Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/423/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника- адвоката - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда матеріали кримінального провадження № 0000116 стосовно ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1, ч.3 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоновершка Компаніївського району Кіровоградської області, громадянина України, з базовою загально-середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-30.05.2002 року Компаніївським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 р.;

-18.12.2003 року Компаніївським районним судом за ч.2 ст.296, ч.1 ст.162 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;

- 09.12.2004 року Компаніївським районним судом за ч.3 ст.185, 71 КК України до 3 років 6 міс. позбавлення волі;

- 25.06.2009 року Кіровським районним судом м.Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , судове рішення стосовно якого жодним учасником судового провадження в апеляційному порядку оскаржене не було.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 11142 грн. та моральну шкоду у сумі 3000 грн.

Вирішено долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що 20.01.16 близько 01.00 год. він спільно з ОСОБА_10 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились напроти домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення, а саме на крадіжку майна ОСОБА_7 з гаражу, який розташований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи указаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, скориставшись тим, що їхні злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , відчинивши хвіртку ключами від замків, які мали при собі, проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи на території двору ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відчинивши ворота ключами від замків, які мали при собі, проникли до гаражу, звідки таємно, повторно, викрали належні ОСОБА_7 : газонокосилку «Allroad blusy Emak», вартістю 4902 грн., гумовий двомісний човен, вартістю 2240 грн., електродвигун до човна «Minn Kota», вартістю 4000 грн. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 11142 грн.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій, просить змінити вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року в частині призначеного покарання, призначивши покарання ОСОБА_9 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк 3 (три) роки, та покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Апелянт свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_9 недостатньо врахував такі обставини, які пом`якшують покарання, а саме: наявність малолітньої дитини, ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка знаходиться на утриманні, перебування у шлюбі з ОСОБА_11 , яка на даний час перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра. Вказані обставини були повідомлені суду першої інстанції, але в подальшому були проігноровані.

Також адвокат зазначає, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , проживають за адресою: АДРЕСА_2 доглядають бабусю дружини ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка потребує постійного догляду та допомоги, оскільки не має можливості самостійно пересуватися та забезпечувати свої фізіологічні потреби.

Апелянт також в апеляційній скарзі зазначає, що згідно п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Абзацем 2 п.2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією(санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам , які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи, перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, тощо.

Захисник вважає, що судом першої інстанції належним чином не мотивовано відсутність можливості виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, а тому рішення щодо призначеного покарання є необгрунтованим.

Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_9 повністю визнав свою вину, щиро каявся, активно сприяв розкриттю злочину, жодним чином не вводив в оману органи досудового розслідування, не переховувався від суду і органів Національної поліції, оскільки усвідомив тягар відповідальності за вчинений злочин і просить надати йому шанс стати на шлях виправлення, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки постановлений з грубим порушенням, а саме: при призначенні покарання не встановлені всі обставини, які характеризують обвинуваченого; не визнані обставини, які пом`якшують покарання; покарання, призначене судом не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На вказану апеляцію потерпілим ОСОБА_7 подані заперечення, в яких останній просить вирок суду першої інстанції залишити без змін та зазначає, що не погоджується з доводами, які викладені в апеляційній скарзі захисника, з наступних підстав.

Інформація про те, що на утриманні ОСОБА_9 перебуває його малолітня дитина не підтверджено доказами. Довідка про отримання допомоги, свідчить про отримання матір`ю дитини допомоги до досягнення дитиною 3 років від держави. У вироку суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_9 не працює, і даний факт не спростований доказами. В апеляційній скарзі зазначено, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , його позитивну характеристику з місця проживання. Характеристика до апеляційної скарги не додана. В той же час, у вироку суду першої інстанції вказано про задовільну характеристику ОСОБА_9 за місцем проживання (міститься у справі). Також не додано до апеляційної скарги й доказів на підтвердження здійснення догляду ОСОБА_9 та його дружиною ОСОБА_11 за бабусею дружини ОСОБА_12 .

Крім того, потерпілий зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 не відшкодував йому жодної гривні ні матеріальної, ні моральної шкоди, а тому , на його думку, відсутні додаткові обставини, крім зазначених у вироку суду, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 . Потерпілий вважає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції у вироку врахував тяжкість злочину, особу винуватого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та прийшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 лише за умови його ізоляції від суспільства, призначивши покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, яке у даному випадку є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме цілям покарання. Звертає увагу на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання, яке наближається до мінімального, серед визначених санкціями статей Закону, врахувавши належним чином особу обвинуваченого та обставини кримінального правопорушення при цьому врахувавши у вироку суду щире каяття обвинуваченого, характеристику з місця проживання.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, висновок прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_7 , який просив суворо покарати обвинуваченого, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з таких підстав.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_9 та юридична кваліфікація його дій, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведеною та правильною кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, так як він своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів. Як особа ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий за скоєння умисних корисливих злочинів.
Обставини, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття у скоєному, визнання своєї вини.
Обставини, які обтяжують покарання, суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на вказане, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положення ст.ст. 69, 75 КК України, що його виправлення можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства і призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, обравши майже мінімальний строк, необхідний й достатній для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який скоїв умисний , тяжкий, корисливий злочин.
Тобто, вид та розмір призначеного ОСОБА_9 районним судом покарання на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним нових злочинів.
Доводи захисника адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 викладені в апеляційній скарзі, як підстави для призначення йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, задоволенню не підлягають, з таких підстав.
Так, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних корисливих злочинів, і знову вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Заподіяні матеріальні збитки потерпілому повністю не відшкодував ( під час розгляду апеляційної скарги відшкодував потерпілому лише 500 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди). Потерпілий в суді апеляційної інстанції наполягав на суворому покаранні щодо обвинуваченого ОСОБА_9 .
Апеляційні доводи захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно неврахування при призначенні покарання судом першої інстанції пом`якшуючих обставин, а саме: визнання своєї вини, щире каяття, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки дані пом`якшуючі обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання, що підтверджується вироком суду. Також суд першої інстанції у вироку суду врахував і те, що обвинувачений має постійне місце проживання та не ухилявся від явки до суду.

Твердження захисника-адвоката про те, що суд першої інстанції не врахував те, що у обвинуваченого є малолітня дитини, ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка знаходиться на утриманні, перебуває у шлюбі з ОСОБА_11 , яка на даний час перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, позитивно характеризується за місцем проживання, проживає з дружиною за адресою: АДРЕСА_2 та доглядають бабусю дружини ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка потребує постійного догляду та допомоги, оскільки не має можливості самостійно пересуватися та забезпечувати свої фізіологічні потреби, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки на час розгляду справи в суді першої інстанції дані обставини не були підтверджені належними письмовими доказами. Крім того, з акту обстеження соціальних та матеріальних побутових умов проживання ОСОБА_12 вбачається, що догляд за нею здійснює її донька ОСОБА_14 , а не обвинувачений ОСОБА_9 та його дружина ОСОБА_11 .

Доводи захисника адвоката про те, що суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_9 , активно сприяв розкриттю злочину, жодним чином не вводив в оману органи досудового розслідування, не переховувався від органів Національної поліції, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки при ухваленні вироку суд першої інстанції врахував наявні в матеріалах кримінального провадження пом`якшуючі покарання обставини.
Доводи захисника адвоката про те, що суд першої інстанції не врахував обставини, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра є слушними, і хоча вони і підтверджуються відповідними довідками у даному кримінальному провадженні, проте не зменшують суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

За вказаних обставин та враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_9 та дані про його склад сім`ї, думку потерпілого ОСОБА_7 , якому заподіяні збитки не відшкодовані в повному об`ємі та який наполягає на суворій мірі покарання щодо обвинуваченого, на переконання колегії суддів, застосування стосовно нього покарання з іспитовим строком не відповідатиме загальній меті покарання, яка, згідно із положеннями ч. 2 ст. 50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За таких обставин, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст.404, 405, 407, 418-419 КПК України , колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01.03.2016 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України - без змін.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , взяти під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня взяття під варту, тобто з 30.06.2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: