АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1146/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/70/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю обвинуваченого- ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000172, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 10 грудня 2015 року щодо :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А .

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за дане кримінальне правопорушення, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців за вироком апеляційного суду Тернопільської області від 19 грудня 2007 року, яким ОСОБА_6 засуджено до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та визначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено рахувати початок строку відбування покарання з моменту затримання ОСОБА_6 - 25.04.2015 року. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з обвинуваченого судові витрати в дохід державного бюджету в сумі 537,60 грн. за проведення дактилоскопічної експертизи.

З вироку слідує, що ОСОБА_6 9 квітня 2015 року, о 16 год 00 хв., переслідуючи корисливу мету, шляхом зняття рамки вікна проник у житло ОСОБА_9 , яке розташоване у с.Зубрець Бучацького району Тернопільської області, звідки таємно викрав 5000 грн., що знаходились у комоді меблевого гарнітуру та належали ОСОБА_9 .

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження стосовно його підзахисного на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України в звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Вважає, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, невідповідність своїх висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону. Зокрема, вказує не те, що вирок суду грунтується на недопуститих доказах - протоколі огляду місця події від 23.04.2015 року -будиникововлодіння ОСОБА_9 , огляд якого всупереч вимогам ч.2 ст.237,ст.234, ч.1 ст.233 КПК України проводився без ухвали слідочого судді, в якому відсутні підписи потерпілої та спеціаліста ОСОБА_10 про ознайомлення ним та наявний підпис ОСОБА_11 , який не зазначений в якості учасника огляду, огляд проводився у відсутності одного з понятих- ОСОБА_12 , про що останній повідомив під час допиту в якості свідка в суді, висновку дактилоскопічної експертизи, експериментальні зразки папілярних узорів пальців рук ОСОБА_6 для проведення якої отримані під час перебування його в розшуку та вилучені органом досудового слідства під час проведеного з порушенням вимог КПК України порядку огляду приміщення ОСОБА_9 , а отже є нелегітимним і внаслідок отримання з джерела, що є недопустимим доказом, протоколі слідчого експерименту, під час проведення якого ОСОБА_6 не були розяснені його права, передбачені ст.42 КПК України , в тому числі і право відмовитись від дачі показань та не відповідати на запитання, про що свідчить відсутність його підпису у протоколі та підпису понятих , які б засвідчили те, що він відмовився від підписання вказаного процесуального документу, а тому отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовититсь від давання показань та не відповідати на запитання, на думку сторони захисту, є порушенням ч.2 ст.82 КПК України та у відповідності до ч.1 ст.87 КПК України тягне з собою визнання недопустими і показання свідків , які були понятими під час слідчого екперименту, оскільки ці дані є похідними доказами здобутими завдяки інформації, отриманими внаслідок порушення прав і свобод людини. Крім того, зазначає що всупереч вимогам ч.1 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручено ОСОБА_6 органом досудового слідства 18.05.2015 року. тобто на 3 день після її складання - 15.05.2015 року, в звязку з чим воно втратило свою чинність, оскільки обвинувачення не могло предявлятись без підозри, зокрема, ст.290 КПК України зазначає про те, що прокурор повідомляє підозрюваного про закінченння досудового слідства, а тому в кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_6 . Також просить звернути уваги колегії суддів на те, що суд не мав права давати оцінку показанням ОСОБА_6 на досудововму слідстві, в яких він визнавав свою провину, оскільки згідно з вимогами ч.4 ст.95 КПК України він не вправі обгрунтовувати судові рішення, показаннями наданими слідчому, а може посилатись лише на ті, які він сприймав безпосередньо. З вищенаведених підстав вважає також порушенням вимог кримінально-процесуального закону те, що суд у вироку зазначив про суперечність показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на досудовому слідстві та під час судового розгляду кримінального провадження .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, думку суду, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних міркувань.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбаченого цим Кодексом. Обгрунтованість рішення передбачає його ухвалення на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд має навести належні і достатні мотиви та підстви для його ухваленя.

За змістом ч.ч.2,3 ст.373 КПК України, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правоворушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, який не може грунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до роз`яснень п.п. 17, 22 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верхового Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви щодо достовірності того чи іншого доказу.

Аналізуючи докази у даному кримінальному провадженні, на які зіслався суд як на підтвердження винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині за ч.3ст.185 КК України, колегія суддів дійшла до висновку що їх оцінка з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в їх сукупності- з точки зору їх достатності і взаємовзвязку для прийняття відповідного процесуального рішення проведена судом першої інстанції без дотримання вимог ст.370 КПК України.

В основу обвинувального вироку суд поклав дані встановлені із зібраних органом досудового розслідування доказів, які він дослідив та проаналізував в судовому засіданні:

- протокол огляду місця події від 23.04.2015 року, в ході якого в будинковолодінні ОСОБА_9 , на поверхні кафельної плитки під лівим вікном веранди якого на відстані 34 см. від правого краю виявлено та вилучено слід папілярного узору пальця руки людини;

- висновок експерта судової дактилоскопічної експертизи № 03/28/15 від 23.04.2015 року, з якого слідує що слід пальця руки, вилучений із поверхні кафельної плитки під лівим вікном веранди на відстані 34 см. від правого краю залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_6 ;

-дані, здобуті в результаті проведення слідчого експерименту з ОСОБА_6 , на якому він відтворив обставини скоєння ним злочину;

-показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , які були учасниками слідчого експерименту та показали що під час його проведння слідчий оголошував по якій справі та на підставі яких статей проводиться слідча дія, жодного тиску ніхто на ОСОБА_6 не чинив, він добровільно все показував та розповідав, відповідав на запитання слідчого;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , який є слідчим СВ Бучацького РВ УМВС України в Тернопільській області та здійснював досудове розслідування вказаного кримінального провадження, про те, що він допитав ОСОБА_6 у день затримання в якості свідка, ніякого тиску він на нього не чинив, всі показання ОСОБА_6 давав добровільно.

Проте, з точки зору допустимості ці докази суд не проаналізував, належної оцінки їм не дав, не дивлячись на те, що захисник обвинувачення неодноразово під час судового розгляду кримінального провадження заявляв письмові клопотання про визнання цих доказів недопустимими, а тому істотно порушив вимоги КПК України.

Зокрема, захисник обвинуваченого заявляв клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події - будинковолодіння потерпілої ОСОБА_9 посилаючись на те, що він проводився без ухвали слідчого судді, що є порушенням вимог ст. 237,234 КПК України, згідно з якими огляд житла та іншого володіння особи здійснюється за правилами, встановленими для обшуку житла, а також з порушенням встановлених ст.104 КПК України обовязкових вимог щодо підписання протоколу всіма його учасниками в частині непідписання протоколу огляду місця події потерпілою та спеціалістом ОСОБА_10 та наявності підпису ОСОБА_11 , який не зазначений в якості учасника проведення вказаної слідчої дії, а також відсутності під час його проведення понятої ОСОБА_12 , яка під час допиту в суді в якості свідка повідомила про це.

Проте, суд першої інстанції не перевірив вищенаведені доводи захисника обвинуваченого та не спростував їх, визнавши цей процесуальний документ доказом, який підтверджує винуватість ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому злочину, чим допустив порушення вимог ст.370 КПК України.

В судовому засіданні обвинувачений заявив про те, що в нього не відбирались дактилоскопічні зразки пальців рук, а підпис на протоколі відібрання цих зразків від 23.04.2015 року йому не належить, оскільки він перебував в цей час в розшуку та був затриманий лише 25.04.2015 року.

Відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, якщо для зясування обставин, які мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання призначається екпертиза.

Однак, в порушення вимог закону, суд не перевірив твердження обвинуваченого про те, що підпис на протоколі відібрання дактилоскопічних зразків пальців рук від 23.04.2015 року йому не належить та взяв до уваги висновок експерта дактилосткопічної експертизи № 03/28/15 від 23.04.2015 року як один із доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з ч.5,6 ст.104 КПК України протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилась підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Факт відмови особи від підписання протоколу засвідчується підписом її захисника, а у разі його відсутності - понятих.

Досліджуючи протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 18.05.2015 року, колегія суддів встановила, що в ньому відсутні підписи ОСОБА_6 про розясення йому прав, передбачених ст.42 КПК України та про ознайомлення з цим протоколом, а також підписи понятих які б засвідчили факт відмови ОСОБА_6 від його підписання. Проте, суд першої інстанції не спростував доводів сторони захисту щодо недопустимості вказаного доказу, навівши його в якості доказу винуватості ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України.

Аналізуючи вищенаведнеі обставни, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок не можна вважати законним та обгрунтованим. А тому відповідно до вимог ст.409 КПК України від підлягає скасуванню у відповідності до вимог ч.1 ст.412 КПК України в звязку істотним порушенням судом першої інстанції вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухалити законне та обгрунтоване рішення.

В звязку чим, апеляція захисника обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, вирок суду слід скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження про овбинувачення ОСОБА_6 за ч.3.ст.185 КК України в суді першої інстанції.

Всі інші доводи захисника обвинуваченого сілд перевірити під час нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А .

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Бучацького районного суду від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000172, по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України в Бучацькому районному суді Тернопільської області в новому складі суду.

Ухвала є осточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2