Єдиний унікальний номер 242/1292/15-к
Номер провадження 11-кп/775/619/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000581 від 18 березня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 10 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернь Чернського району Тульської області, РФ, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, раніше судимого: - 25.11.1982 р. Дзержинським міським судом Донецької області за ч.3 ст.206, ч.1 ст.101, ст.42 КК України (в ред. 1960 р.) до 6 років позбавлення волі; - 15.11.1985 р. Краснолуцьким міським судом Луганської області за ч.1 ст.229-6, ст.43 КК України (в ред. 1960 р.) до 6 років позбавлення волі; - 16.11.1990 р. Шевченківським міським судом м. Львова за ч.3 ст.222, ст.43 КК України до 9 місяців позбавлення волі; - 17.05.1994 р. Золочивським районним судом Львівської області за ч.2 ст.229-6 КК України (в ред. 1960 р.) до 9 місяців позбавлення волі; - 15.03.1996 р. Калінінським районним судом м. Горлівки Донецької області за ч.2 ст.229-6 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років позбавлення волі; - 02.09.1998 р. Золочивським районним судом Львівської області за ч.2 ст. 229-6, ч.1 ст.222, ст.42 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі; - 15.04.2002 р. Луцьким міським судом Волинської області за ч.1 ст.263, ч.3 ст.358, 345, ч.2 ст.198-2, ч.3 ст.142, ст.42 КК України (в ред. 1960 р.) до 14 років позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду вирок скасовано; - 13.12.2002 р. Луцьким міським судом Волинської області за ст..395, ч.3 ст.358 (в ред. 2001 р.), ч.3 ст.142, ч.2 ст.198-2, ч.1 ст.222, ст.42 (в ред. 1960 р.) КК України до 12 років позбавлення волі; - 11.02.2009 р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ст.ст. 391, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Відповідно до вимог ст. 72 ч.5 КК України зараховано в строк покарання перебування обвинуваченого під вартою з 25 лютого 2015 року до 10 лютого 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

встановила:

За вироком суду ОСОБА_6 , будучи особою раніше судимою за вчинення розбійного нападу, у якої судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, вчинив нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

16 січня 2015 року приблизно о 22 годині, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з трьома особами, матеріали кримінального провадження стосовно яких виділені в окреме провадження, які мали при собі автоматичну зброю (автомати системи ОСОБА_10 ), маючи єдиний умисел спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, розподіливши заздалегідь між собою ролі, згідно яких дві особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, будуть знаходитись в квартирі біля вхідних дверей та не допускати, щоб потерпілі вибігли з квартири, а ОСОБА_6 та особа матеріали відносно якої виділені в окреме провадження будуть оглядати квартиру з метою виявлення та заволодіння матеріальними цінностями.

ОСОБА_6 , реалізуючи єдиний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи згідно розподілених ролей, знаходячись біля вхідних дверей вищевказаної квартири, шляхом обману, а саме представившись працівниками прокуратури, разом з особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, проникли до квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , в якій знаходились ОСОБА_11 та її неповнолітній онук ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Знаходячись у вищевказаній квартирі згідно розподілених заздалегідь ролей, умисно, з корисною метою, діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій єдиний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, дві особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, встали в коридорі біля вхідних дверей вищевказаної квартири з метою недопущення виходу потерпілих з квартири, а ОСОБА_6 , будучі особою, яка раніше вчинила розбій, та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись в коридорі, погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, застосуванням автоматичної зброї, шляхом наставлення зброї на неповнолітнього ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , яку останні сприйняли як реальну загрозу їхньому життю та здоров`ю, напали на ОСОБА_11 і неповнолітнього ОСОБА_12 та проти волі потерпілих почали оглядати приміщення квартири з метою виявлення та заволодіння матеріальними цінностями. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись в спальній кімнаті квартири умисно, незаконно, з корисною метою, діючи за попередньою змовою групою осіб, застосовуючи погрозу насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, заволодів гаманцем потерпілої ОСОБА_11 , в якому знаходились гроші в сумі 6800 гривень, 5000 російських рублів та 5 доларів США, на загальну суму 8097, 34 грн., а ОСОБА_6 , будучі особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, з корисною метою, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись в кухонній кімнаті напав на неповнолітнього ОСОБА_12 та, погрожуючи застосуванням автоматичної зброї, що виражалось у досиланні патрона в патронник автомату, що знаходився в руках ОСОБА_6 та приставлені зарядженої автоматичної зброї до голови неповнолітнього ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , вимагав передачу йому грошових коштів. В цей час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знайшов в спальній кімнаті, де знаходився разом з потерпілою ОСОБА_11 шкатулку з виробами із золота, почав відбирати її у потерпілої. Потерпіла побачивши, що ОСОБА_6 застосовує погрозу насильства небезпечного для життя і здоров`я неповнолітнього ОСОБА_12 спрямовуючи автоматичну зброю в сторону його голови, підбігла до нього та ОСОБА_6 , схопила його автомат, та намагалась вирвати його з рук ОСОБА_6 , і відвести його від неповнолітнього ОСОБА_12 , вириваючи його з рук ОСОБА_6 та передала ОСОБА_12 шкатулку з виробами із золота. ОСОБА_6 не допускаючи відведення зброї від неповнолітнього ОСОБА_12 з метою припинення опору зі сторони потерпілої, застосовуючи насильство небезпечне для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, схватив останню за шию рукою, здавив та, знову погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, напав на ОСОБА_11 та неповнолітнього ОСОБА_12 , пригрозивши їх застрелити, а потім схватив ОСОБА_11 за руки та наніс їй удар прикладом автомата по руці. В цей час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи єдиний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном у великих розмірах, застосовуючи фізичну силу, викрутивши за спину руки неповнолітньому ОСОБА_12 , забрав шкатулку з виробами із золота ( ланцюжків, 8 браслетів, 20 кілець, 8 кулонів, 4 хрестика, 3 пари сережок, 1 сережка без пари, 3 фрагменти від золотих виробів, загальною вагою 251,02 грама, вартістю 750 гривень за 1 грам золота у виробі, тобто на суму 188265 гривень) у останнього, після чого ОСОБА_6 , особи матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину втекли.

