Справа №488/1349/15-к 29.11.2016

Провадження № 11-кп/784/785/16 Категорія ст. 307 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 11 листопада 1985 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) на 2 роки позбавлення волі;

2) 01 червня 1989 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 215-3, ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі;

3) 05 лютого 1993 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) на 4 роки позбавлення волі;

4) 18 жовтня 1999 року Корабельним районним м. Миколаєва за ч. 3 ст. 140 КК України (1960 року) на 3 роки позбавлення волі;

5) 17 червня 2004 року Корабельним районним судом м. Миколаєва ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 5 днів;

6) 12 червня 2008 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, 06 червня 2014 року звільнений за відбуттям строку покарання; -

- засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання, строк тримання його під вартою, як запобіжного заходу, обраному суддею на стадії досудового розслідування в межах даного кримінального провадження, за період з 16 березня 2015 року по 21 липня 2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено:

строк відбування покарання обчислювати з 16 березня 2015 року, тобто з дня його затримання;

стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення експертиз на загальну суму 503,76 грн.;

Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 (далі прокурор) просить вирок скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна. В іншій частині залишити вирок суду без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, ст. 69 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Вважає, що суд не надав належної оцінки даним про те, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за тяжкі злочини, у тому числі і у сфері обігу наркотичних засобів, скоєння нових аналогічних тяжких злочинів менш ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі, що, на думку апелянта, свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який не бажає стати на шлях виправлення.

Посилається на положення ст. ст. 66, 69 КК України та роз`яснення п. п. 1, 2, 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, і твердить, що судом не дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Що застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд всупереч її приписів, своє рішення не вмотивував, дані про особу обвинуваченого не врахував, визнавши ряд обставин такими, що пом`якшують покарання, не вказав, чому визнав їх такими та не зазначив щодо жодної про те, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 вважає доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі необґрунтованими.

При цьому вказує: що вище стоячий прокурор, котрий не приймав жодної участі в судовому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , не знає матеріалів справи та реальну картину доказів у справі;

що прокурор, котрий підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, виконуючи вимоги ст. 364 КПК України, в дебатах орієнтував суд засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, вказавши на обставини, що пом`якшують міру покарання (вік підсудного, його тяжкі захворювання, його психічний розлад, престарілу матір підсудного, котра є тяжко хворою, за якою потрібний догляд), і покарання, яке заслуговує ОСОБА_7 , є позбавлення волі на 3 роки;

що обвинувачений ОСОБА_7 в дебатах не заперечував прокурору про свою міру покарання. Суд, ухвалюючи вирок ОСОБА_7 , погодився з доводами прокурора, і виніс вирок такий, на який суд орієнтував прокурор.

Також наводить змістовні доводи щодо грубого порушення органом досудового розслідування та прокурором (які завідомо знали, що ОСОБА_7 є психічно хвора людина) п. 4 ст. 208 КПК України та положень п. С ч. 3 ст. 6 ЄКПЛ та практики ЄСПЛ, оскільки весь час досудового слідства підозрюваний ОСОБА_7 , який страждає психічними вадами, був без захисту.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
06 лютого 2015 року під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів обвинувачений ОСОБА_7 , маючи намір направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, знаходячись у пров. Літньому у м. Миколаєві, незаконно збув « ОСОБА_10 » (особі, відносно якої застосовані заходи безпеки - змінені анкетні дані) медичний шприц, ємністю 6 мл. з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,031 г., отримавши за це грошову винагороду в сумі 120 гривень.

Того ж дня « ОСОБА_10 » добровільно видав працівникам міліції згаданий медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.

Крім того, 05 березня 2015 року під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів ОСОБА_7 , маючи намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 78 на вул. Толстого у м. Миколаєві, незаконно збув « ОСОБА_10 » (особі, відносно якою застосовані заходи безпеки - змінені анкетні дані) медичний шприц, ємністю 2,5 мл., з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 0,095 г., отримавши за це грошову винагороду в сумі 120 гривень.

Того ж дня, « ОСОБА_10 » добровільно видав працівникам міліції зазначений медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 ; доводи - заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 в частині посилення покарання, та які водночас зазначали про наявність підстав для нового розгляду у суді першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження № 0000345; провівши повторне часткове дослідження обставин даного кримінального провадження в заявлених прокурором та захисником межах; обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 підлягаючою частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У відповідності з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України вказує на те, що при складанні обвинувального акту прокурором не дотримано цих вимог закону, оскільки направлений прокурором (процесуальним керівником) ОСОБА_11 до суду обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення.

Так обвинувальний акт містить у собі:

посилання на те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 повідомлено про підозру у збуті небезпечних наркотичних засобів з корисливих мотивів 06 лютого 2015 року та 05 березня 2015 року « ОСОБА_10 » (особі, відносно якої застосовані заходи безпеки - змінені анкетні дані) з викладенням фактичних обставин вчинення ним цих дій;

правову кваліфікацію даного злочину за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Проте, не можна вважати викладом фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, наведення у обвинувальному акті суті повідомлення особі про підозру.

А головне, даний обвинувальний акт взагалі не містить формулювання обвинувачення.

Зазначене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є таким, що порушує право обвинуваченого на захист.

Суд першої інстанції не звернув на це уваги і в свою чергу припустився порушення діючого кримінального процесуального законодавства, зокрема, за відсутності в обвинувальному акті викладення фактичних обставин справи, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення, сам сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, та ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , чим порушив передбачені ст. 370 КПК України вимоги.

За такого, вирок суду першої інстанції не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішення застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії), п. 79).

Крім того Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії, п. 34).

Окрім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглянути у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «в» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції , п. 54).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності належним чином сформульованого обвинувачення та за відсутності викладених в обвинувальному акті фактичних обставин злочину, які прокурор вважає встановленими, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Тобто, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальної засади кримінального провадження - законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, доводи прокурора по суті його апеляційної скарги щодо призначеного покарання, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, як така, що містять вимогу про скасування вироку.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження в межах належним чином висунутого та сформульованого обвинувачення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 , доводам апеляційної скарги прокурора та висловленим в апеляційній інстанції доводам сторони захисту по суті справи, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

У зв`язку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, та вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 в порядку п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, апеляційний суд зважає на таке:

обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою тривалий час - з 16 березня 2015 року. За матеріалами даного кримінального провадження він має постійне місце проживання, хвору матір пенсійного віку, яка потребує стороннього догляду, згідно з дослідженою апеляційним судом характеристикою сусідів характеризується позитивно, має ряд тяжких захворювань. З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що на теперішній час запобігти визначеним судом першої інстанції ризикам при продовженні строку тримання під вартою ОСОБА_7 , може і менш суворий запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати житло у певний період доби.

Керуючись ст. ст. 7 ч. 1, 9 ч. 6, 181, 196, 202, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Скасувати вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 .

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду з підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити з тримання під вартою на домашній арешт на строк до 25 січня 2017 року, заборонивши залишати житло, розташоване за адресою АДРЕСА_1 , у певний період доби з 21.00 години до 07.00 години наступної доби, зобов`язавши обвинуваченого ОСОБА_12 : прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду; утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні.

Обвинуваченого ОСОБА_7 негайно звільнити з-під варти в залі судового засідання та зобов`язати його невідкладно прибути до місця свого проживання.

Копію даної ухвали передати для виконання в частині застосованого запобіжного заходу органу Національної поліції за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді