Єдиний унікальний номер 235/7681/15-к
Номер провадження 11-кп/775/228/2016

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2016р. колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Бахмуті Донецької області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03.12.2015р., яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, одруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.258-3, ч.1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на десять років,
за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03.12.2015р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.258-3 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на десять років,

На зазначений вирок суду обвинуваченим ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 :

-прохає скасувати вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03.12.2015р. та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, або змінити вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03.12.2015р. призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років із застосуванням ст. 69 КК України;

-вважає вирок суду першої інстанції незаконним, оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінально процесуального закону та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість;

-зазначає, що при призначенні йому покарання суд першої не врахував стан його здоров`я, той факт, що він визнав свою винуватість та щиро розкаявся у вчиненні кримінальних правопорушень. Визнає, що незаконно взяв у руки зброю, з якою був затриманий, що діяльність «ДНР», у якій він брав участь незаконна, проте він нікого не вбивав, особистої участі в бойових діях не брав, ніс службу на блокпостах;

-вказує, що в суді першої інстанції не мав можливості спілкуватися з адвокатом, оскільки судові засідання проводилися в режимі відеоконференції;

-зазначає, що у зв`язку із хворобою у судові засідання не доставлявся, перебував у слідчому ізоляторі, а захисник перебував у залі суду, тому ні перед початком судових засідань, ні під час засідань, ні після них не міг користуватися повноцінною правовою допомогою, оскільки поруч із ним був відсутній захисник, що є порушенням вимог ст. 412 ч.2 п.4 КПК України, тому кримінальне провадження підлягає поверненню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції;

-зазначає, що в слідчому ізоляторі під час проведення відеоконференції, звучання не завжди було добрим, тому він розумів не все, що відбувалось в судовому засіданні;

-вказує, що у зв`язку із неможливістю належної реалізації права на захист він не міг чітко сформулювати власну позицію у суді, судових дебатах та при наданні йому останнього слова, не мав можливості розуміти зміст та послідовність судового засідання

-зазначає, що вироку суду першої інстанції є суперечливим, оскільки при викладенні доведеної винуватості суд зазначив, що він отримав зброю 18.05.2015р., проте він давав покази про отримання зброї у серпні 2014р., що також є підставою для скасування вироку;

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги та прохали її задовольнити у повному обсязі, доводи прокурора ОСОБА_7 , який частково заперечував проти доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 у повному обсязі, за таких підстав.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що судом першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він в період з 04.05.2014р. по 19.07.2015р., діючи умисно на території м. Донецька та Донецької області за власною ініціативою приймав участь в діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка» (далі «ДНР»). Крім того 19.07.2015р. ОСОБА_5 в складі диверсійно-розвідувальної групи до складу якої окрім нього входили підпорядковані йому бойовики 2 роти 4 батальйону Республіканської Гвардії ДНР - невстановлені органом досудового розслідування особи з позивними « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_10 », вступив в збройне протистояння з військовослужбовцями розвідвзводу НОМЕР_1 бригади ЗС України в районі території, прилеглої до блокпосту «Шахта» ЗС України, розташованого поряд з Красногорівським вентиляційним стволом шахти «Трудівська» Мар`їнського району Донецької області. В ході вищезазначеного збройного протистояння ОСОБА_5 отримав поранення та був затриманий. Під час затримання у ОСОБА_5 було виявлено значна кількість зброї та набоїв бо неї.

Вказаний вирок суду першої інстанції колегія суддів вважає незаконним, невмотивованим та ухваленим з істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону.

Так, обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 258 -3, ч.1 ст. 263 КК України надійшов до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області 03.09.2015р. для розгляду (далі кримінальне провадження).

(а.п.17-18 т.1)

Ухвалою судді Красноармійського міського суду Донецької області від 07.09.2015р. призначено підготовче судове засідання за кримінальним провадженням.

(а.п.20 т.1)

Ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 15.09.2015р. за участю прокурора ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 призначений судовий розгляд кримінального провадження на 23.09.2015р.

(а.п. 28 т.1)

Згідно до довідки судді від 23.06.2015р. розгляд кримінального провадження відкладений на 27.10.2015р. у зв`язку із зайнятістю одного із суддів в іншому процесі.

(а.п. 36 т.1)

В порушення вимог ч.1,2 ст. 110, ст. 336 КПК України після отримання 22.09.2015р. листа Начальника Артемівського слідчого ізолятора з пропозицією провести судове засідання у режимі відеоконференції, суддя Красноармійського міськрайонного суду Донецької області без ухвалення рішення листом від 27.10.2015р. вирішив питання про здійснення дистанційного судового провадження за справою 27.10.2015р. Розгляд кримінального провадження відкладено на 03.11.2015р.

