Номер провадження: 11-сс/785/319/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.03.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

слідчого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.02.2016 року,-

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погодженепрокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , по кримінальному провадженню №0000513 від 14.07.2015 року, з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.203-2 КК України, та накладено арешт на тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку 15.02.2016 року за адресою: АДРЕСА_1
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучене майно під час обшуку відповідає вимогам ст.171 КПК України та на нього необхідно накласти арешт з метою забезпечення його збереження, оскільки на ньому збереглися сліди вчинення кримінального правопорушення та це майно має значення речових доказів.

Непогоджуючись зприйнятим рішенням, захисник-адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалута відмовити в задоволенні клопотання слідчого. Адвокатзазначає,що слідчим суддею при прийнятті рішення, всупереч вимогам КПК, було штучно розширено встановлений КПК України перелік осіб, майно яких може бути арештоване в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та посилається на те, що станом на день прийняття оскаржуваного рішення, в рамках кримінального провад ження жодній особі не було повідомлено про підозру.

Апелянтзазначає, що оскаржувана ухвала була розглянута за відсутності власника майна та про її існування стало відомо лише 01.03.2016 року в суді, а тому просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; вивчивши матеріали судового провадження за клопотанням слідчого та заслухавши слідчого; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Вирішуючипитання про можливість розгляду апеляційної скарги захисника особи, процесуальний статус якої не визначений в даному кримінальному проваджені, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України регламентовано, що завдання кримінального судочинства, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно наданих апеляційному суду адвокатом ОСОБА_7 копій договору оренди торгового павільйону № НОМЕР_1 від 04.08.2015 року та договору оренди комп`ютерного обладнання від 01.02.2016 року (з додатком), вилучене під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , майно може дійсно належати на праві користування ОСОБА_9 , який орендував торгове приміщення на території філіалу ООО «Жоволі плюс» - ринку «Крижанівський».

При цьому, на даній стадії, у апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів правдивість даних наданих адвокатом, оскільки факт оренди приміщення на території ринку та комп`ютерного обладнання не був спростований в судовому засіданні слідчим по кримінальному провадженню, який, в свою чергу, не надав інших даних, щодо володільця приміщення, в якому проводився обшук та було вилучене майно, на яке накладено арешт оскаржуваною ухвалою.

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.ст. 45, 46, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК України, адвокат ОСОБА_7 , який діє на підставі договору про надання правової допомоги №033 від 18 лютого 2016 року в інтересах ОСОБА_9 -є особою, яка може звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно, оскільки, як свідчать надані документи, ОСОБА_9 на законних підставах міг володітивилученим майном.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність розгляду слідчим суддею районного суду клопотання без виклику власника майна та клопотання апелянта про поновлення строку на оскарження ухвали слідчого судді, то вони заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна розглядається за участю власника майна. Не прибуття цих осіб не перешкоджає розгляду клопотання. Тобто, слідчий суддя має право розглянути клопотання за відсутності власника майна, однак при цьому в матеріалах провадження мають міститися дані про належне повідомлення цієї особи про дату та час розгляду клопотання.

Як убачається з матеріалів судової справи, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого про арешт майна без участі власника майна та за відсутності даних про те, що останній був належним чином повідомлений про дату та час розгляду клопотання, що є підставою для поновлення строку на апеляційне оскарження.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді районного суду та невиконання слідчим та слідчим суддею положень ст.ст.167, 168, 170, 171, 172, 173 КПК України, апеляційним судом встановлене наступне.

Відповідно до ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії, або прийняття такого рішення.
На момент надходження клопотання слідчого до суду 16.02.2016 року питання накладення арешту на майно вирішувалось відповідно до вимог глави 17 КПК України (в редакції Закону №769-УІІІ від 10.11.2015 року).
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, слідчий суддя для прийняття законного та обґрунтованого рішення повинен був з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Згідно положень ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

Як убачається з матеріалів судового провадження, пояснень прокурора та слідчого під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000513 від 14.07.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, підозру у цьому кримінальному проваджені ні кому не пред`явлено, тобто дане кримінальне провадження розслідується за фактом вчинення злочину. Це свідчить про те, що існують обґрунтовані підстави вважати, що вилучене майно може протягом тривалого часу (до всиновлення осіб, яким було пред`явлена підозра) триматися під арештом, що суперечить вимогам ст.41 Конституції України та ст.328 ЦК України.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя не врахував та дійшов до передчасного висновку про необхідність накладення арешту на майно, про яке було зазначене в клопотанні слідчого.

В клопотанні слідчого ставилося питання про накладення арешту на майно, вилучене під час обшуку, проведеного 15.02.2016 року на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 22.01.2016 року(а.с. 1-3, 5). При цьому, слідчий мотивував клопотання тим, що вилучені під час обшуку предмети - є предметами та засобами вчинення злочину.

Разом з цим, поза увагою слідчого, при мотивуванні свого клопотання, залишився той факт, що за своєю конструкцією склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, не передбачає існування предмету цього злочину, а тільки визначає основний об`єкт цього злочину - встановлений порядок зайняття господарською діяльністю у частині законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу та додаткові об`єкти злочину зокрема: власність, моральність (залежність від азартних ігор призводить до складнощів у міжособистісних стосунках, виникнення думок про суїцид, зловживань алкоголем, розлучень, вчинення правопорушень тощо), громадська безпека (організація азартних ігор нерідко перебуває у сфері впливу організованої злочинності), здоров`я населення (потреба повсякчас відчувати азарт призводить до психічного захворювання під назвою «ігроманія»), нормальний розвиток неповнолітніх.

Слідчий не зазначив в клопотанні конкретних індивідуальних ознак кожної вилученої під час обшуку речі, які могли бути визначені та встановлені, як під час обшуку, так і під час їх огляду, але вказав в клопотанні, що вилучені речі були засобом вчинення злочину та мають значення речових доказів, не зазначившиконкретної підстави для накладення арешту по кожному виду майна.
За таких підстав, клопотання слідчого про накладення арешту на майно не відповідає положенням ст.171 КПК України, якими законодавцем чітко регламентовані вимоги до клопотання про накладення арешту на майно.
На переконання апеляційного суду, оскаржуване рішення слідчого судді про накладення арешту на майно вилучене під час обшуку, без встановлення індивідуальних ознак, характеристик кожної речі та посилань на те, яке доказове значення може мати кожна річ, створює умови, за яких можуть бути порушені права та законі інтереси особи, яка на законних підставах володіла зазначеними речами, що є неприпустимим у відповідності до положень ст.41 Конституції України.

Таким чином,слідчим суддею,при прийнятті до розгляду клопотання не були виконанні вимоги ч.3 ст.172 КПК України, а при постановленні оскаржуваної ухвали, окрім ч.2 ст.173 КПК України, такожбули виконаннівимоги ч.ч.1,4ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованостісудового рішення.

Згідно ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Так, п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, оскільки право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує).

Практикою Європейського суду з прав людини вироблено практику того, що невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування, у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скарзі (рішення «Серявін та інші проти України»).

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду, при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно, не перевірив його на відповідність вимогам ст.171 КПК України, та не виконав вимог ч.3 ст.172 КПК України, згідно яких слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає прокурору клопотання з встановленням строку для усунення недоліків.

Відповідно до ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч.3 ст.172 КПК України,апеляційна скарга адвоката підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 170-172, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.02.2016 рокупо кримінальному провадженню №0000513 від 14.07.2015 року, з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.203-2 КК України, якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку 15.02.2016 року за адресою: АДРЕСА_1 - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , по кримінальному провадженню №0000513 від 14.07.2015 року, з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.203-2 КК України, про накладення арешту на тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку 15.02.2016 року за адресою: АДРЕСА_1 , - повернути прокурору для усунення недоліків на протязі 72 годин з моменту отримання повного тесту ухвали апеляційного суду.
Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного судуОдеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4