Справа № 742/1671/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/910/2016
Категорія - ст.289 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000704, за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_6 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 червня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Журавка Варвинського району Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, що має малолітнього сина ОСОБА_8 , 2008 року народження, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , не судимого в порядку ст. 89 КК України,

що обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України,

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області 29 червня 2016 року ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185 та частиною 2 статті 289 КК України з призначенням покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням і наданням іспитового строку терміном на три роки.

Відповідно до вимог статті 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки періодично з`являтись в органи кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію та повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погодившись з вироком суду прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не дотримався вимог пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України та у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, яке не відповідає формулюванню обвинувачення, зазначеному в обвинувальному акті. Зокрема, зазначає про те, що у формулюванні обвинувачення, визначного судом доведеним, не вказано за двома епізодами кому заподіяно шкоду, безпідставно виключено кваліфікуючу ознаку злочинів повторність, та у першому епізоді не вказано, з якого автомобіля було вчинено крадіжку пального. На думку прокурора, обвинувачення, викладене у вироку всупереч ст. 349 КПК України, є неконкретним та порушує право на захист обвинуваченого, а саме право знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його визнали винуватим, та права потерпілого, а саме знати у чому обвинуваченого визнано винуватим, з чого виникає право у потерпілого на відшкодування заподіяної шкоди.

Крім того, зазначає, що призначене обвинуваченому покарання не є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, є явно несправедливим через його м`якість. Звертає увагу на те, що суд, визначаючи міру покарання обвинуваченому, не врахував кількість вчинених ним кримінальних правопорушень, яких було вчинено два, один з яких відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини злочину, а саме те, що вони були вчинені ОСОБА_10 на підприємстві де він працював та здійснив угон великогабаритного транспортного засобу, вартістю майже 108 тисяч гривень, а також не врахував негативну частину характеризуючих даних, в тому числі наявність попередніх судимостей, обтяжуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та думку потерпілого який наполягає на призначенні покарання лише у вигляді позбавлення волі. Просить також врахувати, що оскільки обвинувачений вчинив корисливий злочин, то він заслуговує і на призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Потерпілий ОСОБА_6 також не погодився з вироком суду та звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до вимог ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з тексту вироку вбачається, що ОСОБА_10 неодноразово викликався в неробочий час на роботу для перевезення термінових вантажів, що не відповідає дійсності, оскільки у судовому засіданні представник потерпілого чітко заявив про те, що обвинувачений надавав підприємству послуги вантажно-розвантажувальних робіт і жодного відношення до автомобіля КАМАЗ-5511 не має, отже, про послуги водія чи здійснення будь-яких перевезень взагалі не йшлося.

Зазначає, що суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_10 вже був раніше неодноразово засуджений, у всіх випадках він розкаювався та просив суворого його не карати, і суд йшов йому на зустріч, призначаючи м`які види покарання. Однак, ОСОБА_10 не став на шлях виправлення та продовжує вчиняти кримінальні правопорушення. Вказує на те, що ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. Звертає увагу, що в даному випадку, обвинувачений не виправляється, а призначені йому раніше покарання не запобігають вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, отже, мета покарання на запобігання вчиненню нових злочинів не досягається. Наголошує на тому, що приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував своє рішення та не врахував, що після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_10 знову вчинив два кримінальні правопорушення,одне з яких є тяжким, а це, на думку потерпілого, свідчить про те, що це особа є схильною до вчинення кримінальних правопорушень та не бажає ставати на шлях виправлення. Стверджує, що суд не мав достатніх підстав для застосування відносно ОСОБА_10 вимог ст.ст. 75, 76 КК України та призначення йому покарання не пов`язаного із позбавленням волі.

Іншими учасниками кримінального провадження апеляційні скарги не подавались.

Як встановив суд, 25 грудня 2015 року о 16 год. ОСОБА_10 , перебуваючи на території ТОВ «МАЛ-АГРО-ТРЕЙД», яке розташоване по вул. П.Сагайдачного 22 м. Прилуки, як працівник даного підприємства, з корисливих мотивів, таємно викрав,за допомогою шланга, шляхом переливання з баку вантажного автомобіля до пластикової каністри, 20 літрів дизельного палива загальною вартістю 320 грн., і з місця злочину зник.

10 квітня 2016 року ОСОБА_10 о 19 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у неробочий час прибув на територію ТОВ «МАЛ-АГРО-ТРЕЙД», яке розташоване по вул. П.Сагайдачного 22 м. Прилуки, маючи умисел на заволодіння вантажним автомобілем КАМАЗ-5511, д.н.з. НОМЕР_1 для власних потреб, балансова вартість якого становить 107 751 грн. 07 коп., без дозволу власника заволодів даним автомобілем і з місця злочину зник на даному автомобілі. В подальшому ОСОБА_10 був затриманий працівниками ВП ГУНП в м. Прилуки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційну скаргу потерпілого просив задовольнити частково, обвинуваченого ОСОБА_10 , який заперечував проти їх задоволення, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, цих вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Пункт 6 частини першої статті 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду в разі, якщо суд припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з підпунктом «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України та положенням пункту 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складанні вироку вимог статті 374 КПК України може бути підставою для його скасування.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд встановив такі фактичні обставини у даному кримінальному провадженні, що досить суттєво відрізняються від фактичних обставин, встановлених під час досудового розслідування, що викладені в обвинувальному акті, та які ніким з учасників судового провадження не оспорювались, в зв`язку з чим судовий розгляд було проведено за правилами частини 3 статті 349 КПК України.

Зокрема, у мотивувальній частині вироку міститься вказівка на те, що 25 грудня 2015 року о 16 год. ОСОБА_10 , перебуваючи на території ТОВ «МАЛ-АГРО-ТРЕЙД», яке розташоване по вул. П.Сагайдачного 22 м. Прилуки, як працівник даного підприємства, з корисливих мотивів, таємно викрав,за допомогою шланга, шляхом переливання з баку вантажного автомобіля до пластикової каністри, 20 літрів дизельного палива загальною вартістю 320 грн., і з місця злочину зник.

10 квітня 2016 року ОСОБА_10 о 19 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у неробочий час прибув на територію ТОВ «МАЛ-АГРО-ТРЕЙД», яке розташоване по вул. П.Сагайдачного 22 м. Прилуки, маючи умисел на заволодіння вантажним автомобілем КАМАЗ-5511, д.н.з. НОМЕР_1 для власних потреб, балансова вартість якого становить 107 751 грн. 07 коп., без дозволу власника заволодів даним автомобілем і з місця злочину зник на даному автомобілі. В подальшому ОСОБА_10 був затриманий працівниками ВП ГУНП в м. Прилуки.

В той же час, під час досудового розслідування були встановлені дещо інші обставини вчинення ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, за наявності певних кваліфікуючих ознак.

Так, з обвинувального акту вбачається, що 25 грудня 2015 року о 16 годині, ОСОБА_10 , перебуваючи на території ТОВ «МАЛ-АГРО-ТРЕЙД», що розміщена за адресою вул. Петра Сагайдачного 22 в м. Прилуки, де надає замовнику послуги з організації та виконання вантажно-розвантажувальних робіт згідно договору про надання послуг № 01/12-2-15, де з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, повторно, таємно викрав, за допомогою шланга, шляхом переливання з баку вантажного автомобіля Renault Magnum до пластикової каністри 20 літрів дизельного палива, вартість якого, згідно довідки, становить 16 грн. за літр, яке належить ТОВ «МАЛ-АГРО-ТРЕЙД». Після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши своїми діями матеріальної шкоди ТОВ «МАЛ-АГРО-ТРЕЙД» на загальну суму 320 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

10 квітня 2016 року о 19 годині, ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибув в неробочий час на територію ТОВ «МАЛ-АГРО-ТРЕЙД», що розміщена за адресою вул. Петра Сагайдачного 22 в м. Прилуки, де надає замовнику послуги з організації та виконання вантажно-розвантажувальних робіт згідно договору про надання послуг № 01/12-2-15, маючи умисел на заволодіння вантажним автомобілем Камаз-5511, державний номер НОМЕР_1 , вартість якого, згідно довідки про балансову вартість, становить 107751,07 грн., який належить ТОВ «МАЛ-АГРО-ТРЕЙД», без дозволу власника, проник до автомобіля, після чого, не маючи будь-якого права керувати чи володіти даним транспортним засобом, запустив його двигун та рухаючись на ньому, зник з місця скоєння злочину, чим незаконно, повторно, заволодів даним автомобілем. В подальшому ОСОБА_10 , був зупинений та затриманий працівниками Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області в м. Прилуки по вул. Костянтинівській.

З наведеного вбачається, що під час судового розгляду, згідно до викладеного у мотивувальній частині вироку обвинувачення, судом не було встановлено, кому саме діями обвинуваченого було заподіяно шкоду, у першому епізоді не встановлено з якого саме автомобіля вчинено крадіжку пального, а також необґрунтовано виключено з об`єму обвинувачення кваліфікуючу ознаку повторність. При цьому, зазначаючи про правильність кваліфікації дій обвинуваченого, у мотивувальній частині вироку суд вказує на таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

На думку колегії суддів, в даному випадку, доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону потягли за собою порушення прав потерпілого та прав обвинуваченого на захист, є слушними та заслуговують на увагу.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Разом з тим, відповідно до положень частини 2 статті 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на викладене, наразі, колегія суддів не має законних підстав для перевірки доводів апеляційних скарг прокурора та потерпілого в частині невідповідності призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі винного.

Однак колегія суддів вважає за необхідне зазначити що статтями 51 і 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна. Відповідно до статті 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України. Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Виходячи із обставин інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень , відсутності матеріальних претензій з боку потерпілого , відсутності тяжких наслідків, колегія суддів , з урахуванням того що оскільки обвинувачений зареєстрований в сільській місцевості, та за наявності альтернативної санкції щодо можливості застосування додаткового покарання, не знаходить підстав для необхідності призначення обвинуваченому додаткового покарання виді конфіскації майна в будь якій його частині, та за даних обставин погоджується з доводами апеляційної скарги потерпілого.

В судовому засіданні, не дивлячись на вимоги ст. 415 КПК України прокурор наполягав на викладені позиції апеляційного суду щодо призначеної обвинуваченому і основної міри покарання, при цьому не навів будь - яких підстав щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та про його підвищену суспільну небезпечність, при цьому залишив поза увагою дані про його особу , а саме позитивну характеристику , наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність таких які його обтяжують , в тому числі і відсутності матеріальних претензій з боку потерпілого.

Суд першої інстанції в резолютивній частині вироку послався на необхідність здійснення контролю за поведінкою обвинуваченого органами кримінально - виконавчої інспекції. Частина 2 статті 76 КК України була змінена Законом України від 14 квітня 2009 року № 1254-УІ, контроль за поведінкою засудженого і виконанням покладених на нього обов`язків, здійснює кримінально - виконавча інспекція за місцем проживання, а не органи, як помилково зазначив суд. З огляду на викладене , колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання вимог кримінального закону.

Окрім того, до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст. 374 КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, інвалідність, дані про непогашену і не зняту судимість, при цьому дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

Виходячи з вимог ст.ст. 89 90 КК України судимості від 15 січня 2004 року за вироком Варвинського районного суду Чернігівської області за ст.ст. 297, 71 КК України, яким обвинувачений був засуджений до покарання у виді трьох років одного місяця позбавлення волі, та від 12 липня 2010 року Варвинського районного суду Чернігівської області за ст. 296 КК України, яким обвинувачений був засуджений до покарання у виді одного року обмеження волі, із застосуванням статті 75 КК України, з іспитовим строком на один рік, погашені, а тому не можуть бути викладені в вступній частині вироку та враховуватись при вирішенні питання про призначення покарання у відповідності до ст. 65 КК України.

Новий судовий розгляд суду першої інстанції належить провести з урахуванням вказаних порушень у відповідності з вимогами кримінального та кримінального процесуального законодавства.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 419, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 29 червня 2016 року, яким ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 185 та частиною 2 статті 289 КК України, - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13