Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/359/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.07.2016 м. Кропивницький

Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
переглянула у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в апеляційному порядку за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 та апеляційною скаргою захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 04 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клинове Голованівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, військовослужбовця військової частини ВЧ НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років, за ч. 1 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотирнадцять років.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 19 872 гривні 48 копійок на залучення експертів.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення: умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, а також за зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_9 , 01 листопада 2014 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов на територію домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 .
В подальшому ОСОБА_9 шляхом відкриття вхідних дверей, які не були зачинені на запираючі пристрої, зайшов до приміщення коридору житлового будинку ОСОБА_11 .
В цей час, назустріч ОСОБА_9 з кімнати житлового будинку вийшов ОСОБА_11 та між ними на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, під час якої у ОСОБА_9 виник прямий умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 , з мотивів виниклої неприязні. Виконуючи свій злочинний намір та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_11 і бажаючи їх настання, ОСОБА_9 штовхнув його, від чого ОСОБА_11 впав на підлогу. Після чого ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою позбавлення життя вказаної особи, почав умисно зі зусиллям наносити удари ступнею правої ноги, взутою в кросівок в область життєво важливого органу - голови ОСОБА_11 , спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді синця на шкірі лоба справа; синця та двох забійних ран в області правого ока; синця та забійної рани в області спинки носу; обширного синця та багато чисельних саден на шкірі правої половини обличчя; двох рвано-забійних ран, синця та садна на шкірі лівої щоки, садна та крововиливу в області верхньої губи; безлічі саден, рвано-забійної рани і крововиливу в області нижньої губи; забійної рани на шкірі підборіддя; закритого перелому кісток спинки носу, крововиливу на внутрішній поверхні на правій лобній області і на правій тіменно-потилочній; крововиливу під м`яку мозкову оболонку в області лобових часток обох півкуль головного мозку і потиличної частки справа, які в сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 явилась закрита тупа травма голови: багато-чисельні пошкодження в області голови (рани, синці, садна, крововиливи, закритий перелом кісток спинки носу), крововиливи під м`яку мозкову оболонку, набряку головного мозку.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер одразу після їх нанесення на місці події - в коридорі житлового будинку 01 листопада 2014 року.
Крім цього 01 листопада 2014 року близько 04 години 10 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час перебування в приміщенні житлового будинку ОСОБА_11 , розташованого в АДРЕСА_3 , побачив ОСОБА_12 , яка відпочивала на ліжку, після чого у нього виник прямий умисел, спрямований на статеві зносини з нею із погрозою застосування фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, з мотивів незаконного задоволення своєї статевої пристрасті природнім способом за допомогою погрози застосування насильства, розуміючи, що ОСОБА_12 є інвалідом дитинства 2 групи з приводу помірної розумової відсталості, маючи на меті використання всіх вказаних чинників для досягнення злочинного результату, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання злочинних наслідків у вигляді порушення статевої свободи та недоторканості ОСОБА_12 та бажаючи їх настання, ОСОБА_9 пройшов до ліжка, де відпочивала ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, цілеспрямовано, усвідомлюючи, що вчиняє дії спрямовані на задоволення статевої пристрасті протиправно, проти волі потерпілої ОСОБА_12 , ОСОБА_9 роздягнув останню та застосовуючи як спосіб досягнення свого наміру погрози про подальше застосування фізичного насильства, а також використовуючи як спосіб досягнення злочинного результату безпорадний стан потерпілої - психічну хворобу, вступив з ОСОБА_12 у статеві зносини проти її волі.
В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження щодо нього.
Свої вимоги умотивовує наступними доводами.
Вказує на необґрунтованість, незаконність та невмотивованість вироку суду, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження.
Зазначає, що судом першої інстанції не покладено в основу обвинувального вироку стосовно нього жодного беззаперечного доказу його винуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
В основу вироку покладено докази, що свідчать про події кримінальних правопорушень, проте не доводять його причетності до них.
Крім того, оскаржуваний вирок умотивований показаннями осіб, показання яких не можуть бути належними доказами по справі в силу ч. 7 ст. 97 КПК України;
адвокат обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за недоведеністю його участі в скоєнні злочину.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані такими доводами.
Зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, вказує на однобічність та неповноту судового слідства.
Судом першої інстанції не встановлено мотиву вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 КК України.
Очевидців вчинення вбивства ОСОБА_13 не встановлено, частина допитаних судом свідків вказали на допитливість розмов односельців з приводу вчинення злочину та їх участь як понятих при проведення слідчих дій під час досудового розслідування.
Що стосується показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , - вони лише пояснили причини допущених ними порушень процесуального закону при огляді місця події, вилучення речових доказів та проведенні експертизи.
Потерпілому ОСОБА_17 також нічого не відомо про особу, яка могла вчинити злочин; посилався на непослідовні показання потерпілої ОСОБА_12 , не був переконливим щодо того, з яких спонукань звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення стосовно його сестри лише на п`ятий день після такого вчинення.
Як встановлено, потерпіла страждає на психічне захворювання, і на досудовому розслідуванні у своїх показаннях неодноразово вказувала на те, що невідомого їй злочинця вона впізнати не зможе.
Також, з показань свідків, які були залучені як поняті, убачається, що потерпіла при проведенні слідчих дій взагалі не вказувала про те, що її зґвалтували, а почала стверджувати вказаний факт після написання відповідної заяви ОСОБА_17 .
За висновком судмедексперта № 173 від 03.11.2014 року не встановлено жодних об`єктивних даних про скоєння ОСОБА_9 статевого акту із потерпілою ОСОБА_12 .

Крім того, вказує на те, що речові докази по кримінальному правопорушенню, передбаченому ст. 115 КК України (йдеться про два фрагмента деревини підлоги) не знайшли свого відношення до скоєного злочину; про упакування цих речових доказів не зазначено у протоколі огляду.

Допитаний як свідок слідчий ОСОБА_14 не заперечував, що вказані речові докази не були належним чином опечатані, за аналогією з іншими доказами.

Також, як зазначали свідки, фрагмент деревини з підлоги, при огляді місця події, вирубався за допомогою сокири, проте, під час огляду даного речового доказу в судовому засіданні, виявлено, що речовий доказ має свіжі сліди рівного обпилювання, що вказує на те, що до речових доказів мали доступ сторонні особи після їх вилучення з місця події.

При вилученні речових доказів кросівок та штанів за свідченнями свідка ОСОБА_18 , була присутня експерт ОСОБА_16 проте остання не зазначена у відповідному протоколі огляду.

Оглянуті в судовому засіданні кросівки, за поясненнями свідка ОСОБА_19 , відрізняються від вилучених на місці події.

Також, фотографування речового доказу кросівок здійснювала експерт ОСОБА_16 , яка не зазначена у протоколі слідчої дії, а відтак такий доказ як фото таблиця є неналежним.

За викладених обставин молекулярно-генетична експертиза № 1089 та трасо логічна експертиза № 3 також не може вважатися належними та допустимими доказами.

Крім того, за висновками призначеної судом молекулярно-генетичної експертизи (висновок № 731) ознак крові на речовому доказі фрагменті деревини з підлоги не вилучено.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку адвоката ОСОБА_8 який захищає права та представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав процесуальну позицію свого підзахисного обвинуваченого ОСОБА_9 , просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, думку ОСОБА_9 , котрий підтримав доводи апеляційних скарг його та його захисника в частині скасування оскаржуваного судового рішення, і просив призначити новий судовий розгляд, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційних скарг сторони захисту, вважав оскаржуваний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, таким, що його належить залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про залишення апеляційних скарг адвоката та обвинуваченого без задоволення.
Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 115 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних у провадженні доказів, які у повному обсязі досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду провадження, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, що інкриміноване йому обвинуваченням, не визнав.

Будучи допитаним в судовому засіданні судом першої інстанції, надав наступних показань.

Він із друзями 30 листопада 2014 року відпочивав в барі в с. Клинове Голованівського району. Після 24 години бар закрився і він поїхав з друзями в сусіднє село Грузьке відпочивати далі. Були там до 3 години ночі. Коли бар закрили поїхали додому в с. Клинове. О 4 годині прийшов додому, у веранді будинку роздягнувся і ліг спати. Всі вдома спали і його не бачили. Близько 6 години ранку мати його розбудила.
В будинку ОСОБА_11 ніколи не був. Знав його як односельчанина, оскільки проживає неподалік. Відносини з ним були нормальні. Бугай ОСОБА_20 бачив на вулицях села. Її не ґвалтував. Про вбивство ОСОБА_11 дізнався від батька.
Не зважаючи на невизнання своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 152 КК України, вина ОСОБА_9 у вчиненні даних кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю зібраних по справі достовірних доказів.
Відповідно до показань, наданих в суді першої інстанції потерпілим ОСОБА_17 , (законний представник потерпілої ОСОБА_12 ) - 1 листопада 2014 року десь о 6 годині ранку до нього прийшла сестра ОСОБА_21 і повідомила, що вбили батька ОСОБА_11 . Вона сказала, що це зробив Діма «Фантомас» це вулична кличка ОСОБА_22 .. Він пішов до своєї тітки і викликав міліцію.
Згідно із показаннями потерпілої ОСОБА_12 , наданими нею в судовому засіданні суду першої інстанції, - 1 листопада 2014 року вночі її зґвалтував ОСОБА_9 і назвався другим іменем. Сказав, що він ОСОБА_23 « ОСОБА_24 ». Вона впізнала його, але одразу ж міліції не повідомила про злочин ОСОБА_9 , так як боялась його. Він сказав, що вб`є її. Вона чула під час статевого акту як стогнав батько. Після того як пішов ОСОБА_9 перевірила пульс у батька, але він вже був мертвий.
Міцно спала і криків батька не чула коли його бив ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_25 , будучи допитаним судом першої інстанції, пояснив, що 01 листопада 2014 року о 07 годині ранку йому повідомили, що вночі було вбито ОСОБА_13 .. Поїхав до його будинку, зайшов в будинок і побачив, що на підлозі лежить ОСОБА_13 попробував пульс, але його не було і він повідомив міліцію про те,що трапилось. Обвинуваченого ОСОБА_9 може охарактеризувати лише з негативної сторони, оскільки він знущався над однокласниками. Підозрювався в крадіжках. В селі останній рік не проживав, оскільки був на військовій службі.
У відповідності до показань свідка ОСОБА_26 , наданих під час судового слідства в суді першої інстанції, - 01 листопада 2014 року, він разом з ОСОБА_9 відпочивав в барі с. Грузьке. ОСОБА_9 був одягнений в джинси, кросівки, куртку. В село Клинове повернулись приблизно о 3 годині. Він вийшов з автомобіля, а інші поїхали далі. Вранці до них додому прийшла мати ОСОБА_9 і почала розпитувати, що було вчора з ким був ОСОБА_9 і що він робив. Розповів їй, що було вночі.
Свідок ОСОБА_27 , згідно із її показаннями, наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, пояснила: її син ОСОБА_28 з ОСОБА_9 відпочивали разом в барі в с. Клинове, а потім в с. Грузьке. Син повернувся пізно, сказав, що не було з ким їхати додому. Вранці біля 8 год. ранку до них приїхали батьки ОСОБА_9 , спитали чи є вдома ОСОБА_28 і попросили його позвати. Вони почали питати чи був з ними ОСОБА_9 до кінця і чи вони не билися і хто, ще з ними був. Син все їм розповів. Вона запитала, що сталося і батьки ОСОБА_9 сказали, що цієї ночі вбили ОСОБА_11 .
Згідно із показаннями, наданими в суді першої інстанції свідком ОСОБА_29 , - він з друзями відпочивав в с. Клинове, потім вони поїхали в с. Грузьке, через деякий час туди приїхав ОСОБА_9 із своїми товаришами і вони підсіли до них. Вони разом вживали горілку та інші алкогольні напої. Бар зачинився приблизно о третій годині ранку і вони поїхали додому. Вони висадили ОСОБА_9 в с. Клинове і поїхали далі по своїм домівках. Сварок і бійок ніяких не бачив. Вранці до нього приїжджали батьки ОСОБА_9 і питали де вони були і чи ніхто з них не бився. Раніше вони до нього не приїжджали. ОСОБА_9 перебував в зоні АТО і після чого став жорстокий.
У відповідності до показань свідка ОСОБА_30 , що надані останньою під час судового розгляду суду першої інстанції, - її син ОСОБА_29 разом з товаришами підвозили ОСОБА_9 в с. Клинове з с. Грузьке. Син повернувся додому десь о 4 год. ранку. Що вони там робили вона не знає, нічого в сина не питала. До неї приїжджала мати ОСОБА_9 запитувала чи вона не знає де їх діти вчора відпочивали і повідомила про смерть ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_31 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що був понятим при огляді місця вчинення злочину, його запросив дільничний. Там було багато працівників міліції. Вони зайшли в сіни будинку і побачили, що на підлозі в напівзігнутому положенні лежав мертвий ОСОБА_11 . На місці події були криваві сліди. У його присутності було вилучено кусок деревини з підлоги зі слідами крові. Деревину вирубали сокирою і упакували в пакет. Він поставив на ньому свій підпис.

