Справа № 361/3845/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/311/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 30.03.2016

ВИРОК
Іменем України
30 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 09.06.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженку м. Києва, громадянку України, не працюючу, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судиму 25.07.2014 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.

24.04.2015 року приблизно о 11:00 годині, ОСОБА_7 будучи раніше судимою за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, перебуваючи в м. Бровари по вул. Черняховського, на території ЗОШ № 10, у невстановленої особи за невстановлену досудовим розслідуванням суму повторно придбала наркотичний засіб 0,1362 грам «метадону», який був загорнутий у фольгу та поміщений до поліетиленового пакету, після чого остання поклала вказаний згорток до правої кишені штанів у які була одягнена, таким чином повторно вчинила незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту та розпочала повторно незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб, без мети збуту.

Незаконно зберігаючи його при собі, у правій кишені штанів, ОСОБА_7 зберігала наркотичний засіб метадон вагою 0,1362 г до 11 год. 30 хв 24.04.2015 року до моменту виявлення та вилучення наркотичного засобу працівниками міліції поблизу будинку 13-А по вул. Черняховського у м. Бровари Київської області. Вилучена біла кристалоподібна речовина, згідно висновку хімічної експертизи № 2-02/568 від 29.04.2015 року є наркотичним засобом метадоном (фенадоном) і його маса становить 0,1362 г.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2014 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. Та новим покаранням за цим вироком у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. та покарання у виді 2 років позбавлення волі виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Так, в порушення вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, яке є явно несправедливим, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. При призначенні покарання, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 вчинила новий умисний злочин, маючи не погашену судимість за попереднім вироком. Крім того встановлено, що штраф за попереднім вироком обвинувачена ОСОБА_7 не сплатила. Вказане свідчить, що обвинувачена належних висновків не зробила, на шлях виправлення не стала, тому її виправлення і перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог абз. 5 п. 10, абз. 4 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «про практику призначення судами кримінального покарання», встановивши, що обвинуваченою ОСОБА_7 не сплачено штраф в розмірі 850 грн. за попереднім вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 25.06.2014 року, не застосував вимог ч. 1 ст. 71 КК України

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, згідно положень п. 2, 3 ч. 1 ст. 65 КК України та п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, при призначенні покарання в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст.12 КК України, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України середньої тяжкості.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття.

Обставин передбачених ст. 67 КК України, що обтяжують покарання, судами першої та апеляційної інстанції не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , міськрайонний суд врахував те, що остання за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває та обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Доводи прокурора про те, що призначене покарання є занадто м`яким, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме довідки виданої Броварською ЦРЛ від 30.04.2015 року (а.п. 22), обвинувачена ОСОБА_7 звернулась до лікаря-нарколога та перебуває на обліку з діагнозом: залежність від наркотичних речовин (опіатів), вказане свідчить про її бажання позбутися від наркотичної залежності та відсутність суспільної небезпечності її особи. Призначення покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства, за сукупності вищевказаних даних про особу обвинуваченої ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, буде занадто суворим та не відповідатиме меті, визначеній ст. 50 КК України, а також позбавить батьківського піклування двох неповнолітніх дітей.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченій покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для її виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційних скарг про призначення покарання пов`язаного з позбавленням волі такими, що не ґрунтуються на законі.

Окрім того, як вбачається з ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 січня 2016 року, якою було скасовано ухвалу Апеляційного суду Київської області від 20 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції визнав обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосування вимог ч. 1 ст. 71 КК України. Висновки, щодо визнання обґрунтованими доводів прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, в ухвалі суду касаційної інстанції відсутні.

Отже, доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо м`якості призначеного покарання є необґрунтованими та безпідставними, а тому апеляційні скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, колегією суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом п. 1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Відповідно до абз. 1 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК, до покарання за новим вироком повністю або
частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було засуджено вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 25.07.2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 850 грн.
Як встановлено судом першої інстанції вказане покарання не виконано, тобто засудженою ОСОБА_7 штраф не сплачено.
Однак при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дану обставину не враховано та призначено покарання за оскаржуваним вироком без врахування вимог ч. 1 ст. 71 КК України, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню та не визначено порядок виконання вироків.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Броварськогоміськрайонного суду Київської області від 09.06.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного їй покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підстав ч. 1 ст. 71 КК України, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попередінм вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 25 червня 2014 року у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. та покаранням за даним вироком у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченою в той же строк з дня вручення їй копії вироку.

Головуючий :

Судді: