Номер провадження: 11-кп/785/974/16
Номер справи місцевого суду: 523/8355/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.08.2013 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Недригайлів Сумської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.12.2000 року Недригайлівським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 140, ст.ст. 17, 140 ч. 2, 42, 43 КК України (в ред. 1960 року) до двох років і шести місяців позбавлення волі;

- 29.01.2003 року Недригайлівським районним судом Сумської області за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 185, 69, 70, 71 КК України до шести років і шести місяців позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

установив:
Вищевказаним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки із покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - скасований та обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Згідно із зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним за вчинення злочину за наступних обставин.
29.12.2012 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на розі вулиць Виставочної та Воробйова в м. Одесі, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшов до ОСОБА_10 та вирвав з її рук сумку вартістю 250 грн., у якій знаходились паспорт громадянина України, ідентифікаційний код, мобільний телефон "Нокіа" вартістю 300 гривень з сім-карткою «Київстар», на рахунку якої знаходилось 20 грн., телефон «Самсунг» вартістю 259 грн. з сім-карткою «МТС», на рахунку якої 30 грн., окуляри вартістю 500 грн., гаманець вартістю 50 грн., у якому знаходились грошові кошти у розмірі 550 грн., банківська картка «Імексбанку», на рахунку якої знаходились грошові кошти в розмірі 1000 гривень, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2959 грн. Після вчинення злочину ОСОБА_7 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним, мотивуючи свою позицію наступним:

- судовий розгляд проведений неповно, оскільки суд не дослідив докази, які підтверджують його непричетність до вчинення злочину, а саме: не допитав свідка ОСОБА_11 , не розглянув його клопотання щодо перевірки дислокації його мобільного телефону і телефонних з`єднань на період вчинення злочину, не перевірив показання свідка ОСОБА_12 , які є суперечливими та недостовірними, оскільки, відповідно до його показань, учасники події мали бігти у протилежному напрямку, а також, він не міг би спостерігати за діями працівників міліції, оскільки вони прибули через 40-50 хвилин, а свідок, за його показаннями, перебував на місці близько 7 хвилин;

- суд не дав об`єктивної оцінки показанням потерпілої, хоча встановлено, що вона була у стані алкогольного сп`яніння;

- суд брав активну участь у допиті свідків обвинувачення, а запитання та клопотання захисника необґрунтовано відхиляв та порушив право обвинуваченого на захист, оскільки не задовольнив клопотання захисника про ознайомлення з матеріалами справи.

За таких підстав обвинувачений просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, вказує, що вважає вирок незаконним у зв`язку з призначенням обвинуваченому покарання, яке за своєю м`якістю не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. А також прокурор вказує, що суд у вироку належним чином не мотивував підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин, прокурор просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції та ухвалити вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 2 ст. 404 КПК України, передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно припису ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд 1-ої інстанції у підготовчому судовому засіданні, а у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, на підставі п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно із приписом п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження, апеляційним судом була встановлена невідповідність обвинувального акту вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, поряд з іншими відомостями, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
В обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останній на стадії досудового розслідування та правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (т. 1, а.с. 2-4).
Натомість, зазначені відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування, а, з урахуванням того, що у цьому процесуальному рішенні (обвинувальному акті) відсутнє слово «обвинувачується», то ОСОБА_7 фактично має статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальних актах у кримінальному провадженні відсутнє формулювання обвинувачення, в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувальних актів, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 , за передбаченою законом процедурою, висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в обвинувальному акті.

Аналіз наведених норм КПК України вказує на те, що обвинувальний акт передається до суду і за допомогою саме цього документу ініціюється процес судового кримінального провадження стосовно певної особи, він дійсно виступає як акт обвинувального характеру, що має визначені законом процесуальні наслідки.

Відповідно до приписів п. 13 ч. 1 ст. 3, ч. 4 ст. 110, ч. 1 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, який після його складання слідчим затверджується прокурором.

Суд 1-ої інстанції зазначеним недолікам обвинувального акту об`єктивної правової оцінки не дав і, за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку, обвинувачення ОСОБА_7 , розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив щодо нього вирок, що є істотним порушенням норм кримінально процесуального закону.

За обвинувальним актом, який міститься в матеріалах кримінального провадження ОСОБА_7 фактично, у визначеному законом порядку, не набув статусу обвинуваченого, а тому його права, в тому числі на захист, були порушені.
Відсутність обвинувачення суперечить принципу верховенства права, закріпленому в ст. 8 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог ч. 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 року зазначив, що у пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного, він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Окрім того, Суд зазначає, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25.03.1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 року у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 01.03.2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З огляду на вищезазначене, а також на приписи ст.ст. 7 та 9 КПК України, з урахуванням встановленого ігнорування судом 1-ої інстанції положень ст. 291 КПК України, щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді 1-ої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог КПК України, які, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнаються колегією суддів неприпустимими.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до приписів п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України, наведені вище обставини унеможливлювали прийняття будь-якого судового рішення судом 1-ої інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції, тому єдиним можливим рішенням, у даному випадку, є скасування вироку і призначення нового розгляду у суді 1-ої інстанції.
Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого стосовно неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, та доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Проте, вказані доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора необхідно буде врахувати та ретельно перевірити при новому судовому розгляді кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.
У випадку доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченому ст.186 ч.2 КК України при новому судовому розгляді кримінального провадження, призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.08.2013 року, покарання із випробуванням, буде вважатися невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки є явно несправедливим через м`якість.
Окрім того, під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог ст. 314 КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України, провести підготовче провадження у відповідності до вимог глави 27 розділу IV КПК України та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, застосований до обвинуваченогоОСОБА_7 судом 1-ої інстанції при ухваленні вироку, підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 376, 404, 405, 407, 409, 411, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 14.08.2013 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, - скасувати повністю та призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, застосований до ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4