УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 лютого 2015 року.
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 17 листопада 2014 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеси, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представників влади, на підприємствах, в установах, організаціях не залежно від форми власності, а також посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки згідно з пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 16 лютого 2015 року вирок районного суду скасовано, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , будучи службовою особою, обіймаючи посаду начальника служби теплової інспекції КП «Теплопостачання м. Одеси», здійснюючи контроль та нагляд за роботою теплотехнічного обладнання, обладнання абонентів, які споживають теплову енергію, в ході розмови з ОСОБА_8 представником ТОВ «Домовласник», котрий надав до КП «Теплопостачання м. Одеси» заяву про припинення дії договору на постачання теплової енергії від 01 грудня 2013 року № 4717, в усній формі досяг домовленості з останнім про те, що ОСОБА_7 надасть дозвіл на відключення приміщення ТОВ «Домовласник» від теплопостачання, а за це ОСОБА_8 передасть йому неправомірну вигоду у розмірі 100 доларів США.

Після вчинення ОСОБА_7 усіх необхідних дій по відключенню споживача від мережі, 11 липня 2013 року під час обшуку робочого кабінету ОСОБА_7 на вул. Варненській, 27 в м. Одеса було виявлено 800 грн, отриманих ним у якості неправомірної вигоди від

ОСОБА_8 касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зокрема, зазначає про незаконність зміни складу колегії суддів; відсутність технічної фіксації судового засідання в апеляційному суді від 10 лютого 2015 року; неналежне повідомлення потерпілого про час та місце розгляду провадження в апеляційному суді; передчасне закриття кримінального провадження без дослідження доказів у справі; невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України. Наведені порушення він вважає істотними та такими, що перешкодили апеляційному суду постановити законне й обґрунтоване рішення.

На касаційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_6 було подано заперечення, у яких він, не погоджуючись із викладеними у ній доводами, просив ухвалу суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який, посилаючись на те, що апеляційний суд у порушення п. 16 ст. 7 КПК України щодо безпосередності дослідження наведених у вироку суду першої інстанції доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, дав іншу ніж суд першої інстанції оцінку, тобто при ухваленні іншого рішення допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; взявши до уваги заперечення захисника ОСОБА_6 ; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення.
При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.
При скасуванні судового рішення в ухвалі суду має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Апеляційний суд такі вимоги закону виконав належним чином.
Відповідальність за одержання неправомірної вигоди (хабара) в редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VII, який набрав чинності 18 травня 2013 року, настає лише за умови, що службова особа одержала її за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (хабара) (основний склад злочину, передбачений ст. 368 КК України) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК України, предмета злочину будь-якої матеріальної вигоди, способу її одержання, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченою неправомірною вигодою (хабаром) з результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.
Фактичну основу діяння ОСОБА_7 , поставленого йому судом першої інстанції за провину, становлять такі фактори:
законний інтерес ТОВ «Домовласник» на відключення від теплопостачання, яке надавалося йому КП «Теплопостачання м. Одеса», а відтак і на розірвання існуючої між ними угоди з подальшим укладенням іншої угоди з ПАО «Одесагаз»;
реалізація інтересу ТО «Домовласник» залежала від виконання КП «Теплопостачання м. Одеса» нормативно визначених повноважень щодо підготовки відповідних дій по реалізації фактичного відключення ТОВ «Домовласник» від теплових мереж, а також видачі відповідних документів для подальшого вирішення заявником питання вибору іншого способу отримання теплової енергії від інших постачальників:
звернення представника ТОВ «Домовласник» ОСОБА_8 до КП «Теплопостачання м. Одеса» в особі її представника начальника служби теплової інспекції ОСОБА_7 із заявою про припинення діючого договору про постачання теплової енергії та відключення ТОВ «Домовласник» від діючої мережі теплопостачання;

ТОВ «Домовласник» в особі його представника ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_7 саме як до службової особи;
до кола службових повноважень начальника служби теплової інспекції ОСОБА_7 належало виконання певних дій, від яких залежав кінцевий результат розгляду звернення;
вирішення поставленого питання про відключення ТОВ «Домовласник» від постачання КП «Теплопстачання м. Одеса» теплової енергії поставив у залежність від хабара. Саме він ініціював дати йому хабар, назвав суму та умови давання службове сприяння, пришвидшення, безперешкодне й позитивне вирішення питання, на яке юридична особа мала законне право;
фактичне отримання ОСОБА_7 11 липня 2013 року обумовленої суми незаконної винагороди.
Поєднавши оцінивши зазначені обставини у сукупності, дослідивши наявні у справі докази (показання ОСОБА_8 про обставини звернення до ОСОБА_7 із заявою про відключення ТОВ «Домовласник» від існуючої системи теплопостачання, який поставив прискорене розв`язання порушеного питання у залежність від надання йому неправомірної вигоди (показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 працівників КП «Теплопостачання м. Одеса», свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , що брали участь у слідчих діях у якості понятих, а також отримані внаслідок оперативно-розшукових заходів з виявлення злочину об`єктивні докази), суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, за вчинення певних дій в інтересах ТОВ «Домовласник» отримав від його представника неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США, еквівалентних 800 грн, і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 368 КК України.
Апеляційний суд, переглядаючи цей вирок, у тому числі і за апеляційною скаргою захисника засудженого адвоката ОСОБА_6 , у якій порушувалось питання про безпідставність засудження того за ч. 2 ст. 368 КК України, дійшов висновку про те, що наведені у вироку докази не свідчать однозначно про вчинення ОСОБА_7 саме цього злочину.
Свої висновки він мотивував тим, що судове слідство у провадженні проведено неповно, а обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину неконкретне.
Зокрема, органи досудового слідства й суд першої інстанції керувалися тим, що звернення у травні місяці 2013 року представника ТОВ «Домовласник», якого було визнано потерпілим, до КП «Теплопостачання м. Одеса» з відповідним листом, датованим 17 квітня 2013 року, було пов`язано з необхідністю розірвання існуючого між цими підприємствами договору теплопостачання для подальшого укладання такого договору з ПАТ «Одесагаз» і отримання для цього відповідних документів (довідки).
Втім, як встановив апеляційний суд, керуючись наявними у провадженні доказами, які були досліджені судом першої інстанції, станом на 21 червня 2013 року КП «Теплопостачання м. Одеса» було видано всі необхідні документи для підключення ПАТ «Одесагаз» газового обладнання ТОВ «Домовласник». Цьому передувало виконання усіх необхідних дій по відключенню ТОВ «Домовласник» від теплопостачання, які відбувались у загальному прядку. А перед тим 02 червня 2013 року ТОВ «Домовласник» отримало від КП «Теплопостачання м. Одеса» повідомлення про розірвання договору на теплопостачання від 01 грудня 2012 року № 4717.
Інших документів, про які стверджував ОСОБА_8 , ПАТ «Одесагаз» не вимагало, і наявних у цьому підприємстві документів було достатньо для укладання з ТОВ «Домовласник» відповідного договору.
А тому звернення ОСОБА_8 до ОСОБА_7 з проханням про видачу іншої довідки не було пов`язано ні з юридичним правом ТОВ «Домовласник» на укладення договору газопостачання з ПАТ «Одесагаз», ні з тими повноваженнями, які були надані ОСОБА_8 керівником ТОВ «Домовласник».
Крім того, дані роздруківок контрольованих телефонних переговорів між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у період із 28 червня 2013 року по 11 липня 2013 року свідчать лише про те, що під час цих перемовин згадані особи обговорювали лише питання порядку підключення абонентів до системи газопостачання.
За таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність встановлених достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді, а тому вирок суду про визнання його винуватості за ч. 2 ст. 368 КК України скасував. Оскільки інше обвинувачення ОСОБА_7 не висувалося, цей суд обґрунтовано закрив провадження.
Викладені в касаційній скарзі прокурора доводи щодо незаконності складу суду в суді апеляційної інстанції є необґрунтованими.
Чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено обмеження стосовно зміну складу колегії суддів, у випадку, коли суддя, який не є доповідачем у кримінальному провадженні, не може брати участь у провадженні з підстав перебування у плановій відпустці або залученням у розгляді іншого провадження.
Як вбачається з матеріалів провадження заміна суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у цьому кримінальному провадженні не суперечить вимогам чинного кримінального процесуального закону.
Крім того, щодо доводів прокурора про відсутність технічної фіксації судового засідання в суді апеляційної інстанції, що потягло за собою упередженість у розгляді провадження, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки судове засідання від 10 лютого 2015 року було проведено не у тому складі, в якому було винесено остаточне рішення в суді апеляційної інстанції. Судовий розгляд апеляційним судом по суті проведено 16 лютого 2015 року з винесенням остаточного рішення.
Апеляційний суд належним чином повідомив усіх учасників провадження, інтересів яких стосувалися подані апеляційні скарги, в тому числі і потерпілого ОСОБА_8 , про час та місце його розгляду.
При цьому повідомлення ОСОБА_8 було направлено рекомендованим листом, котрий письмово відмовився від його отримання.
За таких обставин вважати, що апеляційним судом було порушено право потерпілого на безпосередню участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, підстав нема.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 16 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3