Провадження № 11-кп/792/423/16
Справа № 676/7591/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0002364 від 10.11.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду від 08 квітня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Вінниця, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , остання адреса місця проживання АДРЕСА_2 , з повною загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого:

- 28 вересня 2005 року Ленінським районним судом м.Вінниці за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.ст.353, 70, 75 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 02 листопада 2007 року Ленінським районним судом м.Вінниці за ч.ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.ст.70, 71 КК України на 6 років позбавлення волі;

- 04 грудня 2007 року Ленінським районним судом м.Вінниці за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- 20 червня 2008 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 6 років 7 місяців позбавлення волі, звільненого по відбуттю покарання 07 березня 2014 року, -

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з 08 квітня 2016 року, зарахувавши в цей строк час утримання його під вартою з 13 листопада 2015 року по 07 квітня 2016 року включно.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 245 грн. 52 коп. процесуальних витрат на залучення експерта.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 09 листопада 2015 року близько 23 год. 30 хв. перед входом до кафе-бару „Скіф по просп.Грушевського, 44-а в м.Камянці-Подільському Хмельницької області у стані алкогольного сп`яніння під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв у потерпілої ОСОБА_9 її мобільний телефон марки „Samsung G7102, вартістю 3349 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку „Київстар, вартістю 25 грн., та відійшовши від входу у вказаний заклад, попрямував у напрямку перехрестя просп.Грушевського з вул.Князів Коріатовичів в м.Камянці-Подільському Хмельницької області. Після того, як потерпіла ОСОБА_10 висунула вимогу повернути її майно та почала бігти за ОСОБА_8 , він побіг у двори сусідніх будинків, внаслідок чого повторно відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 3374 грн.
В своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок суду щодо нього змінити та виправдати його за ч.2 ст.186 КК України.
Вважає, що даний вирок місцевого суду є незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи та у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону.
Вказує, що свою вину у вчиненому визнає частково, оскільки місцевий суд засудив його за ч.2 ст.186 КК України, а саме за відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), а мав кваліфікувати його дії за ч.2 ст.190 КК України, а саме як шахрайство.
Зазначає, що заволодів мобільним телефоном потерпілої, зловживаючи її довірою. Як він зник з мобільним телефоном потерпіла не бачила.
Стверджує, що потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 постійно плутались в своїх показах, а тому вважає, що їх не можна брати до уваги.
Звертає увагу, що місцевий суд не дав належної оцінки обставинам, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Зокрема, те, що він частково визнає вину у вчиненому, повністю відбув строк попереднього покарання, одружений, дружина не працює, а тому є єдиним годувальником сім`ї.

В своїй апеляції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просила вирок суду щодо обвинуваченого змінити та виправдати його за ч.2 ст.186 КК України.
Вважає, що даний вирок місцевого суду є незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи та у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону.
Зазначає, що місцевий суд, визнавши обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст.186 КК України прийшов до хибного висновку, оскільки обвинувачений неодноразово зазначав, що заволодів мобільним телефоном потерпілої шляхом обману, зловживаючи її довірою. Потерпіла сама дала йому свій телефон на його прохання.
Вказує, що судом першої інстанції при оцінці доказів невірно викладені покази потерпілої ОСОБА_10 та її чоловіка свідка ОСОБА_11 .
Стверджує, що будь-яких доказів того, що обвинувачений тікав стороною обвинувачення не надано.
Звертає увагу, що місцевим судом також не було взято до уваги той факт, що потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 в той вечір перебували у стані алкогольного сп`яніння, а тому не могли чітко усвідомлювати та давати оцінку всім подіям.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляцій з посиланням на зазначені у них доводи, прокурора, який проти задоволення апеляційних скарг заперечував, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають в силу наступних підстав.

Місцевий суд обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, при викладених у вироку обставинах.
Такий висновок суду відповідає фактичним обставинам справи та підтверджений доказами, зібраними та дослідженими в судовому засіданні в передбаченому законом порядку, та ніким не оспорюється.
Так, обвинувачений, свою вину визнав частково та показав, що у вечір події познайомився з потерпілою та її чоловіком. На його прохання потерпіла дала свій мобільний телефон для дзвінка. На їх вимогу обвинувачений не повернув мобільний телефон, оскільки в цей час розмовляв по ньому і на емоціях звернув за ріг вулиці. Після чого, завершивши свою розмову він замінив сім-картку в мобільному телефоні на свою і зателефонував ОСОБА_12 , щоб той дав свої документи для здачі телефону в ломбард, однак останній йому відмовив, тому вирішив повернутися на місце події і залишити телефон на прилавку кафе, де був затриманий працівниками поліції.

Об`єктивно вина ОСОБА_8 підтверджується: показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 щодо обставин вчинення грабежу, а саме, що у вечір події обвинувачений познайомився з ними в кафе „Скіф, назвавшись при цьому „ ОСОБА_13 . На його прохання при виході з кафе потерпіла дала свій мобільний телефон для дзвінка, набравши вказаний ним номер телефону. На їх спільну вимогу обвинувачений не повернув мобільний телефон, сказавши, що поверне після розмови, після чого почав швидко йти. Оббігши весь квартал потерпіла не знайшла обвинуваченого, а через годину він був затриманий працівниками поліції; свідка ОСОБА_12 , який показав, що обвинувачений 09.11.2015 року близько 23 год. йому зателефонував, щоб повернути гроші та попросив дати свої документи для здачі в ломбард телефону; даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.11.2015 року, в яких зазначено, що особа на ім`я „ ОСОБА_13 заволоділа мобільним телефоном потерпілої; даними заяви про добровільну видачу мобільного телефону „Samsung G7102 ОСОБА_14 , написання якої підтвердив в суді обвинувачений; даними висновку №597 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 10.11.2015 року про те, що обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння; даними протоколів пред`явлення особи для впізнання від 13.11.2015 року згідно яких потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 вказали на ОСОБА_8 як на особу, яка 09.11.2015 року відкрито заволоділа мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_10 ; даними копії гарантійної документації на мобільний телефон „Samsung G7102, згідно з якими підтверджується належність його потерпілій; даними висновку товарознавчої експертизи №1042т від 24.11.2015 року згідно з якими вартість мобільного телефону „Samsung G7102 могла становити 3349 грн.
Вказаним обставинам суд першої інстанції, дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до п.17, що міститься у роз`ясненнях Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику у справах про злочини проти власності №10 від 06.11.2009 року, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Місцевий суд, проаналізувавши вищезазначені докази правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_8 саме у відкритий спосіб заволодів мобільним телефоном потерпілої, виходячи із наступного.

Так, сам обвинувачений стверджує, що шляхом зловживання довірою потерпілої взяв у останньої мобільний телефон та під час розмови по ньому почув вимогу ОСОБА_10 про його негайне повернення, що він не заперечував як у суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду. Однак, цю вказівку потерпілої не виконав, повідомивши їй, що поверне телефон після закінчення розмови, а сам на очах потерпілої та її чоловіка вчинив дії по його відкритому заволодінню, а саме утік з місця, де відбувалась зазначена розмова, змінив у телефоні сім-карту та просив свого знайомого про здачу телефону у ломбард. Після цього був затриманий працівниками поліції, які прибули на місце пригоди за викликом потерпілої.
Таким чином, внаслідок шахрайських дій обвинувачений отримав доступ до майна потерпілої, яким у послідуючому заволодів у відкритий спосіб, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.
З огляду на викладене, доводи апелянтів про те, що суд неправильно оцінив показання потерпілої та свідка ОСОБА_11 , які перебували у стані сильного алкогольного сп`яніння, а тому надавали суперечливі показання, що у послідуючому, призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, є безпідставними та не відповідають фактичним обставинам справи.

Саме показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 є послідовними, логічними та об`єктивно підтверджуються самими діями обвинуваченого щодо способу заволодіння мобільним телефоном, а тому недовіряти їм колегія суддів підстав не вбачає.

При призначенні покарання обвинуваченому, місцевий суд керувався вимогами ст.65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику призначення судами кримінального покарання №7 від 24.10.2003 року, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Місцевий суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував те, що він: має чотири непогашені судимості, за вчинення аналогічних умисних, корисливих злочинів, даний злочин вчинив за сплином короткого проміжку часу після звільнення з місць позбавлення волі, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, офіційно не працевлаштований, утриманців не має, та обґрунтовано визначив покарання обвинуваченому у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Попередні судимості обвинуваченого за вчинення аналогічних злочинів правильно взяті до уваги місцевим судом щодо характеристики особи ОСОБА_8 , при визначенні міри покарання, а не на підтвердження його винуватості у вчиненні даного злочину. Тому посилання останнього на порушення вимог ч.1 ст.88 КПК України є безпідставним.

З огляду на викладене, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та тих, на які посилаються обвинувачений та його захисник у своїх апеляційних скаргах.

За таких обставин, підстав для зміни вироку, перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України та пом`якшення йому покарання, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Вирок Камянець-Подільського міськрайонного суду від 08 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його тримання під вартою з 13 листопада 2015 року по 03 серпня 2016 року включно (з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі).
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку, протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2