АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2238/16 Справа № 183/482/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002128 від 09 жовтня 2015 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року, якою кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України, закрито та звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , від кримінальної відповідальності.
за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно ухвали Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, закрито та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Суд першої інстанції мотивуючи своє рішення зазначив що обвинувачений заявив клопотання про закриття кримінального провадження, оскільки він добровільно звернувся до лікувального закладу та розпочав лікування від наркоманії, та відповідно до довідки лікаря Дніпропетровського обласного наркологічного диспансеру № 47 від 22.03.2016 року (а.с. 31) пройшов добровільне лікування у відділенні № 1 Дніпропетровського обласного наркологічного диспансеру.
Суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України, особа яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст. 309 КК України та посилається на п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України вказавши, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на роз`яснення, які містяться у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», при вирішенні цього питання суд під час попереднього (підготовчого), судового повинен переконатися, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину та особа винна в його вчиненні, а також, що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені нормами КК України, тільки після цього можна постановити у визначеному КПК України порядку відповідне судове рішення.

Так прокурор в апеляційній скарзі вказує що суд першої інстанції не дотримав вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, суд першої інстанції повинен був виконати вимоги ст.368 КПК України. Зокрема, під час судового провадження суд мав перевірити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші вимоги, передбачені цією статтею.

Як вбачається зі змісту ухвали місцевого суду, в ній викладено лише висновок органа досудового розслідування із наведенням фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушенню жодних інших висновків суду судове рішення не містить.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Передумовою для звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення особою однієї чи декількох дій, передбачених ч.1 ст.309 КК України. У випадку, якщо особа вчинила такі дії за наявності обтяжуючих чи особливо обтяжуючих обставин, передбачених частинами 2 або 3 ст.309 КК, передумова такого звільнення відсутня.

Окрім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002, вирішуючи питання про звільнення від кримінальної відповідальності особи за ч.4 ст. 309 КК України, суд повинен з`ясувати, чи дійсно вона страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи перебувала на обліку, чи дійсно звернулася до лікувального-закладу 4- розпочала лікування добровільно, а не вимушено, і чи ставила за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Прокурор вказує всупереч наведеним вимогам, суд першої інстанції, приймаючи рішення про необхідність застосування ч. 4 ст. 309 КК України, не переконався у якому порядку ОСОБА_7 пройшов лікування (добровільному чи примусовому), та з якою метою він його пройшов.

Відповідно до вимог ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора яка просила в ухвалу суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, доводи ОСОБА_7 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до матеріалів справи ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2016 року, було задоволено апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 березня 2016 року, скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції, однак суд першої інстанції не виконав вказівки суду Апеляційної інстанції та провів судові засідання у спрощеному порядку та формально підійшов до розгляду матеріалів кримінального провадження не досліджуючи надану довідку та не встановлюючи чи було ОСОБА_7 потрібно відповідне лікування, тобто не виконав вимоги закону, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26 квітня 2002 року,про необхідність з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитися у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 415 КПК вказівки суду апеляційної інстанції у вигляді висновків та мотивів, з яких скасовано судове рішення,є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, оскільки вони надані в межах компетенції та права суду вищого рівня.
Суд першої інстанції при новому розгляді, ухвалюючи своє рішення взагалі не звернув уваги на ухвалу апеляційного суду та допустив помилки при розгляді на які саме вказувала апеляційна інстанція у своєму рішенні , як наслідок, суд постановив рішення яке не відповідає вимогам закону та тягне за собою тяганину при розгляді кримінального провадження з невеликим об`ємом обвинувачення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення від кримінальної відповідальності це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України.
Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК.
В особливій частині КК передбачено 20 підстав спеціальних підстав звільнення від кримінальної відповідальності, одне з яких добровільне лікування від наркоманії ч.4 ст. 309 КК.
Суд відповідно до положень кримінального закону, вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, повинен з`ясувати: 1) чи вчинила особа злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України; 2) чи звернулася вона до лікувального закладу добровільно, а не вимушено, тобто чи ставила вона за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин; 3) чи розпочала лікування.

Відсутність хоча б однієї із цих умов, а також незгода винної особи на закриття кримінальної справи з відповідної підстави унеможливлює звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 309 КК України.
Слід зазначити, що Пленум ВСУ у постанові «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, або прекурсорів» від 26 квітня 2002 року № 4 вказує на необхідність з`ясування судом питання, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї. Вважаємо, що вказівка на необхідність з`ясування цього питання зумовлена тим, що вчинення особою дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, не обумовлює безпосереднє вживання нею наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, внаслідок чого потреба у лікуванні такої особи буде відсутня.

Іншими словами, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, якщо: її вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, доведена; вона виявила бажання вилікуватися і для цього звернулася до відповідного закладу добровільно та розпочала лікування; заявила клопотання особисто чи через захисника про її звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінальної справи на цій підставі.

Суд першої інстанції, як убачається з оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції, взагалі не розглядав провадження щодо вчиненого обвинуваченого злочину,не встановив чи були дані події взагалі, чи винний обвинувачений в інкримінованому йому злочині, а потім вже дійсно обвинувачений страдав на наркоманію та потребував чи він лікування та чи дійсно обвинувачений добровільно звернувся до лікувального закладу та розпочав лікування поставивши за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитися від кримінальної відповідальності , а тільки розглянув клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Саме формальний розгляд кримінального провадження судом, ставить під сумнів рішення суду, оскільки суд фактично переніс зміст обвинувального акту в своє рішення, не встановивши саме події кримінального правопорушення , оскільки 20 вересня 2015 року ОСОБА_7 придбав на пустирі у мікрорайоні « Сонячний» міста Новомосковська листя коноплі та виготовив наркотичну речовину ( яку саме) та 12 грудня 2015 року обвинувачений незаконно придбав концентрат з макової соломи опій екстракційний та опій ацетильований. Судове рішення не містить вказівки суду про встановлення вказаних обставин , а тільки посилання на висновки експертів.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі та дати на них вичерпну відповідь та з урахуванням встановленого судом слід ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК, з урахуванням приписів ст.415 КПК.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів -,

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити .
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року, якою кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України закрито та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності , скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалу суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4