АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
25 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Анжеро-Суджинськ Кемеровської області РФ, росіянина, громадянина України, працюючого в ТОВ «Редіанс» на посаді охоронця, має вищу освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_6
представника потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_10
Від прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_5 та представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 надійшли апеляційні скарги на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 14.03.2016, ухваленого відносно ОСОБА_8 . Також від представника потерпілої надійшли доповнення до апеляційної скарги на вищевказаний вирок.
В апеляційній скарзі прокурор просить суд апеляційної інстанції вирок Оболонського районного суду міста Києва від 14.03.2016, яким ОСОБА_8 виправдано за ч.1 ст.115 КК України, скасувати у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину, а також у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначити йому покарання у виді 14 років позбавлення волі, застосувавши до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши останнього під варту в залі суду.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуваний вирок Оболонського районного суду міста Києва від 14.03.2016 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В доповненнях до апеляційної скарги представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 висуваються аналогічні апеляційні вимоги щодо скасування зазначеного вироку відносно ОСОБА_8 із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції із зазначенням додаткових обґрунтувань для скасування.
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 14.03.2016 ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину. Цивільний позов ОСОБА_6 залишено без розгляду.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор вважає, що обґрунтування суду щодо недоведеністю вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України ОСОБА_8 спростовується тим, що під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, але його вина доведена зібраними доказами на досудовому розслідуванні та дослідженими під час судового розгляду провадження, зокрема: протоколами огляду місця події; показами потерпілої ОСОБА_6 ; показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших; показами експерта ОСОБА_17 та інших експертів, які були викликані до суду з метою роз`яснення висновків; висновком експерта № 893 мб від 11.11.2013; висновком експерта № 894 мб від 13.11.2013; висновком експерта № 891 мб від 08.11.2013; висновком експерта № 881 мб від 07.11.2013; висновком експерта № 882 мб від 08.11.2013; висновком експерта № 883 мб від 11.11.2013; висновком експерта № 880 мб від 06.11.2013; висновком експерта № 20-816 від 26.12.2013; висновком експерта № 2948 від 24.09.2013; іншими висновками експертів; постановами про визнання речовими доказами предметів та речей, які вилучені під час оглядів місця події.
Прокурор в апеляційній скарзі, окрім іншого, наголошує, що відповідно до вимог ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а тому покази свідка ОСОБА_11 , які були дані ним під час досудового слідства при одночасному його допиті з підозрюваним ОСОБА_8 (протокол від 04.10.2013) не можуть бути покладені в основу вироку. Це стосується і твердження суду щодо досліджених в судовому засіданні протоколів допитів свідка ОСОБА_11 (т.1 а.с 230-236, 237-240, 241-245, т.2 а.с 1-8).
Також в своїй апеляції прокурор спростовує висновок суду першої інстанції в частині того, що органом досудового розслідування у процесуальний спосіб не перевірялася можливість причетності інших громадян, у тому числі присутніх на місці вчинення злочину до можливого вчинення протиправних дій і зазначає, що у судовому засіданні будь-яких даних, які могли б вказати на наявність у свідків, експертів та потерпілої ОСОБА_6 , які давали показання та були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, підстав для обмови обвинуваченого не встановлено.
Окремо прокурор вказує, що Оболонським районним судом міста Києва належним чином не взято до уваги та не надано оцінки показам свідків, які могли істотно вплинути на його висновки під час ухвалення вироку. Зокрема в оскаржуваному вироку не вказано покази свідків, потерпілої та експерта надані під час судового слідства, а саме: свідка ОСОБА_12 ; потерпілої ОСОБА_6 ; ОСОБА_13 ; ОСОБА_18 ; експерта ОСОБА_17 ; ОСОБА_19 .
Також, прокурор звертає увагу колегії суддів на тому, що 23.10.2014 головуючим в суді першої інстанції не з`ясовано за яких обставин свідок ОСОБА_19 знайома з вільним слухачем, який був у залі судових засідань, на ім`я ОСОБА_20 .
До того ж, на думку прокурора, судом порушено вимог ст.ст. 111, 135, 342, 325 КПК України, а також порушення ведення журналів судових засідань, які виразилися у відомостях, які не відповідають технічним засобам фіксування даних судових засідань із посиланням на засідання, на які не з`явилася потерпіла ОСОБА_6 та не поставлено на обговорення питання щодо можливості проведення судового розгляду без її участі. Крім того прокурор зауважує, що про судові засідання належним чином не повідомлялись учасники процесу. Також апелянтом наголошено на тому, що відомості журналів засідань не відповідають дійсності в частині дати та часу оголошення перерви.
Крім того, прокурор наголошує, що під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_12 головуючим ОСОБА_21 задавалися останньому навідні питання, зокрема: чи були плями крові на тілі ОСОБА_8 , чи кров, яка була на тілі ОСОБА_8 схожа, як хтось руками розмазував.
В порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку апелянта, судом також лише 13.10.2015 поставлено на обговорення клопотання представника потерпілої, яке надійшло через канцелярію суду 16.04.2015 за № 18157, хоча і повинно бути вирішено у судовому засіданні негайно. Оскаржуваний вирок винесено за результатами неповного судового розгляду, оскільки під час судових засідань судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. А саме: 15.08.2014 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора щодо долучення відповідних рапортів працівників міліції про те, що здійснювалися оперативно-розшукові заходи з метою встановлення місцезнаходження свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ; 17.11.2015 в судовому засіданні перебував свідок ОСОБА_12 у зв`язку з чим можливо було провести одночасний допит між свідком ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_8 , втім судом повідомлено учасників процесу, що за браком часу у даному судовому засіданні лише буде вирішуватися питання щодо наявності або відсутності підстав з приводу продовження строків тримання під вартою. При цьому свідок ОСОБА_12 надалі повідомляв суд, що він не може з`явитися в судові засідання, оскільки йому зроблено операцію на лівому колінному суглобі та на даний час він перебуває на денному стаціонарі. Потім ОСОБА_12 повідомив, що він він перебуватиме на планових процедурах в Інституті травматології та ортопедії АМН України. Натомість судом безпідставно та не обґрунтовано 04.03.2016 відмовлено у проведенні одночасного допиту між свідками ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_8 , хоча вказане клопотання було судом задоволено. Також прокурор звертає увагу колегії суддів на тому, що 04.03.2016 судом першої інстанції безпідставно та не обґрунтовано відмовлено у проведенні одночасного допиту між свідком ОСОБА_11 (який з`явився у дане судове засідання) та обвинуваченим ОСОБА_8 . Крім того, судом відмовлено у задоволенні клопотання представника потерпілої про допит у судовому засіданні спеціаліста-поліграфолога ОСОБА_24 та обвинуваченого ОСОБА_8 з обставин не проведення вказаним спеціалістом психофізіологічного дослідження із застосуванням комп`ютерного поліграфа, хоча у вироку (т. 6 а.с 140) є посилання на психофізіологічне дослідження № 75 від 26.05.2015 із застосуванням поліграфа.
Прокурор вважає, що твердження суду першої інстанції про те, що колегією суддів не встановлено жодного ґрунтованого доказу, який би безспірно підтверджував те, що ОСОБА_8 застали під час вчинення кримінального правопорушення або замаху на нього, або що потерпілий чи очевидець події вказав на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин ? не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку та спростовується протоколом затримання від 22.09.2013. Разом з тим, під час досудового розслідування за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу до підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді взяття під вартою, який потім було продовжено. Під час розгляду вищевказаного клопотання судами першої та апеляційної інстанції досліджено обставини, які є предметом обґрунтування сторін кримінального провадження, вивчалися матеріали справи в межах, достатніх для вирішення питання щодо запобіжного заходу, у тому числі і наданий протокол затримання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.
На думку прокурора, колегією суддів під час судового розгляду даного кримінального провадження порушено принцип безперервності та вимоги п.1 ч.5 ст.55 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», які виразилися у штучному не своєчасному затягуванні судового розгляду, а саме призначення наступних судових засідань через великий проміжок часу: за результатами судового засідання 29.05.2014 наступне судове засідання призначено на 04.07.2014; за результатами судового засідання 15.08.2014 наступне судове засідання призначено на 03.10.2014; за результатами судового засідання 17.01.2015 наступне судове засідання призначено на 02.03.2015; за результатами судового засідання 29.05.2015 наступне судове засідання призначено на 23.07.2015; за результатами судового засідання 27.01.2016 наступне судове засідання призначено на 04.03.2016.
