АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
ОСОБА_5
ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0012555 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 травня 2015 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Калуш Івано-Франківської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та йому призначене покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20 січня 2010 року, остаточно призначено покарання - 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
за участю сторін судового провадження
прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисника - ОСОБА_12
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 8 жовтня 2013 року приблизно о 20год., знаходячись за мостом, який розташований по вул. Горького, 180 в м. Києві неподалік станції метро «Либідська», помітивши ОСОБА_13 , вирішив вчинити розбій, заволодівши його майном шляхом нападу, поєднаного із насильством, небезпечним для життя останнього. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_13 удар каменем по голові, а далі став наносити удари руками та ногами по тулубу, голові, при цьому вимагаючи від потерпілого віддати йому майно. ОСОБА_13 , воля якого повністю була подавлена в результаті нанесення тілесних ушкоджень, впав на землю, а ОСОБА_7 , проявивши особливу жорстокість, не припинив своїх протиправних дій, а продовжував наносити удари руками та ногами по голові та тулубу ОСОБА_13 .
В результаті чого ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_13 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1826/е від 3 грудня 2013 року, тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя). Характер та локалізація виявлених тілесних ушкоджень свідчить про те, що вони утворились від не менше ніж дванадцяти травматичних дій тупих предметів, характерні властивості яких в ушкодженні не відобразились. Враховуючи характер та локалізацію виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, виключається можливість їх утворення при падінні з вертикального чи близького до вертикального положення на поверхню.
Напавши на потерпілого ОСОБА_13 , завдавши йому тяжких тілесних ушкоджень, подолавши таким чином опір потерпілого, ОСОБА_7 заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном «Нокія» вартістю 100 грн., сім-картою оператора «Київстар» вартістю 40 грн., на рахунку якої було 25 грн., курткою вартістю 100 грн., зарядним пристроєм до мобільного телефону «Нокія» вартістю 25 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 290 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, продавши через декілька днів на базарі «Деміївському» телефон із сім картою свідку ОСОБА_14 , а іншим майном розпорядився на власний розсуд.

Посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції належним чином не враховані показання свідка ОСОБА_14 , за якими мобільний телефон він придбав за місяць до вчинення злочину; не дана оцінка показанням потерпілого ОСОБА_13 з приводу особи, яка вчинила щодо нього кримінальне правопорушення, оскільки зазначені ним ознаки не співпадають зі зростом та обличчям обвинуваченого, а також показанням потерпілого, який не зміг вказати, коли ж щодо нього було вчинено злочин; свідок ОСОБА_15 теж не впізнав обвинуваченого, що на думку останнього свідчить про невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи.
Також ОСОБА_7 звертає увагу колегії суддів на ту обставину, що ні досудовим, ні судовим слідством не вжито заходів до перевірки показань учасників процесу, не з`ясовано причини суперечностей у доказах та показаннях свідків, не повно досліджені його доводи на свій захист та не дана їм належна оцінка, не враховані докази, які виправдовують його, тому вважає, що під час судового слідства односторонньо та неповно досліджено обставини справи, що є підставою для скасування обвинувального вироку суду.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням сторони захисту наявні у справі докази та матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарги обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з таких підстав.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор в порядку ст.. 338-340 КПК України може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до Голосіївського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України (ас. 1-4, 10 т. 3).
За результатами розгляду кримінального провадження прокурором в порядку ст.338 КПК України складено новий обвинувальний акт (ас. 34-37 т.4), підставою для чого, як зазначено в обвинувальному акті, стала описка в акті, а саме, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.
Із огляду на сформульоване обвинувачення та зміст формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та викладеного у вироку суду першої інстанції, колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушив вимоги ст. 337 КПК України, вийшовши за межі висунутого особі обвинувачення.

Так, відповідно до обвинувального акту, затвердженого прокурором 28 січня 2014 року, та зміненого обвинувального акту, затвердженого прокурором без дати, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України, ОСОБА_7 висунуте обвинувачення в тому, що він 8 жовтня 2013 року приблизно о 20 год., знаходячись під мостом, який розташований по вул. Горького, 180 в м. Києві, будучи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою заволодіння чужим майном скоїв розбійний напад на ОСОБА_13 . Реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя особи, ОСОБА_7 помітив ОСОБА_13 , після чого наніс останньому удар каменем по голові, а далі став наносити удари руками та ногами по тулубу, голові, грудній клітині та іншим частинам тіла, при цьому незаконно, протиправно став вимагати від ОСОБА_13 віддати йому майно.
ОСОБА_13 , воля якого повністю була подавлена в результаті нанесення тілесних ушкоджень, впав на землю, а ОСОБА_7 , не припиняючи своїх злочинних дій, продовжував наносити удари руками та ногами по різних частинах тіла ОСОБА_13 , чим спричинив йому тілесні ушкодження, а саме : відкриту черепно-мозкову травму - забій головному мозку важкого ступню з нормуванням геморалогічного вогнища в правій скроневій ділянці, субдуральну гематому правої лобно-тім`яно-скроневої ділянки, набряклі набухання головного мозку з компресійно-дислокаційним синдромом (зміщення серединних структур до 1,8 см.), вдавлений уламковий перелом тім`яної кістки зліва з розповсюдженням на луску і пірамідку лівої скроневої кістки та на тім`яну і скроневу кістки справа, перелом обох велично-орбітальних комплексів та виличних дуг, переломи всіх стінок верхньощелепних пазух справа та зліва, перелом комірок решітчастої кістки, перелом кісток носа, множинні забійні рани голови (потиличної ділянки(дві), тім`яної ділянки зліва (дві), тім`яної ділянки зліва у проекції вдавленого уламкового перелому, лівої вушної раковини, лівої брови, правої виличної ділянки, перетинку носу справа, верхньої губи (наскрізна), присінку ротової порожнини, підборіддя), гематоми на повіках обох очей, субкон`юнктивні-крововиливи, які за ступенем тяжкості, відносяться до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя), згідно з висновком: судово-медичної експертизи № 1826/е від 3 грудня 2013 року.
Згідно вищевказаного висновку експерта, характер та локалізація виявлених тілесних ушкоджень свідчить про те, що вони утворились від не менше ніж дванадцяти травматичних дій тупих предметів, характерні властивості яких в ушкодженні не відобразились, не виключається в термін зазначений у постанові, тобто 9 жовтня 2013 року.
Враховуючи характер та локалізацію виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, виключається можливість їх утворення при падінні з вертикального чи близького до вертикального положення на поверхню.
Характер, локалізація та тяжкість виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, не виключає можливість виконувати будь-які активні самостійні дії (рухатись, кричати і т.д.) після його заподіяння (враховуючи індивідуальні особливості організму).
Подолавши волю потерпілого до опору, ОСОБА_7 шляхом розбою заволодів майном ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном «Нокія» вартістю 100 грн., сімкартою оператора «Київстар» вартістю 40 грн., на рахунку якої було 25 грн., курткою вартістю 100 грн., зарядним пристроєм до мобільного телефону «Нокія» вартістю 25 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 290 грн., після чого з місця скоєння злочину зник та майном розпорядився на власний розсуд.
Незважаючи на це, суд першої інстанції, перебравши у певній мірі на себе функції сторони обвинувачення, самостійно змінив формулювання обвинувачення, а саме вказав при викладенні обставин вчинення кримінального правопорушення, визнані судом доведеними, що ОСОБА_7 , при вчиненні розбійного нападу відносно ОСОБА_13 проявив особливу жорстокість, чого ні в первинному, ні у зміненому прокурором обвинувальному акті ні при викладені фактичних обставин кримінального правопорушення, ні при формулюванні обвинувачення не зазначалося.
Таким чином, суд вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, оскільки він був визнаний винним за змістом обвинувачення, яке у такому виді йому не висувалося.
Крім того, як вбачається з протоколу про повторний автоматичний розподіл справи між суддями від 22 квітня 2015 року, із журналів та звукозапису судового засідання від 23 квітня 2015 року та 20 травня 2015 року, у складі суду відбулася заміна судді ОСОБА_16 на суддю ОСОБА_17 (ас. 22, 24-26, 38-42).

Відповідно до вимог ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Згідно положень ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, не з`ясував в учасників судового провадження доцільності нового проведення процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді, та не прийнять вмотивованого рішення з цього питання, а тому висновки суду, викладені у вироку, обґрунтовані доказами, які не можуть бути використані.

Крім того, відповідно до вимог ст.. 366 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку,про що оголошує присутнім у залі судового засідання.
Вирок, згідно до ч. 2 ст. 371 КПК України, ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати, при цьому головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Проголошення судового рішення є обов`язковою складовою судового провадження та полягає у зачитуванні його повного тексту.
Законність вироку передбачає крім іншого, дотримання встановленої законом процедури його складання та проголошення.
Разом з тим, судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 вказаних вимог закону не дотримано.
Так, вивченням матеріалів судового провадження колегією суддів встановлено, що вирок, постановлений за результатами розгляду кримінального провадження, ухвалено судом першої інстанції 20 травня 2015 року.
Однак, при тому, що на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 20 травня 2015 року, наявний аудіозапис, відповідно до якого головуючий оголосив про вихід суду до нарадчої кімнати, журнал судового засідання не відображає такої процесуальної дії, оскільки відповідно до журналу судового засідання 20 травня 2015 року о 13.53.15 год. суд видаляється до нарадчої кімнати, і в цей же час - 20 травня 2015 року о 13.53.15 год. головуючий оголошує рішення, роз`яснює його суть, строк та порядок оскарження (ас. 41 т. 4).
Проте на технічному носії інформації відсутня фіксація проголошення вироку.
З метою перевірки заявлених під час апеляційного розгляду захисником доводів про підстави скасування вироку, апеляційним судом витребувана архівна копії аудіозапису судового засідання від 20 травня 2015 року, яка також не містить інформації та аудіозапису проголошення вироку суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню (ч. 5 ст. 27 КПК).

З огляду на те, що під час апеляційного розгляду встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, вирок суду відповідно до вимог ч. 2 ст. 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню з призначенням, згідно з ч.1 ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення тяжкого злочину, даний злочин, у вчиненні якого обвинувачується, відповідно до вимог ст.. 12 КК України є особливо тяжким та відповідно до висунутого обвинувачення вчинений в період відбування покарання за попереднім вироком, те, що ОСОБА_7 має місце реєстрації, за яким тривалий час не проживає, а іншого постійного місця проживання немає, колегія суддів вважає,що наявні ризики, передбачені п.п.1, 4, 5 ст. 177 КПК України, а тому приходить до висновку про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проте, з урахуванням тривалості перебування ОСОБА_7 під вартою з правом внесення застави в мінімальному розмірі, передбаченому п. З ч. 5 ст. 182 КПК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 194 КПК України, що зможе запобігти його спробам переховуватися від органів досудового розслідування і суду чи іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.

Керуючись ст.. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді 1 інстанції.

Запобіжний захід Пристаю у вигляді тримання під вартою продовжити на 45 діб, тобто 8 вересня 2016 року включно, з правом внесення застави в мінімальному розмірі, передбаченому п. З ч. 5 ст. 182 КПК України.

Визначити ОСОБА_7 заставу в розмірі 80 мінімальних заробітних плат, що становить 116000 (сто шістнадцять тисяч ) гривень у національній грошовій одиниці, яка може бути внесена як самим ОСОБА_7 , так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва ( м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, код ЄДРПОУ: 02894757, реєстраційний рахунок: 5850, банк надавача послуг: ДКСУ, МФО банку: 820172).
Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі визначеному в ухвалі протягом 3О днів.

Зобов`язати ОСОБА_7 у разі внесення застави прибувати до суду встановленою періодичністю.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 у разі внесення застави наступні обов`язки:
не відлучатися із встановленого пункту в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, або суду;
повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
здати на зберігання суду свій паспорт (паспорти] для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Визначити 30-ти денний термін дії обов`язків, покладених судом у разі внесення застави, з дня її внесення.

Роз`яснити обвинуваченому, що у разі внесення застави у визначеному в даній ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення застави на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м. Києва, має бути наданий уповноваженій службовій особі Київського СІЗО.

Після отримання та перевірки протягом одного дня документа, що підтверджує внесення застави, уповноважена службова особа Київського СІЗО негайно має здійснити розпорядження про звільнення ОСОБА_7 з-під варти та повідомити усно і письмово Голосіївський районний суд м. Києва, прокурора Голосіївського району м. Києва та Апеляційний суд м. Києва.

У разі внесення застави та з моменту звільнення обвинуваченого з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, обвинувачений зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

З моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави обвинувачений ОСОБА_7 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_7 , що у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3