Справа № 145/120/16-к
Провадження №11-кп/772/580/2016 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець
с. Селище Тиврівського району, мешканець

АДРЕСА_1 , громадянин України,
не одружений, проживаючий у цивільному шлюбі,
раніше судимий 30.06.2015 року Тиврівський районним
судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України
до покарання у виді 240 годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, з призначенням покарання у виді 2-х років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України, що зазначені у вироку.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 30.06.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2-х років п`ятнадцяти днів обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України, що зазначені у вироку.

В С Т А Н О В И В:
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_8 30.06.2016 року був засуджений вироком Тиврівського районного суду за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 240 годин громадських робіт. 18.08.2015 року засуджений був постановлений на облік кримінально-виконавчою інспекцією Тиврівського району (надалі КВІ Тивривського району). Цього ж числа ОСОБА_8 було направлено виклик до КВІ Тиврівського району на 28.08.2015 року. На даний виклик ОСОБА_8 на з`явився, а тому в той же день йому було направлено повторний виклик на 07.09.2015 року, на який останній також не з`явився. 08.09.2015 року КВІ Тиврівського району до Тиврівського РВ УМВС було внесено подання про здійснення приводу засудженого ОСОБА_8 на 10.09.2015 року.
10.09.2015 року засуджений ОСОБА_8 був доставлений до КВІ Тиврівського району, де був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, про що надав письмово підписку, а також надав пояснення про те, що під час надання підписки в Інспекції йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт та про наслідки невиконання вироку суду, а також вказав, що не з`являвся на виклики до КВІ, так як перебував неофіційно на роботі, за межами Вінницької області. Цього ж дня було винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції. Після чого, 10.09.2015 року, засудженому ОСОБА_8 . КВІ було видано направлення до Яришівської сільської ради для відбування призначеного покарання у виді громадських робіт в якому було зазначено, що він повинен приступити до виконання громадських робіт з 11.09.2015 року.
17.09.2015 року до КВІ Тиврівського району надійшло повідомлення з Яришівської сільської ради про те, що засуджений ОСОБА_8 з 11.09.2015 року до відбування громадських робіт не приступив, та замість нього до Яришівської сільської ради з направленням від КВІ з`явилась його співмешканка ОСОБА_10 , у зв`язку з чим графік виходу на роботи та розпорядження про прийняття на громадські роботи відносно засудженого ОСОБА_8 не складалися.
17.09.2015 року засудженому ОСОБА_8 було направлено виклик до КВІ Тиврівського району на 22.09.2015 року на який він не з`явився; 23.09.2015 року вдруге направлено виклик на 30.09.2015 року на який він також не з`явився.
01.10.2015 року КВІ Тиврівського району до Тиврівського РВ УМВС було винесено подання про здійснення приводу засудженого ОСОБА_8 на 09.10.2015 року, але він до Інспекції району доставлений не був. 12.10.2015 року КВІ Тиврівського району було повторно винесено подання про здійснення приводу засудженого ОСОБА_8 на 21.05.2015 року.
02.11.2015 року до КВІ Тиврівського району з Гніванського МВМ Тиврівського РВ УМВС надійшло повідомлення про те, що привід ОСОБА_8 виконати не вдалося, так як він відсутній за місцем проживання і місце перебування його не встановлено. 02.11.2015 року ОСОБА_8 вдруге не з`явився на реєстрацію до КВІ Тиврівського району без поважних на те причин.
09.11.2015 року працівниками КВІ Тиврівського району, з метою встановлення місця знаходження засудженого ОСОБА_8 та причин не відбування останнім громадських робіт, було здійснено виїзд до місця його проживання, де було проведено бесіду із співмешканкою ОСОБА_8 ОСОБА_10 та встановлено, що ОСОБА_8 знаходиться в м. Вінниці на тимчасових заробітках. 12.11.2015 року до КВІ Тиврівського району з Яришівської сільської ради надійшло повідомлення, про те, що засуджений ОСОБА_8 на відпрацювання громадських робіт до сільської ради з 11.09.2015 року так і не з`явився, тому графік виходу на відбування громадських робіт відносно нього на жовтень-листопад 2015 року не складався, а також що ОСОБА_8 проживав в АДРЕСА_1 ., без реєстрації.
13.11.2015 року засуджений ОСОБА_8 з`явився до КВІ Тиврівського району та надав пояснення проте, що не з`являвся на реєстрацію до Інспекції та не приступив до відбування громадських робіт у зв`язку з тим, що немає на це часу, так як неофіційно заробляє кошти на прожиття в м. Ладижин Вінницької області різноробочим на будівництві і не хоче втрачати заробіток. Тоді ж засудженому ОСОБА_8 було винесено застереження у вигляді письмового попередження.
В дні невиходу на відбування громадських робіт засуджений серед адмінзатриманих та заарештованих не перебував; в лікарні за медичною допомогою не звертався.
Станом на 15.12.2015 року засуджений ОСОБА_8 не відпрацював жодної із призначених йому за вироком Тиврівського районного суду 240 годин громадських робіт.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , неоспорюючи фактичні обставини, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає вирок незаконним і просить його скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилається на те, що суд першої інстанції при постановлені вироку і призначені ОСОБА_8 покарання не врахував його минулу судимість за вироком Тиврівського районного суду від 30.05.2016 року до 240 годин громадських робіт, що він ніяких висновків для себе не зробив, умисно ухилявся вів відбування призначеного покарання та жодного дня громадських робіт не відбув, а тому зважаючи на такі обставини, застосування до ОСОБА_8 судом першої інстанції положень ст. ст. 75, 76 КК України є необгрунтованим. Крім того вказує, що призначивши засудженому остаточне покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, суд у вироку до призначеного ОСОБА_8 умовного покарання частково приєднав невідбуте ним покарання за вироком Тиврівського районного суду від 30.06.2015 року у виді громадських робіт, які належить відбувати реально, та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України знов незаконно звільнив засудженого від відбування призначеного вже за сукупністю вироків покарання з випробуванням. Враховуючи наведене, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2-х років обмеження волі. На підставі ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 30.06.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2-х років 15 днів обмеження волі. В решті вирок просить залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, виступи в дебатах: прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області та просив задовольнити, захисника - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора і були згодні з вироком, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини, юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 389 КК України та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з роз`яснень п.п. 1,2,3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» із наступними змінами, суди повинні суворо додержуватись вимог закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі призначено ОСОБА_8 обґрунтовано, в межах санкції закону. При цьому судом першої інстанції в повній мірі було враховано тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.
Разом з тим, на переконання колегії суддів, застосування до ОСОБА_8 положень ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням та звільненням його від відбування призначеного покарання є безпідставним.
При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою попередній вирок Тиврівського районного суду від 30.06.2015 року яким ОСОБА_8 був засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт та в період невідбутого покарання знов вчинив умисний злочин, ухилявся від відбування громадських робіт, за викликами до кримінально-виконавчої інспекції не з`являвся, про причини своїх неявок не повідомляв. Станом на 15.12.2015 року засуджений ОСОБА_8 не відпрацював жодної із призначених йому вироком Тиврівського районного суду 240 годин громадських робіт.
Наведене свідчить про вперте небажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення та його зверхнє ставлення до судових рішень, які є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами, та судової влади вцілому, однак ці обставини не були взяті до уваги судом першої інстанції при ухвалені вироку.
Крім того, вподальшому суд на підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного умовного покарання за новим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Тиврівського районного суду від 30.06.2015 року у виді громадських робіт, яке належить відбувати реально, у зв`язку з чим знов безпідставно застосував ст. ст. 75, 76 КК України, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного йому за сукупністю вироків покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до положень ст. 75 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», звільнення від відбування покарання з випробуванням допускається лише щодо тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження (для військовослужбовців), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років.
Отже, звільнити з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання, в даному випадку це покарання у виді громадських робіт, яке належить відбувати реально, суд був не вправі.
Відповідно до роз`яснень п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК) призначається, зокрема, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.
В даному випадку невідбуте покарання за попереднім вироком щодо ОСОБА_8 становить 240 годин громадських робіт.
Крім того, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України за сукупністю вироків, суд не звернув уваги на роз`яснення вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України та своїм рішенням фактично звільнив засудженого не тільки від призначеного за новим вироком покарання, але й від покарання, яке раніше йому було призначено реально та за ухилення від відбування якого ОСОБА_8 притягнуто до кримінальної відповідальності, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення.
Оскільки, судом першої інстанції при постановлені вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок стосовно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з одночасним постановленням нового вироку.
З урахуванням всіх обставин провадження в їх сукупності, особи винного, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі в його мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.389 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, - скасувати.
Визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 30.06.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року п`ятнадцяти днів обмеження волі.
Строк відбування покарання засудженому відраховувати з моменту звернення вироку до виконання.
В іншій частині вирок - залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
З оригіналом вірно: