№ провадження 11-кп/781/647/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.09.2016 року. м.Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальні провадження №0000613 та №0000786 за апеляційною скаргою прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.05.2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, українця, без громадянства, маючого базову загальну освіту, неодруженого, непрацюючого, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-26.04.1999 року Олександрійським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 140 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.46-1 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строк 2 роки;

-03.12.1999 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 229-6, ст. 43 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 26.05.2003 року;

-08.07.2004 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільнився 24.04.2008 року;

-16.10.2009 року Олександрійським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільний від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-16.11.2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі;

-24.12.2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі. Звільнений 15.03.2014 року

засуджено ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.2,3,4 ч.1 ст.76 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А НО В И Л А:
У апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинання призначених покарань призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України. У вступній частині вироку зазначити номери кримінальних проваджень: №0000613 та № 0000786. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_6 має посередню характеристику, зазначивши про наявність у ОСОБА_6 негативної характеристики. Під час розгляду апеляційної скарги дослідити щодо ОСОБА_6 характеризуючи дані та дані щодо судимостей.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом при визначенні особи не правильно зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 характеризується посередньо, оскільки згідно характеристик ОСОБА_6 зарекомендував себе з негативної сторони, ніде не працює, має шкідливі звички, неодноразово надходили скарги на ОСОБА_6 з приводу мілких крадіжок та хуліганського поводження. Крім того, судом не дано належної оцінки тому факту, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 2 епізоди умисних, корисливих злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, має ряд непогашених судимостей. Отже, враховуючи особу засудженого, досягнути мети покарання при застосуванні до нього положення ст.75 КК України, ОСОБА_6 не зможе. Також зазначає, що судом в порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України у вступній частині вироку не вказано номер кримінального провадження, яким є номер внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань: №0000613 та № 0000786.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 26 липня 2015 року близько 12 години 00 хвилин, з метою крадіжки прибув до території будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 . ОСОБА_6 , діючи умисно, шляхом пошкодження прибою навісного замка, проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав майна на загальну суму 3145,12 грн. Після чого з викраденим майном покинув територію домоволодіння та викраденим скористався на власний розсуд.

Крім того, 26.09.2015 року близько 08 години 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи повторно, з метою вчинення крадіжки, прибув на кукурудзяне поле, яке знаходиться на території Ульянівської сільської ради, Олександрійського району Кіровоградської області. Дане поле перебуває в аренді фермерського господарства «ЯСА», головою якого являється ОСОБА_10 , де діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи настання наслідків, таємно викрав 30 мішків кукурудзи в качанах, загальною вагою 478,8 кг зерна, вартістю 1 436 грн. 40 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Однак, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , останній не довів злочин до кінця, так як його злочинні дії були помічені працівниками фермерського господарства «ЯСА», які припинили його злочинну діяльність.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляції, просив вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні допустимих, належних, достовірних і достатніх доказах, досліджених в судовому засіданні, правильно оцінених судом та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, як фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників процесу, а також прокурором в апеляції не заперечується, судовий розгляд відбувався відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ст. 394, 404 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.
Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло та інше приміщення, за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а призначене покарання достатнім і справедливим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у відповідності зі ст.65 КК України судом першої інстанції було враховано суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, його особу, а так само обставини, передбачені ст. ст. 66, 67 КК України, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , як визначає суд першої інстанції, є щире каяття визнання вини та скрутний матеріальний стан. Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , відсутні.

Водночас, колегія суддів вважає, що рішення про призначення ОСОБА_6 покарання з урахуванням ст.75 КК України є безпідставним та невмотивованим, оскільки обставини, які визнані судом пом`якшуючими, не знижують ступінь тяжкості вчиненого настільки, що призначення покарання в межах санкції відповідної статті є недоцільним. Також судом першої інстанції не мотивовано чому обставини, які суд вважав пом`якшуючими та які стали підставою для застосування ст.75 КК України.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений, який раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, в тому числі й за аналогічні злочини, за які відбував покарання в місцях позбавлення волі, та незважаючи не це, знову вчинив злочин проти власності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, колегією суддів встановлено, що судом при визначенні особи не правильно зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 характеризується посередньо, тоді, як згідно наявних в матеріалах кримінальних проваджень характеристики виконкому Добронадіївської сільської ради № 592 від 28.07.2015 року чітко зазначено, що ОСОБА_6 зарекомендував себе з негативної сторони, ніде не працює, має шкідливі звички, неодноразово надходили скарги на ОСОБА_6 з приводу крадіжок та хуліганських дій (т.1 а.п.57), а характеристика № 764 від 28.09.2015 року (т.2 а.п.70), то колегія суддів вважає, що вона є недопустимим доказом згідно ст.93 КПК України, так як отримана поза межами досудового розслідування, оскільки відомості були внесені 29.09.2016 року.

Вказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, його схильність до продовження злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення.

Таким чином, під час апеляційного розгляду справи, дослідивши дані про особу обвинуваченого, враховуючи наслідки, та те, що один із злочинів, згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких, колегія суддів вважає, що перевиховання та виправлення ОСОБА_6 можливе при призначенні йому покарання в межах санкцій ч.3 ст.185 та ч.2 ст.185 ч.3 ст.15 КК України, і без застосування ст.75 КК України, оскільки останній раніше був засуджений за вчинення умисних злочинів, які вчиняв під час іспитового строку.

Ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання суд належним чином не мотивував, які саме обставини провадження або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що приводять до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і дають підстави для застосування ст.75 КК України. Суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, а лише послався на обставини, які пом`якшують його покарання.

Отже, висновок суду щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, свідчить про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, таке покарання не можна вважати достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому вирок в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню.

З огляду на наведене вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з постановленням апеляційним судом нового вироку у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст.407, 409, п.2 ч.1 ст.413, п. 2 ч. 1 ст.420 КПК України через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність

.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів.
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області задовольнити.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 12.05.2016 року у кримінальному провадженні №0000613 та №0000786 щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення від відбування покарання.
ОСОБА_6 вважати засудженим:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 рахувати з 21.09.2016 року, взявши останнього під варту в залі суду.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання його копії.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2