ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-1560кМ16 У х в а л а
02 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора ОСОБА_4 , захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-1560КМ16 за касаційною скаргою захисника засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року та на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 18 червня 2015 року, ?
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця села Ковалівка Немирівського району Вінницької області, який проживає у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця села Ковалівка Немирівського району Вінницької області, який проживає у АДРЕСА_3 ,
раніше не судимого,

визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі:
- ОСОБА_7 на строк 1 рік і 6 місяців;
- ОСОБА_8 на строк 1 рік і 6 місяців;
- ОСОБА_5 на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а ОСОБА_5 на підставі ст. 104 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
За вироком суду засуджених визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
08 липня 2014 року, близько 00 години, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , неповнолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також малолітній ОСОБА_10 , 2001 року народження, щодо якого ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року застосовано примусові заходи виховного характеру, поблизу Будинку культури, розташованого по вулиці Центральній у селі Сподахи Немирівського району Вінницької області, у стані алкогольного сп`яніння групою осіб вчинили хуліганські дії. Зокрема, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , неповнолітній ОСОБА_5 , та малолітній ОСОБА_10 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моральні принципи, з хуліганських мотивів умисно пошкодили шляхом розбиття п`ять скляних шибок у вікні Будинку культури загальною вартістю 287 гривень 50 копійок, а потім на зупинці громадського транспорту пошкодили бетонне колодязне кільце-смітник вартістю 160 гривень і розкидали сміття на проїзну частину дороги.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 18 червня 2015 року вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 у частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано; на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а Капелюшека на підставі ст. 104 КК України, звільнено від відбування покарання, призначеного судом першої інстанції, з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на кожного з засуджених обов`язки, передбачені п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України. У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень і закриття кримінального провадження щодо всіх засуджених на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України. В обґрунтування своєї позиції захисник зазначає, що дії ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 не містять складу злочину, передбаченого ст. 296 КК України, через відсутність особливої зухвалості або виняткового цинізму як кваліфікуючих ознак кримінально караного хуліганства, а підлягають кваліфікації за ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Захисник наголошує, що за це ж саме діяння засуджені притягнені до адміністративної відповідальності на підставі судових рішень, що набрали законної сили, а тому притягнення їх ще і до кримінальної відповідальності суперечить вимогам ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського Суду з прав людини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, з`ясувавши позицію прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу частково.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вимог передбачених кримінальним процесуальним законом, ні судом першої, ні апеляційної інстанцій не дотримано.
У відповідності до ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вчинив кримінальне правопорушення, за яке його засуджено, будучи неповнолітнім.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються, обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, є обов`язковою.
Захист інтересів неповнолітнього ОСОБА_5 та повнолітніх співучасників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у кримінальному провадженні у суді першої та апеляційної інстанцій здійснював один і той самий захисник адвокат ОСОБА_9 , що є порушенням принципу забезпечення права на захист особи, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16 квітня 2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником є неприпустимим.
За таких обставини вироки суду першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягають скасуванню, як постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи на ведене та керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 квітня 2015 року та вирок Апеляційного суду Вінницької області від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 та ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3