АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/1062/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/662/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 вересня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар Горбачевська
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000104 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середньо - технічна, не одружений, працює ТОВ «Саркар» слюсар, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 05.02.2015 р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в дохід держави в розмірі 580 гривень, штраф сплачений 26.02.2015 року,
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 (чотири) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід тримання під вартою, залишено до набрання вироку законної сили. Строк відбуття покарання рахувати з 09 лютого 2015 року.
Зараховано ОСОБА_5 , строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2015 року до дня винесення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат..
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_5
захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить застосувати до нього Закон України "Про амністію у 2016 році". Повністю звільнивши його від покарання, у зв`язку з тим , що вирок не набрав законної сили.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.07.2016 року відносно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

За вироком, обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винним у скоенні кримінального правопорушення при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_5 , 09 лютого 2015 року, в денний час доби, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, наркотичного засобу з метою збуту, прибув на територію приватного сектора, який розташований в Довгинцевському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний намір у невстановленої слідством особи незаконно за 1000 гривень придбав наркотичний засіб опій ацетильований в кількості не менше 6,0 мл., після чого незаконно, громадським транспортом перевіз зазначений наркотичний засіб поблизу річки, яка розташована під автомобільним мостом по вул. Урицького в Центрально-Міському районі, де незаконно зберігав при собі з метою збуту.
У цей же день, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір про незаконний збут наркотичних речовин, перебуваючи поблизу річки, яка розташована під автомобільним мостом по вул. Урицького в м. Кривому Розі, приблизно о 17 годині 00 хвилин, за 210 гривень збув 2,0 мл. наркотичного засобу - опій ацетильований ОСОБА_8 , який був покупцем у ході оперативної закупівлі, санкціонованої прокурором прокуратури Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.01.2015 р. Після оперативної закупки покупець ОСОБА_8 видав співробітникам міліції одноразовий медичний шприц об`ємом 2,0 мл. з рідиною у кількості 1,9411 г. містить, згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-103 від 10.02.2015 р. опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,0711 гр.
У цей же день, о 17 годині 40 хвилин, поблизу річки, яка розташована під автомобільним мостом по вул. Урицького в м. Кривому Розі гр. ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції, які в ході огляду в лівому зовнішньому кармані куртки виявили та вилучили грошові кошти в сумі 847 гривень, з них 210 гривень виручені за збут наркотичних засобів, а також в безпосередній близькості від місця затримання, на землі біля дерева виявили та вилучили медичний шприц ємкістю 10,0 мл. з рідиною в кількості 3,6600 г. містить, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-103 від 10.02.2015 р. опій ацетильований (віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів - опій), кількість якого в перерахунку на суху масу становить 0,1337 г., яке він незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.
В обгрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 посилається, що на підставі ст.ст. 2,3, "д" Закону України від 01.10.1996 року, у зв`язку з вібдуттям ним більше половини призначеного вироком суду кримінального покарання, з урахуванням перерахунку попереднього ув`язнення з 09.02.2015г. на момент винесення вироку в рахунок 1 день попереднього ув`язнення, за 2 дні позбавлення волі, відповідно до ст.72 КК України, а також маючи на утриманні мати- пенсіонерку ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка потребує постійного догляду, так як крім його інших родичів у неї немає, тому відповідно до Закону України від 01.10.1996г. "Про застосування амністії в Україні" та указу "Про амністію 2016 року", повністю звільнити його від покарання, так як даний час оскаржуванний вирок не набрав законної сили.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України, посилається на ті обставини, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 не в повній мірі враховано те , що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, останній раз 05.05.2015 р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень, однак штраф був сплачений вже після скоєння ним даного злочину, а саме 26.02.2015 року. Крім того, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючі не зняту і не погашену судимість скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Враховуючи вищевказане, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, прокурор вважає, що висновок суду про призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, - є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді
обвинувачений ОСОБА_5 , підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив задовольнити в повному обсязі, ухвалити новий вирок, яким призначити за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_5 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував.
захисник ОСОБА_7 заперечувала проти доводів апеляційної скарги прокурора , апеляційну скаргу обвинуваченого підтримала.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді- доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 не підлягає задоволеню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 ,щодо застосування до нього Закону України "Про амністію у 2016 році", то вони є безпідставними та необгрунтованими, оскілький на данний час Закон України "Про амністію у 2016 році" не прийнятий , існує тільки у проекті № 4255 від 17.03.2016р.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність призначення обвинуваченому покарання то вони є слушними і підлягають частковому задоволенню.
Так , доводи прокурора щодо м`якості призначеного судом першої інстанції покарання внаслідок необґрунтованого застосування судом положень ст.69 КК України , колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.
Згідно п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин або перехід до іншого, більш м`якшого покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох обставин) , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду покарання не зазначеного в санкції статті.
Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, при обранні покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.69 КК України не були виконанні вимоги ст.65 КК України, яка передбачає, що суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 цих вимог не дотримався та не зазначив, чому він визнав обставини, пом`якшуючі покарання цьому обвинуваченому, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та прийняв рішення про застосування положень ст.69 КК України за відсутності для цього достатніх підстав.
Наведені судом обставини, а саме щире каяття обвинуваченого та допомога слідству у розслідуванні вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів не вважає достатньо вагомими, зважаючи на фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та враховуючи те , що маючи не зняту і не погашену судимість, обвинувачений через 4 дні після винесення вироку знову вчиняє умисний тяжкий злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
При цьому, у матеріалах кримінального провадження та під час апеляційного розгляду стороною захисту не було надано доказів на підтвердження, що мати ОСОБА_5 перебувала чи перебуває на утриманні обвинуваченого, оскільки досягнення пенсійного віку саме по собі не є підставою перебування на утриманні іншої особи.
З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року відносно ОСОБА_5 , підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно ч.2 ст.420 КПК України.
Колегія суддів, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України,та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є умисним тяжким злочином, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий (а.кп.86,87-88,т.1), на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (а.кп.91 т.1), перебуває на обліку у лікаря-нарколога з січня 2013року з приводу вживання опіоїдів зі шкідливими наслідками (а.кп.92 т.1), посередньо характеризується за місцем проживання (а.кп.50 т.2), за місцем роботи характерезується позитивно(т.2,а.кп.53)стана здоров`я обвинуваченого: хронічний вірусний гепатит «С», халецестіт,панкреатіт (а.кп.51 т.2), кількість збутого наркотичного засобу, обставини, що згідно ст.. 66 КК України пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, каяття обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст.. 67 КК України ,вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 307 КК України, з конфіскацією всього належного йому майна.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде справедливим та при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню скоєння ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 .- залишити без задоволення .
Апеляційну скаргу прокурора -- задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року відносно ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в частині призначеного покарання. - скасувати
Визнати винним ОСОБА_5 у вичиненні злочину , передбаченому ч.2 ст. 307 КК України та призначити ОСОБА_5 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, у виді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 залишити без змін тримання під вартою.
В решті вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 липня 2016 року залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
На судові рішення може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.
Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4