Свідок ОСОБА_32 , допитаний судом першої інстанції, пояснив, що його і ОСОБА_33 запросили бути понятими при огляді місця злочину. Їх запросили працівники міліції. Зайшовши в будинок він побачив тіло ОСОБА_11 , яке було все в крові, носа взагалі не було видно. На підлозі був відбиток взуття зі слідами крові. У його присутності кусок деревини з кровавими відбитками взуття вилучили працівники міліції. Цей кусок деревини вирубували сокирою.
Свідок ОСОБА_34 в суді першої інстанції надала показань, відповідно до яких: її запросили бути понятою при огляді місця проживання ОСОБА_9 .. Вони оглядали його речі в яких він напередодні ходив. Вони оглядали джинси, потім їх вилучили. Вони оглянули кросівки і їх також вилучили.
Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_19 , що їх надано останньою в судовому засіданні суду першої інстанції, - вона була понятою при огляді будинку де проживає ОСОБА_9 . Вони оглядали всі кімнати. Вони оглядали кросівки і джинси. Їх вилучили на експертизу упакувавши у спеціальний пакет. Вона поставила свій підпис на пакеті.
Відповідно до наданих в суді першої інстанції показань свідком ОСОБА_14 : він працював слідчим в Голованівському РВ УМВС України в Кіровоградській області та здійснював досудове розслідування по даному кримінальному провадженню. Здійснював огляд місця події - будинку ОСОБА_13 .. Огляд проводився з понятими та експертами. Одним з експертів була ОСОБА_16 Прізвищ інших експертів не пам`ятає. Прізвища експертів у протоколі огляду місця події не зазначив. В будинку знаходився труп ОСОБА_11 біля якого була кров на підлозі і було чітко видно відбиток взуття. Хтось з експертів підважив сокирою дошку на якій був відбиток взуття і пилкою яка була в експерта в його валізі випиляв цей слід. Помістили його в картонну коробку опечатали і поняті розписались. Інші речі які вилучались, пакувались експертами в пакети і на них розписувались поняті.
Згідно із показаннями свідка ОСОБА_15 , наданими в суді першої інстанції, - останній працював слідчим в Голованівському РВ УМВС України в Кіровоградській області та здійснював досудове розслідування по даному кримінальному провадженню. 4 листопада 2014 року в присутності понятих, двох сусідів ОСОБА_9 у нього вдома проводив огляд і вилучив кросівки. Також там знаходилась як спеціаліст ОСОБА_16 .. Вона помістила кросівки в експертний пакет і поняті розписались. В подальшому огляд кросівок не проводив, а передав їх слідчому ОСОБА_14 .
Показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 встановлено: вона працювала в Голованівському РВ УМВС України в Кіровоградській області експертом; та 01 листопада 2014 року була запрошена як спеціаліст при огляді місця події будинку ОСОБА_13 .. Крім неї, ще був як спеціаліст ОСОБА_35 з НДКЦ в Кіровоградській області. Біля трупу ОСОБА_13 була кров і відбитки взуття на двох дошках. ОСОБА_35 сокирою віджав дошки, їх випиляли пилкою і помістили в картонну коробку яку знайшли в будинку. Її опечатали і розписались поняті. У подальшому, 04 листопада 2014 року вона була як спеціаліст при огляді будинку ОСОБА_9 , і робила фотознімки при вилученні кросівок. При цьому були присутні поняті.
Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, інкримінованих йому досудовим розслідуванням та за які його засуджено судом першої інстанції, підтверджується й наступними доказами матеріалів кримінального провадження:
- протоколом огляду місця події та фототаблиці до нього, згідно якого оглянуто домоволодіння по АДРЕСА_3 . В якому в коридорі виявлено труп ОСОБА_13 з ознаками насильницької смерті, а також виявлено та вилучено два фрагменти підлоги зі слідами взуття (т. 2 а.с. 6-31);
- протоколом огляду місця події та фототаблиці до нього, згідно якого по місцю проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_2 , у веранді будинку виявлено і вилучено чоловічі кросівки; на лівому кросівку виявлено плями червоного кольору схожі на кров (т. 3 а.с. 20-28);
- висновком судово-медичного експерта № 98 від 01.12.2014 року, згідно якого на тілі трупа ОСОБА_13 виявлені пошкодження у виді: синця на шкірі лоба справа; синця та двох забійних ран в області правого ока; синця та забійної рани в області спинки носу; обширного синця та багато чисельних саден на шкірі правої половини обличчя; двох рвано-забійних ран, синця та садна на шкірі лівої щоки, садна та крововиливу в області верхньої губи; безлічі саден, рвано-забійної рани і крововиливу в області нижньої губи; забійної рани на шкірі підборіддя; закритого перелому кісток спинки носу, крововиливу на внутрішній поверхні на правій лобній області і на правій тіменно-потилочній; крововиливу під м`яку мозкову оболонку в області лобових часток обох півкуль головного мозку і потиличної частки справа, які в сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. Причиною смерті ОСОБА_13 є закрита тупа травма голови, багато-чисельні пошкодження в області голови (рани, крововиливи, синці, садни, закритий перелом кісток спинки носу), крововиливи під м`яку мозкову оболонку, набряк головного мозку (т. 2 а.с. 71-78);
- висновком судово-медичного експерта № 173 від 03.11.2014 року, згідно якого у ОСОБА_12 в області зовнішніх статевих органів є ушкодження свіжий розрив дівочої пліви, свіжий розрив на вході піхви, які могли утворитися від дії твердого предмета, яким міг бути напружений статевий член людини. Ушкодження відносяться до категорії легких (т. 2 а.с. 82);
- висновком молекулярно-генетичної експертизи № 1089 від 14.01.2015 року, згідно якого на кросівках вилучених у ОСОБА_9 , виявлена кров людини генетичні ознаки якої збігаються зі зразками крові ОСОБА_11 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 .. Походження крові на кросівках від ОСОБА_9 виключається (т. 2 а.с. 246-250);
- актом амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 619 від 02.12.2014 року, згідно якого ОСОБА_9 в момент скоєння правопорушення і на час огляду психічними захворюваннями не страждав, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Є осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т. 3 а.с. 12-13);
- висновком трасологічної експертизи № 3 від 19.01.2015 року, згідно з яким слід взуття, вилучений 01.11.2014 року в ході огляду місця події по АДРЕСА_3 , залишений частково підметковою, проміжною та каблучною частинами підошви кросівка на праву ногу, вилученого під час огляду домоволодіння ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 (т. 3 а.с. 251-259).
Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно надано оцінку дослідженим доказам і обґрунтовано кваліфіковано дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 та за ч. 1 ст. 152 КК України як вчинення: умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, а також за зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , яка полягає у невизнанні своєї винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та посилання на те, що він не вчиняв вбивства потерпілого ОСОБА_11 та зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 , колегія суддів оцінює як намагання обвинуваченого ОСОБА_9 уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинені кримінальні правопорушення, одне з яких є особливо тяжким.

Відносно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що: судом першої інстанції не покладено в основу обвинувального вироку стосовно нього жодного беззаперечного доказу його винуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях; в основу вироку покладено докази, що свідчать про події кримінальних правопорушень, проте не доводять його причетності до них; оскаржуваний вирок умотивований показаннями осіб, показання яких не можуть бути належними доказами по справі в силу ч. 7 ст. 97 КПК України, - зауважується наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, вироку суду, судом належно враховано та оцінено всі докази по кримінальному провадженні.
Доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого досудовим розслідуванням, підтверджується достовірними та належними доказами, що їх наведено вище, - показаннями потерпілого ОСОБА_17 , потерпілої ОСОБА_12 , свідків.

Зацікавленості свідків у даному кримінальному провадженні не убачається, підстави ставити під сумнів їх показання у суду відсутні, тим більше свідки попереджені про кримінальну відповідальність про дачу завідомо неправдивих показань.

Крім того, винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується й іншими письмовими доказами матеріалів кримінального провадження, що їх покладено в основу обвинувального вироку судом першої інстанції та проаналізовано вище за текстом ухвали.

Вказані докази у їх сукупності досліджено судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, їм надано відповідної юридичної оцінки, та на підставі об`єктивно встановлених обставин кримінального провадження, які підтверджені вказаними доказами, суд першої інстанції прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та ухвалив стосовно нього обвинувальний вирок.

