Єдиний унікальний номер 240/406/15-к Номер провадження 11-кп/775/94/2016

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 та ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 23 жовтня 2015 року, у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0000620 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єлизаветівка, Олександрівського району Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого ТОВ «Лощанське» охоронецем, раніше не судимого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Єлизаветівка, Олександрівського району Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого ТОВ «Лощанське» слюсар, раніше не судимого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

яких визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та кожному призначено покарання у виді 6 місяців арешту, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скоїли кримінальне правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 попередньо знали, що особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, необхідні два задніх колеса від комбайну «Нива», так як були присутні при розмові між нею та ОСОБА_9 , а останній відмовив в їх продажі. 20 серпня 2014 року в період часу з 01 години 30 хвилин до 03 години 00 хвилин, більш точний час органами слідства не встановлено, ОСОБА_6 , за попередньою змовою, групою осіб разом з ОСОБА_7 , діючи навмисно, з корисливих мотивів, з метою таємного заволодіння чужим майном, прибули до відкритої ділянки місцевості, яка розташована напроти подвір`я буднику АДРЕСА_1 , в якому мешкає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, таємно викрали майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: два задніх колеса від комбайну «Нива» - вартість однієї покришки 240-406/9.00-16, моделі Я-324А.240 складає 463 гривні 80 копійок, вартість металевого диску заднього колеса комбайну «Нива» складає 720 гривень 00 копійок, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 2367 гривень 60 копійок, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном за своїм розсудом.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 05 вересня 2014 року у нічний період часу приблизно з 02 годині 00 хвилин по 02 годин 30 хвилин, точний час встановити не вдалось, попередньо знаючи, що особі матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження,необхідне переднє колесо від комбайну «Нива», так як були присутні при розмові цієї особи та ОСОБА_9 , а останній відмовив в їх продажу, за попередньою змовою, групою осіб разом з ОСОБА_7 , діючи навмисно, повторно з корисливих мотивів, з метою таємного заволодіння чужим майном, прибули до відкритої ділянки місцевості, яка розташована напроти подвір`я буднику АДРЕСА_1 , в якому мешкає ОСОБА_9 , та реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, таємно викрали майно, що належить гр. ОСОБА_9 , а саме : одне переднє колесо від комбайну «Нива» - вартість однієї покришки 530-610 / 21,3 моделі «ИЯВ 79» складає 780 гривень 00 копійок, вартість металевого диску переднього колеса комбайну «Нива» складає 80 гривень 00 копійок, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 860 гривні 00 копійок, після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном за своїм розсудом.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення покарання у виді арешту із застосуванням ст. 75 КК України. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнати винними за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік. На обґрунтування своїх доводів вказує, що суд першої інстанції призначив покарання у виді арешту, та застосував положення ст. 75 КК України, що є недопустимим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, думку обвинувачених, які погодились з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання, з наступних підстав.

В апеляційному порядку висновки суду про винуватість засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосовування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у виді арешту зі звільненням від відбуття покарання з випробуванням не врахував, що згідно положень ст. 75 КК України міститься вичерпний перелік покарань відповідно до яких може застосовуватись звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції помилково призначив ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді арешту, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільну небезпеку, дані, які характеризують особу обвинувачених, за місцем проживання характеризуються позитивно, раніше не судимі, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебувають, працюють.

Обставини, які пом`якшують є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання є вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку.

За таких обставин колегія суддів вважає, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених, і попередження нових злочинів, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 100, 404-405, 407, 409, 411, 418, 420 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 23 жовтня 2015 року у відношенні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначеного їм покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі;

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який знаходиться під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Колегія суддів