солом`янський районний суд міста києва
УхВАЛА

і м е н е м У к р а ї н и

15 листопада 2016 року слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , представника заявника адвоката ОСОБА_3 , детектива ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві провадження за скаргою ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,-

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді із скаргою в порядку ст.303 КПК України, в якій просить слідчого суддю зобов`язати уповноважених осіб НАБУ внести відомості до ЄРДР за його заявою про кримінальне правопорушення, вчинене головою ДФС України ОСОБА_6 , за попередньою правовою кваліфікацією за ч.2 ст.15 ч.2 ст.364 КК України.

В обґрунтування своїх доводів з урахуванням пояснень свого представника в судовому засіданні посилається на наступне.

Заявник вважає, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді голови ДФС України, вчинив злочин при наступних обставинах. Так, ДФС України було видано лист №31041/7/99-99-17-03-03-17 за підписом голови ДФС України ОСОБА_6 , в якому за переконанням заявника було фактично заборонено роботодавцям в 2015 році застосовувати понижуючий коефіцієнт до ставки ЄСВ в розмірі до 0,4, якщо хоча б по одній застрахованій особі здійснюється донарахування сум єдиного внеску до розміру мінімальної заробітної плати, хоча така заборона не передбачена ні Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», ні будь-яким іншим чинним нормативно-правовим актом.

Тобто, заявник припускає, що голова ДФС України фактично нав`язав свою позицію, згідно якої, якщо підприємство, наприклад, кількістю 5 000 осіб, нараховує хоча б одному працівнику заробітну плату менше 1 218,00 грн., залежно від розміру МЗП, які не охоплюються отриманням лікарняних, відпускних та допомоги у зв`язку із вагітністю та пологами, то воно не має право застосовувати понижуючий коефіцієнт і вимушено з заробітної плати 4 999 осіб нараховувати не 14,70%, а 36,76% ЄСВ, так як одна особа отримала зарплату лише 900,00 грн.

Окремо під час розгляду скарги представник заявника акцентував увагу слідчого судді на тому, що до ОСОБА_5 як народного депутата України звернулася Європейська бізнес асоціація, яка до речі і поставила перша це питання перед ДФС України. За наслідками такого звернення народним депутатом України було направлено запит до голови ДФС України ОСОБА_6 із необхідністю надати відповідь щодо розміщення консультації по понижуючому коефіцієнту на ресурсі ЗІР із вимогою перевірити правомірність надання таких роз`яснень.
В даному випадку детектив, бездіяльність якого оскаржується, акцентував увагу слідчого судді на тому, що сам представник заявника не заперечував в судовому засіданні, а ОСОБА_5 в своєму депутатському зверненні, яке передувало зверненню із заявою-повідомленням до НАБУ, що мало місце роз`яснення, яке неможна вважати тиском на будь-кого, зокрема, на підконтрольні органи чи будь-які підприємства, оскільки вони в першу чергу повинні керуватися законом, що на думку детектива, і відбувалося, а такі роз`яснення носять суто рекомендаційний характер. На підтвердження своїх цих доводів детектив як приклад навів постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 16.12.2015, копія якої представлена самим же заявником, де посилання на оскаржувані дії фіскальних органів в частині наданих ними заперечень ґрунтується виключно на тих чи інших нормативно-правових актах, але аж ніяк не на «листах», стверджуючи що будь-який навіть причинно-наслідковий зв`язок тут виключений. Зазначав, що висвітлення в таких листах тієї чи іншої позиції само по собі не може утворювати склад будь-якого злочину, тим більше закінчений замах на умисне використання головою ДФС України влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, як і незгода з такими листами не може бути підставою для внесення відомостей до ЄРДР.

Заслухавши сторони та дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Судовим розглядом встановлено, що 04.10.2016 до НАБУ від народного депутата України ОСОБА_5 надійшла заява від 29.09.2016 № 461 про вчинення, на його думку, головою ДФС України ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 364 КК України шляхом підписання листа ДФС від 20.08.2015 № 31041/7/99-99-17-03-03-17 про застосування понижуючого коефіцієнта до розміру єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, чим завдало шкоди платникам податків через їх відмову від застосування вищевказаного коефіцієнта, а також через донарахування та застосування штрафних санкцій контролюючими органами.

На час розгляду скарги відомості за даною заявою внесені до ЄРДР не були. Така позиція НАБУ відповідає вимогам процесуального закону.

Так, відповідно до ч.1 ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Пунктом 4 частини 5 статті 214 КПК України

визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про: короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

З наведених положень КПК України вбачається, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять достатні та обґрунтовані відомості про кримінальне правопорушення.
Підставами вважати заяву чи повідомлення, такими, що містять достатні та обґрунтовані відомості про кримінальне правопорушення є наявність в них об`єктивних (фактичних) даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до ЄРДР.
Сам лист від 20.08.2015 № 31041/7/99-99-17-03-03-17 ДФС України видано керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (Податкова консультація)

Згідно з п.52.2 ст.52 Податкового кодексу України податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію.

Відповідно до п.52.6 ст.52 Податкового кодексу України Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, проводить періодичне узагальнення податкових консультацій, які стосуються значної кількості платників податків або значної суми податкових зобов`язань, та затверджує наказом узагальнюючі податкові консультації, які підлягають оприлюдненню, у тому числі на офіційному веб-сайті цього органу, протягом 5 календарних днів.

Згідно з п.53.3 ст.53 Податкового кодексу України платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій або електронній формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

Однією з обов`язкових ознак об`єктивної сторони складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.364 КК України відповідно до диспозицій зазначених статей, є завдання зловживанням владою або службовим становищем істотної шкоди, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чи спричинення тяжких наслідків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
У зв`язку з тим, що відповідно до вимог ст. ст. 52-53 Податкового кодексу України податкова консультація не може використовуватись контролюючими органами в якості підстави для донарахувань та застосування штрафних санкцій та може бути оскаржена платником податків до суду, слідчий суддя погоджується із доводами детектива, що вищевказаними діями службових осіб контролюючих органів (щодо надання податкової консультації) не може бути завдано істотної шкоди (спричинено тяжкі наслідки) охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб у вигляді донарахувань, застосування штрафних санкцій контролюючими органами, та через відмову платників податків від застосування понижуючого коефіцієнта до розміру єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на підставі податкової консультації.

Крім того, наведені заявником дані (що мають бути критерієм для внесення відомостей за його заявою до ЄРДР, які вказують на ознаки складу злочину) неможливо визнати фактичними, та об`єктивними (а також достатніми та обґрунтованими), оскільки з наданих ним матеріалів встановлено наступне:

лист від 20.08.2015 № 31041/7/99-99-17-03-03-17, ДФС України видано керуючись ст. 52 Податкового кодексу України (Податкова консультація), тобто у спосіб, передбачений діючим законодавством України, оскільки зміни до зазначеної статті (щодо визначення в якості суб`єкта надання узагальнюючих консультацій Міністерство фінансів України) набрали чинності 01.09.2015 (відповідно до п. 1 прикінцевих положень Закону України від 17.07.2015 № 655-VIII, опублікованому у газеті «Голос України» від 12.08.2015 № 147);

в листі до народного депутата України ОСОБА_5 від ТОВ «Племінний завод «Агро-регіон» (від 22.09.2015 № 50050), на який посилається заявник, вказано про те, що ТОВ «Племінний завод «Агро-регіон»: «…розуміє, що листи ДФСУ не встановлюють норми закону, а мають інформаційний та рекомендаційний характер…»;

заява про вчинення кримінального правопорушення не містить відомостей про платників податків, які відмовились від застосування понижуючого коефіцієнта до розміру єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на підставі листа ДФС України від 20.08.2015 № 31041/7/99-99-17-03-03-17;

заява про вчинення кримінального правопорушення не містить відомостей про юридичних, фізичних осіб, яким завдано матеріальну шкоду внаслідок видання ДФС України листа від 20.08.2015 № 31041/7/99-99-17-03-03-17;

постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 16.12.2015 у справі № 816/4510/15 (на яку посилається Заявник) не містить відомостей про те, що до ТОВ «Агротех-Гарантія» контролюючими органами була сформована податкова вимога від 16.10.2015 № Ю- на суму недоїмки зі сплати єдиного внеску у розмірі 351 146, 47 грн. та прийнято рішення про застосування штрафних санкцій від 04.11.2015 № на суму 175 573, 23 грн. - саме на підставі листа ДФС України від 20.08.2015 № 31041/7/99-99-17-03-03-17.

У вказаному судовому рішенні зазначено, що відповідні податкову вимогу та рішення про застосування штрафних санкцій сформовано та прийнято на підставі Акту перевірки, складеного 16.10.2015, за результатами проведеної планової виїзної перевірки ТОВ «Агротех-Гарантія», та в цьому ж судовому рішенні зазначено, що в Акті перевірки від 16.10.2015 зафіксовано порушення статей 7,8 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», пункту 95 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що заявником у своїй заяві не викладено об`єктивних (фактичних) даних, які дійсно свідчать про ознаки кримінального правопорушення, передбаченого КК України, у зв`язку з чим відповідні відомості до ЄРДР не було внесено.

Незважаючи на те, що подана до НАБУ заява має назву «заява про вчинення кримінального правопорушення», остання за своїм змістом та суттю не є повідомленням про злочин, оскільки не містить жодних даних про вчинення головою ДФС України ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, за викладених заявником обставин.
Зважаючи на викладене, суд не вбачає підстав для кваліфікації бездіяльності уповноважених осіб НАБУ по невнесенню відповідних відомостей за вищенаведеною заявою в ЄРДР як протиправної.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 303, 305, 306, 307,309 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:
Скаргу ОСОБА_5 на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1