Справа №577/961/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/760/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження внесені до ЄРДР № 001567 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25 червня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Конотоп, Сумської області, раніше судимого:

1. 21.02.2011 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст. 185 ч. 2, ст. 104 КК України до 01 року 06 місяців обмеження волі з іспитовим строком 2 роки;

2. 27.12.2011 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст. 309 ч. 2, ст. 307 ч. 2, ст. 69, ст. 70 КК України до 03 років 06 місяців обмеження волі з конфіскацією ? частини майна;

визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 1 КК України і призначено покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

Зараховано у строк покарання час попереднього ув`язнення з 26 листопада 2015 року до 25 червня 2016 року, відповідно до ст. 72 ч. 5 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі фінансового управління Конотопської міської ради 2450 грн. 89 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 8150 грн. матеріальної шкоди та 40 000 грн. моральної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
Як встановив суд, 08 серпня 2015 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку № 85 по вул. Клубна в м. Конотоп, Сумської області, помітив знайомого ОСОБА_10 , з яким в останній час склались особисті неприязні відносини. З метою реалізації умислу на заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 наблизившись до потерпілого та бажаючи спровокувати конфлікт, штовхнув долонею в обличчя останнього, який знаходився навприсядки та не втримавшись на ногах впав на землю. У подальшому внаслідок вказаних дій, між обвинуваченим та потерпілим виникла обопільна штовханина, в ході якої обоє впали на землю. ОСОБА_7 умисно почав наносити ОСОБА_10 удари кулаками в область голови та верхньої частини тулубу, завдавши не менше трьох ударів, яким заподіяв потерпілому фізичного болю. Після чого ОСОБА_7 дістав з кишені розкладний ніж та умисно наніс потерпілому один удар клинком ножа в область задньої поверхні грудної клітини зліва в нижній третині, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, також по одному удару клинком ножа в область задньої поверхні грудної клітини зліва та в потиличну ділянку зліва, заподіявши легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

З вказаними тілесними ушкодженнями, 08 серпня 2015 року близько 02 год. 10 хв. потерпілий ОСОБА_10 був госпіталізований до реанімаційного відділення Конотопської ЦРЛ з діагнозом: рана потиличної ділянки голови зліва, в ділянці 9 та 10 міжребер`я по перевертебральній лінії зліва, колото-різані рани грудної клітини зліва з проникненням в грудну порожнину, пошкодження міжреберної артерії та м`яза, випрямляючого спину, відкритий гемопневмоторакс зліва, геморагічний шок ІІІ ступеню, плевропульмональний шок.

Не погоджуючись з ухваленим вироком, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу та просить судове рішення скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ст. 124 КК України, призначивши покарання в межах санкції статті, зменшивши суму стягнення матеріальної шкоди до 2000 грн. та моральної до 10000 грн. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, так допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 спростували доводи обвинувачення та покази потерпілого і свідка ОСОБА_15 , а саме, що ініціатором конфлікту був саме ОСОБА_10 , як і тих подій що передували. Поштовх вчинений обвинуваченим мав місце, але після висловлювання погроз від потерпілого, який почав підніматися та був сприйнятий ОСОБА_7 як агресією в його сторону та вчинення нападу. Обвинувачений давав послідовні покази як на слідстві так в і суді, а саме, що наніс удар ножем потерпілому, коли останній перебував зверху та наносив йому удари кулаком по потилиці. У той момент, колі від ударів у ОСОБА_7 потемніло в очах та розуміючи, що поряд знаходяться друзі ОСОБА_10 , які також можуть приєднатися до побиття, наніс удар ножем. Жоден з допитаних у суді свідків не підтвердили, що під час бійки обвинувачений знаходився позаду потерпілого і наніс йому удар саме в такому положенні. Також суд не врахував, що ОСОБА_7 відшкодував потерпілому 2000 грн. матеріальної шкоди.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі стверджує, що не мав прямого умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а поштовх був ним вчинений з метою зупинення ОСОБА_10 , який агресивною поведінкою намагався спровокувати бійку. Нанесення удару ножем не було контрольованим та вчинено з метою оборони, оскільки потерпілий ОСОБА_10 знаходячись зверху наносив удари в область потилиці, від чого обвинувачений відчував різкий біль, потемніння в очах. Аналогічні пояснення були надані свідком ОСОБА_13 , які не взяті до уваги судом. Також ухвалений вирок не містить пояснення відносно нанесення свідком ОСОБА_15 обвинуваченому ударів ногою, коли останній перебував на землі. Враховуючи викладене, просить скасувати вирок суду та перекваліфікувати дії на ст. 124 КК України та зменшити розмір моральної шкоди до 10000 грн.

Згідно зі зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , суд безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання більш тяжке, ніж було призначено йому при ухваленні попереднього вироку, так як з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість вирок не скасовувався. Стягнута сума моральної шкоди не відповідає обсягу фізичного болю та страждань потерпілого у зв`язку із заподіяними йому злочином ушкоджень здоров`я та душевних стражданнях, які він зазнав у зв`язку з протиправною поведінкою обвинуваченого. Відповідно, прокурор просить змінити вирок у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, та призначити покарання 5 років позбавлення волі за ст. 121 ч. 1 КК України, та стягнути на користь ОСОБА_10 100 000 грн. моральної шкоди.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора, який частково підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги захисника обвинуваченого та обвинуваченого залишити без задоволення.

Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за викладених у вироку обставин, ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених в судовому засіданні.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 стверджує, що штовхнув потерпілого, який впав, та після чого почалася бійка. Не заперечував факт нанесення потерпілому ударів ножем в ході обоюдної бійки близько 01 год. 00 хвил. 08.08.2016 р.

Доводи засудженого і захисника щодо правової оцінки дій ОСОБА_7 , як вчинених у стані необхідної оборони, не ґрунтуються на вимогах закону про кримінальну відповідальність і матеріалах кримінального провадження.

Аналогічні доводи були предметом ретельної перевірки суду першої інстанцій та обґрунтовано спростовані на підставі детального аналізу поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказів в їх сукупності і взаємозв`язку.

Виходячи із законодавчого визначення необхідної оборони у частині першій статті 36 КК України, її сутність полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Згідно з названими положеннями закону і практикою Верховного Суду України (далі - ВСУ) суспільно небезпечним посяганням вважаються будь-які дії нападника, безпосередньо спрямовані на заподіяння негайної і невідворотної істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам особи, яка захищається. При цьому дії останньої можуть вважатися правомірними лише за умови, коли вони зумовлені необхідністю негайного відвернення чи припинення посягання (постанова ВСУ № 5-31кс14 від 13 листопада 2014 року).

Відповідна необхідність виникає у разі, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди нападнику загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів.

Водночас, якщо визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу і захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, а набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Для вирішення питання про наявність чи відсутність стану необхідної оборони та перевищення її меж суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання (постанова ВСУ № 5-27кс14 від 22 січня 2015 року).

Судом ретельно перевірялась версія захисту щодо заподіяння потерпілому умисного тяжкого тілесного ушкодження, спричиненого при перевищенні меж необхідної оборони. Проте, вона вірно визнана безпідставною, оскільки суперечить встановленим фактичним обставинам, спростовується показаннями як потерпілого ОСОБА_10 , який показав, що 08 серпня 2015 року під час конфлікту з ОСОБА_7 останній наносив йому удари, після чого відчув різкий біль та побачив кров. ОСОБА_10 підтвердив про конфлікт між ним та обвинуваченим, який відбувся 08 серпня 2015 року близько 01 год. Зазначив, що між ними раніше відбувався конфлікт, і ОСОБА_7 , через мережу інтернет постійно вимагав зустрічі для з`ясування стосунків. Показав, що ОСОБА_7 підійшов до нього та штовхнув в обличчя, від чого він упав на землю, а на нього впав ОСОБА_7 . Вони почали штовхати один одного, а після цього ОСОБА_7 почав бити його кулаками по голові і тулубу, а потім він відчув сильний біль, та в подальшому був госпіталізований в лікарню.

Показання потерпілого ОСОБА_10 стверджуються показаннями свідка ОСОБА_15 , який підтвердив, що 08 серпня 2015 року близько 01 год. у дворі будинку АДРЕСА_1 між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникла бійка. При цьому, ОСОБА_7 першим напав на ОСОБА_10 та почав наносити удари. Потім ОСОБА_7 піднявся і пішов, а ОСОБА_10 викликали швидку допомогу. З присутніх в бійку ніхто не втручався.

Свідок ОСОБА_13 підтвердив показання свідка ОСОБА_15 .

Показання свідка ОСОБА_14 співпадають з показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 щодо отримання потерпілим тілесних ушкоджень і не суперечать показанням потерпілого та обвинуваченого.

Показання потерпілого і обвинуваченого стверджуються показаннями лікаря ОСОБА_16 та експерта ОСОБА_17 щодо раневого канала у потерпілого, та стверджуються висновками судово-медичної експертизи.

Виходячи з установлених судом фактичних обставин кримінального провадження, немає підстав вважати, що обвинувачений, завдаючи ОСОБА_10 удару ножем, перебував у стані необхідної оборони, як про це стверджується в апеляційних скаргах.

Натомість, суд дійшов правильних висновків, що визначальним у таких діях засудженого був не захист охоронюваних законом цінностей від протиправного посягання, а бажання спричинити ОСОБА_10 умисні тілесні ушкодження.

При цьому, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , кожен окремо показали, що за два тижні до злочину, між обвинуваченим та потерпілим вже виникала сварка.

Отже, приведені дані свідчать, що ОСОБА_7 не перебував у стані необхідної оборони, оскільки в момент нанесення потерпілому тілесних ушкоджень з боку останнього не було ніякої загрози і не існувало суспільно-небезпечного посягання на життя і здоров`я обвинуваченого. Також зі свідчень вбачається, що потерпілий не демонстрував та не використовував предметів, якими можливо заподіяти тілесні ушкодження, сам обвинувачений у ході слідчого експерименту та судового розгляду не вказував про посягання з боку ОСОБА_10 або погрозу його вчинення, а свої дії мотивував лише обуренням словами потерпілого та власним припущенням, що ОСОБА_10 вдарить його першим і він не зможе дати відсіч.

Окрім того, з акту судово-психіатричного експерта вбачається, що психологічний аналіз стану і поведінки ОСОБА_7 на період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння з врахуванням об`єктивних і суб`єктивних факторів сформованої ситуації свідчать про те, що у діях обвинуваченого не вбачається афективно звуженої свідомості. Відсутні фази в розвитку емоційного порушення і його від реагування, які характерні для стану фізіологічного афекту.

Сама ж ситуація, яка передувала правопорушенню, не була для засудженого психотравмуючою, особистісно значимою, а також виключала наявність довготривалих конфліктних відносин з потерпілим.

Колегія суддів вважає безпідставним доводи захисника та обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 124 КК України, диспозиція якої передбачає кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» при розгляді кримінальної справи суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Вказані вимоги судом дотримано, матеріали кримінального провадження містять підтвердження суми заподіяної матеріальної шкоди, а саме оригінали квитанцій придбання лікарських засобів на лікування потерпілого. Дані письмові докази дослідженні в судовому засіданні та визнані обвинуваченим, а тому вимоги захисника про зменшення розміру матеріальної шкоди, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що підлягають відмові.

Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого, суд врахував глибину, обсяг і характер страждань потерпілого, характер немайнових втрат, їх тривалість і можливість відновлення, характер змін у його життєвих стосунках, час і зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. Виходячи з засад розумності та справедливості, на думку колегії судів, розмір відшкодування моральної шкоди відповідає вищевказаним критерієм, та є достатньою та виваженою сумою, а апеляційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, хоча судом першої інстанції вірно оцінено вищевказані зібрані по справі докази в їх сукупності та вірно визначено обсяг винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, але при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд допустився помилки, яка виразилася у наступному.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Згідно з матеріалів кримінального провадження попереднім вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і призначено покарання п`ять років позбавлення волі.

Даний вирок ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 09 лютого 2016 року скасований з направленням справи на новий розгляд з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону.

Враховуючи вищенаведене та те, що вказаний вирок скасовувався з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону без вказівки на м`якість призначеного покарання, в ході судового слідства обсяг обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 не змінювався, а тому судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме в порушення вимог ч. 2 ст. 416 КПК України судом безпідставно призначено останньому покарання у виді 05 років 01 місяця позбавлення волі, чим погіршено становище обвинуваченого, призначивши йому більш суворе покарання, що є неприпустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в порядку ст. 404 КПК України шляхом пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , виходячи виключно з вимог ст. 416 КПК України.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу захисника та обвинуваченого залишити без задоволення.

Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України, тобто з 26 листопада 2015 року по 11 жовтня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409,416,418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25 червня 2016 року, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до 05 років позбавлення волі.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_19 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - з 26 листопада 2015 року по 10 листопада 2016 року, в строк позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4