Єдиний унікальний номер 235/7/15-к
Номер провадження 11-кп/775/144/2016

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання: ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
потерпілої ОСОБА_6
представника потерпілої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Баахмуті в режимі відео конференції у приміщенні апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, має неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого, військовослужбовця, мобілізованого з 24.04.2014р. в Збройні сили України, старшого стрілка військової частини п/п В НОМЕР_1 НОМЕР_2 окремої механізованої бригади, працював до квітня 2014 року приватним підприємцем, проживав в АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.12, 289 ч.2 КК України,
за апеляційними скаргами захисника, обвинуваченого, прокурора на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02 листопада 2015 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст..ст.115 ч.2 п.12, 289 ч.2 КК України та призначено покарання: за ст..115 ч.2 п.12 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років; за ст..289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. У відповідності зі ст..70 ч.1 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 14 років без конфіскації майна з ізоляцією від суспільства та поміщенням до спеціальної кримінально-виконавчої установи закритого типу. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 в рахунок відшкодування моральної шкоди 250000грн. Судові витрати по справі на проведення судово-балістичних експертиз в сумі 491,40грн. та 1848,00грн., судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 922,35грн. віднесено на рахунок держави. Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Отримавши інформацію про те, що водій ОСОБА_11 є «сепаратистом», обвинувачений ОСОБА_9 , на ґрунті особистих неприязнених стосунків до сепаратистів, погодився на пропозицію особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, про скоєння злочину - вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 , розподіливши між собою ролі, згідно яких обвинувачений ОСОБА_9 під час руху на автомобілі, у безлюдному місці повинен був попросити ОСОБА_11 зупинити автомобіль та вийшовши з нього відволікати його увагу, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, в цей час повинна була здійснити вбивство ОСОБА_11 , використовуючи для цього закріплену за нею вогнепальну зброю - автомат Калашникова АКС-74 № НОМЕР_5 , який вона мала при собі.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, сіли до вказаного автомобілю таксі та наказали ОСОБА_11 відвезти їх до с.Піски Ясинуватського району Донецької області.
11.10.2014 р., близько 20 г.15 хвилин під час руху по автомобільній дорозі Знам`янка - Луганськ - Ізварине, на відстані близько 200 м в північному напрямі від с.Галицинівка Мар`їнського району Донецької області, обвинувачений ОСОБА_9 попросив водія таксі ОСОБА_11 зупинити автомобіль. Після того, як останній виконав його прохання та зупинив автомобіль, безпосередньо реалізуючи свій злочинний намір, діючи узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, з прямим умислом, спрямованим на вчинення вбивства ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_9 відволікаючи увагу потерпілого, нібито справити природні потреби вийшов з автомобілю, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, яка знаходилася на задньому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, взяла закріплену за нею вогнепальну зброю - автомат Калашникова АКС-74 № НОМЕР_5 та з метою вчинення вбивства ОСОБА_11 виконала кілька (не менше чотирьох) пострілів з вказаної вогнепальної зброї, в область голови ОСОБА_11 , внаслідок чого спричинила йому вогнепальні кульові поранення голови з пошкодженням кісток відділу обличчя та зводу черепу, оболонок та речовини головного мозку, від яких останній загинув на місці.
Продовжуючи свої злочинні дії обвинувачений ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження винесли із вищевказаного автомобіля труп ОСОБА_11 та сховали його в розташованій поруч лісосмузі, а потім, сівши в автомобіль вже під керуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, поїхали на ньому з місця скоєння злочину, знищуючи в ході руху з метою приховування скоєного кримінального правопорушення речові докази - особисті документи на ім`я ОСОБА_11 .
Внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, потерпілому ОСОБА_11 було спричинено наступні тілесні ушкодження:
-два наскрізних вогнепальних кульових поранення голови з пошкодженням кісток відділу обличчя та зводу черепу, оболонок та речовини головного мозку, які як окремо, так і в сукупності, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння та перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті, та є смертельними;
-наскрізне вогнепальне кульове поранення правої скроневої області, що проникає в порожнину роту, з пошкодженням нижньої щелепи зліва, яке відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості;
-вогнепальне кульове дотичне поранення м`яких тканин верхньої вії правого ока, з переходом на внутрішній кут правої брови, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я;
-забита рана шкіри у зовнішнього кута правої брови, ділянка осадження шкіри та гематома верхньої вії правого ока, ділянки осадження шкіри нижнього краю правого лобного бугру, внутрішньому краю лівого лобного бугру, спинки носу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Причиною смерті ОСОБА_11 стали два наскрізних вогнепальних кульових поранення голови з пошкодженням кісток відділу обличчя та основи черепу, оболонок та речовини мозку з його розмізженням, які ускладнились зовнішньою кровотечею, крововиливами під м`які мозкові оболонки та в речовину і шлуночки мозку з розвиненням набряку речовини головного мозку.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування вказує, що під час судового слідства встановлено, що ОСОБА_9 на автомобілі потерпілого ОСОБА_11 , яким він незаконно заволодів разом із іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, продовжував пересуватися, а не кинув після прибуття до місця дислокації, тобто заволодів транспортним засобом не тільки з метою добратися до місця дислокації, а з корисливих мотивів з метою подальшого володіння ним. Однак суд, визначаючи ОСОБА_9 покарання, не застосував додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна, не мотивув своє рішення в цій частині. У зв`язку з цим просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.115 ч.2 п.12, 289 ч.2 КК України та призначити покарання: за ст.115 ч.2 п.12 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років; за ст.289 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. У відповідності до ст.70 ч.4 КК україни, ОСОБА_9 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна з ізоляцією від суспільства та поміщенням до спеціальної кримінально-виконавчої установи закритого типу.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор ставить питання про скасування вироку. Тому, що органом досудового розслідування як і судом не було роз*яснено право обвинуваченого на суд присяжних.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що судом не встановлено всіх фактичних обставин кримінального провадження, не доведено попередньої змови між ним та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, крім того, зазначає, що суд порушував його права, право на захист, відмовляв в усіх клопотаннях. Просить вирок суду скасувати та переглянути його справу.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_9 просить вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області відносно ОСОБА_9 скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити з підстав не встановлення достатніх доказів його вини в суді. Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників процесу, які підтримали доводи викладені в апеляційних скаргах, потерпілої ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_7 ,Ю які просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника та прокурора слід задовольнити частково за наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 12 КК України , злочин у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , є особливо тяжким, і за його вчинення передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі.
Згідно із ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК України.
Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.
У відповідності до вимог статті 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
Згідно ст. 384 КПК України, прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону як в ході досудового слідства, так і в ході судового розгляду було порушено, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Відповідно до правового висновку судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 25.06.2015р.:
а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід*ємною складовою права обвинуваченого на захист;
б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;
в) прокурор під час досудового розслідування, але в будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз*яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість і особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз*яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;
г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз*яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість і особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам*ятці про права та обов*язки;
д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статті 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;
е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.
Як вбачається з матеріалів справи, прокурор не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_9 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та не долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.
Суд першої інстанції також припустився порушення вимог частин першої та другої статті 384 КПК, оскільки не з`ясовував питання щодо виконання прокурором вимог ст.384 КПК України.
В матеріалах справи, в тому числі на звукозапису, відсутні дані, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних роз`яснювалось обвинуваченому в підготовчому судовому засіданні та при розгляді справи по суті.
Розглянувши обвинувальний акт у підготовчому провадженні, головуючий суддя не роз`яснив обвинуваченому право на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та, призначивши кримінальне провадження до судового розгляду, прийняв незаконне рішення про його розгляд у складі колегії із трьох суддів, чим порушив принципи незалежності та безсторонності суду.
Зазначені обставини ставлять під сумнів те, що судове рішення ухвалено законним складом суду, оскільки обвинувачений фактично був позбавлений права вибору між колегією суддів та судом присяжних.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1, п.2 ч.2 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час судового розгляду суд першої інстанції слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг і ухвалити справедливе рішення, що відповідає приписам закону.
Враховуючи, що вирок скасовано у зв`язку з істотнимим порушенням вимог КПК України, то при новому розгляду справи суду 1 інстанції необхідно перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах.
Приймаючи до уваги ризики, які передбачені ст. 177 КПК України залишились, тяжкість інкримінованого злочину та для належної процесуальної поведінки обвинуваченого під час здійснення кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_9 необхідно продовжити строк тримання під вартою на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_13 , прокурора задовольнити частково.
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 02 листопада 2015 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою в Бахмутському слідчому ізоляторі УДПтС України в Донецькій області (№ 6) строком на 60 днів до 01 травня 2016 року включно.

Ухвала є остаточна.

Судді