11-кп/775/208/2016(м)
221/422/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000760 від 15 грудня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора другого відділу військової прокуратури Донецького гарнізону лейтенанта юстиції ОСОБА_5 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 05 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, такого, що в силу статті 89 КК України раніше судимостей не мав, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст.405 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені пп.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися на реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію,

в с т а н о в и л а:

вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

17 березня 2014 року Указом виконуючого обов`язки Президента України №303/2014 оголошено часткову мобілізацію в Україні та відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», саме, з 17 березня 2014 року в країні почав діяти особливий період, який діє по даний час.

Відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 «Про часткову мобілізацію», 27 березня 2015 року ОСОБА_6 призваний на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 під час мобілізації в особливий період у військовому званні «солдат» та направлений для подальшого її проходження до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України Міністерства внутрішніх справ України (далі військова частина НОМЕР_1 ), місцем постійної дислокації якої є АДРЕСА_2 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30 березня 2015 року №66 солдата ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу зазначеної військової частини та на всі види забезпечення.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 31 березня 2015 року №67 солдата ОСОБА_6 призначено на посаду водія 1 відділення гранатометного взводу батальйону забезпечення, а у подальшому наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 10 вересня 2015 року №184 призначено на посаду водієм-механіком відділення технічного обслуговування взводу матеріально-технічного забезпечення 6-ї стрілецької роти стрілецького батальйону з охорони взводних опорних пунктів.

Разом з ОСОБА_6 в одній з ним військовій частині з 19 березня 2015 року проходив військову службу сержант ОСОБА_8 , якого відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23 березня 2015 року №61 призначено на посаду командира автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення 4 стрілецького батальйону, а у подальшому відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03 листопада 2015 року №39 призначено на посаду т.в.о. командира взводу матеріально-технічного забезпечення стрілецького батальйону з охорони взводних опорних пунктів цієї ж військової частини.

Згідно вимог ст.ст.29,32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України сержант ОСОБА_8 є начальником за службовим становищем та за військовим званням для солдата ОСОБА_6 .

Згідно з вимогами ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та Законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України солдат ОСОБА_6 зобов`язаний беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, додержувати правил військового вітання, ввічливості й поведінки.

Крім того, військовослужбовець ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 13, 16, 49, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний, серед іншого, свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, бути дисциплінованим, зразком високої культури, скромності й витримки, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців, а також ґрунтувати свої відносини з військовослужбовцями на взаємній повазі, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватися правил військової ввічливості та поведінки.

Проте, діючи в порушення наведених статутних вимог 13 грудня 2015 року солдат ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення проти порядку підлеглості за наступних обставин:

13 грудня 2015 року близько 17 години при перевірці особового складу підрозділу який виконував роботи у місці дислокації у м. Волноваха, т.в.о. командира взводу матеріально-технічного забезпечення стрілецького батальйону (з охорони взводних опорних пунктів) військової частини НОМЕР_1 сержантом ОСОБА_8 було виявлено у солдата ОСОБА_6 наявні ознаки алкогольного сп`яніння, про що ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 та, що відповідно до своїх службових обов`язків він доповість про факт порушення ним військової дисципліни вищестоящому командуванню для вжиття відповідних заходів реагування та притягнення останнього до відповідальності, а також з метою проведення медичного огляду.

У відповідь солдат ОСОБА_6 , діючи всупереч вимог вищенаведеного законодавства відмовився слідувати до лікаря для проходження медичного огляду та висловив сержанту ОСОБА_8 погрози заподіяння тілесних ушкоджень та побоїв за таку вимогливість до нього, як до підлеглого військовослужбовця, тобто у зв`язку з виконанням начальником обов`язків з військової служби.

Після цього, про виявлене правопорушення з боку солдата ОСОБА_6 сержант ОСОБА_8 доповів заступнику командира 4 роти по роботі з особовим складом стрілецького батальйону з охорони ВОП підполковнику ОСОБА_9 , який за рішенням командира ВОР-езу військової частини НОМЕР_1 виконує функції офіцера з проведення службових розслідувань і перевірок, та який поставив завдання щодо доставки солдата ОСОБА_6 на медичний огляд до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Того ж дня, близько 18.00 год. в приміщення боксу для ремонту автомобілів, де знаходився сержант ОСОБА_8 разом із іншими військовослужбовцями (солдатами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ), зайшов солдат ОСОБА_6 , який перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та, тримаючи в руках металеву трубу, будучи невдоволеним за вимогливість до нього, як до підлеглого військовослужбовця, з боку сержанта ОСОБА_8 , як начальника, висловив погрози заподіяння тілесних ушкоджень і побоїв та з метою заподіяння тілесних ушкоджень начальникові у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, направився в сторону де знаходився сержант ОСОБА_8 , але був зупинений солдатом ОСОБА_10 , а сержант ОСОБА_8 відібрав металеву трубу. Після заспокоювання та роз`яснювання присутніми військовослужбовцями сержантом ОСОБА_8 та солдатами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 солдату ОСОБА_6 про необхідність виконати накази командирів, прослідувати до лікарні на медичний огляд, вказані військовослужбовці вийшли з будівлі ремонтного боксу на вулицю.

Близько 18.15 год. того ж дня, перебуваючи на площадці біля будівлі ремонтного боксу взводу матеріально-технічного забезпечення військового оперативного резерву військової частини НОМЕР_1 у місці розташування підрозділу у АДРЕСА_2 солдат ОСОБА_6 , продовжуючи виконувати свій намір щодо вчинення насильства стосовно ОСОБА_8 , наніс начальнику - сержанту ОСОБА_8 один сильний удар кулаком в обличчя, заподіявши легкі тілесні ушкодження у вигляді садна червоної каймі верхньої губи зліва, крововиливу на нижній губі зліва з переходом на слизову, у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку. Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання й ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч.3 ст.405 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді арешту строком на шість місяців.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що суд лише формально вказав, що враховує тяжкість кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, та не надав оцінки низці обставин, які мають юридичне значення для призначення законного та справедливого покарання, яке б відповідало вимогам ст.65 КК України. Крім того, вважає, що суд в порушення вимог ст.374 КК України не навів конкретних мотивів, за яких дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання. А тому, на його думку, з урахуванням пом`якшуючих обвинуваченому покарання обставин, вважає за можливе застосувати до ОСОБА_6 ст.69 КК України, тим самим перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.

На апеляційну скаргу прокурора від засудженого ОСОБА_6 надійшли заперечення, в яких він відстоює законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з урахуванням нових обставин по справі просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким із застосуванням ст.69 КК України призначити за ч.3 ст.405 КК України арешт строком на 6 місяців, обвинуваченого та його захисника, які відстоювали законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції по винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Суд обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.405 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Суд розглянув справу у відповідності зі ст.349 КПК України.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення судом надто м`якого покарання із застосуванням ст.75 КК України, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Ухвалюючи судове рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_6 за місцем служби характеризується негативно, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, раніше не судимий, щиро каявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, зазначені обставини були визнані судом, як обставини, що пом`якшують його покарання та, на переконання суду, свідчили про можливість виправлення обвинуваченого при застосуванні ст.75 КК України.

Але, з урахуванням суспільної небезпечності, характеру і ступеню тяжкості вчиненого, з такими висновками суду не можна погодитися, оскільки вони не ґрунтуються на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України.

Враховуючи ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, колегія суддів вважає, що звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не ґрунтується на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з викладеним, на підставі п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів приймає до уваги те, що обвинувачений в силу ст.89 КК України раніше не судимий,за місцем служби характеризується негативно, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, та при наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, який своєю поведінкою бажає стати на шлях виправлення, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме на те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, примирився з потерпілим, який просив суд суворо ОСОБА_6 не карати, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді арешту, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, яке відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, та, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а :

апеляційну скаргу прокурора другого відділу військової прокуратури Донецького гарнізону лейтенанта юстиції ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 05 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 за ч.3 ст.405 КК України із застосуванням ст.69 КК України призначити покарання у вигляді 6 (шести) місяців арешту.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2