АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

підсудних ОСОБА_6

ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляцію прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на постанову Дарницького районного суду м. Києва від 14 березня 2016 року у кримінальній справі пообвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благодатне, Комінтернівського району, Одеської області, українця, громадянина України, одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового слідства ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, та ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, за наступних обставин.
Так, розпорядженням Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації №144-к від 09.10.06 ОСОБА_7 призначено на посаду першого заступника голови райдержадміністрації.
14 серпня 2007 року розпорядженням Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації №785 затверджено тимчасовий розподіл обов`язків між головою райдержадміністрації, його першим заступником та заступниками. Згідно із пунктом 2 тимчасового розподілу обов`язків, доручення першого заступника голови в межах його повноважень є обов`язковими для виконання відповідними управліннями, відділами, службами райдержадміністрації, в тому числі відділом з питань майна. Пунктами 1 та 3.1 того ж розподілу обов`язків встановлено, що ОСОБА_10 , як перший заступник голови зобов`язаний забезпечувати виконання повноважень Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації у сфері управління майном району та захисту майнових прав територіальної громади району, для чого він наділений наступними правами: контролювати збереження і раціональне використання державного та комунального майна; контролювати здійснення на території району управління об`єктами, що перебувають у комунальній власності та передані до сфери управління райдержадміністрації, управління майном інших суб`єктів права власності в разі передачі його в установленому порядку.
Рішенням IX сесії ХХШ скликання Київської міської ради №208/1642 від 27 грудня 2001 року сформовано комунальну власність територіальних громад районів міста Києва, в тому числі Дарницького району міста Києва. Зазначеним рішенням затверджено перелік об`єктів комунальної власності територіальних громад районів міста Києва, згідно із яким до комунальної власності територіальної громади Дарницького району міста Києва поряд із іншими об`єктами передано також будівлі та споруди дошкільного навчального закладу №108, розташованого на вулиці Вербицького, б. 9-І в Дарницькому районі міста Києва.
Згідно із ст. 41 Закону України «Про місцеве самоврядування», Дарницька районна в місті Києві рада, як власник комунального майна району, вправі здійснювати управління рухомим і нерухомим майном та іншими об`єктами, що належать до комунальної власності району, в тому числі і дошкільним навчальним закладом №108.
Також ст. 16 Закону України «Про дошкільну освіту» передбачено, що за наявності підстав питання про передачу в оренду приміщень комунальних дошкільних навчальних закладів може вирішувати виключно власник майна, тобто Дарницька районна в місті Києві рада.
На підставі рішення третьої сесії 5 скликання Дарницької районної в місті Києві ради №2 від 14 липня 2006 року Дарницьку районну у місті Києві державну адміністрацію визначено органом управління майном територіальної громади Дарницького району міста Києва і їй делеговано зазначені вище повноваження Дарницької районної ради щодо управління комунальним майном.
Згідно із Порядком (процедурою) підготовки та видачі дозволу на оренду нежитлових приміщень комунальної власності та Положенням про відділ з питань майна Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації, затвердженим розпорядженням голови Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації №209 від 12 березня 2007 року, підготовчу роботу до прийняття рішення про передачу в оренду об`єктів комунальної власності району здійснює підпорядкований ОСОБА_7 відділ з питань майна Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації.
Таким чином, із зазначених нормативних документів вбачається, що ОСОБА_7 в силу займаного ним службового становища, міг впливати на хід підготовки документів для розгляду сесією районної ради питання про надання приміщення дошкільного навчального закладу в оренду та завдяки своєму службовому становищу та авторитету міг вплинути на прийняття сесією позитивного рішення з цього питання.
Будучи наділеним такими повноваженнями щодо управління комунальним майном Дарницького району міста Києва, ОСОБА_7 вирішив скористатися ними для власного незаконного збагачення і став на шлях вчинення злочину - вимагання та одержання хабара за наступних обставин.
16 вересня 2009 року ТОВ «КБ Груп» в особі директора ОСОБА_11 звернулося до Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації із заявою про видачу дозволу на оренду нежитлового приміщення площею 150 кв. м, розташованого в АДРЕСА_3 для використання його в якості офісу підприємства. Зазначене звернення із додатками 17 лютого 2010 року зареєстроване у дозвільному відділі Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації за номером 95, а його розгляд головою райдержадміністрації доручено відділу з питань майна Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації, який безпосередньо підпорядковується першому заступнику голови ОСОБА_7 .
Приблизно в той же період у лютому 2009 року ОСОБА_11 , оглядаючи зазначену будівлю, познайомився біля неї із раніше незнайомим йому ОСОБА_6 , який працює на посаді заступника голови Дарницької районної організації Української спілки ветеранів Афганістану міста Києва, яка також орендувала частину будівлі АДРЕСА_3 .
В ході розмови, яка відбулася після знайомства, ОСОБА_6 , дізнавшись про мету приїзду ОСОБА_11 та його намір орендувати приміщення в зазначеній будівлі строком на 3 роки, сказав останньому, що його знайомий - один із керівників Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації може із використанням свого службового становища сприяти ОСОБА_11 у швидкому вирішенні питання про надання приміщення в оренду. ОСОБА_11 погодився на пропозицію ОСОБА_6 скористатися цією допомогою і вони домовились, що той попередньо обговорить це питання із своїм знайомим, після чого повторно зустрінуться.
У квітні 2009 року ОСОБА_6 , діючи відповідно до домовленості із ОСОБА_11 , достеменно знаючи, що його знайомий ОСОБА_10 , займаючи посаду, першого заступника голови Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації, наділений повноваженнями щодо контролю за використанням та розподілом комунального майна Дарницького району і завдяки їм може сприяти прискоренню процесу одержання дозволу та укладення договору оренди приміщення, зустрівся із ОСОБА_7 в його службовому кабінеті в приміщенні Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації за адресою: місто Київ, вул. О.Кошиця, 11. В ході розмови ОСОБА_6 розповів ОСОБА_7 про потребу ОСОБА_11 та очолюваного ним ТОВ «КБ Груп» в оренді приміщення і запитав його, чи зможе той сприяти швидкому укладенню договору оренди приміщення. ОСОБА_7 в ході розмови із ОСОБА_6 погодився сприяти ОСОБА_11 в укладенні договору оренди, однак сказав, що за це ОСОБА_11 повинен передати йому хабара у сумі 10 тисяч доларів США. При цьому, ОСОБА_7 побоюючись особисто спілкуватися із ОСОБА_11 та бути викритим, запропонував ОСОБА_6 прийняти участь у вчиненні злочину - особисто вести усі переговори із ОСОБА_11 з приводу передачі хабара, одержати та передати йому, тобто виступити в ролі пособника.
Після описаних подій приблизно в травні 2009 року ОСОБА_6 в черговий раз зустрівся із ОСОБА_11 і розповів йому, що ОСОБА_7 погодився сприяти в укладенні договору оренди. Одночасно ОСОБА_6 розповів ОСОБА_11 про вимогу ОСОБА_7 передати йому за це хабара у сумі 10 тисяч доларів США, зауваживши, що у випадку відмови передати хабара питання про укладення договору оренди не буде вирішене позитивно. ОСОБА_11 погодився на цю вимогу, однак зауважив, що він хоче одержати від ОСОБА_7 гарантії позитивного вирішення питання, а для цього йому необхідно особисто зустрітися із ОСОБА_7 . Зважаючи на це, ОСОБА_7 на пропозицію ОСОБА_6 погодився зустрітися із ОСОБА_11 .
Згідно з домовленістю, 04 червня 2010 року, близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_11 разом із ОСОБА_6 приїхали до будівлі Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації, де в приміщенні його службового кабінету зустрілися із ОСОБА_7 . В ході розмови ОСОБА_7 , будучи службовою особою та представником влади, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_6 став вимагати від ОСОБА_11 хабара у сумі 10 тисяч доларів США за виконання в його інтересах та інтересах очолюваного ним ТОВ «КБ Груп» дій із використанням наданих йому влади і службового становища. ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_11 хабара за те, що він із використанням наданих йому влади і службового становища сприятиме швидкому розгляду заяви про оренду працівниками підпорядкованого йому відділу з питань майна Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації, підготовці документів на засідання сесії районної ради, а також прийняттю сесією позитивного рішення та укладенню в подальшому договору оренди приміщення. ОСОБА_11 погодився на вимогу ОСОБА_7 , однак зауважив, що першу частину хабара у сумі 5 тис. доларів США він передасть тільки після прийняття сесією Дарницької районної ради позитивного рішення по цьому питанню, а другу в сумі 5 тис. доларів США - після укладення договору оренди. ОСОБА_7 погодився на таку умову і попередив ОСОБА_11 про те, що усі переговори із ним з приводу передачі хабара буде вести ОСОБА_6 , якому ОСОБА_11 повинен буде передати хабара. Після досягнення такої домовленості зустріч закінчилася.
За результатами розгляду звернення ТОВ «КБ Груп», при сприянні ОСОБА_7 , працівниками підпорядкованого йому відділу з питань майна Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації документи щодо надання дозволу на оренду зазначеного приміщення були направлені до Дарницької районної в місті Києві ради для винесення на засідання сесії.
14 сесія 5 скликання Дарницької районної в місті Києві ради своїм рішенням №17 від 25 червня 2009 року дозволила ТОВ «КБ Груп» укласти договір оренди приміщення площею 150 кв. м, розташованого в АДРЕСА_3 терміном на 1 рік. При цьому ОСОБА_7 , користуючись своїм службовим становищем та владою, а також сформованому у зв`язку з цим його авторитету серед депутатів районної ради, переконав більшість депутатів прийняти позитивне рішення про надання дозволу на укладення договору оренди. Після прийняття сесією такого рішення ОСОБА_7 одержав у Дарницькій районній в місті Києві раді витяг із рішення, який на початку липня 2009 року передав ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_11 . Одержавши від ОСОБА_7 витяг із рішення, ОСОБА_6 , діючи спільно із ОСОБА_7 , з метою одержання хабара, зателефонував і розповів про це ОСОБА_11 , після чого вони домовилися зустрітися.
20 липня 2009 року ОСОБА_11 згідно з домовленістю приїхав до будівлі АДРЕСА_3 , де в офісі Дарницької районної організації Української спілки ветеранів Афганістану міста Києва зустрівся із ОСОБА_6 , який, продовжуючи спільні із ОСОБА_7 злочинні дії, надав ОСОБА_11 одержаний від ОСОБА_7 витяг із рішення сесії. Ознайомившись із витягом і встановивши, що сесія дала дозвіл на оренду приміщення строком на один рік, а не на три, як вони домовились із ОСОБА_7 , висловив своє невдоволення цією обставиною та бажання зустрітися із ОСОБА_7 . В зв`язку із цим ОСОБА_6 одразу зателефонував ОСОБА_7 і запропонував йому приїхати до офісу ради ветеранів для зустрічі з ОСОБА_11 .
Того ж дня, 20 липня 2009 року, близько о 14 год. 00 хв. в приміщенні офісу Дарницької районної організації Української спілки ветеранів Афганістану міста Києва за адресою: місто Київ, вул. Вербицького, 9-І, ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_7 і став висловлювати йому своє невдоволення тим, що дозвіл виданий на оренду приміщення строком на один рік, а не на три роки, як обумовили раніше. У відповідь на це, ОСОБА_7 , будучи представником влади, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_6 продовжив вимагати від ОСОБА_11 хабара у сумі 10 тисяч доларів США за виконання в інтересах ОСОБА_11 та очолюваного ним ТОВ «КБ Груп» дій із використанням наданих йому влади і службового становища - сприяння у прийнятті рішення та укладенні договору оренди приміщення. При цьому, намагаючись спонукати ОСОБА_11 до передачі хабара, ОСОБА_7 запевнив його, що він гарантує продовження терміну оренди приміщення після закінчення річного строку дії договору ще на два роки. Одержавши таке запевнення ОСОБА_7 , ОСОБА_11 погодився на вимогу ОСОБА_7 про передачу хабара. В кінці розмови ОСОБА_7 в черговий раз зауважив, що хабара для нього ОСОБА_11 повинен передати ОСОБА_6 . На цьому їх зустріч закінчилася.
Після цієї зустрічі, в період часу із 20 до 31 липня 2009 року ОСОБА_7 неодноразово телефонував ОСОБА_6 та направляв йому смс-повідомлення, в яких вимагав або негайної передачі ОСОБА_11 хабара, або надання ним листа, згідно із яким ТОВ «КБ Груп» відмовилося б від укладення договору оренди. В свою чергу, ОСОБА_6 , зважаючи на такі дзвінки та повідомлення від ОСОБА_7 , діючи спільно із ним та виступаючи в якості його пособника, телефонував ОСОБА_11 і вимагав від нього якнайскорішої передачі хабара для ОСОБА_7 . Під час однієї із телефонних розмов ОСОБА_11 запевнив ОСОБА_6 , що 31 липня 2009 року передасть йому для ОСОБА_7 першу частину хабара у сумі 5 тис. доларів США.
