АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1635/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.ст.358 ч.4, 190 ч.2, 222 ч.1 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001830 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, українку, незаміжню, з середньою освітою, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму, останній раз: 06.12.2012 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 358, ч.2 ст. 190, ч.1 ст. 222 КК України та призначити їй покарання: за ч.4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 222 КК України - у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.
На підставі ч.1 ст.70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зі штрафом у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України, штраф у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. визначено виконувати самостійно.
Додаткове покарання у виді позбавлення права займати певні посади та займатися певною діяльністю за ч.1 ст. 222 КК України до ОСОБА_7 не застосовувалося, оскільки вона на посадах, пов`язаних з матеріальною відповідальністю не перебувала та діяльністю, пов`язану з матеріальними ресурсами не займалася.
В силу ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднаноневідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.12.2012 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання, враховуючи вимоги ст. 72 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше двох місяців (до 21 червня 2016 року), ОСОБА_7 обрано у вигляді тримання під вартою у слідчому ізоляторі міста Харкова.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 22 квітня 2016 року. Зараховано час перебування під вартою в час відбуття покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 25.11.2015 року № 838-VIII), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по день набрання вироком законної сили.
Речові докази по справі, передані потерпілому на зберігання - залишено у його користуванні, залучені до матеріалів справи вирішено зберігати в справі.
Цивільні позови ПАТ КБ «ПриватБанк» та ПАТ КБ «А-Банк» задоволено частково в межах позовних вимог, пред`явленого обвинувачення та доведеності в судовому засіданні.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» суму майнових збитків в розмірі 8200 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ КБ «А-Банк» суму майнових збитків в розмірі 3817,35 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати за проведення судових експертиз у загальному розмірі 1227,60 грн.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , 24.07.2013 року, в денний час доби, точний час у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне отримання кредиту, знаходячись в приміщенні ПАТ КБ «ПриватБанк», за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 40, з метою введення в оману співробітника ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 , щодо ідентифікації своєї особи, використала шляхом пред`явлення останній за вищезазначеною адресою завідомо підроблений документ - паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 01.09.1997, МВМ Дзержинського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області, на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому маються зміни у вигляді заміни фотокартки, в наслідок чого уклала кредитний договір SAMDN6536 та отримала кредитну карту Універсальна з кредитним лімітом 1400 грн.
Разом з цим, 24.07.2013 року, в денний час доби, точний час у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, із корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом обману, який полягає у використанні підробленого документу, направленим на заволодіння належним ПАТ КБ «ПриватБанк» майном, а саме грошовими коштами в сумі 1400 грн., з метою отримання кредиту, який вона не збиралась виплачувати, видаючи себе за іншу особу, а саме ОСОБА_11 , використовуючи завідомо підроблений паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 01.09.1997, МВМ Дзержинського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області, на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому маються зміни у вигляді заміни фотокартки, прийшла до ПАТ КБ «ПриватБанк», за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 40. Будучи введеною ОСОБА_7 в оману, співробітник ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 , прийняла документи, а саме копію паспорту серії НОМЕР_1 , виданий 01.09.1997, МВМ Дзержинського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області, на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від останньої, який ОСОБА_7 власноручно підписала (завірила підписом від імені ОСОБА_11 та написом «Копія вірна»), що підтверджується висновком судової почеркознавчої експертизи №175 від 22.05.2015 та уклала з нею кредитний договір SAMDN6536, внаслідок чого ОСОБА_7 отримала кредитну карту Універсальна з кредитним лімітом 1400 грн. В подальшому, 24.07.2013 кошти в розмірі 1 340 грн. (+ 53, 60 грн. комісія за переведення в готівку) були зняті з кредитної карти в банкоматі САНА7841, за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, буд. 40. У період з 24.07.2013 року до теперішнього часу внесення грошових коштів в ПАТ КБ «ПриватБанк» для погашення виниклої заборгованості за цим договором не робилося, у зв`язку з чим ПАТ КБ «ПриватБанк» причинено матеріальний збиток на вказану суму.
Крім того, 24.07.2013 року, в денний час доби, точний час у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне отримання кредиту, знаходячись в приміщенні ПАТ КБ «ПриватБанк», за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, 40, з метою введення в оману співробітника ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 , щодо свого матеріального стану, достовірно знаючи про те, що вона ніде не працює та немає ніяких офіційно підтверджених доходів, використала шляхом пред`явлення останній за вищезазначеною адресою завідомо підроблений документ - довідку про доходи №3/8-13 від 20.08.2013 видану ТОВ «Будівельна компанія «СУМІШ» (Код ) на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що містить завідомо неправдиву інформацію відносно того, що начебто ОСОБА_11 з 25.02.2008 року працює у ТОВ «Будівельна компанія «СУМІШ» на посаді комірника за основною формою працевлаштування та їй за останні 6 (шість) місяців (з лютого 2013 року по липень 2013 року) нараховано заробітної плати 20 400 грн., а виплачено 24 480 грн. та заборгованість по зарплаті відсутня, внаслідок чого довідка була провалідована 27.07.2013 спеціалістом з андерайтингу роздрібних кредитів за договором ЦПХ ОСОБА_12 , в результаті чого 30.07.2013 кредитний ліміт за кредитним договором SAMDN6536 був збільшений до 8200 грн.
Згідно висновку судової технічної експертизи №176 від 22.05.2015, відбиток круглої печатки ТОВ «Будівельна компанія «СУМІШ» в довідці про доходи №3/8-13 від 20.08.2013, нанесений за допомогою рельєфного еластичного кліше, виготовленого із застосуванням фото полімерної технології. Даний відбиток нанесений не круглою печаткою ТОВ «Будівельна компанія «СУМІШ», зразки відбитків якої надані на дослідження.
В подальшому, 31.07.2013 року кошти в розмірі 3000 грн. (+ 120 грн. комісія за переведення в готівку) були зняті з кредитної карти в банкоматі САНА7522, за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, буд. 10 та 31.07.2013 року кошти в розмірі 3500 грн. (+ 140 грн. комісія за переведення в готівку) були зняті з кредитної карти в банкоматі САНА4400, за адресою: м. Харків, вул. Пушкінська, буд. 40.
Крім того, 31.07.2013 року, в денний час доби, точний час у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконне отримання кредиту, знаходячись в приміщенні магазину «Електронний Світ» у ПАТ КБ «А-Банк», за адресою: м.Харків, вул. Короленка, буд. 6, з метою введення в оману співробітника ПАТ КБ «А-Банк» ОСОБА_13 , щодо ідентифікації своєї особи, використала шляхом пред`явлення останній за вищезазначеною адресою завідомо підроблений документ - паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 01.09.1997, МВМ Дзержинського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області, на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому маються зміни у вигляді заміни фотокартки, в наслідок чого уклала кредитний договір Розстрочка №А244RG109310289 та отримала кредит на суму 3817,35 грн. для покупки ноутбука.
Разом з цим, 24.07.2013 року, в денний час доби, точний час у ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, повторно, із корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом обману, який полягає у використанні підробленого документу, направленим на заволодіння належним ПАТ КБ «А-Банк» майном, а саме грошовими коштами в сумі 3817,35 грн., з метою отримання кредиту, який вона не збиралась виплачувати, видаючи себе за іншу особу, а саме ОСОБА_11 , використовуючи завідомо підроблений паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 01.09.1997, МВМ Дзержинського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області, на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому маються зміни у вигляді заміни фотокартки, прийшла до ПАТ КБ «А-Банк», який знаходиться у магазині «Електронний Світ», за адресою: м. Харків, вул. Короленка, буд. 6.
Будучи введеною ОСОБА_7 в оману, співробітник ПАТ КБ «А-Банк» ОСОБА_13 , прийняла документи, а саме копію паспорту серії НОМЕР_1 , виданий 01.09.1997, МВМ Дзержинського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області, на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від останньої, який ОСОБА_7 власноручно підписала (завірила підписом від імені ОСОБА_11 та написом «Копія вірна»), що підтверджується висновком судової почеркознавчої експертизи №175 від 22.05.2015 та уклала з нею кредитний договір Розстрочка №А244RG109310289, в наслідок чого ОСОБА_7 отримала кредит на суму 3817,35 грн. для покупки ноутбука ASUS X301A Blue (X301A-RX276D).
В подальшому, кошти в розмірі 3792 грн., згідно з кредитним договором Розстрочка №А244RG109310289 шляхом безготівкового перерахування грошових коштів, перераховані ФОП ОСОБА_14 , ЄДРПОУ НОМЕР_2 , за оплату товару, а саме ноутбука ASUS X301A Blue (X301A-RX276D). У період з 31.07.2013 року до теперішнього часу внесення грошових коштів в ПАТ КБ «А-Банк» для погашення виниклої заборгованості за цим договором не робилося, у зв`язку з чим ПАТ КБ «А-Банк» причинено матеріальний збиток на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, як незаконний та необґрунтований, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 222 КК України - у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 06.12.2012 року у виді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор зазначає, що суд при ухваленні обвинувального вироку та призначенні остаточного покарання, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та штрафу, який виконується самостійно, не врахував вимоги кримінального закону, оскільки фактично застосував два принципи призначення покарання за сукупністю злочинів поглинання щодо обмеження волі та складання щодо штрафу, таким чином суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника та обвинуваченої щодо наявності під час судового розгляду в суді першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також думку представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Апеляційні доводи прокурора в частині наявності порушень, пов`язаних з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів, та скасування оскаржуваного вироку - на думку колегії суддів не позбавлені фактичних та правових підстав.

Так, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Відповідно до вимог ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Таким чином норми ст. 70 та ст. 72 КК України не містять законодавчих обмежень щодо призначення покарання за сукупністю злочинів саме шляхом поглинення різних видів основних покарань, в тому числі і штрафу, який може бути поглинене якщо до сукупності злочинів призначено ще й позбавлення волі, що узгоджується з вимогами ст. ст. 51, 52 КК України.

Поряд з цим належить врахувати те, що відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 4 п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 у разі коли за злочин, що утворюють сукупність, призначено покарання різних видів, які не підлягають заміні, суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання. Також за змістом ч. 1 ст.70КК України, суд при призначенні остаточного покарання вправі обрати лише один із визначених вказаною нормою принципів призначення покарання за сукупністю злочинів. Проте, суд, при ухваленні 22.04.2016 року обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 , ч. 1 ст. 222 ч. 2 ст. 190 КК України та призначенні їй остаточного покарання, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 3 роки та штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, який виконується самостійно, не врахував вимоги кримінального закону, оскільки фактично застосував два принципи призначення покарання за сукупністю злочинів поглинання щодо обмеження волі та складання щодо штрафу.

Разом з цим, переглядаючи оскаржений вирок в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку щодо необґрунтованості його вимоги в частині ухвалення нового обвинувального вироку судом апеляційної інстанції внаслідок неправильного застосування законодавства України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання судом першої інстанції, оскільки така підстава не передбачена ч. 1 ст. 420 КПК України, яка містить вичерпний перелік підстав для ухвалення обвинувального вироку апеляційним судом. Вказана вимога прокурора не узгоджується з нормами чинного КПК України, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляції.

При цьому колегія суддів, на підставі норм ч. 2 ст. 404 КПК України, бере до уваги пояснення захисника та обвинуваченої щодо наявності під час судового розгляду в суді першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме стосовно безпідставного відхилення судом клопотань сторони захисту про допит свідків для перевірки версій сторін, що вочевидь вбачається з відомостей, що містяться на звукозаписі судового розгляду. Вказані порушення КПК України стосуються неналежного дотримання судом таких основних засад кримінального провадження, як змагальність сторін, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, що гарантуються нормами ст.ст. 17, 22 КПК України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на невідповідність вироку вимогам ст. 374 КПК України, оскільки висновки суду щодо призначення покарання, в тому числі і не призначення додаткових покарань, - повинні міститись в мотивувальній частині вироку, а резолютивна його частина містить відомості згідно вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, внаслідок наявності низки встановлених істотних порушень КПК України, дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку, що обумовлює часткове задоволення апеляційних вимог прокурора, оскільки таке скасування судового рішення узгоджується з нормами п.п.1,3 ч.1 ст.409 КПК України; п.2 ст.410; ч.1 ст. 412 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченої, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що вона може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити ОСОБА_7 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 8 липня 2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.п. 1, 3; ст.410 п.2; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 22 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 08 липня 2016 року.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_15 ОСОБА_4