АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/2906/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/603/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 серпня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справав Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 06.02.2013р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000001 відносно
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м.Будапешт, Угорщина,
громадянина України, освіта середня,
не одруженого, на утриманні має неповнолітню
доньку ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
не працюючого, зареєстрованого та мешкаю чого
за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Нікопольського міськрайонного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 1 червня 2016р.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.
Задоволено цивільний позов і з ОСОБА_6 на користь Управління охорони, відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області стягнуто 6596 грн.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, просить змінити вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., а також відповідно до положень ст.100 КПК України вирішити долю речових доказів.
В іншій частині, вирок суду першої інстанції залишити без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєні злочину за те, що він, маючи умисел на незаконне зайняття рибним добувним промислом забороненим способом з використанням акваланга, 15.03.2012р. в невстановлений час прибув на берег Каховського водосховища навпроти будинку №19 по пров.Московському в м.Нікополі Дніпропетровської області, де реалізуючи свій злочинний умисел, одягнув спорядження для підводного полювання, тобто акваланг зайшов у воду водосховища у вказаному місці, і в невстановлений період часу, використовуючи заборонене спорядження, а саме акваланг, почав пірнати і полювати на рибу та інші водні живі ресурси, тобто в порушення ст.4.3 «Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України» затверджених наказом Державного Комітету Рибного господарства України №19 від 15.02.1999р. де сказано: - «Підводне полювання на риб дозволяється… без використання акваланга та інших автономних дихальних апаратів….», а також в порушення ст.4.5 вищевказаних правил, де сказано: «Лов безхребетних дозволяється… раків - раколовкою «хапкою» з діаметром не більше 70 см. і вічком не більше 22 мм…».

Таким чином ОСОБА_6 незаконно займаючись рибним добувним промислом забороненим способом - з використанням акваланга, виловив при цьому рибу та інші водні живі ресурси, а саме: сом - 1 шт., вартістю 425 грн. за один екземпляр, раки - 242 шт., вартістю 25,50 грн. за один екземпляр на суму 6171 грн., заподіявши таким чином, згідно з додатком до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011р. №1209, істотної шкоди державі в особі державного управління охорони використання і відтворення біоресурсів та регулювання рибальства у Дніпропетровській області на загальну суму 6596 грн.

Прокурор, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.
Прокурор вказав, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, не звернув уваги на те, що злочин за ч.1 ст.249 КК України ОСОБА_6 вчинив 15.03.2012р., тобто до набрання чинності Законом України № 1019-VІІІ від 18.02.2016р., згідно, якому були внесені зміни у ст.249 КК України, а саме: в абзаці другому частини першої і другої ст.249 КК України слова «з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього здобутого» - виключені, тобто застосував закон № 1827-VІ від 21.01.2010р., оскільки у резолютивній частині вироку зазначив на конфіскацію знарядь і засобів промислу та всього добутого, погіршивши становище обвинуваченого, що суперечить вимогам ч.1 ст.5 КК України.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просила змінити вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., а також відповідно до положень ст.100 КПК України вирішити долю речових доказів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржуються і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 КПК України, докази не досліджувались.
Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувального акту та вироку, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення 15.03.2012р. злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України (ар.пр.1-3, 23-24).
На період вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину діяв закон України про кримінальну відповідальність № 1827-VІ від 21.01.2010р., згідно, якому при призначенні обвинуваченій особі покарання за ч.1 ст.249 КК України було передбачено конфіскацію знарядь і засобів промислу та всього добутого.
18.02.2016р., був прийнятий Закон України №1019-VІІІ згідно, якому були внесені зміни у ст.249 КК України, а саме: в абзаці другому частини першої і другої ст.249 КК України слова «з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього здобутого» - виключені.
Згідно ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Колегія суддів встановила, що суд першої інстанції при призначені ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.249 КК України, застосувавши закон, який погіршив становище обвинуваченого, порушив вимоги ст.5 КК України, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, і тому, виходячи з вимог п.2 ст.413 КПК України, де зазначено, що застосування законну, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення, вважає за необхідне змінити вирок суду, і вважати його засудженим до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Щодо вимог прокурора, в апеляції про вирішення питання по речовим доказам, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, такими, що не можуть бути задоволені.
З постанови слідчого про долучення до справи речових доказів від 22 березня 2012р. (ар.пр.16) видно, що речовими доказами у даному кримінальному провадженні були визнанні: риба, а саме: сом - 1 шт., раки -242 шт., садок металічний - 1 шт., кисневі дихальні балони 4 комплекти по 2 шт., дихальний редуктор - 1 шт., гідрокостюм - 1 шт.
Згідно зазначеної постанови слідчого, риба та раки були передані на реалізацію в ПАТ «Риболовно-промисловий Нікополь», садок металічний, кисневі дихальні балони 4 комплекти по 2 шт., дихальний редуктор, передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів ЛВ в річковому порту «Дніпропетровськ», а гідрокостюм, повернутий затриманому ОСОБА_6 , до вирішення питання по суті у суді (ар.пр.16).
В подальшому, постановою про вилучення речових доказів з камери зберігання речових доказів від 17.12.2014р., речові докази: дихальний водолазний редуктор, 4 комплекти по 2 шт. кисневих дихальних балонів, металевий садок, були вилучені з камери зберігання речових доказів ЛВ в річковому порту «Дніпропетровськ» ГУМВС України в Дніпропетровській області, для подальшої їх передачі до Нікопольського МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області (ар.пр.17-18).
З резолютивної частини оскаржуваного вироку видно, що суд першої інстанції у відповідності до п.1 ч.4 ст.374 КПК України, зазначив своє рішення щодо речових доказів (ар.пр.24).
Згідно з вимогами п.1 ч.9 ст.100 КПК України, суд першої інстанції прийняв рішення про звернення в дохід держави, тобто конфіскацію наступних речових доказів: виловлену рибу, свіжі раки, автономно дихальні прилади з`єднані по два балони, водолазний редуктор, водолазний костюм, садок, про що зазначив у резолютивній частині вироку (ар. пр.24).
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити частково.
Змінити в частині призначеного покарання вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 червня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.
Вважати ОСОБА_6 , засудженим за ч.1 ст.249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
В іншій частині, вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_4 ОСОБА_3