Крім того, прокурор відзначає, що в порушення вимог п.6 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку не вказані сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження, а саме прокурор ОСОБА_25 , який приймав участь у судових засіданнях 08.05.2014, 13.05.2014; захисник ОСОБА_26 , який приймав участь у судових засіданнях 08.05.2014, 03.10.2014, 20.11.2014; представник потерпілої ОСОБА_27 , який приймав участь у судових засідання у період часу з 17.01.2014 до 04.07.2014; секретаря судового засідання від 23.07.2015 ? ОСОБА_28 , секретаря судового засідання від 17.11.2015 ОСОБА_29 .
Інша апеляційна скарга надійшла від представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 . В поданій апеляції представник потерпілої вказує, що судом першої інстанції допущено істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке проявилось у здійсненні судового провадження за відсутності потерпілої , належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання. Зокрема, ОСОБА_7 зауважує, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілої та її представника, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання: 08.05.2014, 20.11.2014, 17.01.2015, 17.11.2015. Таким чином, всупереч нормам КПК України, судом першої інстанції неодноразово проводилися судові засідання без участі потерпілої або її представника, належним чином не повідомлених про дату, час і місце судового засідання. А тому вирок підлягає скасуванню на підставі п.5 ч.2 ст. 412 КПК України. У відповідності до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.
В доповненнях до апеляційної скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , з якими були ознайомлені сторона захисту та обвинувачення, представник потерпілої зазначає, що всупереч положенням п.1 ч.3 ст.374, ст.91 КПК України, в оскаржуваному вироку після викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які містяться в обвинувальному акті, відсутня правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність, а також відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п.13 ч.1 ст.3 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону і зумовлює скасування вироку .
Також на адресу суду надійшли заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої від захисника виправданого адвоката ОСОБА_10 . В поданих запереченнях захисник просить суд апеляційної інстанції залишити без змін вирок Оболонського районного суду міста Києва від 14.03.2016, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої без задоволення.
В обґрунтування поданих заперечень захисник вважає твердження викладені в апеляційних скаргах необґрунтованими, а вирок Оболонського районного суду міста Києва законним та прийнятим за наслідками повного та об`єктивного розгляду фактичних обставин справи. Зокрема, апелянт стверджує, що вина ОСОБА_8 навпаки доведена тими доказами, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор. Також на думку захисника наведені апелянтом обвинувачення докази, які, начебто, підтверджують наявність вини ОСОБА_8 , побудовані виключно на показаннях ОСОБА_11 та повністю спростовуються протоколом затримання від 22.09.2013. Натомість, матеріали провадження не містять жодних доказів, які беззаперечно підтверджують, що ОСОБА_8 застали під час вчинення або замаху на вчинення кримінального правопорушення. Також, відсутні докази того, що потерпілий або очевидець подій вказав на те, що саме ОСОБА_8 щойно вчинив злочин. В запереченнях наголошується і на тому, що іншу особу, яка була присутня в квартирі, працівниками правоохоронних органів не затримано, причетність до вчиненого кримінального правопорушення в необхідному обсязі не перевірено. При цьому захисник посилається на покази свідка ОСОБА_30 .

Крім того, адвокат виправданого посилається на висновки експертів: №2924 від 23.09.2013, №891мб від 08.11.2013, а також на зображення слідів крові ОСОБА_8 на наволочці, дактилокартку обвинуваченого ОСОБА_8 (на якій візуалізується поріз лівої долоні), які у своїй сукупності, підтверджують, що генетичні ознаки (ДНК-профілі) слідів крові на наволочці «І» (об.№1), які збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 , та відсутність з цими слідами на цій же наволочці генетичні ознаки зразка крові трупу ОСОБА_31 , залишені обвинуваченим ОСОБА_8 в період часу після проведення обряду «братання», тобто коли ОСОБА_32 був живий. У зв`язку з цим, покази ОСОБА_8 в частині, що він лягав на ліжко є правдивими,та підтверджуються сукупністю доказів. В той же час, як стверджує захисник, вищенаведеними доказами спростовуються показання ОСОБА_11 в цій частині.
