Провадження № 1-кп/712/71/16
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2016 року м. Черкаси

Соснівський районний суд м. Черкаси у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, одруженого, який має на утриманні 3 неповнолітніх дітей, не працюючого, прож. в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

В С Т А Н О В И В :
П* ОСОБА_8 , працюючи на посаді старшого уповноваженого з ОВС сектору викриття кримінальних правопорушень у митній сфері оперативного управління Головного управління ДФС у Черкаській області, маючи спеціальне звання підполковника міліції, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, володіючи в силу виконання своїх службових обов*язків інформацією, що може свідчити про порушення вимог податкового законодавства при здійсненні фінансово-господарських взаємовідносин між суб*єктами господарювання ТОВ «СВА Альтера» та ТОВ «Глобал Стронг», які пов*язані зі зняттям податкового кредиту в сумі 700000 грн., одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на суму 30000 грн. за непроведення перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «СВА Альтера», невиявлення порушення, пов*язаного з заниженням податкового кредиту з податку на додану вартість, та, як наслідок, невжиття заходів щодо притягнення ОСОБА_9 до передбаченої законом відповідальності.

Так, він, П* ОСОБА_8 , 05.08.2015 року, перебуваючи в кабінеті директора ТОВ «СВА Альтера» ОСОБА_9 в офісному приміщенні за адресою м.Черкаси, вул.Благовісна, 2/3, одержав від ОСОБА_9 першу частину неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, П* ОСОБА_8 , 12.08.2015 року та 18.08.2015 року, перебуваючи в кабінеті директора ТОВ «СВА Альтера» ОСОБА_9 в офісному приміщенні за адресою м.Черкаси, вул.Благовісна, 2/3, одержав від останнього неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. і 20000 грн.

Будучи допитаний в судовому засіданні, П* ОСОБА_8 вину не визнав та пояснив, що в липні-серпні 2015 року, володіючи оперативною інформацією про фіктивність фінансово-господарських операцій ТОВ «СВА Альтера» та ТОВ «Глобал Стронг», виконуючи свої службові обов*язки з виявлення кримінальних та інших правопорушень в сфері оподаткування, декілька разів зустрічався з директором ТОВ «СВА Альтера» ОСОБА_9 з метою одержання документів, підтверджуючих розрахунки між названими суб*єктами господарської діяльності. В свою чергу, ОСОБА_9 , не надаючи витребуваних згідно письмового запиту документів та інформації, почав сам телефонувати ОСОБА_10 і запрошувати до себе в офіс за вищевказаною адресою, де 05.08.2015 року. 12.08.2015 року та 18.08.2015 року вручив йому загорнуті в папір грошові кошти в сумі, відповідно, 5000 грн., 5000 грн. і 20000 грн. Грошей з ОСОБА_9 . П* ОСОБА_8 не вимагав, справ щодо ТОВ «СВА Альтера» не порушував. Неправомірну вигоду два рази по 5 000 грн. взяв, бо ОСОБА_9 її надав, розмір вигоди ОСОБА_9 визначив самостійно на власний розсуд.

Не зважаючи на не визнання вини обвинуваченим, його винність у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні, а саме :

-показами свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що в липні 2015 року до нього телефонував, а потім викликав до себе П* ОСОБА_8 , стверджуючи, що ТОВ «Глобал Стронг», контрагент очолюваного свідком ТОВ «СВА Альтера», ніби то є фіктивним, в зв*язку з чим ТОВ «СВА Альтера» загрожує штраф в сумі 700000 грн. Надані свідком фінансово-господарські документи ОСОБА_12 не влаштовували і останній запропонував вирішити питання шляхом сплати йому ОСОБА_9 певного відсотка від вказаної суми штрафу, за що гарантував відсутність проблем в майбутньому. В подальшому П*ятун О.І декілька разів приїжджав до свідка в офіс, де останній повідомив про готовність заплатити обвинуваченому 20000 грн. Однак ОСОБА_13 наполягав на сумі 30000 грн., на пошук якої надав один місяць. В серпні 2015 року ОСОБА_9 передавав ОСОБА_10 двічі по 5000 грн., після чого звернувся в правоохоронні органи з заявою про вимагання неправомірної вигоди, і при отриманні помічених 20000 грн. П* ОСОБА_8 був затриманий;

- показами свідка ОСОБА_14 , який у судовому засіданні пояснив, що 18.08.2015 року разом з ОСОБА_15 був запрошений понятим, на що він погодився. Після чого вони проїхали до приміщення УБОЗ, де їм було роз`яснено їх права, окрім цього, їм показали грошові кошти та їх копії, які були перераховані та вручені чоловіку. При ньому грошові кошти також помічалися. Далі він був присутній при обшуці офісу по вул. Благовісній, в ході якого в папці ОСОБА_12 були виявлені вишевказані кошти в сумі 20000 грн.. Вказані кошти П*ятун О.І. кинув на підлогу і стверджував, що про них нічого не знає. Однак при проведенні змивів з рук ОСОБА_12 була виявлена речовина, якаю помічалися кошти. Ця речовина на грошах світилася зелено-жовтим кольором, як і руки обвинуваченого;

-показами свідка ОСОБА_15 який у судовому засіданні пояснив, що 18.08.2015 року разом з ОСОБА_14 був запрошений понятим, на що він погодився. Після чого вони проїхали до приміщення УБОЗ, де їм було роз`яснено їх права, окрім цього, їм показали грошові кошти та їх копії, які були перераховані та вручені чоловіку. При ньому грошові кошти помічалися. Далі він був присутній при обшуці офісу по вул.Благовісній,, в ході якого в папці ОСОБА_12 були виявлені вишевказані кошти в сумі 20000 грн.. Ці кошти П*ятун О.І. кинув на підлогу під батарею центрального опалення і стверджував, що про них нічого не знає. Однак при проведенні змивів з рук ОСОБА_12 була виявлена речовина, якою помічалися кошти. Ця речовина на грошах світилася зелено-жовтим кольором, як і руки обвинуваченого;

-показами свідка ОСОБА_16 про те, що в липні-серпні 2015 року до неї як до заступника начальника ГУ ДФС в Черкаській області в порядку ст.78 Податкового кодексу України звернувся П* ОСОБА_8 за підписанням запиту про надання підприємством «СВА Альтера» певної інформації. Згідно галузевого законодавства про міліцію та оперативно-розшукову діяльність, П*ятун О.І. був уповноважений звертатися до суб*єктов господарювання з подібними запитами. Чи було вказане підприємство в подальшому притягнуте до відповідальності, свідок не знає;

-показами свідка ОСОБА_17 , працівника держподаткової інспекції про те, що в грудні 2014 року до них надійшла інформація щодо можливих порушень фінансово-господарської діяльності ТОВ «Глобал Стронг», ТОВ «СВА Альтера», але в зв*язку з мораторієм перевірка ТОВ «СВА Альтера» не проводилася. П*ятун О.І. був вправі брати участь у перевірці, якщо б така відбувалася в рамках порушеного кримінального провадження;

-даними протоколу спеціального слідчого експерименту від 12.08.2015 р. (т.1 а.п.38-40)

-даними протоколу спеціального слідчого експерименту від 18.08.2015 р. (т.1 а.п.67-69)

-даними розсекречених у встановленому законом порядку матеріалами негласних слідчих дій, проведених у кримінальному провадженні (т.3 а.п.1-26),

-даними протоколу обшуку автомобіля Шкода Супер Б від 18.08.2015 р. (т.2 а.п.35-42),

-даними висновку експертизи спеціальних хімічних речовин № 2-1419 від 21.09.2015 р.,

-даними висновку судово-криміналістичної експертизи № 1/884 від 22.09.2015 р.

-даними протоколу огляду місця події від 18.08.2015 р. (т.1 а.п.108-114),

Дії обвинуваченого органом досудового слідства кваліфіковані за ч.3. ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднаного із вимаганням неправомірної вигоди.

