Справа № 347/144/16
Провадження № 11-кп/779/268/2016
Категорія ст.185 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000460 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 21 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яворів Косівського району Івано-Франківської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1. Косівським районним судом Івано-Франківської області від 27.11.2007 року за ч.1 ст.186 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з однорічним іспитовим строком;

2. Косівським районним судом Івано-Франківської області від 30.07.2008 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з дворічним іспитовим строком;

3. Косівським районним судом Івано-Франківської області від 10.06.2009 року за ч.3 ст.185 КК України з застосуванням ст.69 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 08.09.2009 року вирок змінено та остаточно призначено покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

4. Косівським районним судом Івано-Франківської області від 24.02.2012 року за ч.3 ст.186, ч.3 ст.185 ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі.

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 термін відбування покарання з моменту його взяття під варту, тобто з 17.12.2015 року по день поміщення ОСОБА_7 у виправну трудову установу з розрахунку один день перебування в установі попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено без зміни до вступу вироку в законну силу.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно, шляхом проникнення у приміщення. Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин:

07.12.2015 року близько 01.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись центром міста Косів побачив магазин «Мобілочка», що по вул. Незалежності, 44, після чого в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. У подальшому ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив таємне викрадення чужого майна усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, таємно, шляхом розбиття склопакета метало пластикового вікна, проник у середину магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ПП ОСОБА_9 , який розташований по АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав бувший у користуванні мобільний телефон марки НТС Sncredible S, вартістю 650 гривень, мобільний телефон марки Sony Ericsson W850І, вартістю 350 гривень, мобільний телефон марки Fly IQ431, вартістю 420 гривень, мобільний телефон марки Fly IQ237, вартістю 500 гривень, мобільний телефон марки Prestigio PSP3505 DUO вартістю 1600 гривень, мобільний телефон марки Samsung GT-19000, вартістю 900 гривень, мобільний телефон марки Samsung GT-В7300, вартістю 450 гривень, мобільний телефон марки Samsung GT-В7722, вартістю 440 гривень, мобільний телефон марки Nokia 6300, вартістю 370 гривень, мобільний телефон марки Nokia С3-01.5, вартістю 430 гривень, мобільний телефон марки Nokia 202, вартістю 340 гривень, мобільний телефон марки Sony С1505, вартістю 820 гривень, мобільний телефон марки Sony LТ26І, вартістю 1020 гривень, мобільний телефон марки Iphone 3G, вартістю 340 гривень, мобільний телефон марки Iphone 3G, вартістю 410 гривень, мобільний телефон марки Nokia 6700с-1, вартістю 540 гривень, планшет марки Freelander, вартістю 460 гривень, планшет марки Samsung SМ-Т110, вартістю 2200 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 10820 гривень.

У подальшому ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 12.12.2015 року близько 01.30 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись по вул. Незалежності, 42 м. Косів побачив магазин «Євромікс» ПП ОСОБА_10 .. Оглянувши територію магазину у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. У подальшому ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, шляхом розбиття склопакета в метало пластикових дверях, проник у середину магазину «Євромікс» ПП ОСОБА_10 , який розташований по АДРЕСА_3 звідки повторно, таємно викрав бувший у використанні одяг, вартість якого становить 150 грн. за 1 кг., а саме дублянку сірого кольору, кофту світло-синього кольору, халат дитячий білого кольору, штани спортивні чоловічі синього кольору, штани спортивні чоловічі чорного кольору, кофту в`язану світло-синього кольору, куртку осінню чоловічу чорного кольору, куртку спортивну чоловічу чорного кольору, кофту чоловічу коричневого кольору, куртку балонову спортивну темно-синього кольору загальною вагою 6 кілограм 290 грам на суму 943,50 гривні та три годинники, три брошки, браслет, сережки, загальною вагою 190 грам на суму 28,50 гривень та грошові кошти в сумі 300 гривень, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1 272 гривні.

У подальшому ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 12.12.2015 року біля 02.00 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись по вул. Небесної Сотні в м. Косів побачив торговий комплекс «Каштан». У подальшому ОСОБА_7 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, шляхом розбиття склопакета в метало пластикових дверях, проник у середину торгового комплексу «Каштан» ПП ОСОБА_11 , який розташований по АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав мобільний телефон марки Fly FF301 білого кольору вартістю 880 гривень та сім картку «Київстар» вартістю 20 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 900 гривень.

У подальшому ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 12.12.2015 року біля 02.30 годин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, рухаючись по вул. Степана Бандери в м. Косів побачив магазин «Обрій», після чого в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 переслідуючи корисливий мотив таємне викрадення чужого майна усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, таємно, шляхом розбиття склопакета в метало пластикових дверях, проник у середину магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ПП ОСОБА_12 , який розташований по АДРЕСА_5 , звідки повторно, таємно викрав DVD програвач марки Saturn ST-DV7722 чорного кольору, вартістю 440 гривень, 4 пляшки води, вартістю 10 гривень за одну пляшку води на суму 40 гривень, 1 пакет томатного соку вартістю 30 гривень, карту пам`яті USB марки «Transcend» ємкістю 8 гігабайт вартістю 90 гривень, розмінну монету на суму 30 гривень та грошові кошти із скриньки для пожертв в розмірі 300 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 930 гривень.

У подальшому ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Протягом 07.12.2015 року та 12.12.2015 року ОСОБА_7 таємно викрав з приміщень потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , чуже майно на суму 13312 гривень та грошові кошти на суму 630 гривень, всього на загальну суму 13942 гривні.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації своїх дій, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а призначене йому покарання надто суворим.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання не враховано усіх пом`якшуючих обставин, зокрема, що він зобов`язався відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, заподіяну потерпілим, незважаючи на те, що ними не заявлялися цивільні позови під час розгляду даної справи. Крім того, вказує на відсутність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки дана обставина підтверджується тільки його показами даними на досудовому та судовому слідстві, однак в матеріалах справи відсутні документальні докази даного факту. Тому, вважає, що суд безпідставно не призначив йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Просить вирок Косівського районного суду від 21 березня 2016 року змінити, призначивши йому покарання за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор заперечив з приводу поданої апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити її без задоволення, вирок суду першої інстанції без змін.

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оскаржує правильність кваліфікації його дій та доведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону України, призначаючи покарання ОСОБА_7 враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання в силу ст. ст.66, КК України.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину та те, що обвинувачений на обліку в психоневрологічному та наркологічному кабінетах не перебуває. При цьому, як вбачається з вироку, судом враховано відсутність претензій з боку потерпілих.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначене в мінімальних межах, встановлених у санкції ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки зазначена частина статті передбачає призначення покарання у виді позбавлення волі від трьох до шести років.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною , яка у відповідності до вимог ст. 67 КК України обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки наявність такої обставини не підтверджується сукупністю доказів, які були досліджені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження.

Так, зі змісту технічного запису судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 не допитувався судом щодо обставин, вчинених ним кримінальних правопорушень і судом першої інстанції не з`ясовувалось, чи погоджується від з доводами обвинувачення щодо вчинення ним злочинів у стані алкогольного сп`яніння. Стороною обвинувачення не надані докази , які спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , що вищевказані кримінальні правопорушення він вчинив у тверезому стані.

Відповідно до ч.1 ст.91 КК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) так і обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання.

Відповідно до вимог ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування вищевказаних обставин покладається на слідчого та прокурора,а в деяких випадках на потерпілого, а відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них. .

Колегія суддів вважає, що сукупність досліджених судом першої інстанції доказів не давала підстав прийти до обґрунтованого висновку про те, що кримінальні правопорушення були вчинені обвинуваченим ОСОБА_13 у стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_13 про відсутність обставин, які обтяжують покарання підлягають задоволенню і необхідно змінити вирок та виключити з його мотивувальної частини висновки суду щодо вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння та визнання цієї обставини, такою що обтяжує покарання.

Разом з тим, відсутність такої обставини, яка обтяжує покарання у виді вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння не дає підстав для зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, оскільки воно є законним та справедливим.

Так, відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

При вирішання питання про необхідність застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3ст. 185 КК України, колегія суддів враховує наявність вищевстановлених судом обставин, які пом`якшують покарання та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів до покарання у виді позбавлення волі, однак на шлях виправлення не став і знову протягом 07.12.2015 року та 12.12.2015 року ОСОБА_7 таємно викрав з приміщень потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , чуже майно на суму 13312 гривень та грошові кошти на суму 630 гривень,а всього на загальну суму 13942 гривні.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за вироком суду є законним та справедливим, у зв`язку з чим відсутні підстави для застосування вимог ст.69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті кримінального закону.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України та підстав для його пом`якшення колегією суддів не вбачається.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 в частині пом`якшення призначеного йому покарання та застосування вимог ст.69 КК України задоволенню не підлягають.

Колегія суддів звертає увагу на те, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 термін відбування покарання з моменту його взяття під варту, тобто з 17.12.2015 року по день поміщення ОСОБА_7 у виправну трудову установу з розрахунку один день перебування в установі попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що необхідно уточнити строк попереднього ув`язнення , який у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України повинен бути зарахований у строк відбуття покарання та встановити, що цей строк визначається з часу затримання обвинуваченого по даному кримінальному провадженню до часу набуття законної сили вироком суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407-409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Змінити вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 21 березня 2016 року та виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду щодо вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння та визнання цієї обставини, такою що обтяжує покарання.

В решті вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 17 грудня 2015 року до 08 червня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4