Справа № 466/6286/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/997/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2016 рокуколегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження №0004641 від 17.12.2013 р. відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прож. в АДРЕСА_1 , судимого 02.02.2011 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в сумі 1700 грн., штраф не сплачений за апеляційною скаргою прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 липня 2016 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.ст.71,72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до цього покарання, покарання за вироком від 02.02.2011 року 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна і штрафу в розмірі 1700 грн., який постановлено виконувати самостійно.

За ч.1 ст.307 КК України ОСОБА_7 виправдано.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Строк відбування покарання постановлено рахувати з 15 липня 2014 року.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просить вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 та ч. 2 ст. 307, ст.70 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. При цьому покликається на те, що суд неправильно застосував вимоги процесуального закону виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.307 КК України з тих підстав, що такі дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 307 КК України, тобто з власної ініціативи перекваліфіковує його дії за частиною статті, яка передбачає більш суворе покарання. В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі просить визнати недопустимими докази, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_7 , вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, судовий розгляд проведений неповно, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Судом фактично було відхилено клопотання захисту про допит в судовому засіданні свідка-заявника ОСОБА_10 , заявою та показами якої сторона обвинувачення обґрунтовувала проведення негласних слідчих дій. Суд обмежився рапортами працівників поліції та допитом бабці ОСОБА_11 , яка відмовилась надавати відомості відносно своєї онуки і суд прийняв рішення про неможливість допиту вказаного свідка, та не дав оцінку законності внесення відомостей у ЄРДР і допустимості зібраних в подальшому доказів. Органи досудового розслідування при проведенні оперативних закупок керувались інструкцією № 1065 дск/307 дск/482 від 31 листопада 2001 року, яка на час проведення таких дій втратила чинність, що підтверджується відповіддю МЮ України на запит сторони захисту, а тому докази надані стороною обвинувачення, на які покликався суд першої інстанції у вироку, здобуті з порушенням закону, а тому є недопустимими. Не зважаючи на клопотання захисту суд відмовився досліджувати відповідь МЮ України. Наведені факти свідчать, на думку захисника, про невиконання судом ухвали Апеляційного суду Львівської області від 17.12.2015 року. Крім того в ході відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, всупереч ч.3 ст.290 КПК України, слідчий не надав доступ до можливості скопіювати, або відобразити відповідним чином речові докази, або їх частини, а також доступ до приміщення, де вони зберігаються, тому вони не можуть бути прийняті судом до уваги.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив проти апеляційної скарги захисника, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та частково апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

За вироком суду ОСОБА_7 у невстановленого джерела, у невстановленому місці та у невстановлений час, повторно незаконно придбав фрагмент таблетки білого кольору, яка містить бупренорфін масою 0,0009 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, який незаконно зберігав за місцем своєї роботи за адресою: м. Львові, вул. Б. Лепкого,3.

08 липня 2014 року приблизно о 11 год. 40 хв., у м. Львові, неподалік будинку № 3, що на вул. Б. Лепкого, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено), а саме продав за 150 грн. фрагмент таблетки білого кольору, яка містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0009 грама.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановленого джерела, у невстановленому місці та у невстановлений час, повторно незаконно придбав три фрагменти таблеток білого кольору, неправильної геометричної форми, яка містить бупренорфін масою 0,0016 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, який незаконно зберігав за місцем своєї роботи за адресою: м. Львові, вул. Б. Лепкого,3.

15 липня 2014 року приблизно о 12 год. ОСОБА_7 у м. Львові, неподалік будинку № 3, що на вул. Б. Лепкого, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено), продавши за 300 грн. три фрагменти таблеток білого кольору, неправильної геометричної форми, яка містить бупренорфін масою 0,0016 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Крім того, ОСОБА_7 у невстановленого джерела, у невстановленому місці та у невстановлений час, повторно незаконно придбав вісім фрагментів таблеток білого кольору, яка містить бупренорфін масою 0,0145 грама, а також пошкоджену таблетку світло-жовтого кольору, яка містить кодеїн, масою 0,0079 грама.

15 липня 2014 року ОСОБА_7 в приміщенні майстерні «Універсам», що у м. Львові на вул. Б. Лепкого, 3 на своєму робочому місці, в шухляді стола, повторно незаконно зберігав з метою збуту вісім фрагментів таблеток білого кольору, які містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса бупренорфіну становить 0,0145 грама.

Крім цього, 15.07.2014 року ОСОБА_7 в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , повторно, незаконно зберігав з метою збуту пошкоджену таблетку світло-жовтого кольору, яка містить кодеїн масою 0,0079 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Згідно обвинувального акта за першим епізодом обвинувачення ОСОБА_7 незаконно придбавши наркотичну речовину у виді таблеток білого кольору, зберігав їх по місцю своєї роботи, що знаходиться у м. Львові по вул. Б. Лепкого,3 для подальшого їх незаконного збуту, а саме продажу і маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, з корисливих мотивів, 08.07.2014 року, приблизно о 11.40 год., неподалік будинку №3, по вул. Б. Лепкого у м. Львові незаконно збув ОСОБА_12 (анкетні дані змінено), а саме продавши за 150 грн. згорток фольги, всередині якого знаходився фрагмент таблетки білого кольору неправильної геометричної форми з масою бупренорфіну 0,0009 грам, який попередньо незаконно придбав та зберігав по місцю своєї роботи з метою збуту. Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового слідства за ч.1 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів. Суд у вироку, без будь-якої мотивації, встановив, що ОСОБА_7 незаконно придбавши наркотичну речовину, незаконно зберігав її по місцю своєї роботи, тобто перші два епізоди придбання та зберігання наркотичної речовини відбувались без мети збуту, що охоплюється кваліфікацією відповідних частин ст.309 КК України. Крім того, вважаючи, що перший епізод обвинувачення за ознаками повторності має кваліфікацію за ч.2 ст. 307 КК України суд, за власною ініціативою і всупереч наведеним у вироку доводам з цього приводу, виправдовує ОСОБА_7 за ч.1 ст. 307 КК України, тобто за даним епізодом обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд, за власною ініціативою, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Прокурором під час судового засідання не перекваліфіковувались дії ОСОБА_7 по першому епізоду обвинувачення, і не висувалось обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, не перекваліфіковувались дії по придбанню та зберіганню наркотичних засобів на ст. 309 КК України, отже суд, за власною ініціативою, вийшов за межі висунутого обвинувачення з погіршенням становища особи у зв`язку із перекваліфікацією його дій з ч.1 на ч.2 ст.309 КК України та додаткової кваліфікації за ст.309 КК України.

Наведене свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно з вимогами ч.4 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Крім того, скасовуючи вирок Галицького районного суду м. Львова від 11.08.2015 року відносно ОСОБА_7 та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, ухвалою від 17.12.2015 року зазначив про необхідність забезпечення допиту свідка ОСОБА_10 для оцінки доводів сторони захисту щодо незаконності внесення відомостей до ЄРДР і допустимості зібраних в подальшому доказів та з метою реалізації права обвинуваченого, передбаченого ст. 42 КПК України на безпосередню участь у дослідженні доказів, а отже права на захист.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

В порушення зазначених вимог суд обмежився викликами даного свідка судовими повістками, ухвалою про привід та рапортом працівника поліції про неможливість приводу у зв`язку із непроживанням ОСОБА_10 за вказаною адресою, та допитом родича свідка, яка відмовилась назвати адресу її перебування.

Разом з тим, виходячи з положень ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації прав сторони захисту на допит незалежним та неупередженим судом.

Вказані вимоги норм кримінального процесуального закону судом дотримані не були і, зокрема, не були використані можливості, передбачені ст.333 КПК України, а суд апеляційної інстанції позбавлений таких повноважень без відповідних клопотань учасників судового розгляду тому, відповідно до ст.ст. 7,9,20,26 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково вирок підлягає скасуванню, з підстав наведених вище, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні нового розгляду апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання (ст.414 КПК України), тому колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг, які можуть бути враховані при новому розгляді кримінального провадження.

Враховуючи тяжкість пред`явленого обвинувачення, пов`язаного із вчиненням умисних тяжких злочинів і дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, колегія суддів вважає за необхідне залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 до проведення судового засідання в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити в Галицькому районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження № 466/6286/14-к про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1, ч.2 ст. 307 КК України в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до проведення першого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів, тобто до 27 листопада 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4