Справа № 740/697/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/625/2016
Категорія - ч.2 ст. 191 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю сторін кримінального провадження:

обвинуваченої ОСОБА_6

її захисника-адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002046,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Володимирівка, Городнянського району Чернігівської області, громадянки України, з середньою спеціальною освітою, одруженої, головного бухгалтера Вертіївського споживчого товариства, яка проживає в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України,

за апеляційними скаргами захисників обвинуваченої ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 11 квітня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджена: за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі тридцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 510 гривень, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з підготовкою і проведенням виборів усіх рівнів строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 191 КК України на 1 рік обмеження волі, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з підготовкою і проведенням виборів усіх рівнів строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначено один рік обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з підготовкою і проведенням виборів усіх рівнів строком на один рік.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 2 763 гривні 60 копійок.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установлено судом, ОСОБА_6 , згідно постанови Ніжинської районної виборчої комісії № 54 від 09 жовтня 2015 року «Про формування складу звичайних виборчих дільничних комісій, що здійснюють підготовку та проведення місцевих виборів» була включена до складу Вертіївської звичайної дільничної виборчої комісії № 740467, що здійснює підготовку та проведення місцевих виборів, як голову вказаної дільничної виборчої комісії, що у відповідності до ч. 3 ст. 18 КК України надавало обвинуваченій ОСОБА_6 статусу службової особи та функції представника влади.

Будучи службовою особою, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством день, в період з 26 жовтня 2015 року до 30 жовтня 2015 року, в денний час, перебуваючи в приміщенні Ніжинської районної виборчої комісії, розташованому за адресою: м. Ніжин, вул. Подвойського, 9, маючи умисел на вчинення службового підроблення, з метою незаконного отримання одноразової грошової винагороди та доводячи свої злочинні наміри до кінця, склала завідомо неправдиву постанову Вертіївської звичайної дільничної виборчої комісії № 740467, датовану 26 жовтня 2015 року, «Про надання одноразової грошової допомоги», яка є офіційним документом, у якому відобразила відомості щодо проведення засідання Вертіївської звичайної дільничної виборчої комісії № 740467, під час якого за пропозицією заступника голови дільничної виборчої комісії, колегіально було прийняте рішення про звернення до Ніжинської районної виборчої комісії з проханням виплатити одноразову грошову винагороду голові та секретарю дільничної виборчої комісії, що не відповідало дійсності.

У подальшому, доводячи свої злочині наміри щодо протиправного заволодіння чужим майном до кінця, ОСОБА_6 після нарахування одноразової грошової винагороди у відповідності до поданої останньою постанови Вертіївської звичайної дільничної виборчої комісії № 740467, датованої 26 жовтня 2015 року, «Про надання одноразової грошової допомоги», шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, у невстановлений досудовим слідством день, в період часу з 02 листопада 2015 року до 09 листопада 2015 року, в денний час, перебуваючи в приміщенні Ніжинської районної виборчої комісії, розташованому за адресою: м. Ніжин, вул. Подвойського, 9, незаконно заволоділа коштами в сумі 1 120 гривень 17 копійок, що передбачалися для виплати секретарю Вертіївської звичайної дільничної виборчої комісії № 740467 ОСОБА_10 , виконавши за неї підпис у відповідній графі відомості про нарахування коштів, таким чином, отримавши змогу розпоряджатися протиправно отриманими коштами на власний розсуд, чим заподіяла потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення щодо заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем на підставі пункт 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що у ОСОБА_6 не було прямого умислу на незаконне заволодіння коштами в розмірі 1 120 гривень 17 копійок. На думку захисту, якщо постанова Вертіївської звичайної дільничної виборчої комісії № 740467, датована 26 жовтня 2015 року, «Про надання одноразової грошової допомоги», була підроблена обвинуваченою ОСОБА_6 , збори виборчої комісії з приводу надання одноразової грошової допомоги не проводилися, то відповідно ОСОБА_10 не може бути потерпілою, оскільки право на одержання такої допомоги не мала.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно звертає на свою користь чи користь третіх осіб чуже майно, використовуючи своє службове становище. Як вважає захисник, обвинувачена ОСОБА_6 , не мала повноважень впливу на осіб і не була наділена правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб; заволоділа коштами в сумі 1 120 гривень 17 копійок як фізична особа без використання свого статусу голови дільничної виборчої комісії; поставила підпис у відомості про нарахування коштів не від свого імені, а підробляючи підпис ОСОБА_10 - секретаря виборчої комісії для отримання коштів не для себе, а розподілу їх між членами дільничної виборчої комісії у вигляді одноразової грошової допомоги, і це під час судового розгляду підтвердили свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та свідчать про відсутність в діях обвинуваченої складу злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України закрити, мотивуючи тим, що ОСОБА_6 було пред`явлене не конкретне обвинувачення. До повноважень голови дільничних виборчих комісій нарахування, одержання чи виплата заробітної плати або інших винагород, допомог, членам дільничних виборчих комісій, не належать. У обвинувачені не було зазначено в чому полягало зловживання службовим становищем та заволодіння завдяки цьому становищу одноразовою грошовою допомогою.

Відсутність у ОСОБА_6 як посадової особи владних повноважень на одержання будь-яких грошових коштів, в тому числі одноразової допомоги на ім`я ОСОБА_10 , на думку захисту, свідчить про відсутність події злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України. Навпаки, особа, яка видала ОСОБА_6 не належні їй суми, порушила порядок ведення касових операцій у національній валюті.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, захисник вважає, що суд повинен був застосувати положення ст. 45 КК України та звільнити обвинувачену ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, як особу, що вперше вчинила злочин невеликої тяжкості, щиро покаялася, активно сприяла розкриттю злочину та повністю усунула заподіну шкоду, чого не зробив, через неповноту судового розгляду, помилковість висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, через істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону та неправильне застосування положень кримінального закону.

В доповненні до апеляційної скарги захисник адвокат ОСОБА_7 просив дослідити матеріали кримінального, скасувати обвинувальний вирок та закрити кримінальне провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні подав заперечення на апеляційні скарги сторони захисту, в яких зазначає, що ОСОБА_6 інкриміноване заволодіння чужим майном, а не його привласнення. Сама обвинувачена не заперечує, що без проведення зборів членів Вертіївської звичайної виборчої комісії №740467, підробила постанову від 26.10.2015 року „Про надання одноразової грошової допомоги, маючи на меті протиправне отримання коштів одноразової грошової винагороди. Сам факт підробки постанови та її подачі до районної виборчої комісії, на думку прокурора, може розцінюватися як одна із стадій злочину, що полягала у незаконному оберненні коштів-одноразової допомоги на свою користь. Обвинуваченою, ще до фактичного отримання одноразової грошової допомоги шляхом підробки постанови та її подачі на розгляд територіальної виборчої комісії, були створені необхідні передумови протиправного заволодіння коштами.

Виходячи із змісту положень Порядку оплати праці членів територіальних і дільничних виборчих комісій з місцевих виборів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2015 року № 687, одноразова грошова допомога є складовою оплати праці членів виборчих комісій і яка виплачується після встановлення підсумків голосування. ОСОБА_10 як секретар дільничної виборчої комісії мала повне право на отримання такої допомоги, яку вона не одержала з вини ОСОБА_6 , а тому статус потерпілої, якій злочином була завдана шкода в розмірі 1120 грн. 17 коп., був наданий правомірно.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційних скарг про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти аргументів сторони захисту, свідка, дослідивши докази, що є в матеріалах кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх задовольнити частково.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в приміщенні Ніжинської районної виборчої комісії, розташованому в м. Ніжині по вул. Подвойського, 9, в період часу з 26 до 30 жовтня 2015 року, в денний час , ОСОБА_6 як голова дільничної виборчої комісії з місцевих виборів звичайної виборчої дільниці № 740464, без проведення засідання членів комісії склала завідомо неправдиву постанову такого засідання від 26 жовтня 2015 року, з якою звернулися до Ніжинської районної виборчої комісії з проханням про надання одноразової грошової допомоги голові комісії ОСОБА_6 та секретарю комісії ОСОБА_10 за відмінну підготовку та проведення місцевих виборів( том 1 а. п. 62).

Доводи обвинуваченої, що їй запропонували скласти та подати таку постанову, щоб одержати кошти, які залишилися в наявності у районної комісії, стороною обвинувачення не спростовані, навпаки місце вчинення службового підроблення, складання постанови від руки, вказують на користь версії обвинуваченої. На підтвердження її доводів вказує і та обставина, що особа, відповідальна за нарахування та виплату коштів членам виборчих комісій, суму виплат, належну секретарю комісії ОСОБА_10 , без доручення видала ОСОБА_6 , яка розписалася за одержувача коштів, підробивши підпис ( відомість том 1 а. п 63).

Після одержання премії на імя ОСОБА_10 в розмірі 1 120 грн. 17 коп., ОСОБА_6 віддала ОСОБА_10 тільки 300 грн., по 200 грн. видала членам комісії ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , останній додатково передала 50 грн. на відшкодування витрат по придбанню канцелярських товарів на проведення виборів. Свою премію та залишок коштів витратила на вибори, які проводилися 15 листопада 2015 року.

Потерпіла ОСОБА_10 , яка була секретарем Вертіїівської звичайної дільничної виборчої комісії № 740467 на місцевих виборах 25 жовтня 2015 року, заперечувала факт проведення засідання дільничної виборчої комісії про розподіл одноразовою грошової допомоги, проте визнала, що обвинуваченою ОСОБА_6 їй була видана премія в розмірі 300 гривень, а потім в процесі досудового розслідування, додатково передано 820 гривень.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були членами Вертіївської звичайної дільничної виборчої комісії № 740467 підтвердили факт отримання премії від ОСОБА_6 по 200 гривень кожному, та заперечували проведення засідання дільничній виборчій комісії з приводу надання премії чи допомоги голові ДВК ОСОБА_6 та секретарю ДВК ОСОБА_10 з прийняттям відповідної постанови.

Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_6 в заволодінні чужим майном шляхом зловживання особою службовим становищем, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, проте надав цим обставинам невірну правову оцінку, внаслідок чого визнав винуватою особу у злочині, якого вона не вчиняла.

Усі злочин проти власності, в тому числі і заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, характеризуються прямим умислом і корисливою метою, яка реалізується в прагненні обвинуваченого протиправно обернути чуже майно на свою користь чи іншої особи. Для цього необхідно встановити, що особа усвідомлює посягання на чужу власність, не маючи права на неї, передбачає матеріальну шкоду власнику (державі, колективу, приватній особі) і бажає настання цього наслідку, переслідуючи мету незаконного збагачення.

У даному випадку мало місце службове підроблення, викликане саме необхідністю Ніжинської районної виборчої комісії, розподілити між дільничними виборчими комісіями з місцевих виборів, залишок коштів, на що вказує місце вчинення злочину, приміщення Ніжинської районної виборчої комісії, розташоване в м. Ніжині по вул. Подвойського, 9, текст фіктивного документа постанови від 26.10.2015 року, виконаний від руки самою обвинуваченою ОСОБА_6 , за зразком, наданим їй в приміщенні районної комісії.

Доводи сторони обвинувачення, що при складанні постанови від 26 жовтня 2015 року, обвинувачена ОСОБА_6 мала на меті заволодіти коштами належними ОСОБА_10 і заволоділа ними, зловживаючи службовим становищем, не заслуговують на увагу, як такі, що прямо суперечать фактичним обставинам справи.

Як спосіб заволодіння майном - зловживання службовим становищем означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції для незаконного і безоплатного обертання чужого майна, у даному випадку на користь третіх осіб.

Обвинувачена ОСОБА_6 одержала премію за листопад 2015 року свою та ОСОБА_10 , за останню сказали розписатися у відомості, що вона зробила, наслідуючи підпис ОСОБА_10 , після чого свою премію. витратила на вибори, що проводилися 15 листопада 2015 року.

Суму 1120, 17 грн., виписану на імя ОСОБА_10 , роздала членам комісії, в тому числі й ОСОБА_10 як секретарю комісії - 300 грн., оскільки усі члени дільничної комісії працювали на виборах і заслуговували на винагороду.

Як потерпіла ОСОБА_10 , так і свідки обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пояснювали про розподіл премії, що виключає посягання на чужу власність та корисливий мотив злочину. Навпаки, піддавшись загальному бажанню одержати кошти для заохочення членів дільничної виборчої комісії, обвинувачена вважала несправедливим, що кошти одержать вона та секретар комісії, а інші члени комісії, будуть обділені.

Як пояснила суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 , колишній голова сільської ради, обвинувачена ОСОБА_6 єдиний голова дільничної виборчої комісії, яка разом із секретарем комісії, не забрали гроші собі, а поділила між іншими членами комісії, які працювали від громади і ніякої винагороди, на відміну від представників партій, не одержували.

Постанова від 26 жовтня 2015 року дільничної виборчої комісії з місцевих виборів передбачала звернення до Ніжинської районної виборчої комісії з проханням про надання одноразової грошової допомоги за відмінну підготовку та проведення місцевих виборів, тоді як Ніжинська районна виборча комісія видала місячну премію, яка також може надаватися за підготовку та проведення місцевих виборів.

Оскільки ОСОБА_6 не проводила зборів членів дільничної комісії про порядок розподілу одноразової допомоги, а премію видали саме тим особам, які були зазначені в підробленій нею постанові, вона розподілила премії на потреби дільниці та членам комісії, які також працювали на відмінну підготовку та проведення місцевих виборів.

Особа, відповідальна за фінансову дисципліну в районній виборчій комісії, видала кошти, особі не зазначеній у відомості та дозволила підробити підпис, що спростовує аргументи сторони обвинувачення про спосіб заволодіння майном - зловживання службовим становищем.

При такому розпорядженні готівковими коштами, їх могли видати будь-кому, хто приїхав у район і мав відношення до організації виборів.

Аргументи сторони захисту про неконкретність обвинувачення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, є цілком обґрунтованими. Неможливо було сформулювати конкретне обвинувачення ОСОБА_6 у заволодінні премією, виписаною на ім`я ОСОБА_10 , коли в районній виборчій комісії видавали кошти не особі, якій призначена виплата, та дозволяли розписатися за цю особу.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України характеризується прямим умислом та корисливою метою, які визначаються у взаємозв`язку з іншими елементами об`єктивної сторони злочину.

З урахуванням дій обвинуваченої ОСОБА_6 , яка не мала умислу на заволодіння премією на ім`я ОСОБА_10 , на що вказує її подальша поведінка, а саме видача 300 грн. самій ОСОБА_10 , яка за участь у виборах від партії вже одержала 800 грн., розподіл решти суми між іншими членами виборчої дільниці, які працювали на виборах безкоштовно і заслуговували на винагороду.

Підробка постанови дільничної виборчої комісії про звернення за виплатою до районної виборчої комісії одноразової грошової допомоги тільки двом особам, не може розцінюватися як підготовка до заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем. Навпаки, усвідомивши неправомірність складання постанови, обвинувачена намагалася виправити свою помилку, шляхом розподілу премії між усіма членами комісії.

Коли, в об`єктивній стороні злочину відсутній такий елемент як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, обвинуваченій фактично нав`язали скласти фіктивну постанову, а потім розписатися у відомості за ОСОБА_10 про одержання премії в приміщенні Ніжинської районної виборчої комісії, вона не мала прямого умислу на заволодіння чужим майном, не усвідомлювала посягання на чужу власність та не бажала спричинити шкоду, з одержаної премії не мала жодної користі чи вигоди, що свідчить про відсутність в її діях як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину.

Вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 191 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю за відсутністю складу злочину, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Прохання сторони захисту про звільнення від покарання обвинуваченої за злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України, задоволенню не підлягає.

Обираючи покарання за службове підроблення, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини вчинення злочину, особу обвинуваченої, її ставлення до своїх дій та оцінку, і з урахуванням усіх пом`якшуючих обставин, призначив покарання у виді мінімального штрафу, передбаченого кримінальним законом, що є необхідним й достатнім для виправлення засудженої та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 11 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження її за ч.2 ст. 191 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю складу злочину, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 510 гривень, з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з підготовкою і проведенням виборів усіх рівнів строком на 1 рік.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно і може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19