У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянула в судовому засіданні 12 травня 2016 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 7 березня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2015 року.
Цим вироком
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
неодноразово судимого, востаннє
24 вересня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України
(далі КК) на 3 роки позбавлення волі,
засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком за ч. 2 ст. 185 КК та невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 24 вересня 2012 року, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяця, за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 31 350 грн на відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою апеляційного суду вирок змінено, ОСОБА_5 призначено покарання за пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 194 та пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Із вступної частини вироку виключено відомості про судимість ОСОБА_5 від 7 квітня 1999 року за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215-3, ч. 3 ст. 193 КК 1960 року, також уточнено мотивувальну частину вироку тим, що судові витрати у сумі 11 690,4 грн. підлягають стягненню в дохід держави.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 14 лютого 2012 року приблизно о 22.00 год., знаходячись на території АПК «Одеса», діючи таємно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу проник до підсобного приміщення, звідки викрав майно, належне ОСОБА_8 , на загальну суму 8 500 грн.
Крім того, ОСОБА_5 в ніч з 4 на 5 травня 2012 року, діючи з корисливих спонукань з метою заволодіння чужим майном шляхом нападу та вбивства, прибув до приватного будинку АДРЕСА_1 , де мешкала громадянка ОСОБА_9 , 1921 року народження, яка за своїми фізичними даними не в змозі була чинити активний супротив. Проникнувши до двору вказаного будинку, ОСОБА_5 , застосовуючи заздалегідь приготовлений металевий предмет, зламав замок вхідної двері, проник до приміщення будинку, після чого підійшов до ОСОБА_9 , яка спала у ліжку та умисно, заздалегідь заготовленим металевим предметом завдав потерпілій численну кількість ударів у життєво важливі органи, а саме ліву частину голови, від яких ОСОБА_9 померла на місці скоєння злочину. Доводячи свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_5 незаконно заволодів майном ОСОБА_9 : іконою з зображенням «Ісуса Христа з відкритою Біблією», хусткою,мобільними телефонами «Нокія» і «Самсунг», феном «Вітек» загальною вартістю 2 400 грн.
Після цього ОСОБА_5 , діючи з метою приховування слідів злочинів, умисно, використовуючи заздалегідь приготовлені невстановлені досудовим слідством нафтопродукти, розливши їх у різних кімнатах будинку здійснив підпал приватного будинку АДРЕСА_1 , спричинивши підпалом майнові збитки на загальну суму 22 160 грн
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та однобічність досудового та судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону. Зазначає, що належні докази його винуватості у вчиненні злочинів щодо потерпілої ОСОБА_9 у матеріалах справи відсутні. Стверджує, що до нього застосовувались незаконні методи ведення слідства. Просить скасувати судові рішення та направити справу на новий судовий розгляд.
У касаційній скарзі із доповненнями прокурор посилається на неправильну кваліфікацію дій засудженого та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого через м`якість. Вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_5 за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК є зайвою. Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на певний строк, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що він протягом тривалого часу веде антисоціальний спосіб життя, не працює, раніше неодноразово засуджувався за тяжкі, у тому числі корисливі злочини, скоїв умисне вбивство ОСОБА_9 , яка була особою похилого віку (91 рік). Не дано оцінку апеляційним судом і діям засудженого після скоєння вбивства та пограбування ОСОБА_9 , які були спрямовані на приховування слідів злочинів шляхом підпалу будинку потерпілої. Указує на зухвалість та цинізм вчинених злочинів, відсутність каяття у скоєному, бажання уникнути кримінальної відповідальності. Просить скасувати ухвалу та направить справу на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційної скарги засудженого, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора частково та просив змінити судові рішення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого задоволенню не підлягає, а скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні зазначених у вироку злочинів ґрунтується на сукупності зібраних у справі та ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, і є правильним.
Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_5 свою вину у крадіжці майна ОСОБА_8 визнав повністю, у вчиненні злочинів щодо потерпілої ОСОБА_9 не визнав і від дачі показань у суді відмовився, пояснивши, що під час досудового слідства до нього застосовувався фізичний та психологічний тиск. Пояснити причини збігу обставин, а саме придбання в один і той же день - 5 травня 2012 року, в день убивства потерпілої ОСОБА_9 , належних їй речей ікони, хустки,мобільного телефону та фену він не зміг.
Однак його винуватість підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інших, даними протоколів огляду місця події, добровільної видачі, очних ставок, пред`явлення предметів для впізнання, висновками судово-медичних, трасологічних, пожежно-технічної, Державної мистецтвознавчої експертиз та іншими матеріалами справи.
Так, свідок ОСОБА_18 у суді пояснив, що на його прохання його квартирант ОСОБА_5 неодноразово ходив до його тітки ОСОБА_9 ремонтувати телефон.
Із показань свідка ОСОБА_17 убачається, що його знайомий ОСОБА_5 , який тимчасово проживав у нього, 5 травня 2012 року подарував йому мобільний телефон «Самсунг» та попросив залишити на зберігання фен «Вітек». Також ОСОБА_5 показав йому ікону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », пояснивши, що вона належить його бабусі.
Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_14 показали, що ОСОБА_5 просив допомогти йому продати старинну ікону. Погодившись, ОСОБА_11 узяв у нього ікону, яка була загорнута у кольорову хустку, однак реалізувати ікону не вийшло і того ж дня він її повернув.
В ході пред`явлення предметів для впізнання потерпіла ОСОБА_7 упізнала належні її тітці ОСОБА_9 ікону «Ісуса Христа з відкритою Біблією», хустку з малюнком квітів і листя тафен «Вітек», а свідок ОСОБА_10 - мобільний телефон «Самсунг».
Під час очних ставок зі свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_11 . ОСОБА_5 давав суперечливі показання, кожного разу пояснюючи, що телефон та фен належать його дружині, або сестрі дружини, або придбані ним 5 травня 2012 року у невідомих осіб.
Висновком судово-медичної експертизи встановлено, що на штанях, вилучених у ОСОБА_5 , виявлена кров людини, походження якої від ОСОБА_9 не виключається.
Згідно з даними висновку трасологічної експертизи № 227 від 30 травня 2016 року ікона з зображенням «Ісуса Христа з відкритою Біблією», вилучена у ОСОБА_5 при затриманні, та дерев`яна рама, виявлена при додатковому огляді місця події, раніше становили єдине ціле.
Відповідно до висновку пожежно-технічної експертизи пожежа в будинку потерпілої характеризується п`ятьма незалежними вогнищами, які виникли під впливом штучно створеного джерела спалаху, що узгоджується з протоколом огляду місця події, в ході якого було виявлено пляшку зі слідами нафтопродуктів.
Твердження у касаційній скарзі засудженого про те, що під час слідства до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства, фізичний та психологічний тиск, внаслідок чого він вимушений був себе обмовити, перевірялися і не знайшли підтвердження. Так, з матеріалів справи убачається, що під час досудового слідства та у суді ОСОБА_5 свою винуватість у розбійному нападі та вбивстві потерпілої, а також в умисному знищенні її майна шляхом підпалу не визнавав. Крім того, постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 8 листопада 2013 року у задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову слідчого прокуратури про закриття кримінальної справи за фактом незаконних дій працівників Суворовського РВ було відмовлено.
Вивченням матеріалів справи порушень кримінально-процесуального закону, які тягнули б скасування постановлених у справі судових рішень, не виявлено.
Разом із тим, доводи у касаційній скарзі прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_5 є слушними.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 10 Постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» умисне вбивство кваліфікується за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК як учинене з корисливих мотивів у разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, коштовностями, цінними паперами, майном тощо), одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків (одержати спадщину, позбавитися боргу, звільнитися від платежу тощо) або досягти іншої матеріальної вигоди. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном - ч. 4 ст. 187 КК.
Оскільки у даному випадку умисел засудженого був направлений на вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів під час розбійного нападу, кваліфікація його дій за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК як учинене з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення є зайвою і підлягає виключенню з обвинувачення.
Задовольняючи частково апеляції засудженого та його захисника у частині суворості призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі, та призначаючи ОСОБА_5 покарання за пунктами 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на певний строк, апеляційний суд виходив насамперед з того, що поведінка засудженого під час досудового та судового слідства була пов`язана з вибором його захисної позиції, відповідальність за яку він згідно діючого законодавства не несе. Ретельно вивчивши дані про особу засудженого, апеляційний суд встановив, що усі вчинені ним злочини пов`язані із зловживанням наркотичними засобами і раніше він особливо тяжких злочинів не вчиняв. За таких обставин застосування виключної міри покарання правильно визнано апеляційним судом безпідставним.
Колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК та з урахуванням наведених у касаційній скарзі прокурора обставин, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.
Тому доводи у касаційній скарзі прокурора про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді довічного позбавлення волі, з урахуванням виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки умисного убивства - такого, що вчинене з метою приховати інший злочин, є необґрунтованими.
Разом із тим, при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд першої інстанції допустився помилки, яку не виправив апеляційний суд.
Відповідно до п. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд виходив з того, що крадіжку майна ОСОБА_8 14 лютого 2012 року він вчинив до постановлення попереднього вироку Теплодарського міського суду Одеської області від 24 вересня 2012 року. Однак злочини щодо потерпілої ОСОБА_9 скоєно ОСОБА_19 в ніч з 4 на 5 травня 2012 року, тобто також до постановлення попереднього вироку. Тому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК має бути призначено шляхом зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, до покарання, призначеного за даним вироком не тільки за ч. 2 ст. 185 КК, а і за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 2 ст. 194 КК.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 395 КПК 1960 року змінити судові рішення.
Керуючись статей 394 396 КПК України 1960 року, пунктів 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення, касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07 березня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК вчинення умисного убивства з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення.
Призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 3 роки, за ч. 4 ст. 187 КК на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 194 КК на строк 5 років, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів зарахувати відбуту частину покарання, призначеного за вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 24 вересня 2012 року, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У решті судові рішення залишити без зміни.
С у д д і:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1