Також адвокат зазначає, що відомості зазначені у висновку експерта №884мб від 14.11.2013 в сукупності з роз`ясненнями, які надані експертом, є всі підстави стверджувати, що вказаним ножем з надписом «SOG» останнім користувався громадянин ОСОБА_11 . В той же час, з урахуванням висновку експерта №323-МК від 16.12.2013 та додаткових роз`яснень експерта ОСОБА_33 вбачається, що тілесні ушкодження громадянину ОСОБА_34 були спричинені складним ножем марки «SOG» (ніж №2). Ці докази спростовуються покази ОСОБА_11 , що були дані ним під час досудового слідства при одночасному його допиті з підозрюваним ОСОБА_8 (протокол від 04.10.2013 р. т.3 а.с 64-82).
Крім того, адвокат вважає, що неправдивість наданих показів містить ознаки приховування можливих слідів злочину, які могли міститись на знарядді злочину. При цьому, органом досудового розслідування в повному обсязі не з`ясовано механізм утворення тілесних ушкоджень ОСОБА_35 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 у тому числі шляхом проведення відповідних слідчих дій.
Окремо захисник відзначає, що зі змісту протоколів допитів свідка ОСОБА_11 вбачається, що він змінював свої покази щодо кількості дійових осіб та часу, коли пішов відпочивати. З урахуванням показань свідків, адвокат стверджує, що є всі підстави вважати покази ОСОБА_11 такими, що не відповідають фактичному перебігу події, а відтак не можуть бути належним доказом.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.
Як зазначено в обвинувальному акті, досудовим розслідуванням встановлено що 21.09.2013, після 23 год. 00 хв., ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_32 перебували за адресою: АДРЕСА_2 , де святкували народження сина ОСОБА_31 , та в зв`язку з цим вживали спиртні напої. Приблизно о 05 год., 30 хв. 22.09.2013, ОСОБА_12 покинув приміщення вказаної квартири та поїхав за місцем свого проживання. Після чого, ОСОБА_32 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 продовжили святкувати та вживати спиртні напої. Близько 06 год. 00 хв., ОСОБА_11 , пішов до кімнати, де ліг відпочивати, а ОСОБА_8 та ОСОБА_32 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, залишились на кухні та продовжили вживати спиртні напої. У подальшому, при знаходженні на кухні вище вказаної квартири у той же день та час між ОСОБА_8 та ОСОБА_36 раптово виник словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, на грунті раптово виниклих неприязних відносин по відношенню до ОСОБА_35 , виник намір, спрямований на умисне вбивство останнього.
Реалізуючи свій, вказаний вище намір, обвинувачений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання у вигляді смерті ОСОБА_35 , почав умисно, за допомогою ножа, який взяв на кухонній поличці, наносиш останньому численні удари в різні частини голови та шиї. В результаті чого, ОСОБА_8 умисно спричинив потерпілому колото-різане поранення обличчя, а саме: колото-різану рану (рана №2) на лівій щоці, з рановим каналом, що відходить від неї в напрямі спереду назад, справа наліво, знизу доверху, має довжину приблизно 1,9-2 см, з ушкодженням по його ходу лише м`язів щоки; колото-різане поранення шиї: колото-різана рана (рана №3) на передній поверхні шиї, з рановим каналом, що відходить від неї в напрямі спереду назад, дещо справа наліво та зверху донизу, з довжиною біля 4 см та ушкоджує по своєму ходу лише м`які тканини шиї; колото-різане поранення шиї: колото-різана рана (рана №5) на задній поверхні шиї, з рановим каналом, що відходить від неї в напрямі спереду назад, знизу доверху, зліва направо, має довжину біля 4см та ушкоджує по своєму ходу лише м`які тканини шиї; колото-різані поранення на обличчі: 2 колото-різані рани в підборідній області зліва, з рановими каналами, що відходять від них в напрямі спереду назад, практично горизонтально та дещо справа наліво, довжиною 0,4-0,5 см, з ушкодженням по їх ходу лише м`яких тканин обличчя; різані рани (прямолінійна форма, рівні, не зсаджені, не кровонапливні краї, рівні, прямовисні стінки, гострокутні кінці) по 2 на тильній поверхні лівої та правої кистей, ушкодженням в їх дні лише м`яких тканин. Вказані ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та з причиною смерті ОСОБА_31 не пов`язані.
Крім того, ОСОБА_8 умисно спричинив численні садна та синці в лобній області справа та зліва, в області правої вушної раковини, правого ока, правої щоки, а також в лівій тім`яній та скроневій областях, в лівій навколовушній ділянці, на лівій щоці, на передній поверхні грудної клітки, на правих плечі, передпліччі, кисті, на правій гомілці; відповідно їм крововиливи в м`яких тканинах. Вказані ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень та з причиною смерті ОСОБА_31 не пов`язані.
Також, ОСОБА_8 умисно спричинив колото-різане поранення лівого ока: колото-різана рана (рана №1) лівого ока (веретеноподібна форма, а при співставленні країв ? прямолінійна форма, краї рівні, не зсаджені, не кровонапливні, рівні, прямовисні стінки, гострокутні кінці, глибина ранового каналу переважає довжину рани), з рановим каналом, довжиною 2,4 см, що відходить від неї в напрямку спереду назад, справа наліво та зверху донизу, з проникненням в ліве очне яблуко та ушкодженням його структур, де сліпо закінчується. Вказане колото-різане поранення лівого ока має ознаки тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості (за критерієм тривалості розладу здоров`я) та в прямому причино-наслідковому зв`язку з настанням його смерті не знаходиться.
Крім того, ОСОБА_8 умисно спричинив різану рану (рана№4) на лівій боковій та задній поверхнях шиї в середній та нижній третинах (багатопроменевої форми, зяюча, рівні неосаджені не кровонапливні краї, рівні стінки, гострокутні кінці, довжина рани переважає глибину), з рановим каналом, що відходить від неї, довжиною 5-6 см, з ушкодженням (перетином) по його ходу поверхневих та глибоких м`язів шиї, крупних венозних та артеріальних судин, нервів шиї, а саме лівої внутрішньої сонної артерії, лівої висхідної артерії шиї, лівої загальної сонної артерії, лівої внутрішньої яремної вени, лівої зовнішньої яремної вени, шийного нервового сплетення зліва та численних судин і нервів середнього та дрібного калібру, 1-ше півкільце трахеї та поперечні відростки 4,5-го шийних хребців. Різане поранення шиї, з ушкодженням крупних магістральних судин, нервів та органів шиї має ознаки тяжких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпечності для життя) та знаходиться в прямому причино-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_37 .
Після чого, 22.09.2013, приблизно о 07 год. 35 хв., ОСОБА_8 пішов до кімнати де відпочивав ОСОБА_11 . Розбудивши ОСОБА_11 він повідомив, що ОСОБА_38 лежить на підлозі в кухні та йому необхідна медична допомога.
22.09.2013, приблизно о 07 год. 40 хв., ОСОБА_11 викликав по мобільному телефону працівників швидкої медичної допомоги, які прибувши за адресою: АДРЕСА_2 зафіксували смерть ОСОБА_31 та викликали працівників міліції, які по приїзду затримали ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_9 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді даного кримінального провадженя судом першої інстанції, і повністю підтримав апеляційну скаргу представника потерпілої з доповненнями, зокрема в частині призначення нового судового розгляду у зв`язку з тим, що були суттєво порушені права потерпілої, а саме судовий розгляд неодноразово здійснювався за відсутності потерпілої та її представника, які належним чином не були повідомлені про дату час і місце судового розгляду, у зв`язку з чим просить призначити новий судовий розгляду у суді першої інстанції, а в іншій частині апеляційної скарги, зокрема в частині ухвалення обвинувального вироку на цій стадії апеляцію не підтримав, думку представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 , яка повністю підтримала власну апеляційну скаргу з доповненнями та надала аналогічні пояснення щодо істотних порушень процесуальних прав потерпілої та відсутності формулювання обвинувачення, думку потерпілої ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні скарги прокурора та свого представника з доповненнями, думку сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти поданих апеляційних скарг і вважали судове рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, частково дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 з доповненнями та часткове задоволення апеляції прокурора, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема п.5 ч.2 ст.412 КПК України.
Згідно правил п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції встановлено що низка судових засідань, зокрема від 08.05.2014 (т.5, а.с.208-209) , 20.11.2014 (т.6, а.с. 58-59) , 17.01.2015 (т.6, а.с. 60-61), 17.11.2015 (т.6, а.с. 98-99) проводились без участі потерпілої та її представника та без їх належного повідомлення про день та час судового засідання, не дивлячись на те, що під час проведення вказаних судових засідань судом проводилися певні процесуальні дії з прийняттям процесуальних рішень і, відповідно, суд не заслухав думки потерпілої та її представника, які фактично були позбавлені можливості висловлювати та відстоювати свої правові позиції з вирішуваних під час вказаних судових засідань питань і постановлених процесуальних рішень. Також судом апеляційної інстанції звернено увагу на те, що відповідно до вищедатованих журналів судових засідань, суд навіть не ставив на обговорення учасників судового провадження питання про можливість продовження судового засідання без участі потерпілої та її представника, і, як наслідок, відсутність належних повідомлень в матеріалах кримінального провадження про зазначені судові засідання. Разом з тим, в матеріалах справи є розписки про належне повідомлення лише захисника обвинуваченого про судове засідання від 17.11.2015 (т.5, а.с. 112) та повідомлення лише прокурора та обвинуваченого про судове засідання від 08.05.2014 (т.3, а.с. 139-140).

Крім того на аналогічні порушення прав потерпілої ОСОБА_6 звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор зазначаючи, що 03.04.2014, 15.05.2015, 03.10.2014, 22.05.2015, 23.07.2015 хоча в судовому засіданні і був присутній представник потерпілої ОСОБА_27 , однак головуючим не повідомлено, що у судове засідання не з`явилася потерпіла та не поставлено на обговорення питання про можливість проведення судового розгляду без її участі.

Окрім вищезазначеного, в доповненнях до апеляційної скарги представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 звертає увагу суду апеляційної інстанції на відсутність формулювання обвинувачення, зазначаючи, що відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнано судом недоведеним. Однак, у вироку після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, яке міститься в обвинувальному акті, формулювання обвинувачення відсутнє. Оскільки вирок суду не містить формулювання обвинувачення, це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджає дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону. При цьому, на питаня суду апеляційної інстанції, представник потерпілої пояснила, що звернула увагу на те, що формулювання обвинувачення відсутнє і в обвинувальному акті. Враховуючи ту обставину, що сторона захисту порушує це питання, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Ч.1 ст.412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Разом з тим, поза увагою суду в підготовчому судовому засідані ( т.1, а.с. 113) і в подальшому залишилося те, що обвинувальний акт (т.1 а.с.2-7) не відповідає процесуальній формі, визначеній законом, і в ньому відсутнє формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_8 , на що обґрунтовано звернула увагу суду апеляційної інстанції в доповненнях до апеляції представник потерпілої. Дане порушення при даних обставинах, на думку колегії суддів, є суттєвим в розумінні ч.1 ст.412 КПК України і таким, що перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Крім того, колегія суддів зауважує, що в порушення вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України, в резолютивній частині судового рішення відсутнє рішення про визнання обвинуваченого невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, що має бути обов`язковим відповідно до вказаної правової норми.
Таким чином, апеляція представника потерпілої з доповненнями підлягає задоволенню в повному обсязі, а апеляція прокурора, яка приймала участь в судовому розгляді суду першої інстанції ? частково, а саме в частині істотних порушень прав потерпілої. В той же час, інші доводи апеляційної скарги щодо доведеності, на думку прокурора, вини ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 291, 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу з доповненнями представника потерпілої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 14.03.2016, яким ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину, ? скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/995/2016
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_21
Суддя-дповідач ОСОБА_1