АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2081/16 Справа № 200/3923/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000758 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз 07 листопада 2007 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, визнавши його не винуватим у інкримінованому злочині, що передбачений ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та виправдати.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було відхилено його клопотання про допит усіх свідків по даному кримінальному провадженню, що мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, суд поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_10 , який під час допиту у судовому засіданні перебував на його думку у стані наркотичного сп`яніння, тобто суд в порушення ст. ст. 87, 89 КПК України не визнав цей доказ недопустимим та суперечливим.

Також суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що він працює, має на утриманні малолітню дитину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду як незаконний та закрити дане кримінальне провадження.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд невірно застосував положення частини 3 статті 68 КК України, оскільки за замах на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку більш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, тобто не більше 4 років позбавлення волі.

Вважає, що по даному кримінальному провадженню прямих свідків вчинення саме ОСОБА_8 вказаного злочину немає, з показань обвинуваченого, він не грабував потерпілу, а лише підняв телефон останньої та намагався віддати їй, а допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що начебто бачив як чоловік душив жінку, однак не втрутився в ситуацію, що свідчить про недостатність доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочину.

Також захисник посилається на те, що суд має врахувати усі обставини, які пом`якшують покарання, а саме: обвинувачений раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, працює, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 15 лютого 2016 року приблизно о 12 годині 10 хвилин ОСОБА_8 знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше не знайому ОСОБА_7 , яка тримала в руках мобільний телефон, та визначив його як предмет злочинного посягання, прослідував за нею, і напроти під`їзду № 3 вищевказаного будинку, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, відкрито, усвідомлюючи, що його дії є очевидними для потерпілої, підійшов зі спини до ОСОБА_7 , та обхватив останню своєю правою рукою кругом шиї, тим самим застосував фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, і почав вимагати передати йому мобільний телефон, марки «Lenovo VIBE 1P», який належить ОСОБА_7 , однак ОСОБА_8 , не зміг закінчити свій злочинний умисел, оскільки його дії були припинені невстановленою особою.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційних скарг, прокурора, потерпілої, які заперечували проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 щодо не доведення стороною обвинувачення вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким судом у вироку надано належну оцінку.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вину не визнавав, зазначаючи що потерпіла його оговорює, оскільки у останньої із сумки випав мобільний телефон, який він підняв та віддав мобільний телефон ОСОБА_7 , але не встиг навіть розвернутися, як на нього напав невідомий чоловік і наніс йому декілька ударів в обличчя і втік.
Однак, показання обвинуваченого ОСОБА_8 спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка підтвердила в судовому засіданні, що 15 лютого 2016 року вона вперше побачила ОСОБА_8 в маршрутному таксі, який вийшов на зупинці разом з нею та пішов за нею, а коли вона підійшла до дверей під`їзду свого будинку, ОСОБА_8 напав на неї ззаду, почав душити рукою та наказав їй віддати телефон, на що вона стала кричати, потім обвинувачений повалив її на землю і почав викручувати шию, в цей час до них підбіг якийсь молодий чоловік та вдарив ОСОБА_8 , після чого цей чоловік пішов, а обвинуваченого затримала патрульна поліція.
Зазначені показання потерпілої підтверджуються висновком експерта № 649е від 18 лютого 2016 року, згідно із яким, у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження у вигляді трьох саднин, розташованих на тильній поверхні лівої кисті, в завушній області праворуч, на червоній каймі верхньої губи праворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки (а. к. п. 23-24 т.1).

Вчинення саме обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину підтверджується також показаннями свідків - патрульних поліцейських ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які у судовому засіданні підтвердили, що 15 лютого 2016 року під час патрулювання на ж/м Тополя-3 по їх машині постукав якийсь чоловік та сказав, що поруч було здійснено напад на жінку, після чого вони разом наздогнали та затримали нападника, у якого на обличчі була кров, пояснивши, що його побив невідомий чоловік, а потерпіла вказала на ОСОБА_8 , що саме він напав на неї, намагався душити та відібрати її телефон.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснював, що він в середині лютого 2016 року, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 бачив, як незнайомий йому ОСОБА_8 душив дівчину, яка кричала і звала на допомогу, але він подумав, що це сімейна сварка та не втрутився.
Надані показання потерпілої та свідків не протирічать один одному, узгоджуються між собою щодо місця та розвитку події, відповідають фактичним обставинам провадження, та співпадають з даними відеозапису з камер патрульних поліцейських від 15 лютого 2016 року, оглянутих в судовому засіданні, на яких видно, що потерпіла ОСОБА_7 вказує поліцейським на ОСОБА_8 , як на особу, яка на неї напала, душила, та намагалася відібрати мобільний телефон.
Такі показання відповідають протоколу огляду місця події від 15 лютого 2016 року, яким оглянуто ділянку місцевості біля під`їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 , в ході якого на асфальті виявлені сліди крові; протоколу проведення слідчого експерименту від 24 лютого 2016 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_7 показала, яким саме способом та де саме на неї напав ОСОБА_8 ; та іншим доказам, наведеним у вироку.

Зазначені докази спростовують доводи сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині того, що він підняв телефон, який загубила ОСОБА_7 , та намагався їй повернути, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції, дослідивши усі зібрані докази, прийшов до правильного висновку, що такі покази обвинуваченого спростовуються наведеними у вироку доказами.

Отже, судом обґрунтовано надано критичну оцінку твердженням обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не вчиняв даного злочину, оскільки вважає це методом захисту від пред`явленого обвинувачення.

Доводи обвинуваченого щодо наявності підстав для визнання недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_10 , який під час допиту у судовому засіданні перебував на його думку у стані наркотичного сп`яніння, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду. Із звукозапису судового засідання від 22.06.2016 року вбачається, що зазначений свідок давав послідовні показання, які були в ході судового розгляду підтверджені потерпілою, тому підстави для визнання їх недопустимими чи недостовірними відсутні.
Посилання обвинуваченого на ту обставину, що не були допитані всі свідки, на думку колегії суддів не може свідчити про порушення прав обвинуваченого на захист, оскільки судом вживались заходи щодо доставки в судове засідання свідків, які не з`явились, приводом, після чого прокурор в судовому засіданні 18.08.2016 року відмовився від допиту свідків зі сторони обвинувачення.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, то при його призначенні судом першої інстанції було враховано тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів, із застосуванням фізичного насильства щодо потерпілої, особу винного, який раніше судимий за аналогічні злочини, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинувачений не має судимості, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України та звільнився по відбуттю строку покарання 17.12.2010 року(т.1,а.к.п.77,88), а тому на час вчинення злочину-15.02.2016 року не пройшло шість років після вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, у зв`язку з чим строк погашення судимості, передбачений ст.89 КК України, не сплинув.
Щодо неврахування судом наявності у обвинуваченого постійного місця проживання, то така обставина не заслуговує на увагу, оскільки не підтверджується даними адресно-довідкового бюро, відповідно до яких ОСОБА_8 зареєстрованим або знятим з реєстрації не значиться (т.1,а.к.п.79).
Разом з тим, доводи захисника щодо не відповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 вимогам кримінального закону, на думку колегії суддів заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, тобто у замаху на вчинення злочину (грабіж) та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини статті Особливої частини цього Кодексу.
Отже, максимальний строк найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 186 КК України визначений законодавством у виді позбавлення волі строком на 6 років, таким чином дві третини строку покарання становить 4 роки позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції не врахував положення ч. 3 ст. 68 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_13 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Твердження сторони захисту щодо неврахування судом тих обставин, що обвинувачений працює, має на утриманні малолітню дитину не є підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання із застосуванням ст.69 КК України чи ст.75 КК України, оскільки обвинувачений задовільно характеризується, раніше судимий, обставини, що пом`якшують покарання, відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4(Чотири) роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4