Номер провадження: 11-кп/785/948/15
Номер справи місцевого суду: 522/7888/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 13.05.2015 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,

уродженця Одеської області, мешкаючого за

адресою

АДРЕСА_1 , раніше не

судимого,

визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 368 КК України, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасований, доля речових доказів вирішена

ВСТАНОВИЛА:
. Як зазначено у вироку суду першої інстанції, органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 04.12.2013р. разом з ОСОБА_9 проводили планову перевірку крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ФОП ОСОБА_10 ) за адресою АДРЕСА_2 , про проведення якої у встановленому законом порядку був повідомлений завчасно власник. Згідно повідомлення перевірка призначена на період часу з 25.11.13р. по 29.11.13р. або з 02.12.13р. по 13.12.13р. Підставою проведення перевірки являвся план проведення перевірок суб`єктів господарювання Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області на четвертий квартал 2013 року.

На час прибуття ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , власник крамниці - ОСОБА_10 був відсутній, в крамниці знаходилась реалізатор ОСОБА_11 . Під час проведення перевірки магазину виявлені порушення, про що складені відповідні документи акт перевірки дотримання законодавства, вказані наступні порушення: відсутність необхідної, достовірної інформації про правила та умови ефективного та безпечного використання товару у вигляді розшифровки міжнародних символів. Акт перевірки підписали реалізатор ОСОБА_11 та перевіряючі.

ОСОБА_8 звернувся до реалізатора ОСОБА_11 з пропозицією внести до акту перевірки незначні порушення, внаслідок чого штрафні санкції складатимуть біля 600 гривень, при умові що власник крамниці ОСОБА_12 у подальшому передасть ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 3000 гривень. Вказану незаконну пропозицію ОСОБА_8 також озвучив під час телефонної розмови власнику крамниці ОСОБА_12 .

Крім того, в телефонній розмові ОСОБА_8 наголосив ОСОБА_12 , що у разі несплати йому неправомірної вигоди у сумі 3000 гривень, вказаний об`єкт господарювання буде у подальшому неодноразово перевірятися інспекцією з питань захисту прав споживачів Одеської області, перевірки проводитимуться ретельніше та будуть носити жорстокіший характер.

ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що без передачі неправомірної вигоди у сумі 3000 гривень ОСОБА_8 , не зможе здійснювати подальшу підприємницьку діяльність, змушений був погодитись із незаконною вимогою останнього, давши згоду передати йому вказану неправомірну вигоду.

У подальшому ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на отримання неправомірної вигоди у період з 04.12.2013р. по 04.03.2014р., неодноразово телефонував ОСОБА_13 , особисто зустрічався з останнім та вимагав від нього отримання вказаної суми грошових коштів, тобто виконання умов усної домовленості під час телефонної розмови.

04.03.2014р. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, у ході телефонної розмови та при особистій зустрічі повідомив ОСОБА_12 , що у разі не виконання прийнятих останнім зобов`язань, а саме негайної передачі неправомірної вигоди в розмірі 3000 гривень його крамниця неодноразово буде перевірятись інспекцією з питань захисту прав споживачів Одеської області, та вказані перевірки будуть проводитись ретельніше та носитимуть жорсткіший характер.

ОСОБА_8 04.03.2014р. повідомив ОСОБА_12 , що бажає отримати вигоду в іншому вигляді, для чого ОСОБА_12 має прибути до крамниці «Бомонд Групп» у торгівельному розважальному центрі «Платан-Плаза» за адресою м. Одеса, пр. Семафорний, буд.4к/5 та за обумовлену суму грошових коштів придбати подарункові сертифікати вказаної крамниці, залишивши сертифікати на касі крамниці.

ОСОБА_12 вимушено погодився та 05.03.2014р. о 13 год. прибув до крамниці «Бомонд Групп», придбав подарункові сертифікати у кількості 15 одиниць на загальну суму 2250 гривень, після чого залишив сертифікати касиру, отримавши чек № 16771 від 05.03.2014р., чим виконав вимогу ОСОБА_8 , про що одразу повідомив останнього телефоном.

Кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальної шкоди в розмірі 2250грн.

За обвинувальним актом від 28 квітня 2015 року, ОСОБА_8 , своїми діями, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Приморського районного суду скасувати з підстав його незаконності, необґрунтованості, неповноти судового розгляду та зазначає, що викладене в судовому рішенні не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, суд допустив суттєві порушення процесуального закону та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Прокурор просить дослідити надані стороною обвинувачення докази, допитати потерпілого та свідків, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (у редакції чинній на момент скоєння кримінального правопорушення) та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у державних органах контролю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок залишити без змін, останнє слово ОСОБА_8 з аналогічним проханням, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції колегія суддів не встановила порушень норм кримінально-процесуального закону судом першої інстанції щодо розгляду клопотань учасників судового провадження, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій на підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

На думку колегії суддів покази заінтересованих учасників процесу, а саме заявника ОСОБА_10 , на які посилається прокурор у своїй апеляції, судом першої інстанції перевірені належним чином, цим показам надана належна правова оцінка.

Всі особи, заявлені стороною обвинувачення для допиту судом допитані; документи, речові докази, надані сторонами кримінального провадження, судом першої інстанції досліджені безпосередньо, в повному обсязі.

На думку колегії суддів, вирок ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

На вимогу сторони обвинувачення судом допитані потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 , продавець магазину потерпілого, поняті ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_9 .

Вказані свідки ретельно допитані судом першої інстанції, обвинувачем та захисником, їх покази викладено у вироку та їм надана належна правова оцінка у сукупності з іншими доказами.

Суд критично оцінив покази потерпілого ОСОБА_10 , що ОСОБА_8 відразу в день проведення перевірки 04.12.2013р. по телефону повідомив його, що випише штраф 500-600 грн. в разі передачі йому 3000 грн. незаконної винагороди, на що потерпілий був вимушений погодитись. Колегія суддів погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показів потерпілого саме в цій частині, оскільки вони викликають сумнів у достовірності через те, що доказів вимагання обвинуваченим 04.12.2013р. по телефону незаконної винагороди у потерпілого суду не надано. Крім того, покази потерпілого в цій частині спростовуються показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_18 , які були присутні при перевірці 04.12.2013р., проте не підтвердили покази потерпілого в частині вимагання обвинуваченим незаконної винагороди у потерпілого.

Крім того, покази ОСОБА_10 про вимагання незаконної винагороди ОСОБА_8 04.12.2013р. по телефону спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що до звернення з заявою про вчинений щодо ОСОБА_10 злочин невстановленою особою, ОСОБА_10 з ОСОБА_8 не зустрічався та сплатив штраф, нарахований за результами перевірки крамниці в повному обсязі, не оскаржуючи рішення про його нарахування та розмір.

Оцінюючи покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 у сукупності з іншими доказами, суд правильно зазначив, що вказані свідки в судовому засіданні не підтвердили факт вимагання ОСОБА_8 у ОСОБА_10 неправомірної вигоди. Крім цього, свідки обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_17 зазначили, що перевірка магазину потерпілого проводилась відповідно до вимог чинного законодавства, а в обов`язки потерпілого не входить визначення розміру штрафних санкцій за результатами перевірки, що являється виключно прерогативою керівника організації.

Оцінюючи покази свідка ОСОБА_11 , суд обґрунтовано послався на те, що вони спростовують вину ОСОБА_8 , оскільки вказаний свідок була безпосередньо присутня при перевірці магазину та показала суду, що перевірки проведена на підставі повідомлення, в протокол перевірки внесені лише порушення, які дійсно мали місце, що вона також, окрім перевіряючих, посвідчила своїм підписом на копії акту перевірки.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неповноту та неправильність висновків суду фактичним обставинам провадження - безпідставні та є фактично особистим суб`єктивним тлумаченням даних, отриманих під час досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції колегія судів встановила, що висновки суду підтверджуються доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду; суд взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено через відсутність таких; в судовому рішенні зазначено чому суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення - через те, що суд визнав докази, подані стороною обвинувачення недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, з чим погоджується колегія суддів.

Суд першої інстанції, як вказано у оскаржуваному вироці, під час судового розгляду кримінального провадження встановив наступні фактичні обставини - 04.12.2013р. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дійсно проводили планову перевірку крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ФОП ОСОБА_10 ) за адресою АДРЕСА_2 , про яку власник крамниці був повідомлений завчасно. Перевірка проводилась відповідно до вимог чинного законодавства. Під час проведення перевірки в присутності реалізатора магазину ОСОБА_11 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виявлені порушення, які дійсно мали місце. За результатами перевірки, в присутності реалізатора ОСОБА_11 , складені протокол про адміністративне правопорушення № 001799, скоєне ОСОБА_11 та акт перевірки дотримання законодавства № 001917. Протокол та акт про результати перевірки підписали особисто реалізатор ОСОБА_11 та перевіряючі. ОСОБА_11 в поясненнях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності вказала особисто, що порушення, вказані в акті, будуть усунені. Власник крамниці ОСОБА_10 погодився з тим, що порушення, зазначені перевіряючими в акті, відповідали дійсності, сплатив штраф та акт перевірки не оспорював.

17.12.2013р. начальник Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області ОСОБА_20 , на підставі акту перевірки № 001917 від 04.12.2013р., винесла постанови про застосування до ФОП ОСОБА_10 адміністративного штрафу у розмірі 510 грн., до ОСОБА_11 170 грн. Вказані постанови розглянуті на засіданні адміністративної комісії в присутності ОСОБА_11 , яка отримала їх копії. Постанови начальника Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області ОСОБА_20 , про застосування до ФОП ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вказані особи не оскаржували, виконали вказані постанови, шляхом сплати штрафу.

24.12.2013р. ОСОБА_10 звернувся з заявою про вчинене кримінальне правопорушення щодо нього до УБОЗ ГУМВС України в Одеській області, повідомивши про неправомірні дії невстановленої особи.

05.03.2014р. ОСОБА_12 прибув до крамниці «Бомонд Групп», придбав подарункові сертифікати у кількості 15 одиниць на загальну суму 2250 гривень, після чого залишив сертифікати касиру.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно вказав у вироці, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України не відповідає об`єктивним даним інкримінованого злочину, так як ОСОБА_8 не отримав незаконної винагороди у вигляді подарункових сертифікатів магазину «Бомонд», що навіть при наявності доказів його вини, якщо такі були б доведеними, є злочином незакінченим, який обвинуваченому не інкримінується.

Обвинувачення щодо ОСОБА_8 , крім показів потерпілого та свідків, яким суд дав належну оцінку, органами досудового слідства ґрунтувалося на протоколах про результати аудіо, відео контролю та про результати отримання та обробки інформації, отриманої з транспортних телекомунікаційних мереж від 07.03.2014р, результатах аудіо - відео контролю, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими, оскільки вони були одержані незаконним шляхом.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції колегія судів встановила, що суд першої інстанції вірно визнав додатки до протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які не засвідчені підписами осіб, що виконували вказані дії, недопустимими доказами. Крім того, суд першої інстанції вірно визначив, що додатки до протоколів являються похідними доказами, отриманими внаслідок проведення негласних слідчих дій, які суд визнав проведеними з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час досудового розслідування у ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 взірці голосу не відбирались, фоноскопічна експертиза голосів не проводилась, висновок про належність голосів вказаним особам зроблена невідомою особою, без чого неможливо зробити висновок про належність голосів переліченим особам.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що протоколи огляду грошових коштів від 05 березня 2014 року та протокол огляду місця події - магазин «Бомонд Групп» від 05.03.2014р. не можуть бути прийняті в якості допустимих доказів через те, що в порушення вимог ст. 104 КПК України протоколи не підписані всіма учасниками та з інших обставин, які вказані в оскаржуваному вироці.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що копія сторінок журналу реєстрації перевірок, копія направлення на перевірку № 1527 від 03.12.2013, копія повідомлення № 1185 про проведення перевірки, копія акту про проведення перевірки від 04.12.2013, копія звернення, копія акту контрольної перевірки від 04.12.2013, добровільно видані адміністратором магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та ОСОБА_10 , копії матеріалів перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », доводять лише факт проведення ОСОБА_8 , ОСОБА_9 планової перевірки та оформлення її результатів, а також факт прийняття рішення за результатами перевірки керівником Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області та прямих доказів вини ОСОБА_8 не містять.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок криміналістичної експертизи № 1156/17 від 25.03.2014р. являється недопустимим доказом, через те, що стороною обвинувачення не доведено у встановленому законом порядку, що особа, вказана у висновку № 1156/17 як судовий експерт, має право здійснювати експертну діяльність.

Погоджується і з тим, що протокол освідування особи від 05.03.2014р., службова характеристика ОСОБА_8 , довідка про доходи ОСОБА_8 ; наказ про його призначення на посаду від 21.06.2012, наказ про переведення працівників від 10.04.2013, посадова інструкція головного спеціаліста відділу контролю у сфері внутрішньої торгівлі, затвердженої 30.03.2012, супровідний лист від 05.03.2014р., копія присяги від 21.06.2012р., вимога про судимість, запит до ОПБ-1 від 12.03.2014р., протокол огляду від 02.04.2014р. прямих належних доказів винуватості ОСОБА_8 не містять.

Заявник ОСОБА_10 , будучи допитаним в суді першої інстанції, показав, що зустрічі з обвинуваченим він фіксував за допомогою спеціальної апаратури, яку йому надавали співробітники міліції. Проте протоколи вручення спецтехніки ОСОБА_10 стороною обвинувачення суду не надані. Оскільки судом визнано проведення негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_8 з порушення вимог діючого законодавства України, відповідно їх результати, викладені слідчим в роздруківках до протоколу огляду речей, не можуть бути визнані в якості належного доказу.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно вказав, що підстави проведення негласних слідчих дій - доручення слідчого та ухвала апеляційного суду, сторонам провадження не відкриті, суду для безпосереднього дослідження не надані, що позбавило суд можливості встановити чи у відповідності до вимог чинного кримінального-процесуального закону були проведені негласні слідчі дії стосовно обвинуваченого. Крім того, стороною обвинувачення не надавалась довідка про надання дозволу про проведення НСРД відносно ОСОБА_8 і відомості про те що він про проведення таких дій сповіщався відсутні.

Також вважає, що суд першої інстанції був позбавлений можливості перевірити чи був унікально ідентифікований абонент спостереження, телекомунікаційна мережа, тощо. Фактичних даних про те, що мобільний номер, вказаний як номер ОСОБА_8 , належить саме йому, стороною обвинувачення суду не надано.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону через те, що відмовив стороні обвинувачення в задоволенні клопотання про призначення фоноскопічної експертизи та про витребування доказів, є неспроможними.

Ст. 22 КПК України передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обов`язок доказування події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Жодних доказів істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених судом, в апеляційній скарзі прокурор не навів. Як встановлено з матеріалів справи, судове рішення ухвалено законним складом суду, судове провадження здійснено з участю обвинуваченого, прокурора, потерпілого та захисника, з додержанням правил підсудності; крім того, в матеріалах справи наявні журнал судового засідання та технічні носії інформації. Тобто підстави для скасування судового рішення в мотивів істотного порушення кримінально-процесуального закону відсутні.

Прокурор вказав в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, проте не навів жодних доказів на підтвердження цього.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. Колегія суддів порушення судом першої інстанції вимог ст. 413 КПК України не встановила.

Колегія суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, являється вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Всупереч вимогам п.6 ч. 2 ст. 242 КПК України стороною обвинувачення суду не надано висновку експерта стосовно виду і розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_8 , тобто розмір завданої шкоди у кримінальному провадженні не визначений у встановленому законом порядку.

Матеріалами кримінального провадження спростовуються твердження прокурора, що рішення про виправдування ОСОБА_8 суд обґрунтував лише його показами, а докази його винуватості взагалі не прийняті судом до уваги та визнані недопустимими. Як вбачається при перевірці судового рішення колегією суддів, в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, рішення суду про невинуватість ОСОБА_8 прийнято з урахуванням показів всіх осіб, допитаних в судовому засіданні та досліджених судом безпосередньо доказів. Докази винуватості ОСОБА_8 , надані суду стороною обвинувачення, вивчені судом, в судовому рішенні кожному доказу сторони обвинувачення дана належна правова оцінка.

За змістом закону відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Суд правильно прийшов до висновку що стороною обвинувачення не доведено обов`язкову складову об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Відсутність однієї з складових злочину, передбаченого ч. 4ст. 368 КК України в діях ОСОБА_8 , а саме виконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища свідчить про недоведеність в діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено наявності обов`язкових складових об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Як вказано в обвинувальному акті, ОСОБА_8 звернувся до реалізатора ОСОБА_11 з пропозицією внести до акту перевірки незначні порушення, внаслідок чого штрафні санкції складатимуть біля 600 гривень, при умові що власник крамниці ОСОБА_12 у подальшому передасть ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 3000 гривень. Вказану незаконну пропозицію ОСОБА_8 також озвучив під час телефонної розмови власнику крамниці ОСОБА_12 .

Проте обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення на матеріалах справи не ґрунтується, суперечить показам ОСОБА_11 , наявним в кримінальному провадженні доказам та фактичним обставинам.
Вимоги апелянта про необхідність передопиту свідків, допитаних судом першої інстанції, не ґрунтуються на законі оскільки, згідно до ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Такі підстави не містяться в апеляційній скарзі прокурора, тому, на думку колегії суддів, є надуманими.

Крім того, суд вірно вказав на невідповідність письмових доказів та визнав їх недопустимими, оскільки вони складені з істотним порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства, про що вмотивовано вказав суд у вироку.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України і суд обґрунтовано, керуючись вимогами ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

В той же час, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в наступному. Як вказано у вироці - обвинувальний акт затверджено 28.04.2014р., проте з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в дійсності обвинувальний акт затверджено 22.07.2014р., тому в установчій частині вироку необхідно змінити вислів «обвинувальний акт затверджено 28.04.2014р.» на «обвинувальний акт затверджено 22.07.2014р.». Приведене являється технічною помилкою і не свідчить про відсутність мотивування або неналежне мотивування судового рішення, неузгодженість в мотивувальній і резолютивній частині вироку та не впливає на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14 травня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення - змінити.

В установчій частині вказаного вироку суду змінити вислів «обвинувальний акт затверджено 28.04.2014р.» на «обвинувальний акт затверджено 22.07.2014р.».

В іншій частині вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14 травня 2015 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили, в порядку ст.ст. 425, 426 КПК України.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_4

ОСОБА_3