Таким чином, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, з особами матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, в результаті розбійного нападу, поєднаного із погрозою та із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, що зазнала нападу, а саме до ОСОБА_11 та неповнолітнього ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заволоділи: - грошима в сумі 6800 гривень; - грошима в сумі 5000 російських рублів, згідно офіційного курсу з 14:00 годин 16.01.2015 року 10 російських рублів дорівнює 2,4367 гривням, тобто 1218,35 гривень; - грошима в сумі 5 доларів США, згідно офіційного курсу з 14:00 годин 16.01.2015 року 100 доларів США дорівнює 1579,7967 гривень, тобто 78 гривень 99 копійок; - виробами із золота загальною вагою 251,02 грама, вартістю 750 гривень за 1 грам золота у виробі, тобто на суму 188265 гривень.

Після вчинення розбійного нападу ОСОБА_6 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, поїхали до м.Курахове Донецької області, де розподілили між собою гроші, набуті в результаті розбійного нападу, а вищевказані золоті вироби передали особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка сховала їх в квартирі розташованій за адресою: АДРЕСА_3 .

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 та осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, потерпілій ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: синців на шиї, садна на першому пальці правої кисті, синця в правій ліктьовій ямці, синців на передпліччях, садна на другому пальці правої стопи та на верхній поверхні цієї ж стопи, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також був заподіяний матеріальний збиток на загальну суму 196362,34 гривень, а неповнолітньому потерпілому ОСОБА_12 фізичний біль.

На зазначений вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченим ОСОБА_6 , захисником ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подано апеляційні скарги. Обвинуваченим ОСОБА_6 подано доповнення до апеляційної скарги та заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні.

Прокурор ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, а саме: рахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 25.02.2015 року і до набрання вироком законної сили; вказати додаткове покарання конфіскація всього майна, яке є власністю засудженого. В доповненні до апеляційної скарги заступник прокурора Донецької області ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд безпідставно неодноразово відмовив ОСОБА_6 у заміні захисника, тим самим порушив його право на захист.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, постановити відносно обвинуваченого виправдувальний вирок і звільнити його з-під варти, а у разі скасування вироку та направлення провадження на новий розгляд до суду першої інстанції внаслідок порушення права обвинуваченого на захист, змінити обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою особисте зобов`язання чи домашній арешт за місцем його фактичного проживання із дозволом проходити стаціонарне лікування в лікарні. Вважає вирок суду незаконним через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального законну. Крім того зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 20 КПК України, проігноровано неодноразові клопотання обвинуваченого про заміну та призначення захисника, мотивовані неспівпаданням правової позиції захисника та обвинуваченого у кримінальному провадженні.

Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначає, що вирок суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, порушенням норм і принципів кримінального та кримінального процесуального законів, з порушенням права на захист.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, просила призначити новий розгляд в суді першої інстанції через порушення судом права обвинуваченого на захист, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_9 та наполягали на їх задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вирішила наступне.

Відповідно до ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 КПК України, для здійснення захисту за призначенням.

Зазначених вимог КПК України судом першої інстанції дотримано не було.

Так, з матеріалів провадження встановлено, що обвинуваченим ОСОБА_14 під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, неодноразово, як усно у судовому засіданні так і в письмовій формі заявлялися клопотання про заміну захисника ОСОБА_15 та про відмову від захисника ОСОБА_15 через невиконання нею своїх обов`язків та неспівпадання правових позицій захисника та обвинуваченого у кримінальному провадженні (т.1 а.с. 88,167,228, 237, 241; т. 2 л.д. 76,81).

Суд першої інстанції, посилаючись на наявність у захисника ОСОБА_15 права на заняття адвокатською діяльністю та відсутність підстав, передбачених ст. 78 КПК України (підстави для відводу захисника), тобто з інших підстав, ніж заявлялися у клопотанні обвинуваченого, відмовив у задоволенні клопотань обвинуваченого ОСОБА_14 про заміну захисника та про відмову від захисника у кримінальному провадженні (т.1 а.с. 137, 167, 228; т.2 а.с. 76), чим порушив право обвинуваченого на ефективний захист та припустився порушення вимог кримінального процесуального закону, ст. 59 Конституції України, підпункту «с» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження в порушення вимог ст. 50 КПК України, взагалі відсутні будь які данні щодо залучення у провадженні захисника ОСОБА_15 та документи на підтвердження її повноважень.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ст. 412, п.6 ч.1 ст.407 КПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції та повернення кримінального провадження в той же суд на новий судовий розгляд.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати наведене, вжити всіх необхідних заходів для виконання вимог КПК та КК України, які регулюють розгляд кримінальних проваджень та постановлення відповідних вироків.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, то обставини, викладені в апеляційних скаргах прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та захисника підлягають перевірці в суді першої інстанції.

Враховуючі що наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України не зменшилося, колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_6 строк тримання під вартою на 60 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 10 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ст. 187 ч.4 КК України у кримінальному провадженні № 0000581 від 18 березня 2015 року - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 187 ч.4 КК України в Селидівському міському суді Донецької області в іншому складі суддів.

Продовжити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою в Артемівському СІ УДПтСУ в Донецькій області до 01 серпня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3