АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 553/5053/14-к Номер провадження 11-кп/786/311/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 197 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000002 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_10 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 25 січня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Полтава, яка проживає АДРЕСА_1 , раніше не судима,

засуджена за:

- ч. 2 ст. 197-1 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 197-1 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_10 визначено у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнення від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладенням обов`язку, передбаченого п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_10 визнана винуватою та засуджена за те, що вона у період часу з 2002 по 2003 роки, діючи всупереч ст.ст. 113, 116 - 126 Земельного кодексу України, ст. 89 Водного кодексу України, не маючи дозволів та рішень органів виконавчої влади чи місцевого самоврядування, навколо придбаної нею будівлі у Полтавського обласного закритого акціонерного товариства по туризму та екскурсіях «Полтаватурист» по вул. Миру, 12 м. Полтава самовільно огородила парканом частину земельної ділянки 828,8 кв. м., при цьому 286 кв. м. знаходиться в межах прибережної смуги р. Ворскла.

Крім того, ОСОБА_10 у період часу з 2002 по 2003 роки, за адресою: вул. Миру,12 м. Полтава, не маючи дозволів та рішень органів виконавчої влади чи місцевого самоврядування, самовільно побудувала дерев`яний будинок (лазню) мансардного типу, а також басейн без дозволу інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на самовільно зайнятій земельній ділянці, що знаходиться під будівлею сауни має загальну площу 290 кв. м.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої, посилаючись на безпідставне застосування ст. 75 КК України, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 та ч.4 ст.197-1 КК України та призначити покарання за ч.2 ст. 97-1 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.4 ст.97-1 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_10 визначити у виді 2 років позбавлення волі. Стягнути з ОСОБА_10 судові витрати за проведення: комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи № 758/759 від 30.09.2014 в сумі 2952 грн., судової будівельно-технічної експертизи № 1030 від 24.11.2014 в сумі 1180,80 грн. на користь Полтавського відділення Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначив, що, призначаючи ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не в повній мірі врахував того, що обвинувачена свою вину у вчинених злочинах не визнала, збитки завдані злочином не відшкодувала, не звільнила самовільно зайняту земельну ділянку і продовжує використовувати її для власних потреб, відсутність пом`якшуючих покарання обставин. Тому прокурор вважає звільнення обвинуваченої на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим. Окрім цього прокурор зазначив, що суд безпідставно не стягнув з ОСОБА_10 на користь Полтавського відділення Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса 4 132,80 грн. за проведення в ході досудового розслідування експертиз.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо неї з підстав, передбачених п.1 або п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

При цьому ОСОБА_10 зазначає, що судом при ухваленні обвинувального вироку щодо неї не враховано того, що вона - ОСОБА_10 органами досудового розслідування обвинувачується і визнана винуватою судом першої інстанції у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.197-1 КК України, а саме у самовільному зайнятті земельної ділянки в охоронній зоні та за ч.4 ст.197-1 КК України у самовільному будівництві будівлі на самовільно зайнятій земельній ділянці в охоронній зоні.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.197-1 КК України полягає у самовільному зайнятті земельних ділянок особливо цінних земель, земель в охоронних зонах, зонах санітарної охорони, санітарно-захисних зонах чи зонах особливого режиму використання земель, до яких не відноситься прибережна захисна смуга, що було залишено поза увагою суду. З суб`єктивної сторони злочини, передбачені ч. 2 та ч. 4 ст. 197-1 КК України характеризуються умисною формою вини. Прокурором не надано суду доказів того, що у період 2002-2003 років ОСОБА_10 зайняла земельну ділянку в межах прибережної чи водоохоронної захисної смуги, оскільки станом на той час такі смуги не були визначені місцевими органами влади, а відповідно стороною обвинувачення не доведено суб`єктивну сторону інкримінованих злочинів обвинуваченій. Допитаний у суді першої інстанції експерт ОСОБА_12 пояснив, що при проведенні комплексної земельно-технічної і будівельно-технічної експертизи № 537/538 від 31.07.2014 він не врахував положення ч. 6 ст. 88 ВК України, якою передбачено, що в межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації. Експерт пояснив, що йому органами досудового розслідування така документація слідством не була надана, при проведенні експертизи він самостійно взяв за основу визначений Водним кодексом України загальний розмір 50 метрів від урізу води, що встановлений для прибережних смуг середніх річок, якою є річка «Ворскла». При проведенні додаткової комплексної судової земельно-технічної і будівельно-технічної експертизи №758/759 від 30.09.2014 експерт ОСОБА_12 брав до уваги «Паспортизацію водних об`єктів. Визначення водоохоронних зон річки «Ворскла» робочий проект, який був виготовлений у 2005 році.

Крім того обвинувачена зазначає і про те, що їй інкримінують вчинення злочинів у період з 2002-2003 років і кваліфікують її дії за ст. 197-1 КК України, але Кримінальний кодекс України було доповнено вказаною статтею у 2007 році. Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. Конституційний Суд України у справі №1-3/2000 від 19.04.2000 роз`яснив, що положення ст. 58 Конституції України треба розуміти так, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється кримінальна відповідальність за їх вчинення. Такі закони мають зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують кримінальну відповідальність. Проте суд першої інстанції не врахував вказаного, хоча сторона захисту про це зазначала.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_10 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга ОСОБА_10 підлягає задоволенню з таких підстав.

Частиною 1 статті 2 КК України встановлено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння.

Пунктом 1 ч. 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність події злочину. Закриття провадження за відсутністю події злочину це той випадок, коли діяння, у зв`язку з яким внесено відомості до ЄРДР (порушено кримінальну справу), або взагалі не існувало, або воно не є кримінально караним.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до Закону України від 11 січня 2007 року № 578-V Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки Кримінальний кодекс України доповнено ст. 197-1 Самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво.

Вказаний Закон набрав чинності 3 лютого 2007 року.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 засуджена за вчинення дій у період часу з 2002 по 2003 роки, а саме до 3 лютого 2007 року, тобто, до набрання ст. 197-1 КК України законної сили.

Під час апеляційного перегляду колегія суддів, враховуючи приписи ст. 2, ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України, з власної ініціативи безпосередньо допитала у суді апеляційної інстанції обвинувачену ОСОБА_10 , яка не заперечувала того, що вона у період часу з 2002 по 2003 роки, навколо придбаної нею будівлі у Полтавського обласного закритого акціонерного товариства по туризму та екскурсіях «Полтаватурист» по вул. Миру, 12 м. Полтава огородила парканом земельну ділянку 828,8 кв. м. та побудувала дерев`яний будинок (лазню) мансардного типу. Дані показання обвинуваченої підтверджуються, зокрема гарантійним зобов`язанням, актами здачі-прийому виконаних робіт №№ 1, 2, 3, 4 від 7.05.2003, які були безпосередньо досліджені у суді апеляційної інстанції. Більше того учасниками судового провадження не оспорюються період часу вчинення дій ОСОБА_10 встановлений під час розгляду кримінального провадження у місцевому суді.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

При ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 суд першої інстанції викладені вище вимоги законів не врахував, прийняв вочевидь неправильне та незаконне рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 про обвинувачення її за ч. 2 ст. 197-1 та ч. 4 ст. ст. 197-1 КК України закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю події злочинів.

З огляду на викладене вище колегія суддів доводи прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та доводи обвинуваченої ОСОБА_10 щодо відсутності у її діях складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 197-1 та ч. 4 ст. ст. 197-1 КК України, не аналізує.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,417 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_11 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_10 задовольнити. Вирок Ленінського районного суду м. Полтава від 25 січня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення за ч. 2 ст. 197-1 та ч. 4 ст. 197-1 КК України щодо ОСОБА_10 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю події злочинів.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4