Провадження 11-кп/792/619/16
Категорія: ч.ч. 1,2 ст.289, ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
оператора відеозв`язку ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
перекладача ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконеренцзв`язку в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000981 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 31 травня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 31 травня 2016 року

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі, республіка Грузія, жителя

АДРЕСА_1 , особи без громадянства, не одруженого, не працюючого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше судимого,

- 27.01.2016 року Волочиським районним судом Хмельницької області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_11 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом складання покарання призначеного вироком Волочиського районного суду Хмельницької області від 27 січня 2016 року остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з 31 травня 2016 року, зараховано йому в цей строк період його затримання та перебування під вартою з 12 вересня 2015 року по 30 травня 2016 року.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, в період часу 12 вересня 2015 року по 30 травня 2016 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_11 судові витрати за проведення експертиз на користь держави в розмірі 4252 грн.14 коп.

Питання речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 17 квітня 2015 року, близько 21год. 00 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи неподалік будинку №82, що по проспекту Степана Бандери в м. Тернополі, шляхом зламу заздалегідь підготовленою викруткою замка запалювання, незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ 2101, кузов № НОМЕР_1 , червоного кольору, 1972 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 , вартістю 12 120 грн.

09 вересня 2015 року, близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , за допомогою ножиць, відчинив замок водійських дверцят, після чого, вирвавши кабелі із замка запалення, замкнувши між собою, повторно, незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 21063 ХТ А НОМЕР_3 , 1987 року випуску, бежевого кольору, з державним реєстраційним номерним знаком НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_14 , вартістю 21 235,41 грн., заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

12 вересня 2015 року, близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в дворі будинку №38, що по вул. Тернопільській м. Хмельницького, використовуючи ножиці, відчинив водійські дверцята та проник до автомобіля марки ВАЗ 2101, номер кузова НОМЕР_5 , темно-синього кольору, 1974 року випуску з державним реєстраційним номерним знаком НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_15 де, вирвавши кабеля із замка запалення, замкнувши між собою, завів двигун автомобіля та повторно, незаконно заволодів автомобілем вартістю 8215 грн., заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

12 вересня 2015 року, близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в дворі будинку №36, що по вул. Тернопільській м. Хмельницького, за допомогою ножиць, відчинив замок лівих передніх дверцят автомобіля марки «Fiat Doblo», білого кольору з державним, реєстраційним знаком НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_16 , звідки таємно, умисно, повторно викрав покривало (2x1,5 м.) вартістю 95 грн., кросівки BW-SPORT 275, вартістю 171 грн., відро об`ємом 10 л, вартістю 19 грн., коробку для аптечки, вартістю 9,5 грн., домкрат, вартістю 285 грн., дрель марки «Фіолент 112-850-РЄ», вартістю 712,2 грн., автомобільний компресор «Ураган» КА-У 12051, вартістю 427,5 грн., пластиковий ящик, який для потерпілого матеріальної цінності не представляє, в якому знаходилися інструменти: молоток, вартістю 47,5 грн., плоскогубці, вартістю 28,5 грн., клин, вартістю 47,5 грн., лом, вартістю 57 грн., ліхтарик, вартістю 71,25 грн., насос велосипедний, вартістю 76 грн., автомобільна переноска, вартістю 71,25 грн., автомобільна ручка, вартістю 95 грн., аварійний знак, вартістю 71,25 грн., буксирувальний трос, вартістю 95 грн., дві щітки-шкребки, загальною вартістю 28,5 грн.. вогнегасник, вартістю 150 грн., набір свердел, вартістю 150 грн., кабель вартістю 30 грн., акумуляторну батарею, вартістю 1600 грн., два шкіряних футбольних м`яча, вартістю 2000 грн., десять комплектів футбольної форми, вартістю 2500 грн., автомагнітолу, вартістю 1000 грн. та панель передньої підсвітки, вартістю 350 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 10 187,95 грн.

Крім того, 12 вересня 2015 року, близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_11 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , скориставшись ножицями, відчинив ліві передні дверцята та проник в автомобіль ВАЗ 2108, бежевого кольору, з державним реєстраційним знаком НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_17 , звідки таємно, умисно, повторно викрав: ручний насос, вартістю 95 грн., коробку для аптечки, вартістю 9,50 грн., домкрат, вартістю 285 грн., шкіряний чохол, який для потерпілого матеріальної цінності не має, в якому знаходилися: викрутка вартістю 9,5 грн., напильник, вартістю 47,5 грн., два свічних ключа, загальною вартістю 38 грн., ключ ріжковий 12x13, вартістю 14,25 грн., ключ ріжковий 19x22, вартістю 19 грн., вимірювач тиску, вартістю 47,5 грн., ключ розвідний на 19, вартістю 71,25 грн., шість Г-подібних ключів, загальною вартістю 85,5 грн., накидний ключ-зірка на 19, вартістю 33,25 грн., брезентовий трос, вартістю 76 грн., автомобільна шина марки «Росава БЦ-20», вартістю 266,06 грн., автомобільний диск, вартістю 200 грн., два автомобільні аерозолі, загальною вартістю 50 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 1347,31 грн.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності, так як участі у вчиненні ряду інкримінованих йому злочинів він не приймав. На його думку, суд ухвалив обвинувальний вирок, виключно на недопустимих доказах, які здобуті з істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки не забезпечено його право мати перекладача в процесі досудового розслідування, а надана захисником правова допомога, на його переконання була недостатньою. Це, на думку ОСОБА_11 , свідчить про упередженість суду і є підставою для скасування вироку та закриття провадження в справі.

При цьому, посилається на невідповідність тяжкості призначеного покарання його особі, оскільки вважає, що судом при призначенні покарання належно не враховано, наявності у нього тяжкої хвороби туберкульозу кісток.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурора та потерпілого ОСОБА_8 , які вважають, що законні підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні, провівши з`ясування обставин провадження та перевірки їх доказами в частині допиту потерпілого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 289 ч.ч. 1,2, ст. 185 ч. 2 КК України при зазначених у вироку обставинах по епізодах заволодіння транспортними засобами та майном потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відповідає матеріалам провадження, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах і не заперечується обвинуваченим в процесі апеляційного розгляду, як не оспорюється і кваліфікація його дій за ст. ст. 289 ч.ч.1, 2, ст. 185 ч. 2 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин у справі та перевірка їх доказами проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у провадженні не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами судом проведено упереджено, без з`ясування обставин, які мають значення для встановлення істини у справі, є необґрунтованими і спростовуються зібраними у справі та дослідженими судом доказами.

Зокрема, в процесі судового та апеляційних розглядів обвинувачений ОСОБА_11 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів по епізодах заволодіння транспортними засобами та майном потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 визнав повністю ствердивши час, місце і спосіб викрадення майна та заволодіння автомобілями потерпілих, їх кількість та вартість, в своїх діях каявся. Фактично не заперечував і обставин користування належним родині ОСОБА_8 транспортним засобом ВАЗ 2101, червоного кольору, однак викладав свою версію подій.

Обставини викрадення належних їм транспортних засобів та майна, в час та при обставинах, які зазначені у вироку, повністю ствердили допитані судом потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та допитаний в процесі апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_8 , який в тому числі категорично заперечив факт реалізації належного його родині транспортного засобу обвинуваченому ОСОБА_11 та будь-яке знайомство з останнім.

Крім того, факт вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень об`єктивно стверджується даними протоколу огляду місця події з таблицями ілюстрацій, з яких вбачається, що неподалік будинку № 82 по проспекту Степана Бандери в м. Тернополі відсутній автомобіль «ВАЗ 2101», червоного кольору, д/н НОМЕР_2 , тобто в місці, де його залишив ОСОБА_8 (а.п. 19-22, т. 2).

Змістом наданих потерпілим ОСОБА_8 правовстановлюючих документів на транспортний засіб «ВАЗ 2101», кузов № НОМЕР_1 , червоного кольору, 1972 року випуску, д/н НОМЕР_2 та відсутністю таких у обвинуваченого, що виключає факт продажу даного транспортного засобу потерпілим ОСОБА_11 , як те стверджує останній (а.п. 23-24, 61, т. 2).

Із змісту протоколу огляду предмета з таблицями ілюстрацій та висновку експерта № 426 від 23.09.2015 року вбачається, що на задніх ліхтарях виявленого та вилученого у ОСОБА_11 автомобіля «ВАЗ 2101», червоного кольору, видряпаний номерний знак НОМЕР_2 , тобто аналогічний тому, за яким був зареєстрований транспортний засіб родини ОСОБА_8 і який напередодні був викрадений за місцем його проживання, а в самому автомобілі є наявні відбитки пальців рук потерпілого ОСОБА_8 (а.п. 26-28,31-37, т. 2).

Висновком експерта № 4-150/15 від 08.08.2015 року стверджується, що ідентифікаційний номер виявленого та вилученого у обвинуваченого автомобіля «ВАЗ 2101», червоного кольору знищено, як проведено і витравлення номера кузова даного транспортного засобу (а.п. 52-57, т. 2).

Аналізуючи вищевказані дані в сукупності з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, колегія суддів вважає, що виявлений та вилучений у ОСОБА_11 транспортний засіб «ВАЗ 2101», червоного кольору, належать саме родині ОСОБА_8 , оскільки за своїми родовими ознаками, ідентифікаційними даними є саме тим автомобілем, який напередодні був викрадений за місцем проживання потерпілого від будинку АДРЕСА_4 .

Даними протоколів огляду місця події з таблицями ілюстрацій, з яких вбачається, що неподалік будинку № 18/2а по вулиці Львівське шосе та будинку № 38 по вулиці Тернопільській в м. Хмельницькому відсутні автомобілі «ВАЗ 21063», д/н НОМЕР_4 та «ВАЗ 2101», д/н НОМЕР_6 , тобто в місці, де їх залишили ОСОБА_9 та ОСОБА_15 відповідно (а.п. 75-77, 104-105, т. 2).

Протоколами огляду місця події стверджується, що в дворі будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_3 , зі слідами взлому виявлені автомобілі «ВАЗ 2108», бежевого кольору, д/н НОМЕР_8 та Fiat Doblo», білого кольору, д/н НОМЕР_7 відповідно, тобто саме там, де за словами обвинуваченого він вчинив викрадення майна з належних ОСОБА_17 та ОСОБА_16 транспортних засобів (а.п. 191-194, 234-236, т. 2).

Змістом правовстановлюючих документів на транспортні засоби «ВАЗ 21063», д/н НОМЕР_4 та «ВАЗ 2101», д/н НОМЕР_6 наданих потерпілими ОСОБА_9 і ОСОБА_15 відповідно стверджується, що останні на відповідній правовій підставі володіли даними автомобілями (а.п. 74, 106-107, 110, т. 2).

Із даних протоколів огляду місця події з фото-таблицями вбачається, що неподалік будинку АДРЕСА_5 та на 240 км автодороги Хмельницький-Волочиськ, зі слідами взлому, були виявлені належні потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_15 автомобілі «ВАЗ 21063», д/н НОМЕР_4 та «ВАЗ 2101», д/н НОМЕР_6 відповідно, тобто саме там, де їх залишив обвинувачений, що він не заперечує (а.п. 80-88, 122-131, т. 2).

Даними протоколу слідчого експерименту стверджується, що ОСОБА_11 в присутності понятих та захисника, з застосуванням відеозйомки, що виключало вчинення на нього будь-якого тиску та примусу, в деталях, вказав місце та спосіб заволодіння транспортними засобами потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , а також майном ОСОБА_16 , при цьому повідомляв такі деталі скоєних злочинів, які могли бути відомі виключно особі, яка безпосередньо їх вчинила (а.п. 171-173, т. 2).

Виявлення за місцем викрадення майна з автомобіля потерпілого ОСОБА_16 повістки на ім`я обвинуваченого ОСОБА_11 , на переконання колегії суддів, свідчать про безпосередню причетність обвинуваченого до викрадення майна потерпілого (а.п. 230-232, т. 2).

Зі змісту висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 612 від 07.10.2015 року вбачається, що ОСОБА_11 хоча під час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, виявляв і виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності, проте цей розлад не позбавляв його можливості усвідомлювати значення своїх дій, передбачати їх наслідки та керувати ними.

ОСОБА_11 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує та на момент вчинення злочинів, в стані сильного душевного хвилювання не перебував (а.п. 176-178, т. 2).

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що відносно скоєного і на теперішній час ОСОБА_11 є осудним.

Кількість та вартість викраденого майна стверджується послідовними показами потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_8 , а також висновками автоварознавчих експертиз № 4-149/15 від 22.07.2015 року, довідками про вартість (а.п. 41-49, 93-98, 139-144, 155-160, т. 2).

Наведені докази повністю спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про необґрунтованість заведення кримінального провадження та його засудження, в тому числі по обставинах викрадення транспортного засобу належного родині потерпілого ОСОБА_8 .

Жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви у об`єктивності вищевказаних матеріалів, їх фальсифікації ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

Більше того, дані твердження сторони захисту були предметом дослідження місцевого суду та ним детально проаналізовані.

За таких обставин, колегія суддів приходить до переконання, що докази вчинення злочинів ОСОБА_11 , які покладені судом в основу обвинувального вироку, були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

В провадженні не встановлено жодного належного, переконливого та об`єктивного доказу щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілих та свідків заборонених законодавством методів розслідування, не здобуто таких і в процесі апеляційного розгляду.

Такі обставини ґрунтуються виключно на твердженнях самого ОСОБА_11 , який є прямо зацікавленою особою, його роздумах щодо процесів в державі, діяльності правоохоронних органів, систематичних звинуваченнях органів досудового розслідування та суду в упередженості і необ`єктивності, вільному тлумаченні кримінального закону, що не можна визнати допустимими доказами.

При цьому, в матеріалах провадження не встановлено доказів, щоб ОСОБА_11 чи його захисник звертались із заявами та скаргами до прокурора м. Хмельницького, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням чи вищестоящих органів з приводу незаконних дій працівників поліції, а тому такі твердження викликають об`єктивний сумнів.

Колегія суддів відхиляє твердженнями обвинуваченого та його захисника в тій частині, що ОСОБА_11 до незаконного заволодіння належним родині потерпілого ОСОБА_8 транспортним засобом не причетний, а такий отримав у власність внаслідок його придбання за оплатним договором. Оскільки вони є не послідовними, суперечливими, не відповідають фактичним обставинам провадження та спростовуються дослідженими в судовому засіданні, вищенаведеними доказами.

Зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_8 , яким колегія суддів надає перевагу, так як вони, на відміну від показань обвинуваченого, узгоджуються з іншими наявними доказами і який категорично заперечив обставини реалізації ним та членами його родини, ОСОБА_11 , чи будь-якій іншій особі автомобіля «ВАЗ 2101», червоного кольору, д/н НОМЕР_2 .

Наявність у потерпілого ОСОБА_8 правовстановлюючих документів на транспортний засіб «ВАЗ 2101», червоного кольору, д/н НОМЕР_2 , їх відсутність у ОСОБА_11 , а також відсутність у обвинуваченого жодних угод щодо придбання вказаного автомобіля, заперечення потерпілим таких правочинів, безпосередньо свідчать про незаконне заволодіння вказаним транспортним обвинуваченим, поза волею потерпілого ОСОБА_8 та членів його родини.

Як стверджується даними технічних засобів фіксування кримінального провадження, а також участю ОСОБА_11 в процесі апеляційного розгляду, він повністю розуміє українську мову, що останній фактично не заперечує, за період судового розгляду жодного разу не звернувся до перекладача за допомогою, оскільки такої не потребував та приймав активну участь в процесі судового розгляду, достеменно орієнтуючись у подіях, що відбуваються. Ствердив, що був ознайомлений зі своїми правами в процесі досудового розслідування, що ствердив власноручними підписами, отримав пам`ятку про права в процесі судового розгляду та з ними повністю ознайомлений (а.п. 50, т. 1).

ОСОБА_11 з 2000 року виключно проживає на території України, що ствердив в процесі апеляційного розгляду, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбував реальне покарання в місцях позбавлення волі.

Суд ухвалив обвинувальний вирок виключно на доказах досліджених в процесі судового розгляду, як ОСОБА_11 , так і його захиснику було надано право, з допомогою перекладача ознайомитися з усіма доказами, поставити питання та отримати на них відповіді, оспорювати та заперечувати їх, давати показання по їх змісту, а тому ОСОБА_11 повністю забезпечені та відновлені права, передбачені КПК України, в тому числі право користуватися допомогою перекладача.

За таких обставин, враховуючи, що ОСОБА_11 з 2000 року виключно проживає на території України, повною мірою розуміє українську мову, в процесі судового розгляду повністю забезпечені його права, в тому числі мати перекладача і дослідження доказів проведено за участю останнього, відсутність у нього перекладача в процесі досудового розслідування, при тому, що він таких вимог не заявляв, не утворює порушення прав та законних інтересів останнього та не тягне за собою визнання вищеназваних доказів недопустимими, в чому намагається переконати колегію суддів обвинувачений.

З аналогічних підстав не повідомлення органами досудового розслідування консульства Російської Федерації про притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, при тому, що будь-які об`єктивні докази наявності громадянства даної держави у обвинуваченого відсутні, не впливають на кваліфікацію дій ОСОБА_11 , доведеності його вини, не можуть визнаватися істотним порушенням кримінального процесуального права та бути безумовною підставою для закриття кримінального провадження.

Не знайшло свого підтвердження і в процесі апеляційного розгляду твердження обвинуваченого щодо неналежного захисту адвокатом ОСОБА_10 його прав та законних інтересів. Зокрема, як не заперечується самим обвинуваченим, захисник ОСОБА_10 мав з ним неодноразові зустрічі з приводу узгодження правової позиції, приймав участь у всіх стадіях кримінального провадження, де надавав обвинуваченому правову допомогу.

В той же, твердження обвинуваченого щодо упередженості захисника, надання ним неналежної правової допомоги не стверджується жодним належним та об`єктивним доказом, а ґрунтується виключно на звинуваченнях останнього в некомпетентності, що викликано невдоволенням ОСОБА_11 , на його переконання надмірно суворим строком покарання.

Таким чином, ОСОБА_11 , в тому числі в процесі судового розгляду, повністю забезпечені права, передбачені законами та Конституцією України, в тому числі право користуватися допомогою захисника та перекладача, давати пояснення, подавати докази, тощо.

Ставлячи питання про скасування вироку, обвинувачений ОСОБА_11 , конкретних фактів порушення його прав та законних інтересів органами досудового розслідування та судом не навів, а виключно обмежився перерахунком та декларуванням норм права. Такі твердження носять абстрактний характер, а тому вони не заслуговують на увагу та підлягають відхиленню.

При цьому, не можуть бути підставами для звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 289 КК України ті обставини, що він повернув належні потерпілим транспортні засоби. Оскільки, це він зробив вже будучи викритим у вчиненні злочинів.

Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 289 ч. 1, 289 ч. 2 КК України.

Разом з тим, як видно з матеріалів провадження, правильно встановивши фактичні обставини вчинених ОСОБА_11 незаконних заволодінь транспортними засобами потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , суд першої інстанції формулюючи обвинувачення визнане доведеним, помилково інкримінував обвинуваченому спричинення останнім внаслідок вчинення злочинів матеріальної шкоди на загальну суму 21235 грн. 41 коп. та 8125 грн. відповідно, оскільки саме така вартість викрадених ОСОБА_11 автомобілів.

В той же час, відповідно до вимог чинного законодавства шкоду слід визнавати спричиненою у разі заподіяння реальних збитків. Якщо ж транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і

відновлення він не потребує або сума відповідних витрат менша від

зазначеної у п. 3 примітки до ст. 289 КК України, така

кваліфікуюча ознака, як заподіяння шкоди, відсутня.

Аналогічні висновки містяться і в Постанові Пленуму ВСУ № 14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті».

Як вбачається з матеріалів провадження, внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом обвинуваченим, автомобілі потерпілих хоча і зазнали певних пошкоджень і їх технічний стан погіршився, однак сума вказаних збитків ні органами досудового розслідування, ні прокурором не визначена, оскільки експерти, яким ставилися вказані питання, провести оцінку завданих потерпілим реальних збитків внаслідок вчинення злочинів не змогли (а.п. 93-98, 155-160, т. 2).

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про те, що з судового рішення підлягає виключенню висновки суду про спричинення потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_15 внаслідок незаконного заволодіння транспортними засобами матеріальної шкоди на суму 21235 грн. 41 коп. та 8125 грн. відповідно.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , що виключення з судового рішення висновків суду про спричинення їм внаслідок незаконного заволодіння транспортними засобами матеріальної шкоди на суму 21235 грн. 41 коп. та 8125 грн. відповідно, не позбавляє їх права на умовах та підставах встановлених законом вимагати відшкодування спричинених збитків завданих викраденням та пошкодженням автомобілів.

Призначене ОСОБА_11 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, судом при призначенні ОСОБА_11 покарання взято до уваги суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, частина з яких є тяжкими, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, з попередніх судимостей жодних висновків не зробив, вчинив цілий ряд нових, умисних правопорушень, беручи до уваги думку потерпілих, які просять суворо покарати обвинуваченого, те, що ОСОБА_11 посередньо характеризується за місцем проживання, систематичність вчинення кримінально-карних діянь, правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі реально ближче до мінімального розміру.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_11 , при даних конкретних обставинах провадження та особі обвинуваченого є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових правопорушень, тобто ґрунтується на вимогах закону.

При цьому, судом були враховані ті обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі сторони захисту.

А тому, колегія суддів не може погодитись з твердженнями обвинуваченого та його захисника про призначення явно несправедливого покарання внаслідок його суворості.

Ті обставини, що ОСОБА_11 має неповнолітню дитину, в даному випадку не є підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням або призначення більш м`якого покарання, оскільки це не спростовує встановлених судом обставин і висновків та не дає підстав вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.

Не є підставою для звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням або призначення більш м`якого покарання і наявність у нього ряду захворювань, оскільки ці обставини не завадили йому вчинити цілий ряд епізодів умисних злочинних дій. Лікуватися ж він, в разі необхідності, може і в умовах ізоляції від суспільства.

З урахуванням наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого не вбачається.

В той же час, розглядаючи справу, у відповідності до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до переконання про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст. ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 31 травня 2016 року залишити без задоволення.

На підставі ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини цього вироку щодо ОСОБА_11 посилання суду на спричинення потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_15 внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, матеріальної шкоди на загальну суму 21235,41 грн. та 8125 грн. відповідно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 31 травня по 6 вересня 2016 року включно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді /підписи/
З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2 .