АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/1577/14-к
Номер провадження № 11кп/791/101/16 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 березня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, такого що проживає без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 19.11.1993 року за ч.2 ст.141, ч.3 ст.101, ст..42 КК України на 6 років позбавлення волі, звільнений 20.05.1996 року по відбуттю строку покарання; 03.04.2000 року за ч.2 ст.144, ч.2 ст.140, ст..42 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений 27.05.2003 року по відбуттю покарання; 25.05.2009 року за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі, ухвалою Херсонського апеляційного суду від 22.04.2010 року змінено покарання, засуджено за ч.2 ст.307, ст..69 КК України на три роки позбавлення волі, звільнений 09.07.2013 року по відбуттю покарання;
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України та призначено покарання: за ч.2ст.307 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; за ч.1 ст.321 КК України два роки позбавлення волі. На підставі ст..70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна яке належить на праві власності обвинуваченому з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання відраховується з моменту затримання з 29.03.2014 року.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Учасники судового провадження:
Обвинувачений ОСОБА_6 .
Захисник адвокат ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
Суд першої інстанції такі дії ОСОБА_6 кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту у місця позбавлення волі наркотичних засобів вчинене повторно, та за ч.1 ст.321 КК України, як незаконне придбання, перевезення з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, вчинене без спеціального на те дозволу.
В апеляційних скаргах:
З доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду не обґрунтованим та незаконним. Посилається на те, що висновки суду про його винуватість не відповідають фактичним обставинам справи, що його затримання оперативними працівниками виправної колонії було незаконне, з матеріалів справи пропав оптичний аудіо диск, суд не навів доказів щодо направленості умислу на збут, та не вирішив питання щодо арештованого майна, яке було у нього вилучене відповідно до ухвали слідчого судді, що існуючі розбіжності свідчень свідків та понятих не усунуті в ході судового розгляду, Просить скасувати вирок суду та справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Адвокат ОСОБА_7 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не погоджується з вироком суду, вважає його необґрунтованим та незаконним в частині засудження та призначеного покарання з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Наводить доводи на підтвердження своєї позиції. Просить скасувати вирок суду, ухвалити виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що при призначенні покарання судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 був раніше тричі засуджений за скоєння тяжких злочинів і в період непогашеної судимості знову вчинив злочин та не визнав вину, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення. Крім того, у вступній частині вироку суд не вірно зазначив номер кримінального провадження, та в резолютивній частині не вирішив питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження, де ухвалою слідчого судді Голо пристанського району Херсонської області від 25.04.2014 року накладений арешт на майно, яке було вилучене під час затримання ОСОБА_6 .
Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст..307 ч.2 та ст..321 ч.1 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.307 КК України строком 8 років позбавлення волі, за ч.1 ст.321 КК України строком на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст..70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого. Вирішити питання щодо майна ОСОБА_6 на яке 25.04.2014 року ухвалою слідчого судді Голопристанського районного суду Херсонської області було накладено арешт.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого, та захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого та апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями обвинуваченого та апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати, де сторони залишились на своїх міркуваннях, надавши останнє слово Обвинуваченому ОСОБА_6 , в якому прохав задовольнити його вимоги апеляційної скарги з доповненням з підстав в них викладених, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до слідуючого.
Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
І, зокрема, його винність підтверджується свідченнями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , що за оперативною інформацією було відомо, що на територію виправної колонії буде здійснено перекид наркотичних засобів з 28 на 29.03.2014 року. 28.03.2014 р. під час їхнього патрулювання ними був затриманий в забороненій зоні території виправної колонії ОСОБА_6 .. Під час затримання він викинув у кущі пакунок, який був у нього. З пакунком його привели до оперативної частини та черговим була викликана слідчо-оперативна група.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили, що були запрошені в якості понятих в кабінет №7 оперативної частини виправної колонії. В кабінеті знаходився ОСОБА_6 . У їхній присутності працівники міліції відкрили пакунок, в якому знаходились шприци, дріжджі, таблетки, флакони з написом «нафтизин». Вилучене помістили в пакети, які опечатали і вони поставили свої підписи як на пакетах, так і в протоколі.
Протоколом огляду місця події від 28.03.2014 р. підтверджується свідчення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про наявність пакунку який знаходився у ОСОБА_6 , який був обмотаний скетчем. В пакунку виявлені два шприци з голками упаковані в поліетиленову обгортку та два інсулінові шприци, дві пляшки з написом «нафтизин» з рідиною темно коричневого кольору, паперова упаковка з написом «димедрол» у якій знаходились дві пігулки, упаковка з написом «Львівські дріжджі». Виявлені предмети вилучені, поміщені у сейф пакети.
Згідно висновку експертизи №395-х від 29.03.2014 р. надані на експертизу рідини коричневого кольору із запахом сухофруктів, які містилися у вилучених двох флаконах з етикетками з написом «нафтизин», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину маса якого становить 1,402гр.
Висновком експертизи 3396-х від 31.03.2014 р. підтверджується, що вилучені під час огляду пігулки білого кольору містять сильнодіючу речовину дифенгідраміну (димедрол) сильно діючий лікарський засіб, загальна маса діючої речовини склала 0,0953 г.
Доводи обвинуваченого, що його затримання оперативними працівниками виправної колонії було незаконне, оскільки затримали його поза межами забороненої зони прилеглої до колонії, є безпідставними.
Як вбачається зі свідчень свідка ОСОБА_14 , що працівники колонії здійснюють патрулювання прилеглої території, яка знаходиться за огорожею колонії і складає 50 метрів, вона є зовнішньою і розташована по всьому периметру колонії. У разі знаходження на цій території сторонніх осіб, патруль має право зупинити їх та доглянути, та у разі необхідності повідомити чергового та райвідділ міліції.
ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідно до наказу №87 від 27.03.2014 року входили в оперативну групу і знаходились на чергуванні по забезпеченню нагляду на добу у Голопристанській виправній колонії №7 в період з 08.00 год. 28.03.2014 р. до 08.00год. 29.03.2014 р.
Протоколом слідчого експерименту від 17.07.2015 року, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий оперативними працівниками виправної колонії в межах забороненої 50 метрової зони. Та як обґрунтовано зазначив суд, розбіжності щодо відстані від огорожі установи та місця виявлення обвинуваченого між свідченнями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та протоколом слідчого експерименту, є не суттєвими, оскільки свідки, надаючи свідчення у суді, оцінювали відстань приблизно, а під час слідчого експерименту проводилось офіційне вимірювання.
Не є безумовною підставою для визнання недопустимим доказом відсутність у матеріалах справи оптичного аудіо диска, на що посилається у апеляційній скарзі обвинувачений, оскільки крім диска, наявний протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії за дорученням №46/282Т від 28.04.2014 року (а.п.124-125 т.2), в якому йде мова про належність пакунка обвинуваченому, та в якому зазначена наявність оптичного носія DVD-R, інв. №64т.
Проаналізувавши докази, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про направленість умислу обвинуваченого ОСОБА_6 на придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу саме з метою збуту на територію виправної колонії, виходячи з того, що ОСОБА_6 проживаючи у Цюрупинському районі Херсонської області, в нічний час з 21-22 години опинився у 50-метровій захисній смузі прилеглої до виправної колонії №7 в с. Стара Збурївка Голопристанського району із ретельно перемотаним скетчем пакунком у якому знаходились наркотична речовина та сильнодіючий лікарський засіб димедрол, дріжджі та шприци, при цьому не маючи ніяких зв`язків з мешканцями зазначеного села, і не навів переконливих доводів його перебування у даному місці та у даний час, а версія про те, що хотів придбати акумулятор до автомобіля та заблукав у лісі, є спосіб уникнути покарання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що суд не навів доказів щодо направленості умислу на збут, є безпідставними.
Факт наявності у обвинуваченого ОСОБА_6 при затриманні пакунку, підтверджується свідченнями свідка ОСОБА_10 , що ОСОБА_15 мав при собі пакунок, який під час затримання викинув у кущі біля себе, який він підняв і в подальшому був переміщений до кабінету, де був проведений огляд. Зазначення у протоколі огляду про те, що пакунок ОСОБА_15 витягнув з під куртки, що заперечує обвинувачений у апеляційній скарзі, і на його думку зазначене свідчить про фальсифікацію і в цій частині є розбіжності між свідченням свідка ОСОБА_16 та протоколом огляду, є безпідставним, оскільки у сукупності всіх доказів по справі, суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту у місця позбавлення волі наркотичних засобів вчинене повторно, та за ч.1 ст.321 КК України, як незаконне придбання, перевезення з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів, вчинене без спеціального на те дозволу і з таким висновком погоджується колегія суддів.
Відповідно до ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання . Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав. Повною мірою врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєних злочинів, дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується та неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і останній раз за скоєння аналогічного злочину, судимість за який не погашена. Урахована обтяжуюча вину обставина рецидив злочину. Пом`якшуючих обставин судом не встановлено.
Отже, призначене ОСОБА_6 покарання за своїм видом позбавлення волі і розміром, на думку колегії суддів, є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене покарання є несправедливим внаслідок його м`якості, є безпідставні, оскільки судом ураховані і ті обставини, на які посилається апелянт.
Що стосується посилання у апеляційній скарзі прокурора на те, що судом у вступній частині вироку не правильно зазначений номер кримінального провадження, та в порушення ч.3 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку суд не вирішив питання щодо заходу забезпечення кримінального провадження, де ухвалою слідчого судді Голо пристанського району Херсонської області від 25.04.2014 року накладений арешт на майно, яке було вилучене під час затримання ОСОБА_6 , на що також посилається у апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , то зазначене не є підставою для скасування вироку, а може бути усунене судом першої інстанції під час виконання вироку в порядку ст.537 КПК України.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_6 у строк відбування покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 29.03.2014 року по 23.03.2016 рік.
Порушень кримінального процесуального закону, які б тягли зміну чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями, його захисника ОСОБА_7 , прокурора залишити без задоволення, а вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.09.2015 року щодо ОСОБА_6 без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 29.03.2014 року по 23.03.2016 рік.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Повний текст ухвали буде оголошений 28.03.2016 року о 14.00 годині.

Судді: (три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .