№ провадження 11-кп/781/523/16 Головуючий у суді І-ї інстанції
Категорія 382 (176-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.11.2016 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000056 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.05.2015 року,яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Розношенці Ульяновського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, маючого повну вищу освіту, одруженого, пенсіонера, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдано, у зв`язку з недоведеністю досудовим розслідуванням в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону таухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним та засудити за ч.2 ст. 382 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки, та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що при ухваленні виправдувального вироку районним судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України, а також за наявності суперечливих доказів у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
У порушення вимог ч.4 ст. 370, п.1 ч.3 ст. 374 КПК України суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_5 , у мотивувальній частині вироку не навів жодних мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, якими підтверджується вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Також, дослідженими в суді письмовими доказами беззаперечно підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_5 , як директор ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», був обізнаним щодо ходу судового розгляду справи за позовом КП «Елегант» до ТОВ «Кіровоградінтерсерсів», достовірно знав про прийняте за результатом судового розгляду рішення та зобов`язання повернути відповідне майно, що підтверджується підписаними ним довіреностями на представлення інтересів підприємства у суді, особисто підписаними запереченнями на апеляційні скарги КП «Елегант», його заявою про перенесення судового засідання, оплатою підприємством судового збору, оскарженням дій державного виконавця щодо винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та безпосередніми заявами, які подавались представниками за довіреностями від ОСОБА_5 . Разом з цим, сама участь представників у розгляді господарської справи, прийняття участі в судових засіданнях, у тому числі і при постановленні рішення Вищого господарського суду України від 05.12.2012 рокусвідчить про належне повідомлення директора ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_5 про прийняте рішення.
Також, прокурор вважає необгрунтованими і твердження суду про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність можливостей у директора ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_5 виконати рішення суду.
Як встановлено в ході судового розгляду фактично директором ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_5 , як службовою особою підприємства, що було зобов`язане за рішенням суду повернути відповідне майно КП «Елегант» вчинено умисні дії щодо його невиконання, а саме укладено договір дарування ОСОБА_8 від 19.02.2013 року, предметом якого є 13/200 часток комплексу будівель по вул. Мурманській 3 в м.Кіровограді, в тому числі і те майно яке ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» зобов`язано було передати КП «Елегант», згідно рішення суду від 05.12.2012 року.
Крім того, виключно ОСОБА_5 , як директор підприємства, згідно наданих йому повноважень має право на розпорядження майном підприємства, а тому саме він зобов`язаний виконати рішення суду та мав для цього всі можливості.
Таким чином, аналізуючи дослідженні в ході судового розгляду кримінального провадження докази, прокурор вважає вину ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України повністю доведеною.
В апеляційній скарзі представник потерпілогопросить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України, та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Вказує на те, що при розгляді даної справи встановлено, що ОСОБА_5 достовірно знав про постанову Вищого господарського суду від 05.12.2012 року, яка набрала законної сили одночасно з її проголошенням.
Вважає, що не можна приймати до уваги твердження ОСОБА_5 , що йому про це все не було відомо, оскільки він являвся службовою особою, а саме директором ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», наділеною статутом товариства необмеженими повноваженнями, у тому числі і по контролю за обігом грошових коштів, а тому вважає, що відчуження нерухомого майна він здійснив з метою невиконання судового рішення.
Внаслідок цього висновок районного суду про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення є помилковим, а тому вирок суду підлягає безумовному скасуванню.
Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується за ч.2 ст. 382 КК України за вчинення умисного невиконання постанови суду, що набрала законної сили, вчинене службовою особою, за таких обставин.

Так, згідно наказу № 28 від 28 вересня 2011 року по особовому складу ОСОБА_5 призначено директором ТОВ «Кіровоградінтерсервіс», який згідно до п. 9.2 Статуту ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» (у новій редакції), затвердженого зборами учасників вказаного Товариства № 12 від 19 грудня 2012 року, є виконавчим органом у Товаристві та його керівником, одноособово вирішує всі питання діяльності Товариства за винятком тих, що входять до компетенції зборів учасників, а також вчиняє будь-які правочини від імені Товариства, у тому числі, розпоряджається майном Товариства та укладає договори, приймає на роботу та звільняє з неї працівників, таким чином здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, являючись службовою особою у застосуванні ст. 364 КК України, згідно примітки № 1.

Згідно постанови Вищого господарського суду України від 05 грудня 2012 року по справі №5013/469/12 (5013/1689/11), яка набрала законної сили, задоволено позов КП «Елегант» до ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» та витребувано з володіння і зобов`язано ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» передати КП «Елегант» майно 13/200 часток комплексу будівель по АДРЕСА_2 , а саме: приміщення їдальні загальною площею 597.7 кв. м., приміщення гаражу загальною площею 302.1 кв. м., приміщення гаражу загальною площею 202.6 кв.м. та 1/2 частину огорожі.

03 січня 2013 року господарським судом Кіровоградської області видано Наказ у справі № 5013/469/12 про примусове виконання вказаної постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року по справі № 5013/469/12, за яким зобов`язано ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» передати КП «Елегант» майно, яке зазначено у даній постанові суду, яка набрала законної сили 05.12.2012 року, тобто з моменту її прийняття.

22.01.2013 року на примусове виконання Наказу господарського суду Кіровоградської області від 03.01.2013 року у справі № 5013/469/12за позовом КП «Елегант» до ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» щодо витребування з володіння та зобов`язання ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» передати КП «Елегант» зазначене вище майно відкрито виконавче провадження, про що повідомлено сторони.

19.02.2013 року ОСОБА_5 , як директор ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» будучи службовою особою підприємства, уклав з ОСОБА_8 , що є приватною особою, договір дарування, посвідчений приватним нотаріусом Кіровоградського міськонотаріального округу ОСОБА_9 , про що в Реєстрі для вчинення нотаріальних дій є запис за № 587 від 19.02.2013 року, щодо 13/200 часток комплексу будівель по АДРЕСА_2 , а саме: адміністративного корпусу, загальною площею 937 кв.м., ангару, загальною площею 1405,6 кв.м., ангару загальною площею 2386,6 кв.м., приміщення гаражу загальною площею 302,1 кв.м., приміщення гаражу загальною площею 202,6 кв.м., приміщення їдальні загальною площею 597,7 кв.м., вбиральні та огорожі.

Згідно укладеного договору дарування ОСОБА_8 набула право власності на вказане у договорі майно, до якого входить і те майно, яке ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» зобов`язано передати КП «Елегант», згідно постанови Вищого господарського суду України від 05.12.2012 року у справі № 5013/469/12 (5013/1689/11).

У ч. 4 вказаного договору зазначено, що Дарувальник ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» в особі ОСОБА_5 про вчинення дарування повідомив усім заінтересованим особам, а також стверджує, що предмет договору в спорі не перебуває та не існують обставини, які б перешкоджали вчиненню правочинну та які б замовчувалися учасником правочинну.

Таким чином, директор ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» ОСОБА_5 , будучи службовою особою, діючи умисно та цілеспрямовано, достовірно знаючи про зобов`язання передати КП «Елегант» 13/200 часток комплексу будівель, що розташовані по АДРЕСА_2 згідно постанови Вищого господарської о суду України від 05 грудня 2012 року, яка набрала законної сили, усвідомлюючи про наявність примусового виконання рішення суду згідно наказу господарського суду Кіровоградської області у справі 5013/469/12 від 03 січня 2013 року, з метою умисного невиконання постанови суду, яка набрала законної сили 19.02.2013 року укладає договір дарування 13/200 часток комплексу будівель, що розташовані по АДРЕСА_2 з ОСОБА_8 , який посвідчено у приватного нотаріуса Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_9 у приміщенні нотаріальної контори за адресою: АДРЕСА_3 , про що в Реєстрі для вчинення нотаріальних дій мається запис за № 587 від 19.02.2013 року. Подароване ТОВ «Кіровоградінтерсервіс» майно фактично включає в себе майно, яке товариство повинно передати КП «Елегант» на підставі постанови Вищого господарського суду України від 05 грудня 2012 року.

Вказані дії ОСОБА_5 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст. 382 КК України - як умисне невиконання постанови суду, що набрало законної сили, вчинене службовою особою.

Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що пред`явлене йому обвинувачення свого підтвердження не знайшло, переконливих і беззаперечних доказів про наявність у діях ОСОБА_5 інкримінованих йому діянь не здобуто, а тому підстав для винесення обвинувального вироку немає.

Також районний суд, вказав і на те, що в обвинувальному акті відсутні будь-які посилання на мотив та мету в діях ОСОБА_5 кримінального правопорушення, з чого можна зробити висновок, що орган досудового слідства їх не сформулював, постільки ні мети, ні мотиву не виконувати рішення суду у ОСОБА_5 не було. А оскільки мотив і мета є суб`єктивною стороною злочину, тобто обов`язковою його складовою, то відсутність цієї складової свідчить про відсутність складу вказаного кримінального правопорушення, що підтверджено і в ході судового розгляду, під час якого не отримано доказів наявності у ОСОБА_5 мотиву та мети не виконувати рішення суду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи захисника та ОСОБА_5 , які повністю заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого,перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та представника потерпілого слід задовольнити частково виходячи з таких підстав.
Згідно ст.439 ч.2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

26.04.2016 року ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.11.2015 року щодо ОСОБА_5 скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Так, згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, судом першої інстанції були безпосередньо досліджені докази у судовому засіданні, однак ухвалюючи виправдувальний вирок суд не надав їм оцінки відповідно до ст. 94 КПК України, обмежившись лише посиланням на те, що вказані докази не доводять вчинення ОСОБА_5 злочину.

Про неповноту судового розгляду свідчить і те, що згідно журналів судових засідань, 10.10.2014 року, в якості свідків були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та 20.10.2014 року - свідок ОСОБА_13 , показання яких взагалі не відображені в оскаржуваному вироку, яким не дано оцінки судом та на наведені підстави з яких вони беруться чи не беруться до уваги.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути вмотивовано.

Зазначене порушення позбавляє суд апеляційної інстанції можливості підтвердити чи спростувати в ході апеляційного розгляду висновки суду першої інстанції.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто істотні порушення, відповідно до ст. 412 КПК України, є однією із підстав скасування судом апеляційної інстанції вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 410, 411,412,413 КПК України підставою для скасування вироку є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та п.п. 22,25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року (зі змінами) мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається. Якщо підсудний обвинувачувався у вчиненні кількох злочинів, які кваліфіковано різними статтями (пунктами, частинами) кримінального закону, або у вчиненні кількох злочинів, кваліфікованих однією нормою кримінального закону, а підстави виправдання різні, в мотивувальній частині виправдувального вироку необхідно обгрунтувати і викласти висновок про виправдання по кожному епізоду обвинувачення із зазначенням підстави виправдання, передбаченої законом, і мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Так, зі змісту вироку суду першої інстанції не зрозуміло, яку з підстав, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, суд взяв до уваги при прийнятті рішення про виправдування ОСОБА_5 : відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення чи недоведеність його участі у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки в мотивувальній частині вироку, суд зазначив, що вважає за необхідне ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України, хоча в резолютивній частині вироку зазначив, що ОСОБА_5 необхідно визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку з недоведеністю досудовим розслідуванням складу кримінального правопорушення, а тому мотивувальна частина вироку не відповідає резолютивній частині, що ставить під сумнів законність правових підстав для виправдання ОСОБА_5 .

Тобто районний суд при постановленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_5 не визначив свою позицію щодо підстав для виправдання обвинуваченого.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін, забезпеченості доведеності чи недоведеності вини та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначенні порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2, п.10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст.9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Кіровського районного суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно суворо дотримуватися вимог КПК України та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, ретельно перевірити зібрані у справі докази, дати їм відповідну оцінку в їх сукупності, та постановити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 21.05.2015 року стосовно ОСОБА_5 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_1