Справа № 359/1020/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/613/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 15 07.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
07 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :

головуючого-судді - ОСОБА_2

суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0002666за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2016р., яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець с. Хлібодар, Решетилівського району, Полтавської області,
українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не
одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово
судимий:18.04.2002 Первомайським міським судом Миколаївської області за
ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від
покарання з іспитовим строком 2 роки,24.12.2002 Первомайським міським
судом Миколаївської області за ч. З ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6
місяців позбавлення волі; 09.02.2006 Приморським районним судом м. Одеса
за ч. 1 ст.309 ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі; 17.02.2009
Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК
України до 4 років позбавлення волі; 02.09.2013 року Солом`янським
районним судом м. Києва за ч. З ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років
позбавлення волі, 22.10.2015 звільнений по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.162 КК Українита призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виправній установі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно з вироком суду, 22.12.2015 ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, приблизно о 7 годині 15 хвилин проходили поруч з домоволодінням АДРЕСА_2 , що належить на праві власності ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_9 та особи , матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до вказаного володіння, порушуючи право ОСОБА_11 на недоторканість житла.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перелізши через паркан, що огороджує територію домоволодіння, незаконно, без дозволу ОСОБА_11 , проникли на вказану територію.
Продовжуючи порушувати недоторканість житла ОСОБА_11 , ОСОБА_9 разом з особою , матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, через незачинені двері незаконно проникли до господарського приміщення - сараю на території домоволодіння АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_11 , та незаконно в ньому перебували до того часу, поки близько о 8 год. 22.12.2015 їх не виявив власник ОСОБА_11 та пред`явив вимогу покинути приміщення.
В подальшому, з метою продовжити перебувати у господарському приміщенні на території домоволодіння АДРЕСА_2 , особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , застосувала насильство до ОСОБА_11 , а саме, невстановлена особа нанесла ОСОБА_11 удар кухонним ножем у черевну порожнину останнього, чим спричинила тілесні ушкодження.
В наслідок злочинних дій особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , згідно з висновком експерта № 8д від 27.01.2016 ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого колото-різаного поранення передньої стінки живота з ушкодженням апоневрозу прямого м`язу живота, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Таким чином ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 2ст. 162 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 березня 2016 року та винести виправдувальний вирок, а також притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 за фактом нанесення тілесних ушкоджень.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судом його вина недоведена, відсутні докази його вини, а тому вирок є незаконним і необґрунтованим. Зазначає, щоу вироку суду вказано, що потерпілим є ОСОБА_11 , однак дана особа не являється господарем поміщення, в яке він проник, а отже не може бути потерпілим, оскільки пред`явлене йому обвинувачення згідно ч. 2 ст. 162 КК України передбачає недоторканість житла його власника.

Таким чином права ОСОБА_11 порушені не були.

Також вказує на те, що в його діях не було і не могло бути насильства і змови з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, щодо застосування до ОСОБА_11 насильства, оскільки покази самого ОСОБА_11 не вказують на те, що з його сторони були погрози чи насильство. Також покази ОСОБА_12 та його дружини різняться.
Матеріали справи вказують на те, що в нього та особи,матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, був умисел на проникнення в нежитлове приміщення тільки з метою сховатися від негоди, а значить змови спричинення насильства чи іншої змови до потерпілого не було і не могло бути.
ОСОБА_12 , побачивши його та особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, погрожувала їм пістолетом, а її чоловік вилами, після чого ОСОБА_11 почав наносити їм тілесні ушкодження.
Після чого дані тілесні ушкодження були зафіксовані лікарем.

Вказує на те,що його заяви судом були проігноровані, а судове слідство було неповним та одностороннім. Також зазначає про відсутність в його діях такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.03.2016 р. скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч. 2 ст. 162 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд недостатньо врахував наявність двох обтяжуючих покарання ОСОБА_9 обставин вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та рецидив злочинів, а також відсутність будь-яких пом`якшуючих покарання обставин.

Крім того, судом не враховано, що під час судового розгляду обвинувачений, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин не визнав факт застосування насильства до потерпілого та навпаки, в судовому засіданні неправдиво вказував суду, що сам потерпілий напав на нього і невстановлену особу, а також, що дружина потерпілого при цьому погрожувала йому вогнепальною зброєю. Також ОСОБА_9 приховав дійсну мету приїзду у м. Бориспіль, оскільки вказав, що прибув з Києва з метою виїхати до міста Миколаїв, хоча маршрути громадського транспорту до Миколаєва не проходять через Бориспіль. Отже вказане дає підстави для призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду від 14.03.2-16р. щодо ОСОБА_9 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, виключити з обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 162 КК України таку кваліфікуючу ознаку як застосування насильства, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 162 КК України на ч.1 ст. 162 КК України та призначити йому за вказаною частиною статті покарання у виді 3 років обмеження волі. Свої вимоги обгрунтовує тим, що під час судового розгляду не знайшов підтвердження факт застосування ОСОБА_9 , та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, насильства саме з метою проникнення до володіння особи, а насильство вони застосували до потерпілого з метою втекти з місця злочину та уникнути кримінальної відповідальності, а тому в діях ОСОБА_9 та особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, відсутня така кваліфікуюча ознака як застосування насильства з метою проникнення до господарського приміщення потерпілого ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями, та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого, який подану ним апеляційну скаргу підтримав та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги зі змінами, поданої прокурором, думку захисника, який подану обвинуваченим апеляційну скаргу підтримав частково, апеляційну скаргу прокурора зі змінами підтримав,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновок суду 1-ї інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у незаконному проникненні до іншого володіння (господарського приміщення) ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на сукупності доказів, які досліджені в судовому засіданні і яким у вироку суд дав належну оцінку.
Так, вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується показами самого обвинуваченого, який в ході розгляду даного кримінального провадження вказував, що дійсно він з ОСОБА_13 22.12.2015р. приїхав в м. Бориспіль. Оскільки на вулиці було холодно та сиро, вони, проходячи по одній з вулиць в м. Бориспіль, побачили будинок з сараєм на подвір`ї і вирішили перелізти через паркан, зайти в сарай та погрітись. Після того, як вони перелізли через паркан та зайшли в середину сараю, вони почули на вулиці жіночий голос, а потім жінка зайшла до сараю та побачила їх. Вони намагались пояснити причину перебування їх у сараї, однак чоловік, який прийшов із жінкою, почав їх бити. Тоді ОСОБА_13 витягнув ножа та наніс ним удар потерпілому в живіт, після чого з місця злочину втік. Він втекти не зміг, оскільки жінка з чоловіком його затримали.
З показів потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що 22.12.2015р. близько 7 год 45 хв. ранку до них зателефонував сусід та сказав, що до їх двору залізли невідомі. Коли вони з дружиною підійшли до сараю, то побачили там двох чоловіків. Один з чоловіків тримав в руках ніж. Коли він намагався затримати вказаних осіб, один з чоловіків пробіг повз нього і втік, а іншого він затримав та дружина також вилучила в нього ножа. Самого удару ножем йому в живіт він не пам`ятає.
Свідок ОСОБА_12 вказувала, що вранці 22.12.2015р. до них зателефонував сусід та сказав, що до їх двору залізли невідомі. Коли вони з чоловіком підійшли до сараю, то побачили там двох чоловіків. Один з чоловіків тримав в руках ніж. Коли чоловік намагався затримати невідомих чоловіків, один з чоловіків пробіг повз її чоловіка та втік, а іншого вони затримали та вона також вилучила в нього ніж. Вважає, що удар в живіт її чоловіку спричинив той невідомий, що втік.
Свідок ОСОБА_14 показав, що 22.12.2015 року, приблизно о 07 год.45хв.він віз на автомобілі дітей і бачив, як до сусіда ОСОБА_11 , що проживає на АДРЕСА_2 через сітку перелізли 2 невідомих чоловіка. Про це він повідомив телефоном сусіду. Через годину йому подзвонила дружина й повідомила, що сусіда ОСОБА_11 підрізали у дворі. Коли приїхав на місце події, бачив у ОСОБА_15 кров в районі живота.
Свідок ОСОБА_16 показав, що 22.12.2015 року біля 08 години ранку він їхав на роботу. На вулицю вибігла ОСОБА_17 й повідомила, що чоловіка підрізали. Він залишив машину, зайшов до двору й бачив, як ОСОБА_18 тримав невідомого чоловіка, а інший чоловік вибіг із двору й став тікати. Він намагався затримати цю особу, але не зміг. Коли повернувся до двору ОСОБА_12 , там знаходився затриманий, також на землі у дворі лежав ніж.
Таким чином суд вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну оцінку доказам в їх сукупності та дійшов обгрунтованого висновку про те, що проникнення обвинуваченого на територію домоволодіння потерпілого мало місце без згоди останнього та без відповідного судового рішення, що є незаконним, а тому обгрунтовано вважав доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_9 у незаконному проникненні до іншого володіння (господарського приміщення) ОСОБА_11 . За таких обставин доводи обвинуваченого про те, що його вина не доведена, що вирок є необгрунтованим, а тому його слід виправдати -є безпідставними.
Також не грунтуються на матеріалах справи доводи обвинуваченого про те, що ОСОБА_11 не являється господарем сараю, а тому не може бути потерпілим, оскільки, як вбачається із свідоцтва про право на спадщину від 10.06.1997р., саме ОСОБА_11 на праві власності належить надвірна будівля (сарай « ІНФОРМАЦІЯ_2 »).
Разом з тим, суд не в повній мірі врахував всі обставини вчинення злочину і дійшов помилкового висновку щодо наявності в діях ОСОБА_9 такої ознаки як застосування насильства при здійсненні незаконного проникнення до сараю.
Як вбачається з показів самого обвинуваченого, потерпілого, свідків, удар ножем в живіт потерпілого було нанесено при спробі втекти з місця вчинення злочину, коли обвинувачений та невстановлена особа вже перебували в приміщенні сараю, та були виявлені там господарями. За таких обставин дії ОСОБА_19 були помилково кваліфіковані за ч.2 ст.162 КК України за ознакою незаконного проникнення до іншого володіння особи із застосуванням насильства і його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до іншого володіння (господарського приміщення) ОСОБА_11 заадресою: АДРЕСА_2 . За таких обставин доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора в цій частині є слушними.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 162 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини проти власності, у тому числі тяжкі, звільнившись з місць позбавлення волі знову скоїв умисний злочин, наявність обтяжуючих покарання обставин, а саме, рецидив злочинів та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, відсутність пом`якшуючих покарання обставин. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст. 162 КК України. Підстав для застосування щодо ОСОБА_9 ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.
Доводи обвинуваченого про відсутність в його діях такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів є безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 на момент вчинення вказаного злочину мав не зняту та непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185, 71 КК України, за який він був засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.09.2013р., а тому, відповідно до положень ст. 34 КК, в його діях наявний рецидив злочинів, тобто вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Також не грунтуються на вимогах закону вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 за фактом нанесення тілесних ушкоджень.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями слід задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14березня 2016р. щодо ОСОБА_9 змінити. Підстав для скасування вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14березня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 162 КК України на ч.1 ст. 162 КК України та призначити йому за вказаною статтею покарання у виді трьох років обмеження волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.12.2015р. по 07.06.2016р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення до чотирьох днів обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4