Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/729/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.08.2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький, дистанційно в режимі відеоконференцзвязку, матеріали за апеляційною скаргою прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 липня 2016 року, якою задоволено клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , зараховано останньому строк попереднього ув`язнення з 14.08.2002 року по 01.04.2004 року, включно, у строк покарання, призначеного вироком Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року, приведеним у відповідність ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.05.2014 року, у виді позбавлення волі строком на 15 років, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А :
До Ленінського районного суду м. Кіровограда надійшло клопотання захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про зарахування останньому строку попереднього увязнення у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року, приведеним у відповідність до законодавства України ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.05.2014 року, у виді позбавлення волі строком на 15 років, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.07.2016 року задоволено клопотання захисника. Суд обгрунтував своє рішення тим, що у судовому засіданні встановлено, що вироком Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року ОСОБА_8 засуджений за п.п. «а, ж, з, к» ч.2 ст.105 КК РФ із призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 16 років, запобіжний захід до набрання чинності вироком залишено у виді тримання під вартою. В межах даного кримінального провадження відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_8 було затримано 14.08.2002 року. Згідно ухвали судової колегії з кримінальних справ Верховного Суду Російської Федерації від 01.04.2004 року вирок Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року, яким ОСОБА_8 засуджено за п.п. «а, ж, з, к» ч.2 ст.105 КК РФ із призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 16 років - залишено без зміни. Згідно розпорядження про виконання вироку, вирок Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року набрав законної сили 01.04.2004 року.

Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.05.2014 року вказаний вирок було приведено у відповідність із законодавством України, а саме було постановлено вважати ОСОБА_8 винним та засудженим із призначенням покарання за п.п. 1, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Вирішуючи питання про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі, суд керується тим, що вирішення цього питання, входить до переліку питань, які вирішуються судом під час виконання вироків.

Так, відповідно до п. 3 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 року, ратифікованої Законом України «Про приєднання України до Європейської конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 рік» від 22 вересня 1995 року № 337/95-ВР, виконання вироку регулюється законодавством держави виконання вироку, і тільки ця держава має право приймати всі відповідні рішення.

Згідно ст. 12 Конвенції про передачу засуджених осіб (1983 року) кожна Сторона може прийняти рішення про помилування, амністію або пом`якшення вироку у відповідності до своєї конституції або інших законів.

Відповідно до ч. 2 ст. 611 КПК України виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України. Щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні за вчинення такого ж кримінального правопорушення.

Сукупний аналіз зазначених правових норм чинного кримінального та кримінального процесуального законодавства України та норм міжнародного законодавства, ратифікованих Верховною Радою України, свідчить про те, що вирішення питань на стадії виконання вироку, належать до виключної компетенції судів держави виконання вироку. При цьому, порядок виконання покарання є загальним для всіх засуджених.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою залишити без задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» від 26.11.2015 року.
Свої вимоги обґрунтував тим, що посилання суду на п. 3 ст. 9 Конвенції є безпідставним у зв`язку із тим, що застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення» не відноситься до питань пов`язаних з виконанням вироку», оскільки їх перелік чітко визначений ст.537 КПК України. Питання зарахування строку попереднього ув`язнення не відноситься до жодного з питань у переліку ч.1 ст. 537 КПК України. Віднесення вказаного питання до п. 14.ч.1 ст. 537 КПК України також неможливе, оскільки зарахування строку попереднього ув`язнення не є сумнівом чи протиріччям, окрім того згідно ст. 539 КПК України питання вказане у п. 14.ч.1 ст. 537 КПК України відноситься до компетенції суду який ухвалив вирок. Також в ухвалі суду першої інстанції міститься посилання на ст. 12 Конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 року у якій зазначено, що кожна сторона може прийняти рішення про помилування, амністію або пом`якшення вироку у відповідності до своєї конституції або інших законів. Вказане посилання є також безпідставним оскільки застосування судом змін до ч.5 ст. 72 КК України не відноситься згідно чинного законодавства до помилування, амністії або пом`якшення вироку. Застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`знення» від 26.11.2015 щодо осіб відносно яких вже винесено вирок регулюється лише розділом II вказаного закону, а саме «Прикінцеві положення» у ст. 2 якого зазначено що закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю. Не погоджується з висновками суду, що вказаний закон застосовується до всіх без виключення засуджених які не відбули покарання повністю, але вказане судом трактується невірно, з підстав невірного тлумачення поняття попереднє ув`язнення, що суперечить точному змісту вказаного поняття. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Порядок попереднього ув`язнення визначається цим: Законом та Кримінальним процесуальним кодексом України. Також вказав, що суд приводить у відповідність лише статті за якими особу засуджено та строк призначеного покарання» приведення у відповідність чи визнання строку тримання в установі попереднього ув`язнення іноземної держави КПК України непередбачено. При цьому судом невірно визначено, що тримання ОСОБА_8 в установі попереднього ув`язнення іноземної держави, у порядку та на підставі законодавства іноземної держави, до набрання вироком законної сили, є тотожнім поняттю попереднє ув`язнення (тримання особи в установі попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили) яке передбачене КПК України. Вказане твердження суду, щодо поширення КПК України на кримінальні провадження іноземних держав, процесуальні статуси осіб у кримінальному проваджеині в іноземній державі та заходи забезпечення кримінального провадження які застосовуються в іноземних держав є грубим порушенням статті 4 КПК України згідно якої кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення. Вважає, що неможливо ототожнювати перебування під вартою в іноземній державі згідно законодавства іноземної держави з поняттям попереднє ув`язнення, закріпленим у ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення».
Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу, захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та самого засудженого ОСОБА_8 про відмову у задоволенні апеляції, перевіривши матеріали клопотання та особової справи ОСОБА_8 , обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Порядок попереднього ув`язнення визначається цим Законом та Кримінальним процесуальним кодексом України
Зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає лише строк перебування особи в установах попереднього ув`язнення на підставі та у порядку визначеного КПК України, та лише до набрання вироком законної сили.
Відповідно до Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається із матеріалів провадження, і на це правильно послався в ухвалі суд першої інстанції, вироком Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року ОСОБА_8 засуджено за п.п. «а, ж, з, к» ч.2 ст.105 КК РФ із призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 16 років.

В межах даного кримінального провадження, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_8 було затримано 14.08.2002 року.

Ухвалою судової колегії з кримінальних справ Верховного Суду Російської Федерації від 01.04.2004 року вирок Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року, яким ОСОБА_8 засуджено за п.п. «а, ж, з, к» ч.2 ст.105 КК РФ із призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 16 років залишено без змін. Згідно розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили вирок Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року набрав законної сили 01.04.2004 року. Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.05.2014 року вказаний вирок було приведено у відповідність із законодавством України, а саме було постановлено вважати ОСОБА_8 винним та засудженим із призначенням покарання за п.п. 1, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років.

Задовольняючи клопотання захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції правильно послався на те, що вирішення питання, щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі входить до переліку питань, які вирішуються судом під час виконання вироків.
Відповідно до п. 3 ст.9 Конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 року, ратифікованій Законом україни «Про приєднання України до Європейської конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 року» від 22 вересня 1995 року №337/95-ВР, виконання вироку регулююється законодавством держави яка виконує вирок, і тільки ця держава має право приймати всі відповідні рішення.
Відповідно до ч.2 ст.611 КПК України виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України щодо засудженого, переданого для відбувнаня покрання в Україні, настають такіж самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених у Україні за вчинення також кримінального правопорушення.

Оскільки ОСОБА_8 засуджено вироком Московського міського суду Російської Федерації, тобто судом іншої держави, який приведено у відповідність із законодавством України, тому враховуючи правові норми чинного кримінального та кримінального процесуального законодавства України та норми міжнародного законодавства, ратифіковані Верховною радою України, вирішення питань на стадії виконання вироку, у тому числі щодо перерахунку строку попереднього ув`язнення належить до виключної компетенції судів держави виконання вироку. При цьому порядок виконання покарання є загальним для всіх засуджених.
Враховуючи те, що ухвалою Знамянского міськрайонного сду Кіровоградської облатсі від 07.05.2014 року вирок Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року було приведено у відповідність із законодавством України, зокрема, й у частині зарахування у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення на території держави, в якій було винесено вирок з 14.08.20012 року, тому, на переконаня колегії суддів суд першої інстанції обгрунтовано задовольнив клопотання захисника та зарахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 14.08.2002 року по 01.04.2004 року, включно, у строк покарання призначеного останньому за вироком Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року, приведеним у відповідність ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.05.2014 року, у виді позбавлення волі строком на 15 років, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене доводи апеляції прокурора є необгрунтованими та безпідставними.

Отже, беручи до уваги викладене, колегія судів доходить висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, підстави для скасування ухвали суду першої інстанції відсутні.
Разом із тим, враховуючи те, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 , згідно вироку Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року, приведеним у відповідність до законодавства України ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.05.2014 року, у виді позбавлення волі строком на 15 років, рахується з дня затримання, тобто з 14.08.2002 року (а.с. 2-5 Т.1), тому у зв`язку із зарахуванням у строк покарання строку попереднього увязнення з 14.08.2002 року по 01.04.2004 року на час розгляду апеляції сплив п`ятнадцятирічний строк відбуття покарання ОСОБА_8 , а тому його слід звільнити з під варти у зв`язку із відбуттям строку покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

ПОСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - відмовити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12 липня 2016 року, якою задоволенно клопотання в інтересах засудженого ОСОБА_8 , про зарахування останньому строку попереднього ув`язнення з 14.08.2002 року по 01.04.2004 року, включно, у строк покарання, призначеного вироком Московського міського суду Російської Федерації від 20.01.2004 року, приведеним у відповідність ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.05.2014 року, у виді позбавлення волі строком на 15 років, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - залишити без зміни.

ОСОБА_8 звільнити з під варти у зв`язку із відбуттям строку покарання.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4