При цьому слідство посилається на відсутність у обвинуваченого будь яких фактичних даних щодо порушень податкового законодавства ОСОБА_9 , а отже, необґрунтованість запиту та відсутність підстав для проведення перевірок фінансово-господарської діяльності очолюваного ним підприємства. Отже, як стверджує слідство, ОСОБА_9 був поставлений в умови, за яких був вимушений надати обвинуваченому неправомірну вигоду з метою відвернення неправомірного втручання останнього в господарську діяльність підприємства.

Проте, з таким погодитись не можна, виходячи з наступного.

Так, згідно ст.368 КК України, об*єктивна сторона цього кримінального правопорушення являє собою прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді неправомірної вигоди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища.

Пленум Верховного Суду України від 26.04.2002 р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» зазначив, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання дій, які могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Із законодавчого визначення терміну «вимагання неправомірної вигоди» випливає, що цю ознаку може бути постановлено у вину в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожувала вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди (що є визначальним) правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна, а вимушена була дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам. Тобто законність прав та інтересів, які надавач неправомірної вигоди захищає шляхом давання неправомірної вигоди, має бути однією з основних та обов`язкових ознак вимагання. У разі, якщо надавач неправомірної вигоди зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, тоді вимагання неправомірної вигоди виключається.

Верховний Суд України в ході розгляду справ про хабарництво також роз*яснив, що правильне визначення меж вимагання хабара полягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правова позиці з цього питання раніше неодноразово висловлювалася Верховним Судом України у постановах №№ 5-14кс12, 5-13кс-13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5-43кс13.

Так, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або невчиненнням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна, але вимушена була дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, обвинувачений висунув вимогу ОСОБА_9 , про передачу йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів на суму 30000 грн. за непроведення перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «СВА Альтера», не виявлення порушення, пов*язаного з заниженням податкового кредиту з податку на додану вартість, та, як наслідок, невжиття заходів щодо притягнення ОСОБА_9 до передбаченої законом відповідальності.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого та свідка ОСОБА_17 , до ГУ ДФС у Черкаській області надійшла інформація, яка може свідчити про порушення вимог чинного податкового законодавства України.

В ході оперативно-розшукових заходів по перевірці вказаної інформації, П*ятун О.І. надіслав ТОВ «СВА Альтера» запит з пропозицією надати завірені копії документів щодо проведення фінансово-господарських взаємовідносин між вказаним підприємством та ТОВ «Глобал Стронг». Копія запиту долучена до матеріалів справи, факт його одержання ОСОБА_9 не заперечується.

Доказів, що ОСОБА_9 надані запитані документи та інформація або у встановленому порядку оскаржені дії обвинуваченого по його втручанню, за твердженням ОСОБА_9 , у господарську діяльність підприємства, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ст.78 Податкового кодексу України, право на проведення позапланової перевірки виникає, якщо за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про можливі порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит органу державної податкової служби протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.

Вважаючи, що в діях ОСОБА_9 може міститися склад правопорушення, П*ятун О.І. викликав його та роз*яснив, що за порушення вимог податкового законодавства на підприємство можуть бути накладені штрафні санкції, після чого повідомив йому, що за 30000 грн. може «закрити» дане питання, висловивши готовність не ініціювати проведення перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «СВА Альтера», не виявляти можливе порушення, пов*язане з заниженням податкового кредиту з податку на додану вартість, та, як наслідок, не вживати заходів щодо притягнення ОСОБА_9 до передбаченої законом відповідальності.

Сприймаючи погрозу як реальну, ОСОБА_9 частинами передав обвинуваченому затребувану суму коштів.

У контексті конкретних обставин справи суд доходить висновку, що мало місце не вимагання неправомірної вигоди, а угода про одержання/надання неправомірної вигоди, оскільки погроз вчинення дій, які можуть заподіяти шкоду законним інтересам ОСОБА_9 або поставити його в такі умови, за яких він вимушений надати неправомірну вигоду з метою відвернення шкідливих наслідків для його право охоронюваних інтересів, судом встановлено не було.

