АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/198/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/364/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 червня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 20.11.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003301 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, громадянки України,
українки, з неповною середньою освітою,
заміжньої, яка на утриманні має неповнолітніх дітей:
ОСОБА_7 , 2001року народження, ОСОБА_8 ,
2004року народження, ОСОБА_9 2010 року
народження, офіційно не працюючої, зареєстрованої
та мешкаючої за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судима
- 22.10.2015р. Тернівським районним судом м.Кривого Рогу,
за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робот
строком 80 год.

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області, на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2016р.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10
обвинувачена ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
15 березня 2016р. Довгинцівський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, визнав ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначив їй покарання у виді обмеження волі строком на 1р.
На підставі ст.75 КК України, звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням, строком на 1р.
На підставі ст.76 КК України, поклав на обвинувачену обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Питання по речовим доказам і процесуальним витратам вирішено. Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні злочину, передбаченому ч.1 ст.309 КК України, за наступних обставин.
19.11.2015р., приблизно о 15.40 год., ОСОБА_6 , знаходячись по вул.Блюхера м.Кривого Рогу, побачила, як невстановлена особа під ялинкою біля парку "Ювілейний", залишила пакет.
Перевіривши вміст пакету, вона виявила наркотичну речовину "канабіс", розфасовану в поліетиленові пакетики, після чого у останньої виник умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання, без мети збуту, знайдене вона поклала в жіночу сумку чорно-білого кольору, яка висіла на лівій руці.
В цей же день, приблизно о 16.00 год., ОСОБА_6 була зупинена співробітниками СКП Довгинцівського ВП КВП навпроти будинку №5 по вул.Блюхера м.Кривого Рогу, у неї в період часу з 16.01 год. до 16.11 год. при проведенні зовнішнього огляду, в присутності двох понятих, з жіночої сумки, що була на її лівій руці, було виявлено і вилучено 50 пакетиків, що містили речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, які згідно висновку експерта № 58/10-24 від 27.11.2015р. містять особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу: 0,743г.,0,520г., 0,591г., 0,433г.,0,510г.,0,642г.,0,506г., 0,577г., 0,376г., 0,572г., 0,776г., 0,633г., 0,572г., 0,506г., 0,396г., 0,521г., 0,420г., 0,378г., 0,310г., 0,702г.,0,456г., 0,421г., 0,591г., 0,501г., 0,792г., 0,446г., 0,573г., 0,396г., 0,450г., 0,482г., 0,412г., 0,490г., 0,638г., 0,455г., 0,401г., 0,496г., 0,512г., 0,566г., 0,462г., 0,473г., 0,456г., 0,522г., 0,490г., 0,473г., 0,536г., 0,607г., 0,546г., 0,653г., 0,573г., 0,312г., становить (відповідно): 0,736, 0,513г., 0,583г., 0,424г., 0,505г., 0,636г., 0,498г., 0,566г., 0,367г., 0,564г., 0,796г., 0,624г., 0,566г., 0,496г., 0,384, 0,514г., 0,410г., 0,363г., 0,293г., 0,694г., 0,445г., 0,415г., 0,583г., 0,493г., 0,784г., 0,435г., 0,567г., 0,388г., 0,441г., 0,475г., 0,404г., 0,481г., 0,628г., 0,446г., 0,391г., 0,486г., 0,505г., 0,557г., 0,453г., 0,464г., 0,445г., 0,517г., 0,481г., 0,466г., 0,528г., 0,596г., 0,538г., 0,646г., 0,565г., 0,301г., яку ОСОБА_6 незаконно зберігала при собі для особистого вживання ,без мети збуту.
Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачену ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ст. 75 КК України, звільнити від призначеного покарання з випробуванням, строком на 1р., з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив обвинуваченій покарання у виді обмеження волі, яке не може бути до неї застосовано, оскільки вона має на утриманні двох малолітніх дітей віком до 14р. Прокурор вважає, що суд першої інстанції порушивши вимоги ст.413 КПК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим судове рішення на підставі вимог п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, підлягає скасуванню, з ухваленням, згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, свого вироку.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просила скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинувачену ОСОБА_6 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.75 КК України, звільнити від призначеного покарання, з випробуванням, строком на 1р., покласти обов`язки, передбачені п.п. 2, 3 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обвинувачена ОСОБА_6 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, заперечувада проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду першої інстанції відносно неї залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням свого вироку, виходячи з наступних підстав.
Колегія суддів, виходячи з вимог ст.404 КПК України, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України, докази не досліджувались.

Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та зіставивши їх з доказами дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає їх обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченій основне покарання за ч.1ст.309 КК України у виді обмеження волі, застосувавши ст.. 75 КК України, на один рік, тоді як з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена має на утриманні трьох малолітніх дітей: ОСОБА_7 , 2001 року народження, ОСОБА_8 , 2004 року народження та ОСОБА_9 , 2010 року народження, двоє з яких, а саме донька ОСОБА_11 та син ОСОБА_12 мають вік до чотирнадцяти років, це підтверджується копією паспорта обвинуваченої (ар.пр. 60), та копіями свідоцтв про народження дітей (ар.пр.64, 66).
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій, не врахував наявність у неї на утриманні двох дітей віком до чотирнадцяти років, і призначив вид покарання, який до неї, не може бути застосований, оскільки за вимогами ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі, не застосовується до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.
Крім того, колегія суддів погоджується з думкою прокурора, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченій покарання не врахував, що ОСОБА_6 була засуджена 22.10.2015року Тернівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.1ст.185КК України до 80 годин громадських робіт, покарання відбула повністю та є судимою за вчинення умисного злочину, маючи непогашену судимість, вона знову вчинила злочин середньої тяжкості пов`язаний із незаконним обігом особливо небезпечних наркотичних речовин у значній кількості.
Обвинувачена не працює, не має офіційних джерел прибутку, що підвищує ризик вчинення нею інших аналогічних злочинів, тому, на думку колегії суддів покарання відносно обвинуваченої необхідно призначити у виді позбавлення волі, однак з застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з вимог п.2 ч.1 ст.413, п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
При призначенні покарання, колегія суддів, керуючись ст.ст.50, 65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, її особу, те, що вона судима (ар.пр.55-57), задовільно характеризується за місцем мешкання (ар.пр.68), має на утриманні трьох малолітніх дітей, синів ОСОБА_7 , 2001 року народження, ОСОБА_9 , 2010 року народження та дочку ОСОБА_8 , 2004 року народження, не перебувала і не перебуває під наглядом лікарів нарколога та психіатра (ар.пр.62-63), тяжких наслідків від вчиненого злочину не настало.
Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст.66 КК України, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченої, відповідно до вимог ст.67 КК України, обставини, які обтяжують покарання, не встановленні.
Враховуючи обставини та тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченої, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченої можливе без відбування реального покарання зі звільненням, на підставі ст.75 КК України, від його відбування, з випробуванням.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням треба призначити в розмірі меншим, ніж запропонованим прокурором.
З огляду на зазначене, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, п.2 ч.1 ст.420, 374 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винною і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1р.
На підставі ст.75 КК України, звільнити засуджену ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1р.
На підставі п.п.2, 3 ст.76 КК України покласти на засуджену ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання припинив свою дію.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ч.6 ст. 376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.
Судді Апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13