Номер провадження: 11-кп/785/497/16
Номер справи місцевого суду: 501/3479/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 20 січня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше неодноразово судимий, останній раз: 28.08.2014 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки,

засуджений за ст. 296 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України ОСОБА_8 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 28 серпня 2014 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Під вартою з 20 січня 2016 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець і житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, учень ДНЗ «Іллічівський професійний судноремонтний ліцей», не маючий судимості відповідно до ст. 89 КК України,

засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки,

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, біля 21 години 30 хвилин 13 квітня 2015 року, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 у стані сп`яніння, знаходячись біля будинку №15 по вул. Данченка в м. Іллічівську Одеської області, із хуліганських спонукань грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, висловлював на адресу потерпілого ОСОБА_10 нецензурні образи, а коли ОСОБА_10 відштовхнув ОСОБА_8 рукою в обличчя, ОСОБА_8 , проявляючи особливу зухвалість, безпричинно завдав тому кілька ударів в обличчя, від яких потерпілий ОСОБА_10 впав, а ОСОБА_9 завдав йому два удари ногою в обличчя, чим спричинили ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин із синцем, закритим переломом кісток носа, забоїв м`яких тканин з синцями в області очей, садна лівої скроневої області, синця правої вушної раковини. Після цього ОСОБА_8 вибив з рук дружини потерпілого ОСОБА_11 , яка намагалася зателефонувати до міліції, мобільний телефон, що призвело до його знищення, чим завдали матеріальної шкоди ОСОБА_11 на загальну суму 300 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що не згоден із вироком суду, оскільки злочину не вчиняв, а бійку спровокував сам потерпілий. При цьому зазначає, що під

час його навчання в школі ОСОБА_10 працював учителем фізичної культури і вдарив його палкою, у зв`язку з чим він через 4 роки вирішив також образити ОСОБА_10 , якого зустрів у місті. Потерпілий з дружиною спочатку пройшов біля нього, а потім повернувся, він покликав по допомогу, і коли потерпілий першим вдарив його рукою в обличчя, він, захищаючись, завдав декількох ударів в обличчя потерпілому, від чого той упав. ОСОБА_9 , який підбіг на допомогу йому, завдав 2 удари ногою потерпілому в обличчя. Вважає, що суд не дав належної оцінки зазначеним обставинам, у зв`язку з чим просить вирок скасувати і закрити провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КІІК України.

В апеляційній скарзі на захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 вказує, що суд вийшов за межі обвинувачення, зазначивши у вироку про те, що ОСОБА_8 висловлював на адресу потерпілого нецензурні образи, бо відповідно до обвинувального акту від 04.01.2016 року таке обвинувачення йому не висувалось. Також, на думку захисника, суд необґрунтовано посилався у вироку на протокол огляду предмета від 03.06.2015 року ( а.п. 47) та постанову слідчого від 03.06.2015 року про долучення до кримінального провадження в якості речових доказів батареї і кришки від мобільного телефону «Нокіа» ( а.п. 48), як на докази, оскільки на порушення вимог ст. 290 КПК України доступ до вказаних речових доказів не був відкритий стороні захисту. Докази на підтвердження вартості пошкодженого мобільного телефона потерпілої в матеріалах провадження відсутні. Крім того, адвокат наголошує на тому, що конфлікт між обвинуваченими та потерпілим виник через образу ОСОБА_10 . ОСОБА_8 під час його навчання у школі, а не з хуліганських мотивів, а також тієї обставини, що потерпілий штовхнув рукою ОСОБА_8 в обличчя. Якби потерпілий не завдав ОСОБА_8 удару, то і він би не бив потерпілого. ОСОБА_9 завдав два удари потерпілому лише тому, що не розібрався в ситуації, він вважав, що намагався захистити ОСОБА_8 , якого першим вдарив потерпілий. У зв`язку з зазначеним, адвокат вважає, що ОСОБА_8 перебував у стані необхідної оборони і не перевищив її меж, у зв`язку з чим просить вирок скасувати і закрити провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В апеляційній скарзі на захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 приводить аналогічні доводи і вказує, що ОСОБА_9 завдавав ударів потерпілому не із хуліганських спонукань, а з метою захисту ОСОБА_8 , у зв`язку з чим і просить вирок суду змінити і перекваліфікувати дії ОСОБА_9 із ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.

Вислухавши доповідача, обвинувачених і їх захисника про задоволення апеляцій, скасування вироку відносно ОСОБА_8 і закриття кримінального провадження, зміни вироку відносно ОСОБА_9 та перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 296 на ч. 2 ст. 125 КК України, прокурора про залишення вироку суду без змін, вивчивши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні, з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні ними зазначеного у вироку злочину підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.

Дії їх із врахуванням обставин, передбачених ст. 91 КПК України, кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України правильно.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції було встановлено на підставі показань потерпілого ОСОБА_10 , його дружини - свідка ОСОБА_11 , що коли вони проходили по вулиці у м. Іллічівськ Одеської області ОСОБА_8 став ображати потерпілого ОСОБА_10 , висловлювався на його адресу грубою нецензурною лайкою. Вони не звертали на це уваги та пройшли далі, однак ОСОБА_8 переслідував їх, супроводжуючи це образами. Коли потерпілий підійшов до нього з метою припинити протиправні дії і штовхнув рукою ОСОБА_8 в обличчя, той став кликати на допомогу ОСОБА_9 і кулаками завдав декілька ударів в обличчя потерпілому, від яких той упав, а ОСОБА_9 завдав лежачому потерпілому декілька ударів ногою в обличчя, чим спричинили йому тілесні ушкодження.

Зазначені дії обвинуваченими вчинені, як пояснив в ході розгляду апеляцій ОСОБА_9 , у людному, освітлюваному місці біля кінотеатру.

Характер і локалізація завданих потерпілому тілесних ушкоджень, не дивлячись на легкий ступінь їх тяжкості, свідчить про те, що вони були спричинені численними ударами, що підтверджено також висновком судово-медичної експертизи (а.п.51-52). Потерпілого продовжували бити і тоді, коли він лежав на землі. Такі дії обвинувачених вказують на наявність в їх діях особливої зухвалості. Після побиття потерпілого в громадському місці, ОСОБА_8 , крім того, вибив з рук дружини потерпілого мобільний телефон, коли остання намагалась викликати міліцію, що також вказує на хуліганські мотиви їх дій.

Доводи апеляцій про те, що конфлікт виник на ґрунті неприязних стосунків із-за колишньої образи вчителем фізичної культури ОСОБА_10 . ОСОБА_8 під час навчання останнього у школі перевірялись судом першої інстанції і спростовуються показаннями потерпілого та довідкою Іллічівського міського відділу освіти від 14.07.2015 року про те, що вчитель ОСОБА_10 протягом останніх пяти років жодного разу навіть у зв`язку з замінами не проводив уроків у класі, в якому навчався ОСОБА_8 (а.п. 67). Використання надуманого і незначного приводу для образ потерпілого і початку з ініціативи ОСОБА_8 конфлікту свідчить про його хуліганські мотиви.

Також не може погодитись колегія суддів із доводами апеляцій про те, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий ОСОБА_10 , який, реагуючи на образи ОСОБА_8 , залишив дружину біля під`їзду будинку, підійшов до ОСОБА_8 і штовхнув рукою в обличчя, адже, виходячи із фактичних обставин кримінального правопорушення, дій обвинувачених, їх пояснень суду, показань потерпілого, свідка ОСОБА_11 , саме вони шукали приводу для розправи над потерпілим і одразу ж, коли той підійшов до них, такий привід використали. Відсутність у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень підтверджує показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що він не ударив, а штовхнув ОСОБА_8 , у зв`язку з чим у обвинувачених не було підстав для захисту від потерпілого. Викладене і те, що ОСОБА_9 завдавав ударів ногами лежачому на землі потерпілому також спростовує доводи апеляцій про те, що обвинувачені перебували у стані необхідної оборони, що вони захищались.

З огляду на викладене колегія суддів не може погодитись з доводами апеляцій про відсутність в діях обвинувачених ознак ч. 2 ст. 296 КК України.

З протоколу прийняття заяви про злочин (а.п.39) видно, що потерпілий ОСОБА_10 одразу після вчинення злочину заявив про знищення обвинуваченими мобільного телефона вартістю 300 грн, про що також підтвердив в судовому засіданні.

Доводи захисника про визнання недопустимими доказами протоколу огляду предмета від 03.06.2015 року ( а.п. 47) та постанови слідчого від 03.06.2015 року про долучення до кримінального провадження в якості речових доказів батареї і кришки від мобільного телефону «Нокіа» ( а.п. 48), як на докази, оскільки на порушення вимог ст. 290 КПК України доступ до вказаних речових доказів не був відкритий стороні захисту, не можна визнати обґрунтованими, оскільки про вилучення вказаних речових доказів з місця злочину було зазначено у протоколі огляду місця події ( а.п. 41-43).

Разом з тим, оскільки в тексті формулювання обвинувачення в обвинувальному акті від 04.01.2016 року відсутня вказівка на те, що ОСОБА_8 висловлював на адресу потерпілого образи в нецензурній формі, суд не вправі був зазначати про таке в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, у зв`язку з чим апеляції в цій частині підлягають задоволенню, а вирок суду - зміні.

При обранні засудженим покарання суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу кожного з обвинувачених, сукупність обставин, які визначають ступінь суворості покарання. Виходячи з того, що ОСОБА_8 вчинив злочин в період іспитового строку, суд обґрунтовано призначив йому покарання із застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі. Оскільки ОСОБА_9 судимості не має, суд врахував його роль у скоєному і призначив покарання з випробуванням.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції обвинуваченого і захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст.ст. 405,407, 409, 419 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 і адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 частково задовольнити, вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 20 січня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 296 КК України змінити, виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, про те, що образи ОСОБА_8 на адресу потерпілого ОСОБА_10 висловлювались у нецензурній формі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, у той же строк із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді апеляційного суду ОСОБА_2

Одеської області

ОСОБА_3

ОСОБА_4