(а.п. 43-44 т.1)

02.11.2015р. до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області надійшло письмове клопотання захисника ОСОБА_11 про його заміну на місцевого адвоката у зв`язку з відсутністю змоги технічно та матеріально приймати участь у розгляді кримінального провадження.

(а.п. 51 т.1)

03.11.2015р. ухвалою Красноармійського міськрайонного судом Донецької області розгляд справи за участю прокурора ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_5 відкладений на 10.55 год. 03.11.2015р., та доручено Маріупольському місцевому центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_5

(а.п. 56 т.1 )

03.11.2015р. ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за участю прокурора ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_13 за клопотанням прокурора обвинуваченому ОСОБА_5 був продовжений запобіжний захід у виді тримання під вартою.

(а.п. 57-58 т.1)

Обидві ухвали від 03.11.2015р., на думку колегії суддів, були постановлені з порушенням КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання від 03.11.2015р. в 10.35 год. головуючий оголосив вказану вище заяву захисника ОСОБА_11 від 02.11.2015р., з`ясував думку обвинуваченого ОСОБА_5 , який не заперечував проти заміни йому захисника.

Проте суд першої інстанції при ухваленні вказаних судових рішень не дотримався вимог ст. ст. 47 ч.4, 52, 53,54 КПК України.

Відповідно до ч.4 ст. 47 КПК України захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов`язків лише у випадках:

1) якщо є обставини, які відповідно до КПК України виключають його участь у кримінальному провадженні;

2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов`язкової участі захисника;

3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, яке проявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог цього Кодексу тощо;

4) якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним.

У порушення вимог цієї статті захисник ОСОБА_11 не навів у своєму клопотанні підстав, які б дали йому право відмовитися від виконання своїх обов`язків по захисту обвинуваченого ОСОБА_5 у вказаному кримінальному провадженні, та судом першої інстанції не була надана цьому факту відповідна оцінка.

Крім того, задовольняючи клопотання захисника ОСОБА_11 при його заміні на іншого захисника, суд першої інстанції ,не виконав вимоги ст. 54 КПК України про те, що заміна захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування з обвинуваченим.

Також колегія суддів звертає увагу на той факт, що доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_5 захисником ОСОБА_13 датоване 05.11.2015р.(а.п. 54 т.2) проте цей захисник став приймати участь у суді першої інстанції 03.11.2015р. при розгляді клопотання прокурора про продовження відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Згідно журналу судового засідання та компакт-диску подальший розгляд справи відбувався судом першої інстанції в режимі відеоконференції між Артемівським слідчим ізолятором Донецької області, де перебував обвинувачений ОСОБА_5 за неможливістю його доставки конвоєм з причин фізичного стану здоров`я та між Красноармійським міськрайонним судом Донецької області, де знаходився захисник ОСОБА_13 , інші учасники кримінального провадження, 24.11.2015р., 25.11.2015р., 01.12.2015р., 02.12.2015р., 03.12.2015р. з ухваленням обвинувального вироку.

(а.п. 74-75, т.1; 20-21 т.2; 26 т.2, 31 т.2;32 т.2)

22.12.2015р. до суду першої інстанції надійшла заява прокурора ОСОБА_12 , який прийняв участь у розгляді справи про роз`яснення вказаного вироку (а.п. 50 т.2 ), яке ухвалою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області 25.12.2015р. задоволена та вирок роз`яснено, щодо непризначення обвинуваченому ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку повинні бути зазначені у разі визнання особи винуватою мотиви призначеного або не призначеного покарання, в тому числі й додаткового, як конфіскація майна.

Суд першої інстанції проігнорував ці вимоги КПК України, та взагалі не вмотивував у вироку рішення про не

застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Як видно з кримінального провадження апеляція ОСОБА_5 на вирок суду надійшла поштою 05.01.2016р. із зазначенням на конверті відправника адвоката ОСОБА_8 , з адресою відправника - м. Артемівськ Донецької області.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_5 утримувався під вартою в слідчому ізоляторі міста Артемівська на час ухвалення вироку, то апеляції на всі оскаржувані рішення повинні подаватися тільки через адміністрації цієї установи, апеляційним судом з цього приводу був зроблений запит до Артемівської слідчого ізолятору, а також з приводу відвідування обвинуваченого ОСОБА_5 захисниками.

Згідно отриманої відповіді з цієї установи, апеляційна скарга на вирок через адміністрацію слідчого ізолятора не надавалась.

В Артемівському слідчому ізоляторі з обвинуваченим ОСОБА_5 працювали захисник ОСОБА_11 26.08.2015р., 01.09.2015р, захисник ОСОБА_8 24.11.2015р., 25.11.2015р, 07.12.2015р, 25.12.2015р, захисник ОСОБА_13 з обвинуваченим ОСОБА_5 з 03.11.2015р. не працював.

З метою перевірки обставин подачі апеляційної скарги обвинуваченим ОСОБА_5 на вирок суду першої інстанції до апеляційного суду була викликана адвокат ОСОБА_8 , яка в своїй письмовій заяві від 18.02.2016р. зазначила, що є захисником обвинуваченого ОСОБА_5 в іншому кримінальному провадженні. ОСОБА_5 на побаченні попрохав її скласти апеляційну скаргу на вирок суду від 03.12.2015р., пояснивши, що захисник ОСОБА_13 відмовився складати та подавати апеляційну скаргу від імені обвинуваченого ОСОБА_5 . Вона особисто склала апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції та направила її поштою до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області. Зазначене було відомо захиснику ОСОБА_13 , який в розмові повідомив їй, що не буде складати апеляційну скаргу обвинуваченому ОСОБА_5 без зазначення причин.

22.02.2016р. суддею Апеляційного суду Донецької області відкрито апеляційне провадження за поданою апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5

14.04.2016р. Апеляційний суду Донецької області в режимі відеоконференції з Артемівським слідчим ізолятором Донецької області, де тримається обвинувачений ОСОБА_5 та залом судового засідання Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті Донецької області у присутності захисника ОСОБА_13 та інших учасників судового розгляду розглянуті два клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 про відмову від захисника ОСОБА_13 та призначення захисника ОСОБА_8 .

Під час розгляду захисник ОСОБА_13 підтвердив ті факти, що він здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_5 за призначенням суду з 03.11.2015р., захист здійснював в режимі відеоконференції, у слідчому ізоляторі з метою конфіденційного спілкування обвинуваченого ОСОБА_5 не відвідував, апеляційну скаргу на вирок не подавав, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 не прохав його про це.

Враховуючи наведене вище, наявність конституційної засади забезпечення права на захист підозрюваному обвинуваченому, їх законним представникам, а також іншим особам за їх проханням чи згодою у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку про істотне порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_5 кримінально процесуального законодавства, передбачене п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, а також порушення загальної засади кримінального провадження, передбаченої п.13 ч.1 ст. 7 КПК України права на захист.

Само наділення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого правом на захист ще не є забезпеченням у повному обсязі цього права. Воно є лише передумовою забезпечення. Публічний характер кримінального процесу визнає обов`язок слідчого, прокурора, слідчого судді, суду роз`яснити особі право мати захисника, забезпечити їм право отримати кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника, а також можливість захищатися встановленими законом засобами захисту від підозри чи обвинувачення. Ця вимога узгоджується з положеннями КЗПЛ (п «с» ч.3 ст. 6), а також практикою ЄСПЛ, який у рішенні у справі « Артико проти Італії» від 13.05.1980р. визнав, що у ст. 6 Конвенції йдеться про правову допомогу, а не про призначення захисника. Само призначення ще не є ефективною правовою допомогою, призначений адвокат може через різні обставини не виконати належним чином свої професійні обов`язки. Органи влади, « якщо вони проінформовані про це, повинні або змінити захисника, або примусити його виконувати свої професійні обов`язки.

Як видно з кримінального провадження суд першої інстанції хоч і замінив захисника обвинуваченому ОСОБА_5 , проте не примусив його виконувати свої обов`язки належним чином.

Захист обвинуваченого ОСОБА_5 в режимі відеоконференції, коли обвинувачений та захисник знаходяться в різних місцях та позбавлені можливості конфіденційного спілкування, на думку колегії суддів, є неприпустимим, таке порушення є істотним та безумовно тягне до скасування вироку.

Також суд першої інстанції при ухваленні вироку в його мотивувальній частині не дав оцінки та аналізу всім доказам по справі.

При обґрунтуванні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст.263, ч.1 ст.258-3, ч.1 КК України судом першої інстанції не були зіставлені ознаки фактично вчинених обвинуваченим ОСОБА_5 діянь та ознак відповідних злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.258-3, ч.1 КК України та суд першої інстанції не обґрунтував фактичними обставинами висновок про їх відповідність.

Таким чином колегія суддів позбавлена можливості відповісти на доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.

Також рішення суду першої інстанції про незастосування конфіскації майна щодо обвинуваченого ОСОБА_5 не вмотивоване.

Викладені вище порушення кримінально процесуального Кодексу України є істотними та також безумовно є підставами для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи судом першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, з`ясувати обставини справи, дослідити під час судового розгляду всі докази та оцінити їх відповідно до вимог ст. 94 КПК України, у вироку навести належні та достатні мотиви та підстави виправдування або винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 за пред`явленим обвинуваченням.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 412 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03.12.2015р., яким ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.258-3, ч.1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на десять років задовольнити у повному обсязі.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03.12.2015р., яким ОСОБА_5 визн

ано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.258-3, ч.1 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на десять років, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді тримання під вартою в Артемівській УВП УДПтСУ в Донецькій області (№6), залишити без змін.