Єдиний унікальний номер 243/5551/15-к
Номер провадження 11-кп/775/287/2016

У Х В А Л А
Іменем України
16 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючогосудді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті
за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6
на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 16 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України, зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 ,
засуджено за ч.3 ст.368 КК до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 ( три ) роки та конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин за таких обставин.

Наказом т.в.о. начальника ГУМВС України в Донецькій області № 388 о/с від 31.10.2014 року ОСОБА_7 був призначений на посаду слідчого відділення розслідування злочинів лінії карного розшуку слідчого відділу Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області (з обслуговування м. Слов`янськ та Слов`янського району). Обіймаючи вищевказану посаду ОСОБА_7 відповідно до ч. З ст. 18. п. 1 примітки до ст. 364, п. 2 примітки до ст. 368 КК України, ст. 20 Закону України «Про міліцію», являвся службовою особою, яка займала відповідальне становище та постійно здійснював функції представника органу виконавчої влади. Згідно із п.п. 1, 2, 6, 8, 9, 10 функціональних обов`язків слідчого відділу Слов`янського МВ, затверджених 05.01.2015 року в.о. начальника СВ Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області, а також положень ч.ч 1, 2 ст.9, ч.ч. 2,5 ст.40 Кримінального процесуального кодексу України при виконанні своїх службових обов`язків ОСОБА_7 , здійснюючи свої повноваження являвся самостійним у своїй процесуальній діяльності, був зобов`язаний дотримуватися вимог Конституції України та Законів України під час здійснення досудового розслідування. Відповідно до п.п, 7.2, 7.3 розділу VII Правил поведінки та професійної етики осіб рядового і начальницького складу, затверджених наказом МВС України № 155 від 22.02.2012, ОСОБА_7 був зобов`язаний неухильно дотримуватись обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством та Законом України «Про міліцію», які можуть бути сприйняті як підстава підозрювати його в корупції, йому було заборонено використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

З 17.12.2014 року ОСОБА_7 здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003970 від 14.11.2014 року за фактом таємного викрадення майна гр. ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в ході якого ним встановлено гр. ОСОБА_10 ОСОБА_7 складено та погоджено у старшого прокурора Слов`янської міжрайонної прокуратури ОСОБА_11 повідомлення про підозру ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за фактом таємного викрадення майна гр. ОСОБА_12 . Проте, у подальшому вищевказане повідомлення про підозру не було вручено гр. ОСОБА_10 в порядку, передбаченому ст.278 КПК України.

12.03.2015 року у не встановлений під час досудового розслідування час, ОСОБА_7 знаходячись у службовому кабінеті № 33, розташованому на другому поверсі адміністративної будівлі Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області за адресою: м. Слов`янськ, вул. Леніна, 30, під час бесіди із гр. ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, повідомив останній про те, що її буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0003970 від 14.11.2014 року за фактом крадіжки майна ОСОБА_9 , однак у разі передачі йому винагороди у розмірі п`яти тисяч гривень він може закрити вказане кримінальне провадження.

Побоюючись бути притягнутою до кримінальної відповідальності, ОСОБА_10 достовірно усвідомлюючи, що передаючи неправомірну вигоду ОСОБА_7 , останній у зв`язку із можливостями своєї посади, відповідно до покладених на нього обов`язків та завдяки своєму службовому становищу спроможний виконати в її інтересах необхідні дії щодо закриття кримінального провадження, погодилася передати ОСОБА_7 вказану суму неправомірної вигоди, та попросила надати їй час до 27.03.2015 року на те, щоб зібрати цю суму, на що він погодився.

27.03.2015 року, приблизно о 12 годині 38 хвилин ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, знаходячись у своєму службовому кабінеті № 33, розташованому на другому поверсі адміністративної будівлі Слов`янського МВ ГУМВС України, в Донецькій області за адресою: м. Слов`янськ, вул. Леніна, 30, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби одержав неправомірну вигоду у розмірі п ять тисяч гривень від гр. ОСОБА_10 , яка діяла з відома співробітників УСБ України в Донецькій області, з метою викриття злочинних дій ОСОБА_7 . На вимогу ОСОБА_7 , неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів ОСОБА_10 загорнула в аркуш паперу білого кольору формату А-4, наданий ОСОБА_7 та залишила у металевому сейфі, що знаходився у кабінеті без номеру, розташованому навпроти службового кабінету ОСОБА_7 . Вказані грошові кошти ОСОБА_7 отримав за закриття кримінального провадження № 0003970 від 14.11.2014 за фактом крадіжки майна ОСОБА_9 , за ч. 1, ст. 185 КК України та не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вказує, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у отриманні неправомірної вигоди не відповідають фактичним обставинам справи. Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням свідків та іншим доказам по справі у сукупності. Винність ОСОБА_8 у отриманні неправомірної вигоди у суді першої інстанції стороною обвинувачення не доведена. Просить вирок скасувати та провадження по справі закрити.

У апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 вказує, що суд першої інстанції при винесенні вироку не розглянув питання про стягнення судових витрат та про залік обвинуваченому ОСОБА_8 при відбуванні покарання періоду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а у вироку помилково послався на врахування обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, фактично не встановивши таких обставин. Просить вирок змінити, виключити з вироку врахування обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, прийняти рішення про стягнення витрат на проведення експертизи та про залік обвинуваченому ОСОБА_8 при відбуванні покарання періоду запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 липня 2015 року відповідно до вимог ст. ст. 323, 297-1, 297-4 КПК, п.2 Прикінцевих положень Закону України № 119-VІІІ від 15.01.2015 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо невідворотності покарання осіб, які переховуються на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції», по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України прийнято рішення про здійснення спеціального судового провадження, оскільки ОСОБА_7 , будучи обізнаним, що стосовно нього розпочато кримінальне провадження, винесено повідомлення про підозру, обвинувальний акт спрямовано до суду, у судові засідання не з`явився, не прибув на судові виклики без поважної причини, був об`явлений у розшук і перебуває на тимчасово окупованій території України, у місті Горлівці Донецької області.

Про час і місце апеляційного судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повідомлений належним чином у визначеному ст.297-5 КПК порядку.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає за такими підставами.

Висновки суду про отримання ОСОБА_8 , як службовою особою, який займав відповідальне становище та постійно здійснював функції представника влади, неправомірної вигоди, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

З показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що ОСОБА_8 , як слідчий, запропонував їй передати йому винагороду у сумі 5000 грн. за те, що він закриє щодо неї кримінальне провадження. Розуміючи неправомірність такої вимоги, вона звернулася до СБУ з заявою. Далі вона діяла під контролем правоохоронних органів, робітники СБУ видали їй грошові кошти у сумі 5000 грн., номери та серії яких були переписані у присутності понятих, також до її одягу прикріпили звуко та відеотехніку. Після чого вона 27.03.2015 року за попередньою домовленістю зайшла у кабінет ОСОБА_7 , де стала передавати йому гроші. Однак ОСОБА_7 до рук грошей не взяв, а написав на папері, щоб вона поклала гроші до сейфа у кабінеті, що розташований напроти його кабінету. Саме таким чином вона передала, а ОСОБА_7 отримав грошові кошти.

Доводи апеляційної скарги захисника, що показання ОСОБА_13 є неправдивими, необ`єктивними, а вона є особою, що зацікавлена у притягненні ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, безпідставні.

Показання ОСОБА_13 про обставини, за якими ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 5000 грн., повністю узгоджуються з іншими доказами по справі. Об`єктивно показання ОСОБА_13 підтверджуються результатами негласних слідчих дій. Так, з дослідженого в судовому засіданні звукозапису на DVD - диску та з розпечатки розмови вбачається, що коли ОСОБА_10 намагалася вручити ОСОБА_7 грошові кошти у його службовому кабінеті, він відмовився брати їх у руки і сказав їй, що гроші вона має віднести в кабінет в кінці коридору та покласти в сейф. При цьому ОСОБА_7 , як вбачається з змісту діалогу, розумів, що ОСОБА_10 передає йому гроші як неправомірну вигоду, бажає їх отримати, та умисно приймає заходи, щоб уникнути викриття у вчиненні корупційного злочину. Він же написав на папері вказівку для ОСОБА_10 , куди слід віднести гроші та куди їх покласти. З протоколу огляду грошових коштів та протоколу обшуку вбачається, що саме вручені ОСОБА_13 грошові купюри були знайдені у сейфі кабінету, тобто в тому місці, на яке вказав ОСОБА_14 . Те, що результати проведення слідчих дій огляду і обшуку, правильно зафіксовані в протоколах, підтвердили свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Даних, які б свідчили, що ОСОБА_13 має особисті мотиви для обмови ОСОБА_8 , матеріали кримінального провадження не містять.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.65 КК, воно є необхідним і достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів.

У той же час колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково вказав у вироку, що враховує обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, не зазначивши у вироку ні однієї з вказаних обставин. Такі обставини дійсно по кримінальному провадженню не встановлені. Тому посилання у мотивувальній частині вироку на врахування обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 , необхідно виключити з вироку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Суд першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону не виконав. По справі проводилась судово-криміналістична трасологічна експертиза. Матеріали провадження містять квитанцію, що затрати на проведення експертизи склали 309 грн. 90 коп. За таких обставин вирок необхідно змінити і стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Суд першої інстанції відповідно до вказаних вимог кримінального закону мав зарахувати у строк покарання період, коли ОСОБА_8 було затримано і він знаходився під вартою за ухвалою слідчого судді про обрання запобіжного заходу, з 27 по 30 березня 2015 року. Тому і у цій частині вирок підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 409 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 16 грудня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на врахування обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-криміналістичної трасологічної експертизи у сумі 309 гривень 90 копійок.

Зарахувати ОСОБА_17 у строк покарання у вигляді позбавлення волі період попереднього ув`язнення з 27 по 30 березня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті частини вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення. Строк апеляційного оскарження для засудженого ОСОБА_7 обчислюється з дня отримання ним копії ухвали .

Судді: