АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/4713/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/790/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 листопада 2016 року апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року про повернення обвинувального акту по кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0001656 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України, прокурору для усунення, зазначених в ухвалі порушень вимог ст. 291 КПК України.

Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник - ОСОБА_8
потерпілі - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу скасувати, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд обвинувального акту у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року, обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України, повернуто прокурору для усунення, зазначених в ухвалі порушень вимог ст.291 КПК України.
Свої доводи суд мотивував тим, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам КПК України. А саме те, що за приписами п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання.
Проаналізувавши зміст обвинувального акту від 26.09.2016, судом встановлено, що правова кваліфікація кримінальних правопорушень та формулювання обвинувачення вчинено за окремими епізодами злочинних діянь, які фактично утворюють один склад кримінального правопорушення, а саме: окремо кваліфіковані кожний з трьох епізодів діянь за ч. 2 ст. 185 КК України; окремо кожний з п`яти епізодів за ч. 3 ст. 185 КК України, а також окремо кожний з двох епізодів за ч. 3 ст. 186 КК України, які мають однакову кваліфікуючу ознаку повторність. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Також суд вказує, про неправильне викладення в обвинувальному акті кваліфікації вчинених кримінальних правопорушень та неправильне формулювання обвинувачень за кожним з епізодів злочинної діяльності, які утворюють один склад злочину, зробить неможливим в подальшому призначити за таким обвинуваченням кримінального покарання.
За змістом судового рішення, під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції встановив, що в обвинувальному акті зазначено, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - рецидив злочинів. Проте під час кваліфікації кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 , в обвинувальному акті зазначено таку кваліфікуючу ознаку кожного з них як повторність. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, тому вказана обставина вважається судом помилковою.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали суду. Прокурор зазначає, що суд дійшов висновку про необхідність повернення обвинувального акта, належним чином не сформулювавши підстав такого рішення. А в тексті зазначеної ухвали вказано, що правова кваліфікація кримінальних правопорушень та формулювання обвинувачення вчинено за окремими епізодами злочинних діянь, які фактично утворюють один склад кримінального правопорушення, а саме: окремо кваліфіковані кожний з трьох епізодів діянь за ч.2 ст. 185 КК України, а також окремо кожний з п`яти епізодів за ч.3 ст. 185 КК України, а також окремо кожний з двох епізодів за ч.3 ст. 186 КК України, які мають однакову кваліфікуючу ознаку - повторність.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що судом зауважено, про неправильне викладення в обвинувальному акті кваліфікації вчинених кримінальних правопорушень та неправильне формулювання обвинувачень за кожним з епізодів злочинної діяльності, які утворюють самостійний склад злочину, і зробить неможливим в подальшому призначити за таким обвинуваченням кримінального покарання, однак судом не було прийнято до уваги, що надання оцінки правильності кваліфікації кримінальних правопорушень та формулюванню обвинувачення здійснюється судом під час вирішення питань при ухваленні обвинувального або виправдовувального вироку в нарадчій кімнаті.
Також прокурор посилається на ті обставини, що відповідно до ч.2 ст. 33 КК України, при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Відповідно до обвинувального акта від 26.09.2016, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні десяти епізодів злочинних дій, за вчинення жодного з яких обвинуваченого засуджено не було, таким чином вказані кримінальні правопорушення утворюють сукупність злочинів. Крім того, прокурор вказує, що поза увагою суду залишився той факт, що окрім злочинів, передбачених пунктом 1 примітки до ст. 185 КК України, 02.10.2002 ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, а також 05.10.2009 та 06.12.2012 ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 263 КК України. Вказані судимості не погашені та не зняті у встановленому законом порядку. Тобто, у даному разі рецидив є обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 .
Прокурор в апеляційній скарзі вказує про заявлене клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а при постановленні ухвали від 05.10.2016, в порушення вимог ч.3 ст. 315 КК України, судом не вирішено клопотання щодо продовження строку дії вказаного запобіжного заходу.
В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, та скасувати ухвалу суду.
Потерпілі під час апеляційного розгляду, підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили суд її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні не заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, вислухавши думку учасників процесу та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України ухвала переглядається апеляційним судом у межах наданої апеляційної скарги.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при винесенні ухвали, взагалі не вказав жодної підстави, яка б свідчила про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, які давали право суду на повернення обвинувального акту прокурору, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, оскільки вони підтверджуються матеріалами провадження.
За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Суд відповідно до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду. Отже, повернення обвинувального акту прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Пунктом 2 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-1430/0/4-12 від 03.10.2012 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» роз`яснено, що суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.
Аналізуючи зміст ухвали суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що висновки суду суперечать фактичним обставинам, оскільки як вбачається з обвинувального акту він містить відомості, які передбачені пунктами 1-9 ч.2 ст.291 КПК України, а саме: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Колегія суддів звертає увагу на те, що суд в своїй ухвалі не вказав, яким саме вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, не відповідає обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , всупереч тому, що єдиною підставою для повернення прокурору обвинувального акта є саме його невідповідність вимогам КПК України.
Так, з обвинувального акту відносно ОСОБА_6 вбачається, що прокурором викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень, які він вважав встановленими, дана відповідна правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на норми закону про кримінальну відповідальність та викладено формулювання обвинувачення. В обвинувальному акті зазначені всі елементи складу злочину по кожному з епізодів, у тому числі: дата, час, місце, спосіб вчинення злочину, обставини вчинення, мотив обвинуваченого у вчиненні кожного інкримінованого йому діяння.
Посилання суду на те, що неправильне викладення в обвинувальному акті кваліфікації вчинених кримінальних правопорушень та неправильне формулювання обвинувачень за кожним з епізодів злочинної діяльності, які утворюють самостійний склад злочину, неправильно встановлені обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, зробить неможливим в подальшому призначити за таким обвинуваченням кримінального покарання не знайшли свого підтвердження, так як судом не наведено доводів, відповідно до яких зазначені обставини перешкоджають призначенню покарання.
У п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», на який посилається суд в обґрунтування підстав для повернення обвинувального акту, зазначено: передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки. При цьому, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію.
Виходячи зі змісту ст. ст. 314, 315 КПК України, вирішення питання про кваліфікацію кримінальних правопорушень, наявність або відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого не є питаннями, що вирішується під час підготовчого судового засідання. Суд лише перевіряє матеріали кримінального провадження, з`ясовує достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч.3 ст. 314 КПК України, вирішує питання, пов`язані з процесуальним та організаційним забезпеченням проведення судового розгляду, та жодним чином не вирішує питання про доведеність вини обвинуваченого та допустимості доказів, не надає їм оцінки, що є прерогативою суду під час судового розгляду, про що правильно зазначив прокурор в апеляційній скарзі.
Колегія суддів, звертає увагу, що прокурором було заявлено клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, проте при постановленні ухвали, в порушення вимог ч.3 ст. 315 КК України, судом не вирішено клопотання щодо продовження строку дії вказаного запобіжного заходу.
Отже, на думку колегії суддів, обставини, які суд зазначив в ухвалі про повернення обвинувального акту не ґрунтуються на вимогах кримінально процесуального закону, доводи щодо порушення процесуального характеру також не є обставинами, які тягнуть за собою повернення обвинувального акту для усунення недоліків, оскільки можуть бути предметом розгляду і оцінки під час судового розгляду, а не на стадії підготовчого засідання. Тому ухвала Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді, зі стадії підготовчого засідання, а апеляція прокурора, - задоволенню.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Ухвалу Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року, якою обвинувальний акт по кримінальному провадженні відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0001656 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України, прокурору для усунення, зазначених в ухвалі порушень вимог ст. 291 КПК України - скасувати, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді, зі стадії підготовчого засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4