Так, відповідно до положення про оперативне управління Головного управління ДФС у Черкаській області, затвердженого наказом ГУ ДФС у Черкаській області від 04.08.2015 № 228, управління у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України, іншими актами законодавства України та здійснює свою діяльність відповідно до завдань, визначених організаційно-розпорядчими документами ДФС України, ГУ ДФС в Черкаській області, іншими нормативними, інструктивними, методичними документами та цим Положенням.

Згідно п. 2.1.1. вказаного Положення до одних із основних завдань управління є виявлення кримінальних та інших правопорушень у сфері оподаткування, митній та бюджетній сферах.

До функцій відповідного управління, у відповідності п. 2.2.22.2 (1.165.3) даного Положення, відноситься розробка заходів щодо запобігання кримінальним правопорушенням, віднесеним законом до компетенції оперативних підрозділів. У п. 2.2.22.6 (1.165.8.) Положення визначено, що працівники цього управління зобов`язанні спрямовувати свою діяльність на організацію виявлення кримінальних та інших правопорушень у сфері оподаткування, митній та бюджетних сферах.

Відповідно п. 2.1.6. зазначеного Положення до повноважень управління також відноситься виявлення і знаходження схем створення використання суб`єктів господарювання з ознаками «фіктивності» та «конвертаційних центрів».

У разі встановлення працівниками оперативних підрозділів органів ДФС порушень податкового законодавства, останні повідомляють безпосереднього керівника у вигляді рапорту, службової або доповідної записок тощо.

Суд доходить висновку, що наміри вчинити правомірні дії не можуть слугувати способом порушення правоохоронюваних інтересів громадян. В цьому випадку проведенням по встановлених законом підставах позапланової перевірки, виявленням можливого порушення, пов*язаного з заниженням податкового кредиту з податку на додану вартість, та, як наслідок, вжиттям заходів щодо притягнення ОСОБА_9 до передбаченої законом відповідальності не утиснені законні права та інтереси ОСОБА_9 , які б давали підставу кваліфікувати одержання неправомірної вигоди за ознакою вимагання.

Тому суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.3 на ч.1 ст. ст. 368 КК України, виключивши з обвинувачення кваліфікуючу ознаку ч.3 ст.368 КК України «поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди».

Дії обвинуваченого суд кваліфікує за ч.1 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

В якості обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає наявність на його утриманні 3 неповнолітніх дітей.

Обставин, які обтяжують відповідальність обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання суд дотримується вимог ст. 65 КК України, враховує позитивні характеристики обвинуваченого, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні 3 неповнолітніх дітей, на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а тому суд вважає можливим його виправлення та перевиховання при призначенні покарання у вигляді штрафу.

Враховуючи факт вчинення ОСОБА_18 кримінального правопорушення, пов`язаного з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в період заняття вказаною діяльністю, суд вважає доцільним позбавити ОСОБА_12 права обіймати посади пов*язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно - розпорядчих функцій.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів по справі необхідно вирішити у відповідності із вимогами ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В:

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити покарання за ч. 1 ст. 368 КК у вигляді штрафу в розмірі 1100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 18 тис. 700 грн. (вісімнадцять тисяч сімсот грн.) з позбавленням права обіймати посади пов*язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно - розпорядчих функцій строком на три роки.

Запобіжний захід ОСОБА_19 у вигляді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 1199,44 грн. Кошти перерахувати: рахунок 0002, отримувач - УДКСУ у м. Черкассах, ЄДРПОУ отримувача 38031150, банк отримувача - ГУ ДКСУ у Черкаській області, МФО 854018, ККДБ (код класифікації доходів бюджету) 24060300.

Речові докази залишити при справі.

Кошти в сумі 20 тис. грн. повернути до Управління протидії злочинності у сфері економіки УМВС України в Черкаській області.

Арешт майна ОСОБА_20 , накладений ухвалою від 19.08.2015 року та ухвалою від 31.08.2015 року після вступу вироку в законну силу скасувати.

На вирок протягом 30 діб може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Головуючий