Ухвала
іменем україни

20 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000171 та № 0001621, щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Грем`яче Ківерцівського району
Волинської області, який мешкає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 389-1 КК України,

за касаційними скаргами засудженого та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 грудня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції).

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі засуджений, не погоджуючись із ухваленими щодо нього судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати та закрити провадження або перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 192 КК України, або призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що між ним та потерпілим ОСОБА_7 склалися цивільно-правові відносини, умислу на шахрайське заволодіння грошима усіх потерпілих він не мав.

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_5 рішенням суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно виключив обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки засуджений, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив новий умисний злочин.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 1 ст. 389-1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 грудня 2015 року вирок місцевого суду змінено, в порядку ст. 404 КПК України виключено з вироку посилання як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

Так, ОСОБА_5 25 березня 2012 року, перебуваючи на АДРЕСА_2 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману потерпілого ОСОБА_7 , що виразилось у повідомленні недостовірних відомостей щодо наміру передачі власнику будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , грошових коштів на його придбання, представившись директором агентства нерухомості "Євро-Сервіс" (де він в дійсності не працював), отримав від останнього в якості завдатку грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, що за курсом НБУ становило 39 928,50 грн. В подальшому, 20 квітня 2012 року, перебуваючи в кабінеті нотаріуса на АДРЕСА_4 , отримав від потерпілого грошові кошти в сумі 120 000 грн в якості додаткового завдатку за придбання вказаного будинку. Однак, наміру виконувати умови домовленості у ОСОБА_5 не було, зазначені грошові кошти власнику будинку ОСОБА_8 не передав, а заволодів ними та використав на власні потреби, спричинивши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 159928,50 грн, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

У період з 08 по 25 квітня 2013 року, ОСОБА_5 повторно, шляхом обману потерпілої ОСОБА_9 , що виразилося у повідомленні неправдивих відомостей, зокрема представившись директором агентства нерухомості "Євро-Сервіс" (де він в дійсності не працював), під приводом необхідності передачі грошових коштів в сумі 100 000 гривень її реальному власнику, в якості завдатку за придбання квартири, що за адресою: АДРЕСА_5 , заздалегідь не маючи наміру їх передавати та повертати, заволодів грошовими коштами на загальну суму - 100 000 грн, спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, 20 липня 2013 року близько 18.00 год. ОСОБА_5 , перебуваючи на АДРЕСА_6 , повторно, шляхом зловживання довірою раніше знайомого потерпілого ОСОБА_10 , що виразилося у повідомленні неправдивих відомостей про можливість перемоги у прилюдних торгах, при купівлі квартири на АДРЕСА_7 , під приводом надання посередницьких послуг, нібито з метою внесення оплати за участь у вказаних торгах, заздалегідь не маючи наміру виконувати свої обіцянки, заволодів коштами останнього в сумі 2700 доларів США, що за курсом НБУ становило 21 581,10 грн, та 2400 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 23 981,10 грн.

Крім того, ОСОБА_5 , будучи засудженим вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 липня 2014 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, на підставі угоди про примирення з потерпілими ОСОБА_10 , ОСОБА_9 від 29 липня 2014 року, зобов`язався відшкодувати останнім, відповідно, протягом шести місяців та одного року, з моменту набранням вироку законної сили, завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду в розмірі 34 314 грн та 100 000 грн відповідно. Однак, він умисно не виконав умови угоди про примирення, що виявилось у несплаті потерпілим грошових коштів у вказаних сумах, спричинивши їм матеріальної шкоди.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого на підтримання поданої скарги та із запереченнями проти скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав свою скаргу та заперечив проти скарги засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вони не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання засуджений, перегляду в касаційному порядку не підлягає, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.
Той факт, що засуджений ОСОБА_5 заволодів чужим майном шляхом обману, зловживанням довірою, повторно, у великих розмірах, підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , даними, що містяться у документах про укладення угод та отримання грошових коштів.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.
З огляду на викладене, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_5 про те, що судовими інстанціями його безпідставно визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, колегія суддів уважає необгрунтованими.
Однак під час перегляду судових рішень щодо ОСОБА_5 колегія суддів дійшла висновку про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо останнього в частині його засудження за ч. 1 ст. 389-1 КК України.
Так, статтею ст. 389-1 КК України передбачена відповідальність за умисне невиконання засудженим угоди про примирення або про визнання винуватості.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнаний винуватим за умисне невиконання засудженим угоди про примирення, укладеної між ним та потерпілими ОСОБА_10 і ОСОБА_9 29 липня 2014 року.
Проте, суд залишив поза увагою ту обставину, що вирок, яким було затверджено вказану угоду, був скасований 24 квітня 2015 року з відновленням судового розгляду даного кримінального провадження. Тобто й дія угоди про примирення фактично була припинена.
Вироком від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_5 був визнаний винуватим і засуджений, в тому числі й за вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , та розв`язано їх цивільні позови.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 389-1 КК України, тому судові рішення щодо ОСОБА_5 в частині його засудження за ч. 1 ст. 389-1 КК України в порядку ст. 433 КПК України підлягають скасуванню із закриттям в цій частині провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого та прокурора залишити без задоволення.

В порядку ст. 433 КПК України вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині його засудження за ч. 1 ст. 389-1 КК України та провадження в цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Вважати засудженим ОСОБА_5 :

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання призначених покарань, ОСОБА_5 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3