АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1741/16 Справа № 202/9221/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Дніпропетровська, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 раніше судима:
16 сісня 2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до 58 годин громадських робіт, покарання не відбуто,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією всього її майна, за ч.1 ст.311 КК України до двох років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього її майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років один місяць позбавлення волі з конфіскацією всього її майна.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 ,-
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах та в доповненні до апеляційної скарги:
Прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації скоєного, вважає вирок суду в частині призначеного покарання незаконним внаслідок невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої в наслідок м`якості. Суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченої, яка вину не визнавала, давала суперечливі показання, вчинення нею злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, частина з яких відноситься до категорії тяжких корисливих злочинів, покарання за попереднім вироком не відбуте.
Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України до восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього її майна, за ч.1 ст.311 КК України до двох років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього її майна
На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років одного дня позбавлення волі з конфіскацією всього її майна.
Обвинувачена ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним, необгрунтованим, винесеним з істотними порушеннями вимог матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Суд не допитав свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , показання яких є неправдивими, безпідставно не задовольнив клопотання про виклик до судового засідання та допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які б могли підтвердити, що вона проживає в м. Дніпродзержинську. Свідки допитані в судовому засіданні дали неправдиву інформацію, що вона збувала наркотичний засіб в Бабушкінському районі. Судовий розгляд проведено неповно, не перевірені докази з точки зору їх допустимості, достатності та належності. Доказів збуту наркотичних засобів не здобуто, кримінальне провадження сфабриковане. Оперативна закупка від 19 жовтня 2015 року проведена з порушеннями норм кримінального процесуального закону, закупник ОСОБА_14 не був обшуканий перед закупкою, в матеріалах справи не міститься протоколу обшуку, з`явився він там лише 12 квітня 2016 року. Протокол огляду покупця від 19 жовтня 2015 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину були відсутні на досудовому слідстві, не відкривалися їй в порядку ст.290 КПК України, однак суд не звернув увагу на їх незаконність та обгрунтував ними обвинувачення. Не було встановлено достатніх підстав для проведення оперативної закупки, суд відмовився допитати свідків, в тому числі і свідків захисту. Не були допитані поняті, які були присутні при проведенні оперативної закупки. Суд не повинен був розглядати докази, які не відкривалися обвинуваченій, безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи виявлених в квартирі шприців, шприц, виявлений при обшуку, містив 8 мл опіуму, а на експертизу наданий шприц в якому містилось 6 мл опіуму. Суд не застосував норми Конвенції та практику Європейського Суду з прав людини.
Просить вирок суду скасувати, матеріали кримінального провадженння направити на новий судовий розгляд.
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що 19 жовтня 2015 року, приблизно о 10.00 год., точний час судом не встановлений, в районі будинку АДРЕСА_2 , з невстановленого джерела, незаконно придбала, для виготовлення наркотичних засобів з метою збуту, невстановлену кількість речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій екстракційний» та невстановлену кількість рідини, яка є прекурсором «ангідридом оцтової кислоти», все придбане перенесла до місця свого проживання, де з метою збуту, виготовила невстановлену кількість рідини, але не менш 6,1028 г., опія ацетильованого, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонений та незаконно зберігала з метою збуту.
19 жовтня 2015 року, приблизно о 13.50 год., за попередньою домовленістю, ОСОБА_7 зустрілася з ОСОБА_15 , який здійснював санкціоновану оперативну закупку та якому, за 100 грн. збула медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 1,1008 г., яка містить в собі 0.0365 г. опія ацетильованого.
ОСОБА_15 добровільно видав працівникам міліції придбану рідину, яка була направлена на експертизу.
Згідно висновку експерта від 05 листопада 2015 року рідина масою 1,1008 г містить в собі 0.0365 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - «опія ацетильованого».
19 жовтня 2015 року у проміжок часу з 15 год. 45 хвилин до 18.00 год. за місцем проживання ОСОБА_7 було проведено обшук, в ході якого виявлено і вилучено медичний шприц об`ємом 20.0 мл заповнений рідиною коричневого кольору, яка була направлена на експертизу, згідно висновку якої рідина, масою 5.7246 г в перерахунку на суху речовину містить в собі 0.1906 г. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений «опія ацетильованого».
Крім того, під час обшуку виявлено і вилучено фрагменти 7-ми одноразових медичних шприців, з запаяними кінцями заповнених рідиною, фрагменти двох пустих шприців, запаяних з одного боку, одноразовий медичний шприц, ємністю 2.0 мл., с залишками речовини, одноразовий медичний шприц, ємністю 20.0 мл. з залишками речовини, одноразовий медичний шприц ємністю 5.0 мл. з залишками речовини, медичний флакон с залишками речовини.
Згідно висновку експертів № 70/10-2818 від 05.11.2015 року встановлено, що вилучена речовина, масою 1.2246 г., 0.9286 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій екстракційний, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0.2021 г., 0.1532 г., вилучена рідина: об`ємом 0.7 мл, 0.7 мл., 1.8 мл., 0.7 мл., 0.7 мл. є «ангідридом оцтової кислоти» і відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю, маса ангідриду оцтової кислоти 0.0007 кг., 0.0007 кг; 0.0018 кг., 0.0007 кг., 0.0007 кг.
Під час обшуку також були виявлені і вилучені грошові кошти у сумі 443 грн., 700 грн., 120 грн..
Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 , які просили вирок суду скасувати, матеріали кримінального провадженння направити на новий судовий розгляд, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, в задоволені апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 відмовити, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають а вирок суду є законним та обгрунтованим з наступних підстав.
Не дивлячись на те, що обвинувачена ОСОБА_7 спростовує свою причетність до скоєного, однак її вина доведена та підтверджується наступними доказами:
допитаний з метою захисту, з використанням відеоконференцзв`язку, залегендований свідок з установчими даними « ОСОБА_15 », закупник, який брав участь при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , пояснив, що виданий ним шприц з рідиною коричневого кольору він придбав у ОСОБА_7 , як опій ацетильований 19.10.2015 року за 100 грн., які були йому видані для закупки співробітниками міліції у присутності понятих , та перед цим було проведено його особистий огляд;
протоколом огляду покупця від 19 жовтня 2015 року, з якого вбачається, що « ОСОБА_15 » були видані грошові кошти у сумі 100 гривень для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , які були оброблені спеціальним хімічним засобом, ксерокопія грошевих коштів була пред`явлена понятим. У протоколі та на ксерокопії грошей зафіксовано номер купюри ГГ0004913. ОСОБА_15 19 жовтня 2015 року в районі будинку АДРЕСА_2 придбав у ОСОБА_7 медичний шприц з рідиною коричневого кольору - опієм ацетильованим, та видав його працівникам міліції, що було оформлено протоколом від 19 жовтня 2015 року;
висновком експерта від 05 листопада 2015 року, яким встановлено, що вказана рідина, масою 1,1008 г містить в собі 0.0365 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - «опія ацетильованого»;
переглядом в судовому засіданні відеозапису оперативної закупки від 19.10.2015 року згідно якого залегендована особа під вигаданим прізвищем « ОСОБА_16 », на одязі якої була поміщена відеокамера для фіксації аудіо та відеозапису, зустрілася з ОСОБА_7 , « ОСОБА_16 » передав ОСОБА_17 шприц та грошові кошти, ОСОБА_17 з лівого рукава куртки витягла шприц та передала його « ОСОБА_16 ».
Із протоколу обшуку, що був проведений за місцем проживання ОСОБА_7 - в кв. АДРЕСА_3 вбачається, що під час обшуку було виявлено і вилучено медичний шприц об`ємом 20.0 мл заповнений рідиною коричневого кольору.
Вилучена рідина була направлена на експертизу, згідно висновку експерта рідина, масою 5.7246 г містить в собі 0.1906 г. в перерахунку на суху речовину, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - «опія ацетильованого».
Крім того, під час обшуку виявлено і вилучено фрагменти 7-ми одноразових медичних шприців, с запаяними кінцями заповнених рідиною, фрагменти двох пустих шприців, запаяних з одного боку,одноразовий медичний шприц, ємністю 2.0 мл., с залишками речовини,одноразовий медичний шприц, ємністю 20.0 мл., с залишками речовини, одноразовий медичний шприц ємністю 5.0 мл., з залишками речовини, медичний флакон с залишками речовини;
Із дослідженого судом висновку експертів №70/10-2818 від 05.11.2015 року встановлено, що вилучена речовина, масою 1.2246 г., 0.9286 г., містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений- опій екстракційний, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0.2021 г., 0.1532 г., вилучена рідина: об`ємом 0.7 мл, 0.7 мл., 1.8 мл., 0.7 мл., 0.7 мл. є «ангідридом оцтової кислоти» і відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю, маса ангідриду оцтової кислоти 0.0007 кг., 0.0007 кг; 0.0018 кг., 0.0007 кг., 0.0007 кг.. Експерт також прийшов до висновку, що рідина, що була видана « ОСОБА_16 », рідина, що була вилучена під час обшуку у квартирі ОСОБА_7 - є однорідними між собою і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - «опієм ацетильованим»;
висновками експертиз № 70/12-2817 від 04.12.2015 року, з якої вбачається, що на представлених банкнотах з серійними номерами ГГ0004913, СД0537850 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, на серветка зі змивами з рук ОСОБА_7 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях.
Виявлені сліди мають між собою спільну родову приналежність.
При порівнянні номерів вилучених під час обшуку банкнот, виявилося, що банкнота з серійним номером ГГ0004913 та банкнота, що була вручена « ОСОБА_16 » видно що ці номери ідентичні між собою;
показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які є аналогічними між собою та з яких видно, що вони 19 жовтня 2015 року приймали участь у якості понятих при проведенні обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , в їх присутності спеціальною лампою були просвічені руки ОСОБА_7 , які світилися ярко жовто-зеленим кольором, зроблено змиви з її долонь. Були вилучені шприци з рідиною, гроші,одна купюра світилася у променях жовтого кольору. Все вилучене було упаковано, опечатано.
Показання вказаних свідків судом першої інстанції правильно були визнані як правдиві, оскільки вони в своїй сукупності повністю узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та іншими доказами зібраними по справі, і будь-яких підстав не довіряти цим показанням колегія суддів не вбачає, а тому довід обвинуваченої проте, що в суду не було доказів збуту нею наркотичних засобів колегія суддів вважає безпідставним.
Як вбачається з вироку суду, він складений у відповідності до вимог чинного КПК України, фактичні обставини справи та відповідні докази у вироку викладені вірно і будь-яких даних, які свідчили б про його незаконність не вбачається, а тому відповідні доводи обвинуваченої, про незаконність вироку, є необґрунтованими.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_7 стосовно того, що кримінальна справа щодо неї сфабрикована є надуманими, оскільки матеріалами справи встановлено, що кримінальне провадження проводилося відповідно до норм КПК України, з забезпеченням всіх процесуальних прав обвинуваченої і будь-яких порушень під час її розслідування не встановлено.
Кваліфікація скоєного ОСОБА_7 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України є правильною.
Колегія суддів критично ставиться до доводу обвинуваченої стосовно того, що судом першої інстанції не були допитані свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , та не викликані до суду свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_22 , оскільки сукупність зібраних доказів дають обгрунтовані підтави вважати що обвинувачена ОСОБА_7 винна в інкримінованих їй злочинах, а відтак необхідності у виклику додаткових свідків та їхнього допиту у судовому засіданні в суду першої інстанції не було.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що доказів на підтвердження факту того, що протокол огляду покупця від 19 жовтня 2015 року, постанова про проведення контролю за вчиненим злочином були відсутні під час досудового розслідування, та не відкривалися обвинуваченій в порядку ст.290 КПК України колегією суддів не встановлено, і підстав для визнання цих доказів незаконними в суду не було а відтак довід в апеляції обвинуваченої є безпідставним.
Довід обвинуваченої проте, що суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи виявлених шприців, а шприц який був наданий на експертизу містив меншу кількість опіуму ніж містив при вилученні є безпідставним, оскільки з журналу судового засідання не вбачається доказів на підтвердження заявлення обвинуваченою відповідного клопотання, а доводів на підтвердження різниці в кількості опіуму в матеріалах справи не міститься.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в органів досудового розслідування мали достатньо підстав для проведення оперативних закупок, і суд обгрунтовано допитав свідків, так в матеріалах міститься доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих дій, згідно з яким були проведені оперативні закупки, а судом були допитані свідки які приймали участь в оперативній закупці в якості понятих. А відтак відповідні доводи обвинуваченої колегія суддів розцінює як безпідставні.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.290 КПК України - визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Вказані норми органом досудового розслідування були виконані в повному обсязі, а матеріали кримінального проваадження в тому числі і докази, зібрані під час досудового слідства були надані стороні захисту для ознайомлення, тому довід в апеляційній скарзі проте, що суд не повинен був досліджувати докази, які нібито не надавалися для ознайомлення є безпідставним.
Відповідно до ч.ч.1-3 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані норми судом першої інстанції були дотримані, а відтак доводи в апеляції захисту про незаконність вироку та неправильне застосування кримінального закону є необґрунтованими.
Довід обвинуваченої проте, що суд першої інстанції не застосував норми Конвенції та практику Європейського Суду з прав людини є обгрунтованим, однак таким що на правильність винесеного рішення не впливає.
Колегією суддів перевірена обґрунтованість призначеного покарання ОСОБА_7 .
У відповідності до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за скоєний злочин, суд в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, та, дані про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судима, вчинила злочин під час відбування покарання.
Обставин пом`якшуючих або обтяжуючих покарання ОСОБА_7 перевіркою матеріалів справи судом не встановлено.
Таким чином суд взяв до уваги всі обставини кримінального правопорушення і дані про особу обвинуваченої, в тому числі і ті на які в своїй апеляційній скарзі посилався прокурор.
Тому, покарання, призначене ОСОБА_7 у виді шести років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією всього її майна, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, а тому підстав для призначення їй більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляції прокурора колегія суддів не вбачає.
Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376,404,405,407,409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2016 року, щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ______________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4