК України та звільняючи її від подальшого відбування з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, положення ст.77 КК України не застосовано та від додаткового покарання у виді конфіскації майна ОСОБА_5 не звільнено, що призвело до невідповідності резолютивної частини мотивувальній. Невідповідність резолютивної частини вироку суду мотивувальній частині робить його незаконним, що є неприпустимим (ст.323 КПК України 1960 року).

У зв`язку із зазначеним твердження в касаційній скарзі прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з відсутністю у резолютивній частині вироку вказівки від якого покарання звільнено засуджену ОСОБА_5 на підставі ст.75 КК України та посилання на ст.77 КК України, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.
Враховуючи наведене, судові рішення в частині призначення покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст.28 ч.4 ст.190 КК України слід змінити, виключивши з судових рішень посилання про призначення останній додаткового покарання у виді конфіскації майна на підставі ст.77 КК України.

Розгляд справи відбувся з дотриманням положень статей 362, 365 КПК України 1960 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.377 КПК України 1960 року.

Інших порушень норм кримінального і кримінально-процесуального закону, які могли б бути підставами для скасування чи зміни судових рішень по даній кримінальній справі не встановлено.

Керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, частково задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з судових рішень призначення додаткового покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст.28 ч.4 ст.190 КК України у виді конфіскації майна.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
судді:

_________________ ______________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3