31 липня 2009 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_11 , діючи за домовленістю із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 приїхав до будівлі по АДРЕСА_4 , де в приміщенні «Ради ветеранів збройних конфліктів» зустрівся із ОСОБА_6 . В ході зустрічі ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_7 і ОСОБА_6 передав, а ОСОБА_6 , діючи спільно із ОСОБА_7 , виступаючи його пособником, одержав частину поєднаного із вимаганням хабара у сумі 5 тисяч доларів США. ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб одержали хабара за вчинення ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 дій із використанням наданих ОСОБА_7 влади і службових повноважень - сприяння швидкому розгляду заяви про оренду працівниками підпорядкованого йому відділу Дарницької районної у місті Києві державної адміністрації, підготовці документів на засідання сесії районної ради, а також прийняттю сесією позитивного рішення та укладенню в подальшому договору оренди приміщення. Передати ОСОБА_7 одержаний від ОСОБА_11 хабар ОСОБА_6 не встиг, оскільки був затриманий працівниками Антикорупційного бюро ГУБОЗ МВС України і одержаний хабар у нього був вилучений.
Постановою Дарницького районного суду м. Києва від 03 жовтня 2013 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України направлено прокурору м. Києва для організації проведення додаткового розслідування.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 08 квітня 2014 року постанову Дарницького районного суду м. Києва від 03 жовтня 2013 року скасовано, а кримінальну справу щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 368 КК повернуто на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Постановою Дарницького районного суду м. Києва від 14 березня 2016 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України направлено прокурору м. Києва для організації проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підписку про невиїзд залишено без змін.
Постановляючи рішення про повернення справи для організації проведення додаткового розслідування, суд першої інстанції виходив з того, що органом досудового розслідування, як докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , зазначені показання свідка ОСОБА_11 , згідно яких ОСОБА_7 через ОСОБА_6 вимагав у нього хабара, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . У зв`язку з неодноразовою неявкою свідків у судові засідання, судом вживалися заходи щодо примусового приводу останніх та надання доручення про встановлення їх фактичного місця проживання, однак постанови про привід, як і постанова про встановлення місця проживання свідків, виконані не були. Крім того, органом досудового слідства не вживалися заходи щодо вилучення диктофона як першоджерела інформації, на якому були зроблені записи розмов ОСОБА_11 з ОСОБА_6 , не встановлено справжність цих розмов, осіб, між якими вони відбувалися, та період часу, до якого вони відносяться.
На вказану постанову прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - прокурор Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 подав апеляцію, в якій просив оскаржувану постанову скасувати, а кримінальну справу направити до Дарницького районного суду міста Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду, посилаючись на незаконність та необґрунтованість постанови суду першої інстанції.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що всі недоліки досудового слідства, зазначені у оскаржуваній постанові, суд має змогу усунути в судовому засіданні шляхом допиту підсудних, свідків, витребування необхідних документів, та шляхом надання судових доручень у порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року, а тому постанова суду першої інстанції є передчасною та підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляцію прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 , підсудних ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення поданої прокурором апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що подана апеляція прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно ч. 1 ст. 22 КПК України 1960 року, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.
Не допускається повернення справи на додаткове розслідування, якщо суд мав змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, проведення повторних чи додаткових експертиз, витребування документів, надання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування процесуальних прав учасників процесу. За необхідності, суд може відкласти розгляд справи у порядку ст. 280 КПК України 1960 року для витребування додаткових доказів.
Відповідно до ч. 1 ст. 66 КПК України 1960 року, суд вправі викликати в порядку, встановленому цим Кодексом, будь-яких осіб як свідків для допиту, вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб, громадян пред`явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні в справі фактичні дані.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, 11 червня 2015 року у судовому засіданні по розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 оголошено перерву до 23 червня 2015 року для виклику у судове засідання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Відомості про вручення вказаним свідкам судової повістки про виклик в судове засідання, направленої судом за адресами, які зазначені в обвинувальному висновку, у матеріалах кримінальної справи відсутні.

Судом першої інстанції вживались заходи, спрямовані на забезпечення прибуття свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 до суду, шляхом винесення постанов про привід від 23 червня 2015 року, 09 липня 2015 року, 23 липня 2015 року, 04 листопада 2015 року та 04 грудня 2015 року.

У процесі вжиття заходів щодо виконання постанов Дарницького районного суду міста Києва від 23 червня 2015 року, 23 липня 2015 року , 04 листопада 2015 року та 04 грудня 2015 року у частині приводу свідка ОСОБА_13 , суду першої інстанції надано рапорт дільничого інспектора Оболонського РУ ГУМВС України у м. Києві ОСОБА_14 від 06 липня 2015 року, пояснення ОСОБА_15 від 17 серпня 2015 року, яка є дружиною свідка ОСОБА_15 , пояснення матері вказаного свідка ОСОБА_15 від 23 листопада 2015 року, та рапорти інспектора поліції Оболонського УП ГУНП України у м. Києві ОСОБА_14 , з яких убачається, що свідок ОСОБА_13 напротязі трьох місяців перебуває у зоні антитерористичної операції у східній частині території України (том 5, а.с. а.с. 63, 126, 168, 169, 183)

На виконання постанов Дарницького районного суду міста Києва від 09 липня 2015 року, 23 липня 2015 року, суду першої інстанції надані рапорт оперувповноваженого відділу Оболонського РУ ГУМВС України у м. Києві ОСОБА_16 від 30 липня 2015 року та рапорт дільничого інспектора Оболонського РУ ГУМВС України у м. Києві ОСОБА_17 , згідно яких, свідок ОСОБА_12 проживає за межами міста Києва (том 5, а.с. а.с. 100, 125,). З рапорту інспектора поліції Оболонського УП ГУНП У м. Києві ОСОБА_17 , спрямованого до суду на виконання постанови Дарницького районного суду міста Києва від 04 грудня 2015 року, убачається, що свідок ОСОБА_12 перебуває на стаціонарному лікуванні (том 5, а.с. 185).

З направленого на адресу суду першої інстанції листа слідчого СВ Дарницького РУ ГУМВС України у м. Києві ОСОБА_18 №47/11365 від 29 липня 2015 року убачається, що постанову Дарницького районного суду міста Києва від 09 липня 2015 року про привід свідків у судове засідання на 23 липня 2015 року на 11 год. 00 хв. не виконано через несвоєчасне отримання вказаної постанови, а саме 23 липня 2015 року о 12 год. 00 хв. (а.с. 80, том 5).

У процесі вжиття заходів щодо виконання постанов Дарницького районного суду міста Києва від 09 липня 2015 року, 23 липня 2015 року та 04 листопада 2015 року про привід свідків, суду надані пояснення матері свідка ОСОБА_11 - ОСОБА_19 , та рапорт інспектора Солом`янського управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_20 від 26 листопада 2015 року, з яких убачається, що ОСОБА_11 за адресою, яка зазначена в обвинувальному висновку, тривалий час не проживає та знаходиться за межами території України (а.с. а.с. 90, 113, 161 том 5).
У матеріалах кримінальної справи наявний запит Дарницького районного суду міста Києва від 04 листопада 2015 року до Державної прикордонної служби України про надання інформації про перетин кордону ОСОБА_11 (а.с.145, том 5). З відповіді начальника Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України ОСОБА_21 №74962/15-вих від 04 листопада 2015 року убачається, що витребувана судом інформація може бути надана після направлення відповідної ухвали про її витребування (а.с.150, том 5).
Постановою Дарницького районного суду міста Києва від 27 січня 2016 року, у порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року, надано доручення слідчому відділу прокуратури міста Києва встановити фактичне місце проживання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та забезпечити їх явку у судове засідання на 17 лютого 2016 року (том 5, а.с. 194). З рапортів інспектора поліції Оболонського УП ГУНП У м. Києві ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , направлених на адресу суду першої інстанції 02 березня 2016 року, убачається, що виконання постанови про встановлення фактичного місцезнаходження свідків не виявилось можливим через невчасне отримання її копії (том 5, а.с. а.с.208, 211).
Разом з тим, суд першої інстанції під час розгляду кримінальної справи не надав оцінку матеріалам, спрямованим уповноваженими органами на виконання постанов про привід свідків, зокрема щодо неможливості приводу свідка ОСОБА_12 у судові засідання у зв`язку з його перебуванням на стаціонарному лікуванні, та свідка ОСОБА_13 через перебуванням останнього у зоні проведення антитерористичної операції. Матеріали кримінальної справи не містять даних про винесення судом першої інстанції процесуального рішення про витребування від Державної прикордонної служби України відомостей про перетин свідком ОСОБА_11 державного кордону України.
Крім того, у матеріалах справи відсутні зворотні повідомлення про своєчасне отримання прокуратурою міста Києва постанови суду першої інстанції від 27 січня 2016 року щодо встановлення фактичного місцезнаходження свідків.
На переконання колегії суддів, обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, досліджені судом першої інстанції поверхово та однобічно, та безпідставно зроблено висновок про неможливість розгляду справи по суті без повернення її на додаткове розслідування.
Вказівка суду при направленні справи на додаткове розслідування на необхідність встановлення місцезнаходження свідків, у даному випадку, не може трактуватись як неповнота і неправильність досудового слідства, оскільки на момент передачі кримінальної справи до суду свідки допитані слідчим, та встановлено їх місцезнаходження. Крім того, судом першої інстанції під час розгляду справи не вжито вичерпних заходів для встановлення їх місцезнаходження.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 306 КПК України 1960 року, у разі неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива, суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання та досудового слідства, а відтак дати цим показанням оцінку та визнати їх достовірними чи недостовірними.
Судом першої інстанції, як підстави для направлення справи на додаткове розслідування також зазначено, що органом досудового слідства не вживалися заходи щодо вилучення диктофона як першочергового джерела інформації, не встановлено справжність розмов, які були перенесені на диск, не встановлені особи між якими відбувалися розмови, зокрема, особу, яка називала себе « ОСОБА_22 » та « ОСОБА_23 », та період часу, до якого відносяться вказані розмови.
Разом з тим, вказані обставини не можуть бути належними підставами для направлення справи на додаткове розслідування, оскільки суд може дати оцінку вказаним протиріччям, та за необхідності, відкласти розгляд справи та вжити заходи для витребування додаткових доказів.
Таким чином, суд не позбавлений можливості усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілого, свідків, виклику і допиту нових свідків, витребування документів, вчинення інших процесуальних дій.
За таких обставин, доводи апеляції прокурора про те, що підстави, на які вказав суд при направлені кримінальної справи прокурору м. Києва на додаткове розслідування, можливо усунути під час судового слідства, є обґрунтованими.
Враховуючи викладене, наведені в оскаржуваній постанові суду підстави повернення справи на додаткове розслідування колегія суддів вважає передчасними, оскільки суд першої інстанції не дав належної оцінки усім наявним у даній кримінальній справі доказам, чим допустив неповноту судового розгляду.
Зазначені обставини є безумовними підставами для скасування постанови з направленням справи на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду, в ході якого необхідно всебічно, повно і об`єктивно розглянути всі обставини справи в їх сукупності та прийняти законне та обгрунтоване рішення відповідно до вимог КПК України 1960 року.
У разі необхідності, суд не позбавлений можливості на підставі ст. 315-1 КПК України 1960 року надати судові доручення з метою перевірки та уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, а також сприяти сторонам у витребуванні нових доказів.
Також, суду першої інстанції необхідно врахувати, що у випадку, коли відсутні докази, які підтверджували б обвинувачення і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, повернення справи на додаткове розслідування є недопустимим. За таких обставин суд повинен прийняти остаточне рішення.
Підстав для зміни ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжних заходів колегія суддів не вбачає, оскільки обрані запобіжні заходи в повній мірі забезпечують належну поведінку підсудних.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року, та п. п. 11, 13, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів, -
п о с т а н о в и в:

Апеляцію прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 задовольнити.

Постанову Дарницького районного суду м. Києва від 14 березня 2016 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 прокурору м. Києва для організації проведення додаткового розслідування, скасувати.
Кримінальну справу щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 368 КК України, та ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанціїв іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у та ОСОБА_6 у у виді підписки про невиїзд залишити без змін.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3