Справа № 452/2827/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/254/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2016 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001150 від 05.11.2015р. за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 грудня 2015р. щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, неодруженого, згідно ст. 89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 289, ч.1 ст. 296, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296, ч. 3 ст. 186 КК України

за участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23.12.2015р. ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 296 КК України на 3 роки обмеження волі, за ч. 1 ст. 122 КК України на2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 186 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України шляхом часткового складання покарань остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_8 звільнено з під варти із зали суду.

Постановлено зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного покарання перебування його під вартою із 06.07.2015р. по 23.12.2015р.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 1 844, 70 грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог чинного законодавства.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 05.11.2013р. о 2 год. поблизу кафе-бару «Господа» у с. Луки Самбірського району Львівської області, з метою використати транспортний засіб для поїздки додому, проник в автомобіль марки ВАЗ 2104, номерний знак НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_11 , запустив двигун та заволодів ним, тобто вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 289 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_8 05.10.2014р. о 21 год. 30 хв. поблизу кафе «Піцерія» по вул. Валовій у м. Рудки Самбірського району Львівської області грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, а саме, нехтуючи норми поведінки в громадських місцях, використавши незначний повід із-за того, що ОСОБА_12 випадково плечем зачепив дівчину, котра стояла з ОСОБА_8 , але тут же вибачився перед нею, умисно наніс удар кулаком у потилицю ОСОБА_12 , від чого той впав на землю, після чого, проявивши особливу зухвалість, яка виразилась у нанесенні ударів ногами в голову та грудну клітку потерпілого, внаслідок чого, спричинив йому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а саме, вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_8 07.04.2015р. о 22 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, неподалік будинку № 21 по вул. Відродження в м. Рудки Самбірського району грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, а саме, коли ОСОБА_13 та ОСОБА_14 зробили йому зауваження із-за того, що ОСОБА_8 , проходячи повз припаркований автомобіль, зачепив дзеркало заднього виду цього автомобіля, умисно, демонструючи зверхність, нахабство та вседозволеність, ігноруючи загальноприйняті норми суспільної поведінки, умисно наніс удари руками і ногами по тілі та в голову ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , унаслідок чого ОСОБА_13 отримав легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_14 вивих лівого плечового суглобу, струс головного мозку та інші тілесні ушкодження, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню важкості за ознакою довготривалого розладу здоров`я, чим вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка проявилась у заподіянні потерпілому легких тілесних ушкоджень, та умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, чим скоїв у сукупності кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_8 21.04.2015р. о 21 год., перебуваючи у громадському місці, а саме, поблизу магазину «Закусочна» у м. Рудки Самбірського району Львівської області, де між ним та іншими невстановленими особами відбувалась бійка, на що їм зробили зауваження ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , незважаючи на їх зауваження, підійшов до ОСОБА_16 та умисно, з хуліганських спонукань, демонструючи зверхність, нахабство, вседозволеність, ігноруючи загальноприйняті норми суспільної поведінки, наніс йому удар рукою в голову та збив його з ніг. У подальшому до нього приєдналися ще троє невстановлених досудовим розслідуванням осіб, з якими ОСОБА_8 спільно продовжили наносити удари ногами і руками в голову та по тілі потерпілого, чим спричинили ОСОБА_16 легке тілесне ушкодження. Такими діями ОСОБА_8 вчинив групою осіб хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка проявилась у заподіянні потерпілому легких тілесних ушкоджень, тобто скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 296 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_8 01.07.2015р. о 1 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на території автомобільної заправної станції № 6 ПП «ОККО- Нафтопродукт», що на 64 км+450м автодороги Львів-Ужгород, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, а саме із-за того, що продавець-консультант цієї станції ОСОБА_17 відмовився заправляти автомобіль без передоплати за пальне, став кричати, висловлювався нецензурною лайкою до ОСОБА_17 , грюкав руками та ногами у вікна і двері приміщення АЗС, відірвав із вхідних дверей ручку, перекинув сміттєвий контейнер, чим пошкодив його, ударом ноги пошкодив ролокасети вітрини автомобільних мастил, справив природні потреби на вхідні двері та сходи АЗС, після чого, розбивши віконце вхідних дверей та вибивши ногою нижню їх частину, проник у приміщення АЗС, де продовжуючи висловлюватись нецензурними словами до ОСОБА_17 , умисно наніс йому рукою в обличчя. Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_8 було заподіяно пошкодження майна ПП «ОККО-Нафтопродукт» на загальну суму 14 113 грн. 42 коп. Такими діями ОСОБА_8 вчинив хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, яка проявилась у нанесенні побоїв потерпілому та пошкодженні майна, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_8 тоді ж, знаходячись у приміщенні вказаної автомобільної заправної станції, вирішив відкрито викрасти чуже майно, та реалізуючи свій злочинний умисел, із вітрини відкрито викрав 12 пачок сигарет, які належали ПП «ОККО-Нафтопродукт», чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 297,48 грн., тобто вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а саме, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 186 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та засудити: за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Просить провести у справі судове слідство, у процесі якого допитати потерпілого ОСОБА_17 .

В обґрунтування покликається на незаконність та необґрунтованість вироку суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 289, ч. 1 ст. 296, ч.1 ст. 122, ч.2 ст. 296 КК України. Разом з тим, вважає, що суд першої інстанції не правильно застосував закон про кримінальну відповідальність, безпідставно перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України. При цьому, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, провівши судове слідство та ухваливши вирок без участі потерпілого ОСОБА_17 , показаннями якого підтверджується вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. В порушення вимог ст. 325 КПК України судом не з`ясовано думки учасників судового провадження про можливість проведення судового засідання за відсутності потерпілого ОСОБА_17 .

Окрім цього, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання не врахував тяжкість вчинених ним злочинів та особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і після погашення судимості, за короткий проміжок часу вчинив п`ять кримінальних правопорушень, одне з яких є тяжким, у даному кримінальному провадженні перебував у розшуку, продовжуючи займатись злочинною діяльністю. Вважає, що суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні своєї вини не визнавав, на початку судового засідання вину визнав повністю, проте у подальшому вину визнав частково. Зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання не пов`язане із позбавленням волі не буде достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.

У запереченнях на подану апеляційну скаргу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 просить залишити оскаржуваний вирок без змін. В обґрунтування покликається на те, що суд першої інстанції повно та об`єктивно провів судове слідство, його висновки, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, правильно застосував кримінальний закон та дотримався норм кримінального процесуального закону. Вважає безпідставними та необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірної перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки, як було встановлено у судовому засіданні, головною причиною вчинення цього злочину були хуліганські дії, як наслідок відмови працівника АЗС у наповненні баку автомобіля. Умисного проникнення в середину приміщення з метою заволодіння сигаретами не було. Дані обставини було підтверджено ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_18 , а потерпілим ОСОБА_17 було подано заяву про можливість розгляду справи за його відсутності.

Покликається на те, що судом першої інстанції було враховано тяжкість вчинених злочинів, відсутність наслідків від їх вчинення, особу винного, який повністю визнав вину, щиро розкаявся у скоєному, позитивно характеризується, відшкодував усі завдані збитки, відсутність цивільних позовів.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора у підтримку поданої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційні вимоги прокурора та просили оскаржуваний вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до частково задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За змістом ст. 325 КПК України, у випадках неявки у судове засідання потерпілого, який був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд повинен не тільки заслухати думку учасників судового провадження з цього приводу але й врахувати те, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, та в залежності від установленого вирішити питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Органом досудового розслідування дії обвинувачено ОСОБА_8 по епізоду з потерпілим ОСОБА_17 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України, тобто як відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та з проникненням у приміщення.

Разом з тим, суд першої інстанції провів судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_17 , перекваліфікувавши при цьому дії обвинувачено ОСОБА_8 по епізоду з потерпілим ОСОБА_17 з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, що на переконання колегії суддів свідчить про те, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 325 КПК України, не врахував чи можливо під час судового розгляду у даному випадку, за відсутності потерпілого ОСОБА_17 , з`ясувати всі обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного та конкретних обставин кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 грудня 2015р. щодо ОСОБА_8 слід скасувати та призначити у даному провадженні новий судовий розгул в суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, належним чином дослідивши всі обставини кримінального провадження, врахувавши при цьому доводи апеляційної скарги, зокрема щодо призначення ОСОБА_8 покарання, яке буде відповідати вимогам ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 грудня 2015р. щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді

підпис підпис підпис
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом вірно.
Суддя ОСОБА_2 .

Ухвала набрала законної сили 22.04.2016р.
Копія оформлена 25.04.2016р.
Секретар ОСОБА_6