Відносно посилань обвинуваченого на недопустимість доказів показань свідків по кримінальному провадженні в силу ст. 97 КПК України, - є незрозумілим, які, наразі, показання мав на увазі обвинувачений.
Статтею 97 КПК України регламентовані положення про показання з чужих слів, порядок визнання судом таких доказів допустимими.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом всі свідки по кримінальному провадженні допитані безпосередньо в судовому засіданні, суд обґрунтував свої висновки на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання (ст. 95 КПК України).
Свідки, допитані судом першої інстанції, надавали пояснень з проводу події та обставин кримінального правопорушення, або ж відносно їх участі у проведенні слідчих дій під час досудового розслідування, - так, як вони відомі особисто цим свідкам.
До того ж, обвинувачений не конкретизує, показання яких саме свідків є недопустимими, які показання надані з чужих слів, і ким саме.
Є також такими, що не знайшли свого підтвердження й доводи апеляційної скарги адвоката захисника обвинуваченого.
Захисник зазначає, що судом першої інстанції не встановлено мотиву вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 КК України.
Як встановлено судом першої інстанції, і про це безпосередньо вказано в оскаржуваному вироку, - кримінальне правопорушення, передбачене ст. 115 ч. 1 КК України, внаслідок якого обвинуваченим ОСОБА_9 заподіяно смерть потерпілому ОСОБА_11 , вчинене на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з мотивів виниклої неприязні (том 1, аркуш провадження 276, вирок).
Доводи про те, що очевидців вчинення вбивства ОСОБА_13 не встановлено, частина допитаних судом свідків вказали на допитливість розмов односельців з приводу вчинення злочину та їх участь як понятих при проведення слідчих дій під час досудового розслідування, а свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , - взагалі лише пояснили причини допущених ними порушень процесуального закону при огляді місця події, вилучення речових доказів та проведенні експертизи є безпідставними.
Наявність або відсутність свідків-очевидців події кримінального правопорушення по кримінальному провадженні жодним чином не свідчить про винуватість або невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень; вказане доводиться сукупністю всіх зібраних доказів по кримінальному провадженні, кожен з яких оцінюється судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність таких доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Що стосується показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , - їх допит провадився судом першої інстанції за клопотанням сторони обвинувачення, і не з приводу подій, власне, кримінального правопорушення, а саме з метою з`ясування порядку проведення огляду місця події, вилучення з місця події речових доказів, їх пакування та долучення до матеріалів кримінального провадження, - тобто, відповідності проведених слідчих дій вимогам кримінального процесуального закону, а відтак й допустимості доказів здобутих внаслідок проведення таких дій.
З приводу таких доводів захисника як те, що: потерпілому ОСОБА_17 нічого не відомо про особу, яка могла вчинити злочин, він посилався на непослідовні показання потерпілої ОСОБА_12 , не був переконливим щодо того, з яких спонукань звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення стосовно його сестри лише на п`ятий день після такого вчинення; потерпіла страждає на психічне захворювання, і на досудовому розслідуванні у своїх показаннях неодноразово вказувала на те, що невідомого їй злочинця вона впізнати не зможе; потерпіла при проведенні слідчих дій взагалі не вказувала про те, що її зґвалтували, а почала стверджувати вказаний факт після написання відповідної заяви ОСОБА_17 , - колегія суддів визнає їх необґрунтованими та вказує на таке.
Допитана під час судового засідання судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 безпосередньо вказала на ОСОБА_9 як на особу, яка вчинила щодо неї кримінальне правопорушення.
Крім того, колегія суддів зважає на наявність у матеріалах кримінального провадження (не надаючи оцінки таким доказам в силу вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки їх не досліджував та не оцінював суд першої інстанції): протоколу допиту як свідка ОСОБА_12 , де остання вказувала на вчинення її зґвалтування, допит проведений 04 листопада 2014 року, - заяву щодо вчинення даного кримінального правопорушення представник потерпілої потерпілий ОСОБА_17 подав 05 листопада 2014 року; протоколу допиту потерпілого ОСОБА_17 , де він вказував на те, що ОСОБА_12 говорила про її зґвалтування одразу після подій кримінальних правопорушень 01. листопада 2014 року (том 3 аркуші провадження 67, 122, 139).
Що стосується посилань адвоката обвинуваченого на те, що, з незрозумілих підстав, представником потерпілої ОСОБА_12 заяву про вчинення стосовно останньої кримінального правопорушення (зґвалтування) подано лише через п`ять днів після події кримінального правопорушення, зауважується - відповідно до ст. 477 КПК України, це є кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення; розпочате воно може бути лише за заявою потерпілого; у даному випадку кримінальний процесуальний закон не містить обмежень щодо того, на який день після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КПК України, потерпілою має бути подана відповідна заява до поліції.
Крім того, за цим фактом потерпіла ОСОБА_12 у суді першої інстанції надала пояснень з приводу того, що не повідомила поліції про вчинення стосовно неї ОСОБА_9 зґвалтування, оскільки останній погрожував їй, що вб`є її, і вона побоювалась останнього (том 1 аркуш провадження 277).

Також, у своїй апеляційній скарзі адвокат обвинуваченого вказує, що за висновком судмедексперта № 173 від 03.11.2014 року не встановлено жодних об`єктивних даних про скоєння ОСОБА_9 статевого акту із потерпілою ОСОБА_12 .

Що до цих доводів, слід зазначити, що факт вчинення зґвалтування потерпілої ОСОБА_12 саме ОСОБА_9 й не міг встановлюватися даним висновком експерта.

Як це убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирішення експерта поставлені питання з приводу наявності на тілі потерпілої тілесних ушкоджень, зокрема, статевих органів, їх локалізації та механізму виникнення (том 2 аркуш провадження 82 висновок експерта № 173).

Більш того, до компетенції експерта взагалі не належить вирішення питання про вчинення кримінального правопорушення тією чи іншою особою, - визнання факту вчинення особою кримінального правопорушення та визнання її винуватою, або ж навпаки виправдання її, - є прерогативою суду.

Відносно доводів апеляційної скарги адвоката про те, що: речові докази по кримінальному правопорушенню, передбаченому ст. 115 КК України (йдеться про два фрагмента деревини підлоги) не знайшли свого відношення до скоєного злочину; про упакування цих речових доказів не зазначено у протоколі огляду; порушено порядок вилучення речових доказів (кросівок, фрагментів деревини підлоги будинку місця події), - колегія судді зазначає наступне.

Вказані обставини перевірені судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження.

З цією метою судом допитані поняті, що брали участь при проведенні відповідних слідчих дій, допитана експерт ОСОБА_16 .

Як встановлено судом першої інстанції, та про що безпосередньо зазначено у вироку суду, вилучення речових доказів було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, порушень положень ст. 87 КПК України, тобто, цим доводам сторони захисту вже надано відповідної юридичної оцінки (том 1 аркуш провадження 281).

Доводи апеляційної скарги адвоката про те, що, як зазначали свідки, фрагмент деревини з підлоги, при огляді місця події, вирубався за допомогою сокири, проте, під час огляду даного речового доказу в судовому засіданні, виявлено, що речовий доказ має свіжі сліди рівного обпилювання, що вказує на те, що до речових доказів мали доступ сторонні особи після їх вилучення з місця події, - є необґрунтованими.

Дана обставина також була предметом перевірки у суді першої інстанції під час судового слідства; допитані свідки ОСОБА_14 , який проводив огляд місця події будинку потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_16 експерт, уточнили у своїх показаннях, що фрагменти деревини підлоги будинку підважували сокирою, однак випилювали за допомогою пилки, наявної у експерта.

Відносно тих доводів, що при вилученні речових доказів кросівок та штанів за свідченнями свідка ОСОБА_18 , була присутня експерт ОСОБА_16 проте остання не зазначена у відповідному протоколі огляду, - встановлено, що прізвище останньої помилково не вписано до протоколу слідчої дії, однак, при цьому, вказане порушення не є таким, що тягне за собою скасування оскаржуваного судового рішення, і не впливає на правильність цього рішення по суті.

Відтак, апеляційні доводи сторони захисту свого підтвердження під час перегляду судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого та в інтересах обвинуваченого адвоката, - не знайшли.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, правильно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що відносяться до категорії середньої тяжкості та особливо тяжких, особу обвинуваченого, який негативно характеризується, раніше не судимий, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку, і прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе за умови його ізоляції від суспільства, призначив йому покарання, в межах санкції частин статей обвинувачення, за сукупністю злочинів, визначивши остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Призначене судом першої інстанції покарання колегія суддів, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, визнає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, таким, що відповідає меті покарання, визначені ст. 50 КК України.
Тож, беручи до уваги зазначене вище, також зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 не знайшли свого підтвердження, за відсутності підстав до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, колегія суддів залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції по суті без змін, як законний та обґрунтований.
Вирок суду першої інстанції підлягає зміні лише в частині зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення, на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в інтересах обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 04 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення.
На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 04 листопада 2014 року по 26 липня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 04 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно після її проголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3