Справа № 367/5622/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/444/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 26.05.2016

УХВАЛА
Іменем України
26.05.2016 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001413 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 16 лютого 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нова Гребля Бородянського району Київської області, гр-на України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13.12.2013 року ст.ст.185 ч.3, 75 КК України до 3років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1рік;

23.04.2015 року за ст.185 ч.3 КК України до 3років позбавлення волі, -

визнано винним за вчинення злочину, передбаченого ст.309 ч.1 КК України та призначено покарання 1рік позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 13.12.2013р., призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 23.04.2015р., остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави за проведення судовохімічної експертизи 368грн. 94коп.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, -
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 20.08.2014р. о 20год. 20хв., проходячи вздовж попереджувальної огорожі Бучанської виправної колонії №85, що за адресою: Київська область, смт.Гостомель, вул.Мирна, 3, виявив на землі біля попереджувальної огорожі БВК-85 поліетиленовий згорток, в середині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору. Усвідомлюючи, що дана речовина являється наркотичним засобом, поклав згорток із вмістом подрібненої речовини рослинного походження до своєї лівої кишені шортів, незаконно придбавши таким чином наркотичний засіб канабіс. Рухаючись далі, вздовж попереджувальної огорожі БВК-85 та незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб, ОСОБА_7 був зупинений працівниками БВК-85, які викликали працівників міліції.
Того ж дня, 20.08.2014р. о 21год. 10хв., знаходячись неподалік від попереджувальної огорожі БВК-85, на запитання співробітників Ірпінського МВ ГУ МВС України в Київській області щодо наявності заборонених у обігу предметів та речовин, ОСОБА_7 добровільно видав із своєї лівої кишені шортів поліетиленовий згорток в якому знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №1204СВЕ від 24.08.2014 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою 56,83г. (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_7 придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що в матеріалах справи є довідка про те, що він звернувся до лікувального закладу і розпочав лікування він наркоманії, а також має на утриманні малолітню дитину та батьків пенсіонерів.

- Прокурор просить вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити, виклавши другий та третій абзац резолютивної частини вироку у наступній редакції:

«На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 23.04.2015р. призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 210 днів.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 13.12.2013р., призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 30 днів.»

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що відповідно до вимог ч.5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 КК України, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

З урахуванням наведеного прокурор вважає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 , був зобов`язаний спочатку призначити покарання за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.309 КК України, потім, призначити покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Бородянського районного суду Київської області від 23.04.2015р., а лише після цього, призначити остаточне покарання керуючись ст..71 КК України беручи до уваги вирок Бородянського районного суду Київської області від 13.12.2013р.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив щодо апеляційної скарги прокурора та підтримав свою апеляційну скаргу; прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав, що для застосування ч.4 ст.309 КК України підстави відсутні, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_7 просив залишити без задоволення, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого у його вчиненні та кваліфікація дій обвинуваченого, які не оспорюються учасниками судового розгляду і щодо яких судом першої інстанції у відповідності до ст. 349 КПК України докази не досліджувалися, апеляційним судом відповідно до вимог ст.404 КПК України не перевіряються.

Відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту є добровільне звернення цієї особи до лікувального закладу і початок її лікування від наркоманії.
Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 р «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з підстави, передбаченої ч. 4 ст. 309 КК України, суду необхідно з`ясовувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитися в такій спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Особою, хворою на наркоманію, визнається така особа, якій у встановленому порядку медичним закладом встановлено діагноз «наркоманія», а звернення визнається добровільним, якщо особа за своєю волею (необов`язково за своєю ініціативою) звертається до лікувального закладу, усвідомлюючи, що має можливість безперешкодно вчиняти злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України. Якщо особа звертається до лікувального закладу у зв`язку з викриттям її участі у цьому злочині, таке звернення вважається не добровільним, а вимушеним.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 20.08.2014р.,. дані про дане кримінальне правопорушення було внесено 21.08.2014р до ЄРДР за №0001413, а 30.08.2014р. ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Відповідно до довідок Бородянської районної лікарні № 723 від 29.08.14р. та № 625 від 29.08.14р. (а.с.41, 42 матеріалів кримінального провадження) ОСОБА_7 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває. За поясненнями ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, як особа, яка вживає наркотики на обліку ніколи не стояв і ніколи раніше лікування не проходив, на наркоманію він не страждає.
Відповідно до розписки, що міститься в матеріалах кримінального провадження (а.с. 56) від проходження судово-психіатричної та судово-наркологічної експертиз відмовився.
Це ОСОБА_7 підтвердив і в суді апеляційної інстанції.
Разом з тим медикаментозне лікування від психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання опіоїдів та каннабіноїдів, синдрому залежності ОСОБА_7 пройшов в Київському міському лікувальному консультативному центрі з 24.09.2014р. по 27.10.14р. (т.1, а.с. 29).
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для застосування ч.4 ст.309 КК України та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України та приходить до висновку, що звернення ОСОБА_7 до лікувального закладу мало на меті не вилікуватися від наркоманії, а ухилитися в такій спосіб від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення і є вимушеним, а не добровільним.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що заслуговують на увагу доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так відповідно до п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2008 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Даних вимог судом першої інстанції дотримано не було.
З огляду на наведене, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 був зобов`язаний спочатку призначити покарання за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.309 КК України, потім призначити покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи вирок Бородянського районного суду Київської області від 23.04.15р., а лише після цього призначити остаточне покарання керуючись ст..71 КК України, беручи до уваги вирок Бородянського районного суду Київської області від 13.12.13р.

За наведеного вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.4 ст.. 70 та 71 КК України

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до одного року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 23.04.2015р. призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 210 днів.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бородянського районного суду Київської області від 13.12.2013р., призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 30 днів.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3