Справа № 750/7474/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/299/2016
Категорія - ч.3 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в залі суду кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської місцевої прокуратури який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 14 січня 2016 р.

Вказаним вироком ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженка м. Чернігова, громадянка України, розлучена, раніше не судима, мешканка АДРЕСА_1 ,

виправдана за ч. 1 ст. 321 КК України та засуджена: за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 311 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене ОСОБА_10 покарання в 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнена від покарання з випробуванням з іспитовим строком в 2 роки. На підставі ст. 76 КК України на неї покладено обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроджена села Виблі Куликівського району Чернігівської області, громадянка України, раніше не судима, мешканка АДРЕСА_2 ,

виправдана за ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України.

При розгляді кримінального провадження місцевий суд встановив, що в березні-квітні 2013 року в будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 незаконно, без мети подальшого збуту, кустарним способом виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 34, 3681 грамів, що є особливо великим розміром, який незаконно зберігаючи, перевезла в автомобілі «Шевроле Такума» д.н. НОМЕР_1 до кафе «Лазурне» поблизу села Кошівка Чернігівського району Чернігівської області. В той же день в період часу з 19 год.20 хв. До 20 год. 40 хв. працівниками міліції під час проведення огляду зазначеного автомобіля неподалік кафе «Лазурне» поблизу села Кошівка Чернігівського району Чернігівської області в багажнику в господарській сумці виявлено та вилучено полімерну пляшку з-під мінеральної води «Миргородська» об`ємом 1,5 л з речовиною коричневого кольору, яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 32,039 г та три скляні пляшечки з опієм ацетильованим, загальною вагою 1, 2721 г, який ОСОБА_10 незаконно виготовила, зберігала та перевозила без змети збуту.

Крім того, в цей же день, в ході огляду сумки з багажника автомобіля та огляду ОСОБА_10 виявлено та вилучено 70 таблеток, які містять в своєму складі дифенгідрамін (димедрол), що належить до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 3,5 г, які ОСОБА_10 придбала, перевозила та зберігала без мети збуту.

03.04.2013 р. в період часу з 14 год. 45 хв. по 17 год. 15 хв. працівниками міліції в ході огляду будинку по АДРЕСА_3 на поличці в шафі кімнати будинку виявлено та вилучено прозору рідину світло-жовтого кольору в пляшці з написом «Новокаїн» що являється прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю ангідридом оцтової кислоти масою 258,3 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_10 незаконно зберігала з метою використання для виготовлення наркотичного засобу опію ацетильбованого.

На даний вирок прокурором, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції подано апеляційну скаргу, в якій поставлене питання про скасування вироку стосовно обох обвинувачених та постановлення нового вироку апеляційним судом з засудженням їх по всіх епізодах злочинів та у відповідності до кваліфікації злочинів, викладених в обвинувальному акті. Апеляційна скарга мотивована тим, що суд допустив неповноту судового розгляду і не допитав одного зі свідків обвинувачення. Крім того, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема, суд не взяв до уваги ряду доказів, показань свідків, які викривають обох обвинувачених у виготовленні наркотичних засобів та їхньому перевезенні і зберіганні з метою збуту а також не взяв до уваги речові докази по справі. Місцевим судом, на думку прокурора, неправильно застосовано норми матеріального права і зокрема ст. 70 КК України суд неправильно склав покарання за сукупністю злочинів та звільнив ОСОБА_14 від покарання з випробуванням, порушивши при цьому вимоги ст. 65 КК України і не врахувавши її положень.

Апеляційним судом при розгляді даної скарги допитано обох обвинувачених, досліджені матеріали кримінального провадження, допитано експертів. Розглянувши скаргу, колегія суддів апеляційного суду,-

в с т а н о в и л а :

2 квітня 2013 року в денний час, ОСОБА_10 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , незаконно, з метою подальшого збуту, кустарним способом виготовила наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 34, 3681 грами, що є особливо великим розміром, який незаконно зберігаючи, перевезла в автомобілі марки «Шевроле Такума» р.н. НОМЕР_1 до кафе «Лазурне» поблизу села Кошівка Чернігівського району і області.

В цей же день в період часу з 19 год.20 хв. по 20 год. 40 хв. працівниками міліції під час проведення огляду автомобіля «Шевроле Такума» р.н. НОМЕР_1 , що знаходився неподалік кафе «Лазурне» поблизу села Кошівка Чернігівського району Чернігівської області, в багажнику вказаного транспортного засобу, в господарській сумці виявлено та вилучено полімерну пляшку з-під мінеральної води «Миргородська» об`ємом 1,5 л з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 32,039 грами та три скляні пляшечки з опієм ацетильованим, загальною вагою 1,2721 грами, який ОСОБА_10 незаконно виготовила, зберігала та перевозила з метою збуту.

Тогож дня, в період часу з 20 год.50 хв. по 21 год. 30 хв. працівниками міліції в ході проведення огляду ОСОБА_10 в кишені її куртки виявлено та вилучено склянку коричневого кольору об`ємом 0,05 л з речовиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експертиз № 345 від 02.04.2013 р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1, 057 г, який ОСОБА_10 незаконно виготовила та перевозила з метою збуту.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», опій ацетильований віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Крім того, в той же день , в ході огляду сумки з багажника автомобіля та огляду ОСОБА_10 виявлено та вилучено 70 таблеток, які містять в своєму складі дифенгідрамін (димедрол), що належить до сильнодіючих лікарських засобів, загальною масою 3,5 г, які ОСОБА_10 незаконно придбала, перевозила та зберігала з метою збуту.

Також, 03.04.2013 р. в період часу з 14 год. 45 хв. по 17 год. 15 хв. працівниками міліції в ході огляду будинку АДРЕСА_3 на поличці в шафі кімнати будинку виявлено та вилучено прозору рідину світло-жовтого кольору в пляшці з надписом «Новокаїн», що являється прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю ангідридом оцтової кислоти масою 258,3 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_10 незаконно зберігала за вищевказаною адресою з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу опію ацетильованого.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», ангідрид оцтової кислоти віднесений до списку 1 таблиці 4 «Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю».

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_10 визнала себе винною в пред`явленому їй обвинуваченні частково. Показала суду, що її знайомий, прізвища та місця проживання якого вона не знала, мав у користуванні нежитловий будинок в селі Шумани Ріпкинського району, де виготовляв наркотичні засоби і навчив цьому її, також призвичаїв її до вживання наркотичних засобів. Після того, як цей знайомий помер, вона, ОСОБА_10 , стала користуватись даним будинком, де готувала наркотичні засоби і сама ж їх вживала. Сировина для їх приготування та всі інгредієнти знаходились в будинку і зберігались нею. 2 квітня 2013 року вона поїхала в цей будинок для того, щоб прибрати там. З собою запросила ОСОБА_11 , яка не була обізнана про незаконні операції з наркотиками, для того, щоб та допомогла їй прибирати. Закінчивши прибирання, вона таємно від ОСОБА_15 поклала в господарську сумку заздалегідь приготовану нею пляшку з ацетильованим опієм та поклала в кишені куртки пляшечки з цим же наркотиком і димедрол, все це взяла для особистого споживання. ОСОБА_15 не знала про ці її дії і не має до них відношення. Після затримання працівниками міліції вона давала неправдиві свідчення, обмовляючи себе і ОСОБА_15 в спільних діях по зберіганню наркотиків, насправді ж усі злочини вона скоїла сама, наркотичні засоби і прекурсори в кількості, переліченій в кримінальній справі, зберігала та перевозила виключно сама з метою власного споживання. Призначене їй покарання вважала законним і справедливим, просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Аналогічні показання в судовому засіданні дала ОСОБА_11 , показавши, що ніякого відношення до зберігання наркотичних засобів вона не має, на запрошення ОСОБА_14 2 квітня 2013 р. поїхала в с. Шумани для того, щоб допомогти прибрати в будинку, що і робила, ніяких наркотичних засобів там не бачила і ніколи їх не вживала. Вважала, що суд постановив законний, обґрунтований і вмотивований вирок, виправдавши її, просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Прокурор наполягав на задоволенні апеляційної скарги, мотивуючи це наведеними в ній обставинами. Захисники обох обвинувачених погоджувались з позицією своїх підзахисних, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Апеляційний суд задовольнив клопотання сторони обвинувачення і дослідив в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, з яких вбачається наступне.

Так, з протоколу огляду місця події від 2 квітня 2013 року вбачається, що в селі Кошівка Чернігівського району слідчим було оглянуто автомобіль «Шевроле-Такума» д.н. НОМЕР_1 , в ході огляду в його багажнику знайдено сумку, в якій знаходилась полімерна пляшка заповнена приблизно на 1 л рідиною темно-коричневого кольору, 38 порожніх скляних пляшок по 50 мл, пластмасова лійка, шприци з голками. Присутня при цьому ОСОБА_10 пояснила, що все знайдене належить їй, в пляшці знаходиться ацетильований опій. З кишені її куртки вилучено скляну пляшку з такою ж рідиною та таблетки з написом «Димедрол»(т.2 а.с. 20-25).

З висновку судово-хімічної експертизи № 345(х) від 02.04.2013 р. вбачається, що рідина, вилучена у ОСОБА_10 являється особливо небезпечним наркотичним засобом ацетильованим опієм, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 32,039 г та 1, 057 г (т.2 а.с. 8-9).

У відповідності до таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р., кількість наркотичних засобів, вилучених у ОСОБА_10 відноситься до особливо великих розмірів.

Під час огляду одягу ОСОБА_11 ніяких наркотичних засобів у неї знайдено не було (т.2 а.с. 11).

У відповідності до протоколу огляду місця події від 3 квітня 2013 року, було оглянуто будинок в селі Шумани Ріпкинського району Чернігівської області, в ході якого вилучено 6 пакетів з речовиною рослинного походження, пластикові пляшки зх. Речовиною темного кольору, велику кількість пляшок з розчинниками та іншими рідинами, які в послідуючому були предметами експертних досліджень (т.1 а.с.242-249).

У відповідності до висновків комплексної експертизи № 228,381 від 17.05.2013 р. були досліджені предмети, знайдені при огляді будинку в селі Шумани Ріпкинського району дозволяють зробити висновок, що саме в цьому будинку виготовлялись наркотичні засоби. Про це свідчить те, що на численних предметах, вилучених там, знайдені нашарування ацетильованого опію в невеликих розмірах, речовина рослинного походження є маковою соломою, але вміст наркотичних засобів в ній є незначним, що свідчить про її переробку в інший наркотичний засіб і підтверджує показання ОСОБА_10 . Рідина світло-жовтого кольору є ангідридом оцтової кислоти і являється прекурсором масою 258,3 г (т.1 а.с. 171-202).

З висновку судово-хімічної експертизи № 553 від 02.06.2013 р. видно, що предметом дослідження були лікарські засоби димедрол та порожні пляшки ємністю по 50 мл, вилучені в ОСОБА_10 . Згідно висновку експерта, 70 таблеток димедролу являються сильнодіючими лікарськими засобами, на внутрішній поверхні трьох пляшок по 50 мл є нашарування ацетильованого опію, на інших предметах такого наркотичного засобу не виявлено (т.1 а.с. 207-216).

З висновку дактилоскопічної експертизи № 90 від 15.04.2013 р. слід пальця руки, виявлений при огляді будинку в селі Шумани Ріпкинського району був залишений ОСОБА_10 (т.2 а.с. 218-222).

Апеляційний суд викликав і допитав судових експертів, які проводили хімічну експертизу ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які роз`яснили експертний висновок №228,381 від 17.05.2013 р. і пояснили, що кількість прекурсора ангідриду оцтової кислоти складає 258,3 грами, ця кількість була встановлена за допомогою методик, якими користуються експерти.

У відповідності до таблиці великих та особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться в незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 р. , вилучена по справі кількість ангідриду оцтової кислоти відноситься до особливо великих розмірів.

Дослідивши докази, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Винуватість ОСОБА_11 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України не знайшла свого підтвердження в судових засіданнях першої і апеляційної інстанції. Свою думку з цього приводу колегія суддів висловлює в окремому процесуальному документі.

Щодо винуватості ОСОБА_10 в незаконному виготовленні, зберіганні та перевезенні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію в особливо великих розмірах, в незаконному зберіганні прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їхнього використання для виготовлення наркотичних засобів, в незаконному придбанні і перевезенні з метою збуту сильнодіючих лікарських засобів у повній мірі знайшли своє підтвердження в судовому засіданні. Твердження ОСОБА_10 про те, що усі свої незаконні дії з наркотичними засобами, прекурсорами та сильнодіючими лікарськими засобами вона здійснила для особистого споживання наркотичних та лікарських засобів, спростовуються речовими доказами по справі. Так, особливо велика кількість наркотичного засобу ацетильованого опію, який ОСОБА_10 транспортувала разом з предметами, пристосованими для його фасування скляними пляшечками по 50 мг та лійкою якраз і свідчить про її намір на збут цього наркотичного засобу. Про це ж свідчить і наявність приміщення, яке використовувалось обвинуваченою для виготовлення наркотичних засобів покинутого будинку у віддаленому селі Чернігівської області, наявність у ньому великої кількості інших предметів, що застосовуються для виготовлення наркотичних засобів побутових розчинників для фарби, прекурсорів, що дало б змогу і в подальшому виготовляти там наркотичні засоби. Крім того, наявність у неї великої кількості сильнодіючого лікарського засобу димедролу також свідчить про намір на збут його. Місцевий суд безпідставно не взяв до уваги цих доказів і поклавши в обґрунтування свого рішення в основному показання самої ОСОБА_10 , неправильно перекваліфікував її дії на ч. 3 ст. 309 КК України та безпідставно виправдав за ст. 321 КК України, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню. Даний висновок апеляційний суд ґрунтує на роз`ясненнях, які містяться в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 р.

« Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Крім того, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, місцевий суд не врахував роз`яснень, які містяться в абзаці 2 п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і застосував принцип поглинення покарань, коли вони за різними статтями КК України були призначені в однаковому розмірі.

Дії ОСОБА_10 підлягають кваліфікації за ст. 307 ч.3, 311 ч.3, 321 ч. 1 КК України.

Обговорюючи питання про призначення покарання, колегія суддів бере до уваги, що в справі не встановлено обставин, які б обтяжували або пом`якшували покарання. Крім того, колегія суддів бере до уваги характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, вид та кількість виявлених наркотичних засобів і прекурсорів, даних про особу обвинуваченої: її вік, майновий та сімейний стан, стан здоров`я, формально-позитивну характеристику та відсутність судимостей і з урахуванням всіх обставин вважає за можливе призначити обвинуваченій покарання в мінімальних межах, передбачених законом за скоєні нею злочини.

На підставі викладеного, керуючись ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської місцевої прокуратури який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково. Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 14 січня 2016 року в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 309 та ч. 3 ст. 311 КК України та її виправдання за ч. 1 ст. 321 КК України скасувати.

ОСОБА_10 визнати винною в скоєнні злочинів, передбачених ст. 307 ч.3; 311 ч.3; 321 ч. 1 КК України і призначити їй покарання:

- за ст. 307 ч. 3 КК України 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженої окрім її житла;

- за ст. 311 ч. 3 КК України 5 (п`ять) років и два місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженої, окрім її житла;

- за ст. 321 ч. 1 КК України три місяці арешту.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженої окрім її житла.

Строк покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В строк покарання ОСОБА_10 зарахувати час перебування її під вартою при попередньому ув`язненні за періоди: з 03.04.2013 р. по 15.04.2013 р.; з 15.10.2013 р. по 28.03.2014 р.; з 29 03.2014 р. по 01.09.2014 р.; з 02.09.2015 р. по 18.03.2015 р. з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 14 січня 2016 року відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно після його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення а засудженою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4