11-кп/775/219/2016(м)

УХВАЛА

іменем У к р а ї н и

16 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 лютого 2016 року за кримінальним провадженням № 0000894, внесеним до ЄРДР 30.09.2015 р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, раніше судимий: 15.03.2013 р. Радянським райсудом м. Макіївки Донецької області за ст. 185 ч.2, 75 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком в один рік та шість місяців, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді трьох років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк покарання обвинуваченому обчислюється з 19 вересня 2016 р., зарахувавши у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В частині пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.28 ч.2, 437 ч.2 КК України виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 лютого 2016 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ст. 260 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

7 квітня 2014 року на території Донецької області України, невстановленою під час досудового розслідування особою, для насильницького підтримання влади незаконної самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» було створено непередбачене законами України збройне формування, яке мало організовану структуру військового типу, а саме єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну, члени якого були озброєні вогнепальною зброєю, вибухівкою, а також мали тяжке військове озброєння та військову техніку. Крім того в зазначеному формуванні було визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставились завдання щоденної діяльності, яка полягала в здійсненні методами військових операцій силової підтримки незаконно створених структур ДНР, придушення організованого опору населення на окупованій території, депортації населення Донецької області, встановлення режиму військового стану, протистояння правоохоронним органам державної виконавчої влади України, знищення їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєння інших тяжких і особливо тяжких злочинів.

11 лютого 2015 року, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, розуміючи, що бойові дії та діяльність терористичних організації «Донецька народна республіка» і «Луганська народна республіка» на території України призводять до загибелі значної кількості людей та інших і тяжких наслідків, з метою особистого збагачення, із корисливих мотивів, за власною ініціативою вступив до незаконного збройного формування, яке підпорядковується терористичній організації «Донецька народна республіка», задля чого разом з іншими невстановленими особами добровільно прибув до так званого «військкомату ДНР», який розташовувався у Ленінському районі м. Донецька, де останніх було відправлено до с. Лукове Тельманівського району Донецької області для проходження служби «бійцями третьоїмотострілкової бригади першого Слов`янського батальйону». Знаходячись у вищевказаному селищі ОСОБА_7 зарахували до відділення ПТУР та ставили для чергування на блокпост, розташовувався на перехресті доріг с. Запорожець, та с. Приморського Донецької області, що ведуть у бік м. Тельманове. Під час чергування останньому видавалася зброя у вигляді самозарядного карабіну «Симонова» з набоями до нього, а у подальшому також видавалася камуфляжна форма одягу.

Діючи у складі незаконного збройного формування терористичної організації «ДНР» на ОСОБА_7 покладалися наступні обов`язки:

- Ведення збройного опору, незаконна протидія та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції;

- Силова підтримка учасників політичного та військового блоку ДНР на території Донецької області, а також укріплення та охорона зайнятих ними будівель та споруд.

Приблизно з середини березня 2015 року ОСОБА_7 забезпечував харчуванням бійців «першого Слов`янського батальйону» та здійснював функції кухаря.

Таким чином, своїми умисними діями, ОСОБА_7 безпосередньо прийняв участь у діяльності незаконного збройного формування терористичної організації «Донецька народна республіка».

24 серпня 2015 року ОСОБА_7 було поміщено на «гауптвахту ДНР» у м. Комсомольське Донецької області, де він пробув 26 днів. Після цього, наприкінці вересня 2015 року ОСОБА_7 виявлено військовослужбовцями ЗСУ поблизу сел. Зайцеве і

Микитівського району м. Горлівка Донецької області, куди останній відправився для зустрічі з дівчиною.

Таким чином, протиправні дії ОСОБА_7 та невстановлених осіб носили тривалий характер, а саме у період з 11 лютого 2015 року по 19 вересня 2015 року, та виразились в активній участі в діяльності непередбаченого законами України збройного формування, що супроводжувались вчиненням опору представникам влади із застосуванням вогнепальної зброї.

В результаті діяльності зазначеного не передбаченого Законами України збройного формування на території Донецької області було спричинено масову загибель людей, а також зруйновано та пошкоджено велику кількість адміністративних та приватних будівель і споруд, що є тяжкими наслідками.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.28 ч.2, 260 ч.2 КК у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Визнати винним за ст. 28 ч.2, 437 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі , без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 11 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Радянського районного суду м. Макіївки Донецької області від 15.03.2013 р. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 12 років позбавлення волі, без конфіскації майна. В своїй апеляції прокурор зазначає, що під час судового слідства ОСОБА_7 частково відмовився від раніше наданих показань, а саме від участі у незаконному збройному формуванні «ДНР» у період з 13 вересня 2014 року по жовтень 2014 року, від здійснення пострілів, від відкриття вогню по невстановленому автомобілю, пояснивши це тим, що його примушували надавати показання. Прокурор вважає, що ОСОБА_7 умисно змінив показання для уникнення кримінальної відповідальності та введення суду в оману, вважає вину обвинуваченого повністю доведеною, що підтверджується письмовими, речовими доказами та показаннями обвинуваченого.

З тих саме підстав прокурор вважає, що суд дійшов неправильного висновку, про відсутність доказів вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 28 ч.2, 437 ч.2 КК України Вважає, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, які підтверджують ведення агресивної війни ОСОБА_7 . Також вважає, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки ОСОБА_7 раніше судимий, вчинив злочин під час іспитового строку.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив постановити по справі новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника, які просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши апеляційні доводи прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обвинувачення, висунуте ОСОБА_7 у частині злочинної діяльності, починаючи з 13 вересня 2014 р. стосовно участі у збройному формуванні загону ДНР «Сомалі», чергування в с. Хонжонкове у Радянському районі м. Макеєвки , у жовтні 2014 р. збройного чергування на блокпосту поблизу аеропорту ім.. Прокоф`єва у Київському районі м. Донецька, у червні 2015 року збройного чергування на блокпості на перехресті доріг сел. Запорожець та сел. Приморського які ведуть в бік м. Тельманове, у травні червні 2015 р. поблизу сел. Лукове Тельманівського району здійснення пострілів з протитанкової керованої ракети та пошкодження танку ЗС України, обстрілу не встановленого автомобілю, перебуваючи у складі незаконних збройних формувань «ДНР» не знайшло свого підтвердження зібраними слідством та дослідженими судом доказами. З цим висновком суду першої інстанції, викладеними у вироку суду, погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними у вироку суду, про те, сторона обвинувачення повною мірою не додержалася вимог ст. 91, 92 КПК України щодо обов`язку доказування: події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення); винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив, мета; вид та розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, обставини, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та ін..

З зібраних слідством доказів, досліджених судом є військовий квиток ДНР, виданий 11 лютого 2015 року обвинуваченому ОСОБА_8 25 лютого, 1991 року народження, без відомостей про видачу зброї (а/с 84), фотофайли з мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_7 після його затримання, з яких виходить, що ОСОБА_8 одягнутий у військову форму зі зброєю (а/с 85-87) та деталізація з`єднань мобільного телефону ОСОБА_7 за період з 02 січня 2015 р. до 1 червня 2015 р. з якої виходить, що обвинувачений до 11.02.15 р. перебував в м. Макеєвка, 11.02.15 р. був в м. Донецьку після чого постійно перебував у Тельманівському районі Донецької області (а/с 179 - 208).

Будь-яких інших доказів у підтвердження злочинної діяльності ОСОБА_8 у збройному формуванні загону ДНР «Сомалі», чергування в с. Хонжонкове у Радянському районі м. Макеєвки , у жовтні 2014 р. збройного чергування на блокпосту поблизу аеропорту ім. Прокоф`єва у Київському районі м. Донецька, у червні 2015 року збройного чергування на блокпості на перехресті доріг сел. Запорожець та сел. Приморського, які ведуть в бік м. Тельманове, у травні червні 2015 р. поблизу сел. Лукове Тельманівського району здійснення пострілів з протитанкової керованої ракети та пошкодження танку ЗС України, обстрілу не встановленого автомобілю слідством не зібрано.

Наведені обставини злочинної діяльності ні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, ні під час апеляційного перегляду справи, обвинувачений ОСОБА_8 не визнав, вказавши що ці обставини він вказував за ініціативою та зі слів осіб, які його затримували та вели слідство.

В судовому засіданні ОСОБА_8 визнав, що мешкаючи в м. Макеєвка Донецької області, він 11.02.15 року вступив до незаконних збройних формувань ДНР у войськоматі м. Донецька де йому був виданий військовий квиток. У березні 2015 року його направили до с. Лукове Тельманівського району Донецької області де зарахували до відділення ПТУР та навчали поводженню зі зброєю. В бойових діях він участі не брав, служив на блокпості в районі с. Лукове при собі мав карабін та набої, працював кухарем. Наприкінці серпня 2015 р. був поміщений на гауптвахту в с. Комсомольське де утримувався 26 днів. Після звільнення у вересні 2015 року він дезертирував та поїхав у сел. Зайцеве до дівчини, де і був затриманий.

Виходячи з положень ст. 95 ч. 4 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на поясненнях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судове рішення поясненнями даними слідчому, прокурору чи посилатися на них. Тому, пояснення надані ОСОБА_8 під час досудового слідства про визнання всіх обставин його злочинної діяльності, викладених в обвинуваченні, суд позбавлений можливості визнати належним та допустимим доказом.

Розцінюючи пояснення ОСОБА_8 у судовому засіданні у сукупності з доказами зібраними слідством та наведеними у вироку, діючи в межах ст. 94 КПК України, за якою суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору відносності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ст. 260 ч. 2 КК України тобто в участі у діяльності не передбачених законом збройних формувань та навів у вироку змістовні та переконливі мотиви такого рішення.

Колегія суддів вважає, що суд, визнаючи правильною правову кваліфікацію дії ОСОБА_8 за ст. 260 ч.2 КК України, правильно послався на постанову ВР України від 27.01.15 р., за якою Російську Федерацію визнано державою агресором, постанову ВР України від 21.04.15 р., за якою у квітні 2014 року розпочалася друга фаза збройної агресії РФ проти України коли контрольовані спецслужбами РФ озброєні бандитські формування проголосили створення ДНР 07.04.14 р. та ЛНР 27.04.14 р., на ст. 17 Конституції України за якою оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості покладається на Збройні Сили України. На території України забороняється створення та функціонування будь-яких збройних формувань не передбачених законом. Під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєні придатну для використання вогнепальну, вибухову та іншу зброю. Збройні формування так званої ДНР та ЛНР законами України не передбачені, тому участь у їх діяльності є незаконною.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, в яких він відкинув додаткову кваліфікацію дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 28.ч.2 КК України при кваліфікації його дії за ст. 260 ч. 2 КК України, оскільки обвинувачення не містить в собі даних про попередню змову ОСОБА_8 з іншими особами під час участі у діяльності вже створеного не законного збройного формування.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 437 ч. 2 КК України, тобто у веденні агресивної війни проти України, охоплюється тими самими, епізодами злочинної діяльності з 13 вересня 2014 року по жовтень 2014 року та з 08 лютого 2015 року по 19 вересня 2015 року, викладеними в обвинуваченні, участь обвинуваченого у яких визнана судом не доведеною та за якими його виправдано згідно ст. 373 ч.1 п. 2 КПК України, з чим погоджується і колегія суддів з наведених підстав.

Колегія суддів вважає, що апеляційні твердження прокурора, викладені в апеляційній скарзі, носять формальний характер, не містять в собі інших істотних даних, які не були предметом дослідження та перевірки судом першої інстанції, не спростовують висновків суду і тому не являються підставою для зміни або скасування судового вироку.

Керуючись ст. 405,407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 12 лютого 2016 року постановлений щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді: