АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/948/16 Справа № 703/3082/16-к Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

ОСОБА_7 (відеоконференція)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06 вересня 2016 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бугське Вознесенського району Миколаївської області, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працює, не одружений, з повною середньою освітою, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше судимого:

- 05 червня 1995 року Вознесенським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 81, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України 1960 року на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 10 листопада 1998 року Вознесенським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 140 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 28 грудня 1999 року Вознесенським міським судом Миколаївської області за ст. 17, ч. 2 ст. 141 КК України 1960 року на 2 роки позбавлення волі;

- 06 серпня 2002 року Вознесенським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296, ст. 70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 25 лютого 2008 року Вознесенським міським судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 25 квітня 2008 року Вознесенським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі;

- 07 листопада 2013 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 15 ст. 263, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки 8 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_9 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено попередній тримання під вартою.

Строк покарання вирішено рахувати з 30 серпня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 30 серпня по 06 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 770 грн. 35 коп. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_9 , маючи не зняту та не погашену судимість, повторно, 10 червня 2016 року, близько 15 год. 30 хв., перебуваючи на привокзальній площі ст. ім. Т. Шевченка в м. Сміла по пров. Якова Водяного, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав із зовнішньої лівої кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Нокіа 230» вартістю 1 000 грн., з сім-картою мобільного оператора «Лайфселл» вартістю 25 грн. та флеш картою з об`ємом 8 Гб вартістю 70 грн., чим заподіяв останній матеріальної шкоди на загальну суму 1 095 грн.

Він же, повторно, 11 липня 2016 року близько 17 год. 00 хв., перебуваючи на території будинковолодіння АДРЕСА_2 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, витягнувши скло із вікна, проник до приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно намагався викрасти майно, належне ОСОБА_11 , а саме алюмінієву миску об`ємом 30 літрів вартістю 190 грн., 2 алюмінієві миски об`ємом 5 літрів по 40 грн. кожна на загальну суму 80 грн., алюмінієвий кухоль вартістю 35 грн., 3 алюмінієві тарілки по 5 грн. кожна на загальну суму 15 грн., 10 штук алюмінієвих гачків для одягу по 3 грн. кожен на загальну суму 30 грн., 2 відра оцинковані об`ємом 12 літрів по 20 грн. кожне на загальну суму 40 грн., велосипед марки «Салют» вартістю 800 грн., а всього намагався викрасти чуже майно на загальну суму 1 190 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був виявлений на місці вчинення злочину власником будинку ОСОБА_11 .

Він же, повторно, у невстановлений слідством день, в червні 2016 року перебуваючи в районі лікарні ім. Семашко м. Сміла незаконно, без передбаченого законом дозволу, без мети збуту, придбав, нарвавши, рослини коноплі, які незаконно, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , де, висушивши та подрібнивши, зберігав до 13 липня 2016 року, коли о 20 год. 40 хв. під час перевірки працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено у приміщенні сараю за вищевказаною адресою подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2/934 від 26 липня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс масою 52,10 грам.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06.09.2016 та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України й призначити покарання ОСОБА_9 :

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки 6 місяці позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, прокурор просить призначити покарання ОСОБА_9 - 3 роки 6 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2013, що складає 1 рік 1 день позбавлення волі, і остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Також просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують

особу обвинуваченого ОСОБА_9 .

Не оспорюючи встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_9 вказаних кримінальних правопорушень, кваліфікацію його дій та доведеність вини, прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Указує, що судовий розгляд у цьому кримінальному провадженні проведено неповно, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зазначає, що відповідно до довідки про звільнення ОСОБА_9 серії ЧРК № 626924, виданої Старобабанівською ВК-92 Черкаської області від 20.05.2016, його звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі умовно-достроково з невідбутою частиною покарання - 1 рік 1 день на підставі ст. 81 КК України згідно з ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 12.05.2016 р. Вказує, що судом першої інстанції ця довідка досліджена не була.

Тобто місцевим судом при призначенні покарання не враховано те, що, хоча ОСОБА_9 й визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, однак він вчинив ряд кримінальних правопорушень, одне з яких тяжке, в період невідбутої частини покарання.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

Тому, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, оскільки хоч і не виходить за межі, встановлені частинами статей закону України про кримінальну відповідальність, однак за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вчинених протягом невідбутої частини покарання, від відбування якого його було умовно-достроково звільнено на підставі ст. 81 КК України, суду першої інстанції, зазначає апелянт, необхідно було призначити останньому покарання за сукупністю вироків відповідно до положень ст. 71 КК України.

В судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового провадження колегією суддів визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого. Так, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бугське Вознесенського району Миколаївської області, без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, не працює, не одружений, з повною середньою освітою, неповнолітніх дітей на утриманні не має, раніше неодноразово судимий, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває (а. с. 31).

За місцем проживання ОСОБА_9 характеризувався посередньо, на його постійно скаржаться сусіди за недотримання ним порядку в дворі та біля домоволодіння. Інших скарг на ОСОБА_9 в квартальний комітет № 12 не надходило (а. с. 29).

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним злочинів, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку; дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким із учасників процесу не оспорюються.

В той же час, вирок суду підлягає скасуванню частково в частині призначення покарання ОСОБА_9 , оскільки є незаконним через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Покарання обвинуваченому призначається відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст. 65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд повинен також враховувати, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 14.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що, призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції вищезазначених вимог в повній мірі не дотримався та, призначаючи покарання, належним чином не врахував те, що ОСОБА_9 раніше судимий, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, що вказує на невідповідність призначеного місцевим судом покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно визначено покарання ОСОБА_9 3 роки 2 місяці позбавлення волі, зазначеним вище обставинам.

Відповідно ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами п. 25 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо; частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (статті 81, 107 КК); невідбуту частину більш м`якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким (ст. 82, ч. 3 ст. 86 КК); частину покарання, від відбування якого звільнено вагітну жінку або жінку, яка має дитину (дітей) віком до трьох років (ст. 83 КК); невідбуту частину певного строку позбавлення волі, яким замінено довічне позбавлення волі (ст. 87 КК); невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання; додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком; покарання, від відбування якого звільнено неповнолітнього із застосуванням примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК).

В порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_9 не враховано вимоги ч. 4 ст. 81 КК України, а саме, що останній вчинив інкриміновані йому злочини в період невідбутої частини покарання, від якого його було умовно-достроково звільнено на підставі ст. 81 КК України.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального закону, що в свою чергу перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення щодо аспектів призначення покарання, визначення сукупного покарання за сукупністю вироків та призначення остаточного покарання.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06 вересня 2016 року відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_9 з ухваленням в цій частині нового вироку.

Також колегія суддів вважає, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України необхідно перерахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк перебування його під вартою з часу ухвалення вироку судом першої інстанції до часу набрання вироком законної сили на підставі цієї ухвали.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 06 вересня 2016 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання за окремі злочини, а також за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки і 6 місяці позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 07.11.2013 року, що складає 1 рік 1 день позбавлення волі, й остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.09.2016 по 24.10.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, строк на оскарження рахується з моменту вручення їй копії вироку.

Копії вироку вручити сторонам провадження.

Головуючий :

Судді :