11-кп/775/255/2016(м)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0004091 за апеляційними скаргами прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 11 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт В.Михайлівка Одеської області, громадянина України, не працюючого, судимого: 1) 4 листопада 2014 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк один рік з утриманням 20% заробітку в дохід держави; 2) 29 лютого 2016 року Іллічівським районним судом м.Маріуполя за ч.2 ст.389, ст.71 КК України до покарання у виді арешту на строк три місяці, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 15 576,84 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 35 576,84 грн.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 24 жовтня 2015 року приблизно о 18 годині, умисно, повторно, з метою прогулянки, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за допомогою ключів, які шляхом вільного доступу заздалегідь взяв, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , незаконно заволодів автомобілем «ЗАЗ-ТF698К», д/н НОМЕР_1 , вартістю 98 457,98 гривень, належним ОСОБА_8 , з автостоянки ринку «Кіровський» у Жовтневому районі м. Маріуполя та почав пересуватися на ньому по території міста, в ході чого приблизно о 21 годині здійснив наїзд на загородження, розташоване на мосту по вул. Карпинського в Жовтневому районі м. Маріуполя, в результаті якого пошкодив вказаний автомобіль на суму 13 476,84 гривень, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду, та з місця злочину втік.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності обвинувачення, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та призначеного йому за ч.2 ст.289 КК України покарання, просить вирок суду щодо останнього скасувати у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 29 лютого 2016 року, більш суворим, призначеним оскаржуваним вироком, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку необґрунтовано не застосував положення ч.4 ст.70 КК України. Посилання суду в мотивувальній частині вироку на те, що вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили вважає помилковим, оскільки для застосування зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність такої обов`язкової підстави, як набрання вироком законної сили, не передбачено.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, виправдати. Зазначає, що суд прийшов до висновку про необхідність зміни пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, при цьому не взяв до уваги показання останнього про те, що саме свідок ОСОБА_9 , будучі в стані алкогольного сп`яніння, дав ОСОБА_7 ключі від автомобіля та згоду на його використання. Крім того, при призначенні покарання суд належним чином не врахував те, що обвинувачений в повному обсязі визнав заподіяну потерпілій шкоду, вибачився перед нею, просив не позбавляти його волі, щоб найшвидше відшкодувати шкоду. З урахуванням викладеного та даних, які характеризують особу обвинуваченого, у суду були підстави застосувати до останнього менш суворе покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам. Також просить змінити запобіжний захід, щоб він міг утримувати родину та відшкодувати заподіяну потерпілій шкоду. Зазначає, що автомобіль він не викрадав, а взяв його зі стоянки за згодою ОСОБА_10 . Про скоєне ДТП щиро кається.

Заслухавши доповідача, виступи обвинуваченого та його захисника, прокурора на підтримання вимог своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, тощо. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме у незаконному заволодінні автомобілем з автостоянки ринку «Кіровський» у Жовтневому районі м.Маріуполя, яке він вчинив 24 жовтня 2015 року близько 18.00 годин.

В той же час, ОСОБА_7 було висунуте обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, зовсім за інших обставин, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом, припаркованим у подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , яке було вчинене 24 жовтня 2015 року близько 12.00 годин.

Тим самим, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, зазначивши, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення зовсім за інших обставин, а саме в іншому місці та в інший час.

Таким чином, в порушення вимог ст.337 КПК України, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за тих обставин, за якими обвинувачення останньому висунуте не було, чим порушив права обвинуваченого, в тому числі й право на захист від такого обвинувачення, а тому доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 про це в апеляційних скаргах є слушними.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й усунути їх та переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції.

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обставини по справі з моменту обрання запобіжного заходу не змінилися, продовжують існувати певні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме можливість переховування обвинуваченого від суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки він обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, за вчинення якого передбачено покарання до восьми років позбавлення волі, характеризуються посередньо, судимий, може вчинити нові кримінальні правопорушення, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Ці ризики до теперішнього часу певною мірою обґрунтовували застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 такого виду запобіжного заходу, як тримання під вартою.

Беручи до уваги наведене, з метою забезпечення виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків, а також виконання процесуальних рішень у справі, колегія суддів вважає доцільним залишити обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою та продовжити його строк на шістдесят днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, якій здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 11 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_7 строк запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів до 2 вересня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області