АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/392/16 Справа № 183/7694/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 червня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілої ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2016 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Попасне Новомосковського району Дніпропетрвоської області, громадянина України, мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого
засудженого за ч.1 ст.125 КК України до громадських робіт, строком 200 годин; за ч.2 ст. 162 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України остаточно призначене покарання - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування призначено покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Зараховано у строк відбування покарання термін знаходження ОСОБА_7 під вартою з 28 жовтня 2015 року по 30 жовтня 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судовий збір у розмірі 1 378 гривень.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

08 жовтня 2015 року, близько 20 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , де постійно мешкає ОСОБА_8 , де шляхом вільного доступу зайшов через дерев`яну хвіртку на територію домоволодіння за вищевказаною адресою.
До нього вийшла ОСОБА_8 з якою в цей час на території домоволодіння за вищевказаною адресою між ними виник словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в ході якого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 08 жовтня 2015 року, близько 20 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 обома руками штовхнув в груди ОСОБА_8 , в результаті чого остання впала на спину, а ОСОБА_7 після цього наніс їй один удар правою рукою в область підборіддя.
ОСОБА_8 піднялась та почала тікати від ОСОБА_7 , при цьому їй вдалось забігти у веранду свого будинку. Однак ОСОБА_7 з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , до кінця, наздогнавши останню, притиснув їй праву руку в дверному отворі веранди, тим самим спричинивши їй тілесні ушкодження, а коли ОСОБА_8 вдалося зачинити двері веранди, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 899/Е від 09.11.2015 року були спричинені тілесні ушкодження у виді саден на підборідді, правій кисті, синців на правій кисті та лівому стегні, які у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 28 жовтня 2015 року, близько 03 годин 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на мотоциклі марки «К-700», з метою з`ясування питання щодо поданої ОСОБА_8 заяви правоохоронним органами за фактом спричинення їй 08.10.2015 року тілесних ушкоджень, приїхав за місцем мешкання ОСОБА_8 до домоволодіння АДРЕСА_1 , де шляхом вільного доступу зайшов через дерев`яну хвіртку на територію домоволодіння за вищевказаною адресою.
В цей час у нього виник злочинний умисел направлений на незаконне проникнення до житла, реалізуючи який ОСОБА_7 , 28 жовтня 2015 року, близько 03 годин 10 хвилин із застосуванням фізичної сили, шляхом пошкодження вхідних дверей у будинку АДРЕСА_1 , яке належить на праві володіння та користування ОСОБА_8 , всупереч її волі, незаконно проник у житло.
В свою чергу ОСОБА_8 з метою перешкоджання злочинним діям ОСОБА_7 намагалася вжити заходів щодо недопущення його до житла, однак ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, словесно погрожуючи ОСОБА_8 фізичною розправою, схопив її за руки та скрутив їх, тим самим застосовуючи фізичне насильство та спричиняючи тілесні ушкодження, після чого, дізнавшись про те, що ОСОБА_8 викликала працівників міліції покинув місце вчинення кримінального правопорушення, та згодом був затриманий працівниками міліції.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 919/Е від 16.11.2015 року були спричинені тілесні ушкодження у виді синців на лівому передпліччі по задній поверхні у нижній третині та на правій кисті по тильній поверхні, від основи 1, 2, 3-го пальців з переходом на променево-зап`ясний суглоб по задній поверхні, які у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості.
В апеляційних скаргах:
-прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції не оспорюючи кваліфікації дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити та виключити з мотивувальної та резолютивної частини посилання суду на вимоги ч. 1 ст. 72 КК України, а в іншій частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування зазначає, що судом було застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

-потерпіла ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з надмірною м`якістю призначеного покарання ОСОБА_7 , та неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому, та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. В обґрунтування зазначає, що при винесені вироку, суд на обґрунтування свого рішення, щодо призначення покарання не навів переконливих доводів, щодо істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; при вивченні особи, судом не враховано, що ОСОБА_7 офіційно ніде не працює, за місцем проживання характеризується з негативної сторони, на його протиправні дії неодноразово надходили скарги з сільської ради; судом не прийняті до уваги покази потерпілої та допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , які вказують на те, що за місцем проживання ОСОБА_7 неодноразово намагався вступити із потерпілою в статевий зв`язок, і те, що метою проникнення у житло був умисел направлений на зґвалтування потерпілої; Висновки суду стосовного щирого каяття ОСОБА_7 є помилковими, оскільки останній не вчиняв ніяких дій, направлених на компенсацію матеріальної та моральної шкоди.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти апеляційних скарг, пояснення потерпілої, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задововльнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному легкому тілесному ушкодженні та незаконному проникненню до житла, вчиненого із застосуванням насильства, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Як вбачається з апеляційних скарг прокурора та потерпілої, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.125, ч.2 ст.162 КК України вони не оспорюють.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає доводи прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому, зокрема застосування закону, який не підлягав застосуванню обгрунтованими, а доводи потерпілої про невідповідність призначеного покарання обвинуваченому через м`якість незаконними та необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При визначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, сукупність усіх обставин по справі, зокрема негативну характеристику обвинуваченого, те, що він вчинив два насильницьких злочинів, раніше не судимий, свою вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, просив вибачення у судовому засіданні у потерпілої, виявив готовність відшкодувати матеріальну шкоду, думку потерпілої, яка просила суд суворого покарати обвинуваченого.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав його щире каяття, визнання вини та готовність підлягати кримінальній відповідальності. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, в ст.72 КК України зазначені правила складання покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків. В статті передбачені правила, які застосовуються лише в ситуаціях, коли остаточне покарання за сукупністю злочинів або вироків визначається за принципом повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини.
Тому колегія суддів повністю погоджується з доводами прокурора про те, що у мотивувальній та резолютивній частині вироку суду, обравши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції застосував ч.1 ст.72 КК України, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Що стосується доводів потерпілої ОСОБА_8 про те, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та надмірну м`якість призначеного йому покарання, не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.4 ст.74 КК України, особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції, мотивуючи рішення про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, послався на те, що той раніше не засуджувався, щиро розкаявся, визнав вину та готовий підлягати кримінальній відповідальності, врахував негативну його характеристику, думку потерпілої, яка просила суд суворо покарати обвинуваченого, готовність його відшкодовувати матеріальну шкоду потерпілій, попросив пробачення у потерпілої, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Зазначені обставини суд перевірив, тому його рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням належним чином вмотивоване.

Що стосується однобічності і необ`єктивності дослідження доказів по справі, на думку потерпілої, то колегія суддів вважає, що наведене нічим не підтверджується.

За таких обставин призначене судом основне покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, підстав для призначення більш суворого покарання ОСОБА_7 з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі потерпілої, колегія суддів не вбачає.

При перевірці матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора та не погоджується з доводами потерпілої і вважає за необхідне вирок суду змінити з підстав, викладених в апеляційні скарзі прокурора.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції - задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 січня 2016 відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на вимоги ч.1 ст.72 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді: