АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 2114/3669/12
Номер справи №11/791/10/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року березня місяця «14» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого :ОСОБА_2 ,
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
З участю прокурора: Адвокатів: Засуджених: ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 ; адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від «07» листопада 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

раніше судимий, востаннє:

- 02.03.2011року Дніпровським райсудом м.Києва

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення

волі строком на 3 роки; звільненого на підставі ст.75 КК

України, від відбування призначеного покарання з

випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, -

засуджений по ч.2 ст.187 КК України до позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком, і остаточно ОСОБА_9 призначене покарання до позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_9 залишена тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 08 лютого 2012 року.

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

такий, що судимостей не має, -

засуджений по ч.2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_8 залишена тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 08 лютого 2012 року.

Майно засуджених, на яке накладено арешт, обернуто в рахунок конфіскації майна.

Вирішене питання щодо речових доказів.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними і засуджено за те, що вони 30 січня 2012 року близько 21 години, будучі у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на заволодіння чужим майном, біля будинку №97 по вул. Червонофлотській у м.Херсоні, вчинили напад із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я на ОСОБА_10 , завдавши йому два удари рукою в обличчя, після чого він впав на асфальт і втратив свідомість, затим нанісши удари ногами по голові та тулубу, і заволоділи майном потерпілого на загальну суму 3622 гривні.

В апеляціях:
- захисник засудженого ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_6 , фактично порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції, вважаючи, що дії його підзахисного необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки доказів того, що до потерпілого було застосоване насильство, небезпечне для його життя і здоров`я, відсутні також, заперечує кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; той факт, що потерпілий ОСОБА_10 втрачав свідомість не находить свого підтвердження; судом при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 , не враховані обставини, що пом`якшують покарання. Просить вирок суду скасувати, ОСОБА_9 за ч.2 за ст. 187 КК України виправдати, за відсутністю події злочину.

- захисник засудженого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_7 , вважає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії його підзахисного за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки підставами цього вказано лише втрата свідомості потерпілим в момент скоєння на нього нападу, що іншими будь-якими доказами належними по справі не підтверджується, окрім показів самого ОСОБА_10 , котрий у суді не зміг пояснити, в який момент він втратив свідомість під час скоєння щодо нього злочину, але докладно давав покази про всі обставини його пограбування засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Заперечує також наявність попередньої змови між обома засудженими на вчинення злочину. Вважає, що судом не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують покарання. Просить вирок скасувати, ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України виправдати, за відсутністю складу злочину.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, думку прокурора, який заперечував проти поданих апеляцій, прохав залишити їх без задоволення; захисника-адвоката ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляцію, прохав її задовольнити; захисник адвокат ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію, прохав її задовольнити; в судових дебатах учасники процесу залишилися на попередньо висловленій ними позиції; перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Справа підлягає поверненню на додаткове розслідування у зв`язку з неконкретністю пред`явленого обвинувачення. Зазначаючи у обвинувальному висновку щодо обвинувачених у цій кримінальній справі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, слідчий та, в подальшому, прокурор жодним чином не зазначають (не конкретизують) в порушення положень статей 26-30 КК України - у чому полягала попередня змова між обвинуваченими, хто яку роль повинен був виконувати, за яких обставин вони попередньо домовилися для вчинення злочинів. Вказані обставини істотно можуть вплинути як на кваліфікацію, так і на розмір покарання (відповідно до положень ст. 29 КК України).

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Так суд першої інстанції в порушенні вимог ст.334 КПК України не мотивував, не навів та не відкинув доводи засуджених про відсутність попередньої змови на здійснення грабіжу щодо потерпілого та спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень із хуліганських спонукань.

Зі змісту п. 8 Постанови №2 Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадженням в супереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, зокрема, не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого.
Так із матеріалів кримінальної справи убачається, що допит потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 має суттєве значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до матеріалів справи ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 26.01.2016 р., 22.02.2016 р. був застосований примусовий привід через органи поліції потерпілого, який не виконаний.
Відповідно до ст. 264 КПК України прокурор, керуючись вимогами закону і своїм внутрішнім переконанням, підтримує перед судом державне обвинувачення, подає докази. Обов`язок по забезпеченню явки в судове засідання полягає на органи досудового слідства.
Зазначені вимоги закону органами досудового слідства були порушені.
Згідно із ч. 3 п."d" ст. 6 "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод", кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали.
Відповідно до ст.399 КПК України вказівки касаційної інстанції, є обов`язковими при повторному розгляді справи в апеляційній інстанції. Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 листопада 2015 року за касаційною скаргою прокурора, ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 10 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасована і направлена на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду справи в апеляційному порядку суд повинен із дотриманням положень глави 30 КПК України 1960 року ретельно перевірити зібрані у справі докази, у тому числі за необхідністю шляхом проведення судового слідства, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну кримінально правову оцінку.
Враховуючи, що в апеляціях ставиться питання про перекваліфікацію дій засуджених з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України цього кодексу, Апеляційний суд позбавлений можливості провести часткове судове слідство та допитати потерпілого, свідка. Без проведення вказаних дій не можна зробити висновок про винність або невинуватість підсудних у скоєнні вказаного злочину в обвинувальному висновку.
Крім того, оголосив показання свідка ОСОБА_12 ( ст.306 КПК України 1960 р.) Апеляційний суд не може усунути істотні суперечності між показаннями на досудовому слідстві та в судовому засіданні щодо втрати свідомості потерпілим, так як свідок ОСОБА_12 допитаний на досудовому слідстві (т.1 а.с. 27-28) не казав, що потерпілий ОСОБА_10 втрачав свідомість після спричинення тілесних ушкоджень засудженими, а тому його необхідно допитати в судовому засіданні Апеляційного суду Херсонської області .
Будь яких інших доказів в підтвердження версії потерпілого ОСОБА_10 про втрату їм свідомості під час в спричинення тілесних ушкоджень в матеріалах справи, відсутня.
При додатковому розслідуванні необхідно виконати вимоги КПК України про доказування обстановки попередньої змови, розподілу ролей, та спрямування умислу попередньої змови кожного з обвинувачених ( конкретизувавши обвинувальний висновок); усунути протиріччя в свідченнях свідка ОСОБА_12 , місце знаходження якого невідоме, який під час досудового слідства не підтвердив факт втрати свідомості потерпілим, а під час судового засідання вказав на цей факт; призначити судово медичну експертизу для визначення чи були заподіянні потерпілому тілесні ушкодження, при яких він міг втратити свідомість; встановити фактичне місце проживання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 .
Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст.370,374 КПК України ( в редакції 1960 року),колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 ; адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 07 листопада 2012 року скасувати.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_9 , ОСОБА_8 повернути прокурору Херсонської області для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишити тримання під вартою.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4