Справа № 359/4505/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/189/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 25.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
25 лютого 2016 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі : ОСОБА_5 ,
з участю прокурора : ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, українця, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-21.11.2013 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 289 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим терміном в 1 рік;

-20.02.2015 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України;

-24.09.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,-

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.09.2015 року і визначено ОСОБА_7 до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.

Вироком вирішена доля речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, 04.03.2015 року точного часу не встановлено. ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання за адресою АДРЕСА_2 , вживали спиртні напої. Коли ОСОБА_8 пішов відпочивати, ОСОБА_7 підійшов до підвіконня, на якому знаходилась куртка ОСОБА_8 , таємно викрав з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_8 гаманець, який матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 7550 гривень, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 № НОМЕР_1 , видане Фастівським МРЕВ УДАІ ГУМВС України в Київській області 28.02.2002р., свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , видане Фастівським РЕВ при УДАІ ГУ МВС України в Київській області 27.10.2007р., страховий поліс АІ/4770445 та ключі від автомобіля «CHEVROLET AVEO», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який на праві власності належить ОСОБА_8 . Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном та грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 7550 гривень.

Крім того, 04.03.2015 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання за адресою АДРЕСА_2 , вживали спиртні напої, після чого ОСОБА_8 пішов відпочивати, а ОСОБА_7 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого, 04.03.2015р., приблизно о 22 год. 30 хв., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно та повторно, скориставшись відсутністю власника, дістав з кишені куртки ОСОБА_8 ключі від вищевказаного автомобіля, без дозволу власника, підійшов до припаркованого біля будинку № 15 по вул. П. Морозова в с. Проліски Бориспільського району Київської області, автомобіль «CHEVROLET AVEO», реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартість 108613, 68 грн. та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою ключів, відчинив двері автомобіля, запустив двигун та розпочав рух у напрямку м. Києва. У такий спосіб ОСОБА_7 незаконно заволодів транспортним засобом «CHEVROLET AVEO», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить на праві власності ОСОБА_8 , спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 108613, 68 грн., що відповідно до примітки 1 ст. 289 КК України перевищує 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та визнається значною матеріальною шкодою.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , просить вирок щодо нього змінити в частині призначеного покарання та максимально пом`якшити йому покарання з урахуванням положення ст. 66 КК України. Постановити своє рішення з урахуванням змін до ч. 5 ст. 72 КК України щодо зазначення строку попереднього ув`язнення. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 щиро кається, свою вину у скоєнні злочину визнав повністю. Натомість, пізніше у вироку суд вказав, що обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 у відповідності до ст. 66 КК України не встановлено. Тому, на думку ОСОБА_7 , суд першої інстанції при постановленні вироку та призначенні покарання припустився помилки та призначив покарання без урахування положень ст. 66 названого Кодексу.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 , ч. 2 ст. 289 КК України та засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.09.2015р., та вважати остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, сторона обвинувачення, вказує, що судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.09.2015р. за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Нові злочини, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України ОСОБА_7 вчинив 04.03.2015р., тобто до ухвалення попереднього вироку. Тому суд першої інстанції всупереч ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, неправильно визначив остаточне покарання з врахуванням покарання за попереднім вироком, застосувавши ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого в підтримку своїх апеляційних вимог, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволення, а апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до ст. 404 КПК України перевіряється лише в межах апеляційних скарг.

У відповідності до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, суд призначає покарання з урахуванням тяжкості злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, таким чином, щоб призначене покарання було необхідним та достатнім для виправлення такої особи та попередження скоєння нових злочинів.

Як вбачається із вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, приймаючи до уваги особу обвинуваченого, те що він вчинив злочин будучи на іспитовому терміні, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення. Крім того обставиною, що обтяжує покарання, згідно вимог ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Що стосується посилання ОСОБА_7 на те, що судом при призначенні йому покарання не враховано положення ст. 66 КК України, є слушним, оскільки він повністю визнав свою вину, розкаявся, але враховуючи, що ОСОБА_7 злочин вчинив будучи на іспитовому терміні за обтяжуючої покарання обставини в стані алкогольного сп`яніння, призначене покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України п`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна, а за сукупністю злочинів згідно з ч. 4 ст. 70 КК України шість років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, колегія суддів не вважає явно несправедливим через суворість в контексті ст. 414 КПК України, тому не знаходить підстав для його зміни згідно з ст. 408 названого Кодексу, внаслідок чого апеляційну скаргу обвинуваченого залишає без задоволення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.09.2015р. за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Тобто ОСОБА_7 даний злочин вчинив 04.03.2015р. до ухвалення попереднього вироку, але судом при призначенні покарання ОСОБА_7 всупереч ч. 4 ст. 70 КК України неправильно визначив остаточне покарання з врахування покарання за попереднім вироком.

Тому згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає апеляцію прокурора обґрунтованою, а вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає зміні через неправильне застосування кримінального закону, тобто остаточне покарання необхідно визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком з невідбутим покаранням за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.09.2015р. - позбавлення його волі строком на 6 (шість ) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: