АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
справа № 642/8591/13-к Головуючий суду 1 інстанції
провадження №11-кп/790/18/16 ОСОБА_1
категорія: ч. 5 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/18/16 за апеляційними скаргами прокурора, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Бабаї Харківського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, працюючого КП "Харківобленерго" на посаді електромонтера, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за ч. 5 ст. 186 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Куп`янська, Харківської області, громадянина України, не одруженого, працюючого у ПТ "Скарбниця" на посаді оцінювач-експерт, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

засуджено за ч. 5 ст. 186 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнено з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 200782 гривень 33 копійки.

Як встановив суд, 25 липня 2013 року близько о 10 годині ОСОБА_10 разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 та особами, матеріали справи щодо яких виділені в окреме провадження, зустрілись на вул. Червоноармійській в м. Харкові неподалік Південного вокзалу м. Харкова. Під час зустрічі особи, матеріали справи щодо яких виділені в окреме провадження, разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 достовірно знаючи про те, що в найближчий час з`явиться раніше незнайомий їм ОСОБА_7 , у якого при собі буде значна сума грошей, якою необхідно буде заволодіти. Після цього, вказані особи вступили між собою в злочинну змову та розподілили між собою ролі, згідно якої ОСОБА_10 разом з особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, повинний направитись до будинку АДРЕСА_3 , де повинні чекати на появу ОСОБА_7 , а ОСОБА_11 під`їхати на мотоциклі до АЗС "АКР", що розташована навпроти будинку № 4/6 по вул. Червоноармійській м. Харкова, залишившись поряд з мотоциклом, на якому він повинен спостерігати за навколишньою обстановкою і бути готовим в будь-який момент повідомити особу, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_10 про появу сторонніх осіб, та за допомогою мотоцикла втекти з місця вчинення кримінального правопорушення, щоб не бути затриманими на місці кримінального правопорушення.

Реалізуючи вищезазначений злочинний намір, ОСОБА_10 маючи умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, близько 12 години 20 хвилин 25 липня 2013 року, знаходячись на раніше запланованому місці, помітивши, що особа, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, намагається вирвати належну ОСОБА_7 сумку з грошовими коштами, підбіг до них та заволодів сумкою з грошовими коштами у сумі дев`яносто тисяч доларів США, відповідно курсу Національного банку України станом на 25 липня 2013 року в еквіваленті на гривню719 тисяч 37 гривень, а також три тисячі сімсот Євро, відповідно курсу Національного банку України станом на 25 липня 2013 року в еквіваленті на гривню 39 тисяч 173 гривні.

Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік в напрямку АЗС "АКР", розташованої навпроти будинку № 4/6 по вул. Червоноармійській м. Харкова, де його на мотоциклі чекав ОСОБА_11 , та втік у невідомому напрямку, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду у особливо великих розмірах на загальну суму 758 тисяч 210 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляції прокурор стверджує, що в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальної частині вироку на підтвердження встановлених судом обставин зазначені докази, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні не були, вчасності суд послався на показання свідка ОСОБА_12 , як на очевидця пригоди, але останнього допитано не було. Окрім того, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме оскільки в порушення вимог ст. 59 КК України у вироку не зазначено, конфіскується все майно чи його частина. В апеляції прокурор вказує також про невідповідність призначеного ОСОБА_11 і ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених, внаслідок м`якості, в тому числі пов`язаного з застосуванням до останнього ст. 69 КК України. Посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_10 на досудовому слідстві, так й майже на всіх судових засіданнях, крім останнього судового засідання - при судових дебатах, вину не визнав, постійно давав різні пояснення про обставини злочину, та скоїв злочин, який відноситься до категорії особливо тяжкого. Крім того, при призначенні ОСОБА_11 покарання суд не в достатній мірі вивчив особистість останнього, який вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, скоїв злочин, який відноситься до категорії особливо тяжкого, цивільний позов який заявлений потерпілим ОСОБА_7 не визнав, та заподіяну шкоду останньому не відшкодував;

- захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених ОСОБА_10 , внаслідок суворістю та призначити покарання останньому не пов`язане з позбавленням волі з застосуванням ст. 75 КК України. Посилається на те, що суд при винесенні вироку щодо ОСОБА_10 не в повній мірі врахував пом`якшуючі обставини покарання такі як: щире каяття, позитивну характеристику з місця проживання та роботи, молодий вік, а також те що, у судовому засіданні останній приніс потерпілому ОСОБА_7 свої вибачення та щиро покаявся;

- захисник ОСОБА_9 просить вирок у відношенні ОСОБА_11 скасувати з мотивів однобічності, неповноти судового розгляду, неправильного застосування кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які виключали можливість поставлення обвинувального вироку. В апеляції захисник стверджує про необґрунтоване притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності та вказує, що у вироку скоєння ним злочину ґрунтується на доказах, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні не були, вчасності суд послався на показання свідка ОСОБА_12 , як на очевидця пригоди, але останнього взагалі допитано не було. Окрім того, суд у вироку докази захисту не спростував і безпідставно їх відкинув. Так, у судовому засіданні було допитано обвинуваченого ОСОБА_13 , щодо якого потім матеріали справи були виділені в окреме провадження, але суд його покази у вироку не навів, в той час як, на думку захисту, ці покази свідчать про необґрунтоване притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності. В апеляції захисник також посилається і на неправильне застосування кримінального закону у зв`язку з відсутністю в матеріалах провадження доказів стосовно підтвердження факту наявності крупної суму коштів у потерпілого ОСОБА_7 , покази котрого в цієї частині є суперечливими. Стверджуючи по наведеним в апеляції доводам про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, захисник поросить закрити кримінальне провадження;

- обвинувачений ОСОБА_11 за таких же обставин як і його захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляцію та зазначив і про порушення судом першої інстанції вимог ст. 107 КПК України у зв`язку з неналежним фіксуванням кримінального провадження, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляції, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 в обґрунтування доводів апеляційної скарги останньої, а також вислухавши потерпілого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_8 про застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вирок необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції, з таких підстав.

Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Органами досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підозрюються в тому, що 25 липня 2013 року, близько о 10 годині, вони за попередньою змовою з ОСОБА_13 , матеріали справи щодо якого виділені в окреме провадження, шляхом розподілу ролей, при обставинах, вказаних у обвинувальному акті/а. с. 2-6/ відкрито заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_7 на загальну суму 758 тисяч 210 гривень.

Отже, відповідно до ст. 91 КПК України ці обставини, які вказані в основних процесуальних документах досудового розслідування підлягали доказуванню чи спростовуванню при розгляді кримінального провадження у суді, в тому числі шляхом перевірці та оцінці судом доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
В силуч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Пункт 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачає, що у мотивувальної частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

З огляду на наведене, виходячи з вимог ст. ст. ч. 1 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, вмотивованим та містити докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, а також мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Між тим, як вбачається з змісту мотивувальної частині вироку, суд першої інстанції лише навів докази на підтвердження встановлених обставин, але ніякої оцінки доказам у їх сукупності не надав та без зазначення мотивів не прийняв до уваги докази, які, на думку захисту, свідчать про не обґрунтоване притягнення обвинуваченого ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності.

Більш того, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальної частині вироку на підтвердження встановлених судом обставин зазначені докази, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні не були, вчасності суд послався на показання свідка ОСОБА_12 , як на очевидця пригоди, але останнього допитано не було, що узгоджується з доводами апеляційних скарг як обвинувачення, так і у захист обвинуваченого ОСОБА_11 .

Окрім того, в апеляційних скаргах у захист обвинуваченого ОСОБА_11 стверджується про те, що у судовому засіданні було допитано обвинуваченого ОСОБА_13 , щодо якого потім матеріали справи були виділені в окреме провадження, але суд його покази у вироку не навів, в той час як, на думку захисту, ці покази свідчать про необґрунтоване притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності.

Дійсно, як вбачається з змісту вироку, суд першої інстанції зазначеному вище доказу захисту ніякої оцінки не надав.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 посилається і на неправильне застосування кримінального закону у зв`язку з відсутністю, на його думку, в матеріалах провадження доказів стосовно підтвердження факту наявності крупної суми коштів у потерпілого ОСОБА_7 , покази котрого в цієї частині є суперечливими.

Але суд першої інстанції у вироку таким доводам у захист ніякої оцінки не надав.

За таких обставин, вирок суперечить вимогам ст. ст. 91, ч. 1 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор також стверджує про порушення судом вимог ст. 59 КК України, оскільки у вироку не зазначено, конфіскується все майно чи його частина.

Перевіряючи таке твердження прокурора колегія суддів погоджується з ним, у зв`язку чим звергає увагу суду першої інстанції на роз`яснення, які містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року про те, що у вироку має бути зазначено, конфіскується все майно чи його частина, що залишилося поза увагою суду при ухваленні судового рішення.

Окрім того, в силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді є обов`язковим.

При розгляді судом апеляційної інстанції кримінального провадження прокурор зазначив і про порушення судом першої інстанції вимог ст. 107 КПК України у зв`язку з неналежним фіксуванням кримінального провадження, що узгоджується з даними, які містяться на матеріальному носії (CD-диску) від 15 серпня 2014 року, на якому частина звукозапису відсутня.

З огляду на наведене, суд першої інстанції вимоги ст. 107 КПК України в повному обсязі не виконав, оскільки матеріали судового провадження хоча і містять дані про його фіксування в зазначену вище дату, однак фактично судом належне фіксування кримінального провадження в цей день не забезпечено.

Отже, вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які в силу ст. 412 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Виходячи із вимог ст. 415 КПК України, колегія суддів скасовує вирок та призначає новий судовий розгляд, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Оскільки, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора задовольняє частково.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України колегія суддів строк тримання обвинуваченого ОСОБА_11 під вартою продовжує, тобто починаючи з 22 лютого 2016 року до 21 квітня 2016 року, враховуючи обсяг і ступень тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, даних про його особу та наявності процесуальних ризиків, яки не усунені.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів застосовує йому міру запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, враховуючи, що обвинувачений раніше не судимий, має постійне місце проживання і за місцем проживання характеризується позитивно.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 03 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Міру запобіжного заходу у відношенні обвинуваченого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , залишити без зміни - у вигляді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 21 квітня 2016 року.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , міру запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, яким зобов`язати обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду та не відлучатися без дозволу суду з постійного місця проживання: АДРЕСА_1 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді