Справа №573/1408/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/444/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10

розглянувши матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 22 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_9 , який ІНФОРМАЦІЯ_1 народився і проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ст. 368 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла та без спеціальної конфіскації.

Позбавлений спеціального звання майор міліції.

ОСОБА_10 , який ІНФОРМАЦІЯ_2 народився і проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений:

за ст. 368 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла та без спеціальної конфіскації;

за ст. 365 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла та без спеціальної конфіскації;

Позбавлений спеціального звання старший лейтенант міліції.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано невинуватими та виправдано за ст. 368 ч. 3 КК України за обставинами отримання неправомірної вигоди в розмірі 15 000 грн від ОСОБА_11 , у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 10 000 грн моральної шкоди та 2500 грн витрат на правову допомогу.

Стягнуто процесуальні витрати по 1536 грн з кожного обвинуваченого.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.

10 березня 2015 року близько 12 години працівниками правоохоронних органів потерпілий ОСОБА_11 був доставлений до Білопільського РВ УМВС України в Сумській області, де в телефонному режимі отримав від оперуповноваженого сектору карного розшуку цього ж відділу міліції обвинуваченого ОСОБА_10 незаконну вимогу про надання йому та іншій службовій особі, а саме заступнику начальника начальнику кримінальної міліції Білопільського РВ УМВС України в Сумській області, обвинуваченому ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 7000 грн за непритягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки каналізаційних люків із території ТОВ «Білопільський машинобудівний завод» Сумської області.

16 квітня 2015 року близько 12 години 20 хвилин обвинувачений ОСОБА_10 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 , використовуючи надану їм владу та службове становище, зустрівся із співмешканкою ОСОБА_11 ОСОБА_13 та, погрожуючи притягненням ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, повідомив останній про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 7000 грн після чого, цього ж дня близько 13 години 35 хвилин отримав від потерпілого ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 5200 грн. Частину від отриманих грошей, за невстановлених слідством обставин, обвинувачений ОСОБА_10 передав обвинуваченому ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди за не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності.

Цього ж дня у обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було виявлено та вилучено частину від отриманої ними неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 4400 грн, іншою частиною грошей обвинувачені встигли розпорядитися на власний розсуд.

Крім того, 2 квітня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України за обставинами відкритого викрадення грошових коштів у ОСОБА_14 було відкрите кримінальне провадження за № 120 152 001 300 001 79, в ході розслідування якого 8 квітня 2015 року проведений обшук домоволодіння в м. Ворожба Білопільського району Сумської області за місцем проживання потерпілого у даному кримінальному провадженні ОСОБА_12 .

Під час перебування ОСОБА_12 у приміщенні Білопільського райвідділу внутрішніх справ Сумської області, обвинувачений ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку відділу міліції, в ході спілкування з ОСОБА_12 стосовно вилученого у нього майна, вчинив на останнього тиск, з метою змусити зізнатися у вчиненні злочину, але ОСОБА_12 відмовився.

Отримавши відмову, обвинувачений ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою із невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, виходячи за межі наданих йому повноважень, почав тиснути на потерпілого ОСОБА_12 , ображаючи його нецензурною лайкою та залякуючи, при цьому завдав останньому руками та ногами численних ударів по тулубу та інших частинах тіла, заподіявши за висновком судово-медичного дослідження легких тілесних ушкоджень, що стало наслідком визнання ОСОБА_12 вини у вчиненні крадіжки, якої за показаннями потерпілого, він не вчиняв.

За обставинами отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 в розмірі 15 000 грн в період з 18 листопада 2014 року по 16 квітня 2015 року суд визнав обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у пред`явленому обвинуваченні за ст. 368 ч. 3 КК України невинуватими та виправдав за відсутністю в їх діях складу злочину.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник наголошують на невинуватості останнього у вчиненні інкримінованого злочину, з огляду на те, що зазначених неправомірних дій ОСОБА_9 не вчиняв, крім того просять звернути увагу на допущені органами досудового розслідування істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на які не звернув увагу суд першої інстанції, зокрема порушення права на захист обвинуваченого, яке виразилося у ненаданні обвинуваченому поспілкуватися із захисником відразу після його затримання та проведення з ним таких слідчих дія як освідування та огляд місцевості.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник стверджують про незаконність судового рішення через відсутність у прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 повноважень на проведення розслідування, у зв`язку із проведенням особистого обшуку обвинуваченого та отримання зразків для експертного дослідження без дозволу слідчого судді, стосовно виходу суду за межі обвинувачення в частині визнання ОСОБА_9 і ОСОБА_10 невинуватими у отриманні неправомірної вигоди в сумі 15000 грн, до якої входили 200 грн, які водночас були враховані судом при визнанні обвинувачених винуватими в отриманні неправомірної вигоди в сумі 5200 грн за непритягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 , наголошують також на інших, на їх думку порушеннях кримінального та процесуального закону, про що вони зазначили в апеляційних скаргах.

У доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 просить судове рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з тим, що вивченням технічного носія інформації судового засідання від 28 січня 2016 року встановлено, що відсутня частина допиту потерпілого ОСОБА_11 , де він надає показання та відповідає на запитання захисника ОСОБА_7 , що свідчить про недійсність відповідних процесуальних дій в судовому засіданні та отримання внаслідок їх вчинення результатів.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 в цілому наголошує та тих, на його думку порушеннях кримінального та кримінального процесуального закону, що і адвокат ОСОБА_8 та стверджує, що склад інкримінованих злочинів у його підзахисного відсутній, слідчі дії відносно обох обвинувачених проведені в умовах порушення КПК, зокрема постанови прокурора ОСОБА_6 про освідування ОСОБА_10 та ОСОБА_9 винесені 16 квітня 2015 року, в той час як прокурор ОСОБА_6 за розпорядженням заступника прокурора Сумської області ОСОБА_15 був включений до групи прокурорів, що займалися розслідуванням зазначеного кримінального провадження лише 28 квітня 2015 року.

До інших підстав для скасування судового рішення, на думку адвоката ОСОБА_7 слід віднести порушення права обвинуваченого на захист, коли відносно останнього проводилися такі слідчі дії, як освідування, обшук, водночас правова допомога йому надана не була і право мати таку допомогу не роз`яснювалося.

Захисник також зазначає, що стороні захисту під час досудового слідства не були відкриті всі матеріали розслідування, зокрема не надавалися для огляду гроші, вилучені у обвинувачених, не були надані будь-які документи про виділення грошей підрозділу СБУ, також сторона захисту не погоджується з висновками суду щодо відсутності провокації одержання неправомірної вигоди, а стосовно обвинувачення за ст. 365 ч. 2 КК України, то його також вважає безпідставним, оскільки мати потерпілого ОСОБА_12 тривалий час перебувала у приміщенні райвідділу міліції і мала можливість поскаржитися на неправомірні дії обвинуваченого слідчому чи звернутися до керівництва райвідділу або до чергової частини.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить рішення суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Вислухавши доповідь судді про зміст оскаржуваного судового рішення та доводи, викладені в апеляційних скаргах, обвинувачених та їх захисників про скасування вироку суду, прокурора про скасування судового рішення, ухвалення нового вироку та призначення обвинуваченим більш суворого покарання з огляду на невідповідність висновків суду першої інстанції відносно вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підставою для скасування вироку суду в суді апеляційної інстанції, згідно з вимогами ст. 409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається зі ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, при цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Згідно з вимогами ст. ст. 208, 209 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, при цьому уповноважена службова особа повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, крім того особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

За змістом ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, яка, зокрема, затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, при цьому підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним.

Відповідно до ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана надати затриманій особі можливість негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім`ї чи інших осіб за вибором цієї особи, крім того уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається порушення права обвинувачених на захист, яке виразилося шляхом обмеження права ОСОБА_9 та ОСОБА_10 бути обізнаним про свої права, що призвело до унеможливлення останніх своєчасно скористатися допомогою адвоката.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, дії правоохоронців, зазначені як освідування обвинувачених 16 квітня 2015 року, під час якого проведені змиви з рук ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також огляд місцевості, в ході якого були вилучені речі, що знаходилися у кишенях одягу обвинувачених, на руках останніх були наручники, що свідчить про фактичне затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , але захисники обвинувачених участі в цих діях не приймали, що вбачається з відеозапису слідчих дій і, як пояснили у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , протокол затримання ОСОБА_9 , як особи, підозрюваної у вчиненні злочину, був складений не у часи, зазначені в протоколі, а на декілька годин пізніше, що, на думку колегії суддів, є порушенням права обвинуваченого на захист.

Відповідно до вимог ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування, а у разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні.

Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 420 152 000 000 001 65 від 1 квітня 2015 року, призначення групи прокурорів постановою першого заступника прокурора Сумської області відбулося 28 квітня 2015 року. (т. 1 а.с. 8, т. 3 а.с 144).

З огляду на те, що керівник органу прокуратури визначив групу прокурорів для здійснення кримінального провадження, зокрема надав такі повноваження прокурору ОСОБА_6 лише 28 квітня 2015 року, на думку колегії суддів суд першої інстанції прийняв поспішне рішення в частині погодження з позицією обвинувачення про наявність у прокурора ОСОБА_6 повноважень на вчинення процесуальних дій у даному кримінальному провадженні, оскільки за результатами досудового розслідування стороні захисту інша постанова не відкривалася, а до повноважень слідчого, який 1 квітня 2015 року вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення кримінального правопорушення, визначати прокурора у кримінальному провадженні Положенням про порядок ведення ЄРДР не віднесено.

За змістом ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, а незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

При дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що наявний запис є неякісним, а частково взагалі не підлягає відтворенню, зокрема в частині надання потерпілим ОСОБА_11 вільних показань та його відповідей на запитання адвоката ОСОБА_7 , що, у свою чергу, унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.

Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, зокрема секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон тощо) працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.

Направлена на запит апеляційного суду 26 вересня 2016 року Білопільським районним судом Сумської області копія архівного технічного запису судового засідання, також не містить фіксації допиту потерпілого ОСОБА_11 від 28 січня 2016 року.

Наведені обставини свідчать про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити обгрунтоване рішення та, згідно положень ст. ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку, а тому подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно, дотримуючись вимог кримінально-процесуального закону врахувати викладене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини кримінального провадження і дати належну оцінку всім доказам в їх сукупності та при цьому врахувати, що питання, які стосуються доводів апеляційних скарг прокурора, обвинувачених та їх захисників стосовно невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, інше істотне порушення кримінального процесуального закону, то, відповідно до вимог ст. 415 ч. 2 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Таким чином, на підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 22 лютого 2016 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.