УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/1775/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 вересня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №295/1775/16-к за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 23 травня 2016 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України, -
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 шляхом застосування положень ст.69 КК України, призначивши останньому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.289 КК України. При цьому, звертає увагу на те, що наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин, а саме - щире каяття ОСОБА_8 та його активне сприяння розкриттю злочину, та те, що судом першої інстанції визнано факт повернення потерпілому викраденого моторолера, таким чином відбулось усунення заподіяної шкоди, за відсутності жодних обтяжуючих обставин. Посилаючись на зазначене, вважає, що є всі належні підстави для застосування відносно його підзахисного положень ст.69 КК України.
В запереченні на апеляційну скаргу представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення з мотивів її необґрунтованості.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі,
-за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків визначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 16.06.2015 р., шляхом частково складення покарань, у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено попередній - утримання під вартою.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час перебування його під вартою з 19.03.2016 р. по день набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто на користь держави з обвинуваченого процесуальні витрати за залучення експерта в сумі 491 грн. 04 коп..
В задоволенні позову потерпілого відмовлено у зв`язку з недоведеністю вимог.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до положень ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 01.11.2015 р. у період часу з 22 години по 24 годину ОСОБА_8 знаходячись в помешканні свого знайомого ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 , помітив залишені без нагляду на поверхні стола в кімнаті квартири мобільні телефони торгової марки «Nomi» моделі «і 181» в корпусі чорного кольору, торгової марки «Fly» моделі «DS 104 D» в корпусі чорного кольору, а також електричний паяльник, належні ОСОБА_10 . В цей же день, час, місці, та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення вищевказаного чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, ОСОБА_8 з поверхні стола таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон торгової марки «Nomi» моделі «і 181» в корпусі чорного кольору вартістю 300 гривень; мобільний телефон торгової марки «Fly» моделі «DS 104 D» в корпусі чорного кольору вартістю 200 грн., електричний паяльник вартістю 150 грн. В подальшому ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 650 грн.
25.11.2016 р. близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_8 перебував поряд будівлі №3 по площі Перемоги в м. Житомирі, де побачив моторолер марки «Musstang». В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне повторне заволодіння транспортним засобом, а саме вказаним моторолером, який був припаркований неподалік будинку №3 по площі Перемоги в м. Житомирі. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 в цей же день, час, місці та за вказаних обставин незаконно повторно заволодів моторолером марки «Musstang», що належить ОСОБА_11 , та з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка), скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України та умисними діями, які виразились в незаконному заволодінні транспортним засобом (угон), повторно, вчинив злочин передбачений ч.2 ст.289 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього, думку прокурора, яка просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 доводи про те, що його підзахисному призначено надмірно суворе та явно несправедливе покарання не можна визнати обґрунтованими.
Вирішуючи питання призначення покарання, суд першої інстанції виходив з вимог ст.65 КК України, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого та з урахуванням всіх обставин провадження.
Так, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.185 КК України, при цьому, суд першої інстанції у вироку в повній мірі врахував обставини вчинення зазначених кримінальних правопорушень, їх суспільну небезпечність та тяжкість, обставини, що як пом`якшують, так і обтяжують покарання обвинуваченого.
Викладені в апеляційній скарзі доводи на пом`якшення покарання, а так само і докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема те, що останнім вчинено злочини середньої тяжкості та тяжкий, його посередні характеристики за місцем проживання, те, що він раніше судимий і вчинив нові умисні кримінальні правопорушення в період іспитового терміну за попереднім вироком, його активне сприяння розкриттю правопорушень, що віднесено судом першої інстанції до пом`якшуючої обставини, за відсутністю обставин, які обтяжують покарання, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, що на переконання колегії суддів є справедливим і відповідним меті покарання.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими апеляційні доводи захисника про наявність в провадженні необхідних пом`якшуючих покарання обставин, на підставі яких суд першої інстанції зобов`язаний був при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України застосувати положення ст.69 КК України.
Так, безпідставними є твердження в апеляційній скарзі захисника про усунення заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_11 шляхом повернення останньому викраденого майна.
Усунення заподіяної шкоди як обставина, що пом`якшує покарання, передбачена п.2 ч.1 ст.66 КК України та полягає в здійсненні добровільно з ініціативи як самого винного, так і інших осіб (наприклад, родичів, близьких або навіть потерпілого) в усуненні заподіяної шкоди силами або засобами винного чи інших осіб, що діють від його імені або за його дорученням.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про саме добровільне усунення обвинуваченим ОСОБА_8 заподіяної потерпілому шкоди. Вилучення викраденого майна в обвинуваченого при його затриманні не може бути визнано добровільним усуненням шкоди потерпілому, та обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого.
Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 , як в ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду, свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю. В обвинувальному акті як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого вказано його щире каяття. Проте, у вироку суд першої інстанції як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого визнав лише сприяння ним розкриттю злочину. При цьому, будь-які мотиви з яких суд першої інстанції не погоджується із висновками органу досудового розслідування з приводу обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, у вироку не наведено.
За наведених обставин, апеляційний суд погоджується з доводами захисника про наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 щире каяття, у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні.
За змістом п.1 ч.1 ст.66 КК України щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину визначено однією обставиною, що пом`якшує покарання, тоді як згідно ч.1 ст.69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, допускається за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання.
Вищенаведені обставини в своїй сукупності виключають застосування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання положень ст.69 КК України та пом`якшення йому покарання.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 «щире каяття».
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :