Ухвала іменем україни 25 жовтня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
переглянула в судовому засіданні ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 12 квітня 2016 року за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, щодо ОСОБА_6 .
Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 23 грудня 2015 року засуджено:
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Любашівка, Одеської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,
- за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності;
- за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.
Як встановив суд, ОСОБА_6 , протягом 2015 року, точної дати та часу в ході слідства встановити не виявилось можливим, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, прибув у невстановлене слідством місце, де незаконно придбав рослини коноплі, які приніс до свого місця мешкання в будинок АДРЕСА_1 , та став незаконно зберігати з метою подальшого збуту. Після чого, з метою подальшої реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 по місцю свого мешкання виготовив шляхом висушування та подрібнення рослин коноплі - наркотичний засіб, який помістив в паперовий згорток, та незаконно з метою збуту продовжував зберігати його за місцем свого проживання.
Продовжуючи свої злочинні дії, 10 березня 2015 року, у вечірній час, ОСОБА_6 , по місцю свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 , в ході проведення оперативної закупки, умисно та незаконно безоплатно (у вигляді дарування) збув ОСОБА_7 паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору. В той же день, біля 22.40 год., на одній із вулиць смт. Любашівка Одеської області, гр. ОСОБА_7 добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з запахом рослини коноплі, придбаний раніше у ОСОБА_6 , у якому була виявлена речовина рослинного походження, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, вагою в висушеному стані 0,62 г., який ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив, зберігав з метою збуту, а також збув ОСОБА_7 .
Крім того, ОСОБА_6 , протягом 2015 року, точної дати та часу в ході слідства встановити не виявилось можливим, маючи протиправний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, прибув у невстановлене слідством місце, де незаконно придбав наркотичні засоби, які приніс до свого місця мешкання в будинок АДРЕСА_1 , та став незаконно зберігати з метою подальшого виготовлення без мети збуту, для власного вживання.
В подальшому, 16 червня 2015 року, в період часу з 14.50 год. по 17.35 год., в ході проведення санкціонованого обшуку території домоволодіння та прилеглих приміщень ОСОБА_6 , за участю останнього в АДРЕСА_1 в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено полімерний пакет, в якому знаходились паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною массою в висушеному стані 34,66 г. Також в підсобному приміщенні було виявлено та вилучено полімерні мішки, на яких знаходилися листя зеленого кольору, рослинного походження, схожі на рослини маку, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - маковою соломою, загальною масою в висушеному стані 281,25 г. Також в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено металеві ємності, пластикові пляшки, медичний шприц з рідиною коричневого кольору, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - концентрат макової соломки. Загальна маса концентрату макової соломи по сухому залишку становить 2,988 г. Також в приміщенні літньої кухні було виявлено та вилучено пакет із відрізком полімерної пляшки та фольгою у вигляді ковпачка, які містять особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонений екстракт канабісу. Маса екстракту канабісу по сухому залишку становить 0,302 г. Вказані наркотичні засоби ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 12 квітня 2016 року зазначений вирок змінено, кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК щодо ОСОБА_6 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, в зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Зазначено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Виключено з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат за проведення експертних досліджень в сумі 3592 грн. 08 коп.
Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати в сумі 1382 грн. на користь держави за проведення експертного дослідження (а.с. 164).
Процесуальні витрати за проведення експертного дослідження (а.с. 114) в сумі 1105 грн. постановлено компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Прокурор у касаційній скарзі порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно застосував до засудженого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, недостатньоврахувавши обставини злочину, кількість та «якість» наркотичних засобів, дані про особу засудженого, який перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Звертає увагу на те, що апеляційний суд застосовуючи положення ст. 75 КК не поклав на засудженого обов`язки передбачені ст. 76 КК. Також прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції закриваючи провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК не вирішив питання щодо правильної кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи касаційної скарги та просив дії засудженого перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною й обґрунтованою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок районного суду, задовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та мотивуючи відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді та враховуючи, що вичерпані можливості їх отримати, змінив вирок районного суду та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК.
Проте, апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції, не дотримався приписів статей 407 - 409 КПК, якими регламентовано повноваження цього суду та підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.
Поряд з цим, зазначена ухвала апеляційного суду містить суперечності.
Так, в мотивувальній частині ухвали апеляційний суд зазначив, що вважає за можливе звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 309 КК з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК та застосувати положення ст. 76 КК, однак, при цьому, як вбачається з резолютивної частини рішення, апеляційний суд не поклав на засудженого ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Крім того, викладені в касаційній скарзі прокурора доводи про неправильну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, з урахуванням того, що за ч. 2 ст. 307 КК провадження відносно нього було закрито, на думку колегії суддів, є слушними та заслуговують на увагу.
Зазначені порушення, на думку колегії суддів суду касаційної інстанції, є істотними порушеннями кримінального процесуального закону і є такими, що перешкодили апеляційному суд ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування до призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання положення ст. 75 КК, мають бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 , крім того, перевірити інші доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, дати на все вичерпну відповідь і ухвалити справедливе рішення, яке відповідало б положенням ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433436, 438 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 12 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3