АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1789/16 Справа № 175/239/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002585 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_13 , який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Київ, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_11 32 446,10 грн. (тридцять дві тисячі чотириста сорок шість гривень 10 копійок) в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 78300 грн. (сімдесят вісім тисяч триста гривень) моральної шкоди, завданих злочином. Стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що він 22 вересня 2013 року у період часу з 19.00 години до 20.00 години, точний час органом досудового розслідування невстановлений, знаходився біля магазину «Здоровенькі Були» по вул. Парковій, 18-Б у с. Новоолександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, де у нього раптово виник умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень раніше йому незнайомому ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З цією метою він підійшов до ОСОБА_15 і користуючись фізичною перевагою над останнім, усвідомлюючи, що голова є життєво важливим органом людини, умисно наніс йому один удар правою рукою в праву ділянку голови, після чого, внаслідок наданого тілу прискорення, ОСОБА_16 упав і при падінні вдарився лівою половиною голови об тверде покриття ґрунту.

В результаті цих умисних дій обвинуваченого ОСОБА_17 постраждалий ОСОБА_16 отримав тілесні ушкодження, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх спричинення, що призвели до його смерті.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором ОСОБА_13 , який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подані апеляційні скарги, в яких прокурор просить: вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_10 визнати виннм у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років; захисник ОСОБА_9 просить обвинувальний вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04.07.2016 року відносно ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції; захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити, а саме змінити ОСОБА_10 правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 2 ст. 121 КК України та ч. 1 ст. 119 КК України та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування свої вимог прокурор, не оспорюючи правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність його провини у скоєнні кримінальних правопорушень, посилається на те, що з огляду на позицію обвинуваченого, який як на досудовому розслідуванні кримінального провадження, так і під час судового розгляду вину у скоєнні кримінального правопорушення не визнав, виходячи з встановлених під час судового розгляду обставин заперечував очевидні факти та намагався виправдати свої незаконні дії. Вказує, що призначення покарання ОСОБА_10 є таким, що не відповідає особі обвинуваченого, його ставленню до вчиненого кримінального правопорушення, а також обставинам справи через свою м`якість.
В обґрунтування свої вимог захисник ОСОБА_9 посилається на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим з огляду на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд 1 інстанції дійшов хибного висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_18 за ч. 2 ст. 121 КК України. Взявши за доказ свідчення експерта ОСОБА_19 , які не узгоджуються з доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, суперечать показанням свідків, висновку експерта ОСОБА_20 та не узгоджуються з показаннями експерта ОСОБА_21 , суд в той же час не взяв до уваги показання судового експерта ОСОБА_22 суд 1 інстанції прийшов до хибного висновку з приводу того, що саме ОСОБА_10 завдав удар правою рукою в область тім`яної кістки справа, де знаходиться забійна рвана рана. Зазначає, що судове слідство суду 1 інстанції є неповним, в ході якого залишились невиявленими важливі обставини предмету доказування. Крім того, в порушення ст. 338 КПК України суд 1 інстанції не надав обвинуваченому та його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.
В обґрунтування свої вимог захисник ОСОБА_8 посилається на те, що вирок необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудовог7о та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, та нрапрвити кримінальне провадження на нове судове розслідування у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину, що йому інкримінований. Вказує, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд 1 інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України, є недоведеним, оскільки ні строна обвинувачення під час розгляду справи, ні суд в своєму вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення.
16.08.2016 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області надійшли заперечення представника потерпілого ОСОБА_12 в інтересах потерпілого ОСОБА_11 на апеляційну скаргу ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 , в яких наголошує на правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 121 КК України. Вважає, що невизнання своєї вини ОСОБА_10 є способом ухилення від відповідальності за скоєний злочин. Зазначає, що апеляційна скарга ґрунтується на переоцінці доказів, його процесуальні права не були порушені в суді 1 інстанції, а направлення справи до суду 1 інстанції з призначенням нового розгляду, про що просить захист, є способом зменшення строку покарання вдвічі за ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 та просив перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.119 КПК України, частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримали апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та просив її задовольнити, при цьому просив відхилити апеляційні скарги захисників обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 , які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними у справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та прокурора підлягають частковому задоволенн, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частина 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Обвинувальний акт відповідно до п.5ч.1 ст.291 КПК України має містити виклад обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланнями на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст.338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

При цьому, як передбачено ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лище в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За таких обставин, судова колегія вважає, що вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки судом не встановлено та не викладено у вироку обставини, а саме спосіб на наслідки вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_10 , а саме умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, як того вимагає ч.3 ст.374 КПК України.

До таких висновків колегія суддів приходить з огляду на те, що відповідно до обвинувального вироку, ОСОБА_10 визнаний винним в тому, що він 22 вересня 2013 року в період часу з 19.00 до 20.00 з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_15 і, користуючись фізичною перевагою, умисно наніс йому один удар правою рукою в праву ділянку голови, після чого, внаслідок наданого тілу прискорення, ОСОБА_16 упав і при падінні вдарився лівою половиною голови об тверде покриття грунту. В результаті цих умисних дій обвинуваченого ОСОБА_17 , постраждалий ОСОБА_16 отримав тяжкі тілесні ушкодження, зазначені у вироку, від яких 24.10.2013 року наступила смерть останнього.

Разом з тим, як вбачається з метеріалів кримінального провадження, до суду надійшов обвинувальний акт від 16.01.2014 року відносно ОСОБА_18 за ч.1 ст.119 КК України (а.с.2-4 т.1) та пред`явлене йому обвинувачення неодноразово змінювалось прокурором під час судового розгляду 29.09.2014 року (а.с.31-34 т.2) та 14.07.2015 року (а.с.112-116 т.2). В останній редакції прокурором змінено ОСОБА_18 обвинувачення на ч.2 ст.121 КК України та йому пред`явлено обвинувачення у тому, що в зазначений час він умисно наніс ОСОБА_23 один удар правою рукою в праву ділянку голови, тим самим спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді забитої рани в правій тімянній ділянці, субдуральної гематоми правої тімянної частки, крововилив в товщі речовини головного мозку, після чого ОСОБА_23 внаслівдок надання тілу прискорення, впав, ударившись лівою половиною голови об тверде покриття грунту.

Таким чином, судом викладено у вироку об`єктивну сторону кримінального правопорушення, що інкриміновано ОСОБА_18 , де наведено механіз заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень при обставинах, вчинення яких не було пред`явлено обвинуваченому в останній редакції обвинувального акту, тим самим вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

При цьому, судом фактично не встановлено механізм утворення у потерпілого тяжких тілесних ушкоджень, від яких настала його смерть та виходячи з обставин справи та отриманих фактичних даних не з`ясовано форму вини обвинуваченого щодо заподіяння потерпілому зазначених тілесних ушкоджень.

При розгляді справи судом першої інстанції наведені обставини не з`ясовано та не надано оцінки зміненому прокурором обвинуваченню в редакції від 14.07.2015 року, в межах якого відповідно до ст.337 КПК України, проведено судовий розгляд, щодо заподіяння обвинуваченим ОСОБА_18 потерпілому тяжких тілесних ушкоджень саме від удару правою рукою в праву ділянку голови потерпілого. Такі дії, що інкриміновано обвинуваченому не знайшли свого відображення у вироку суду.

Дійшовши висновку, що за обставин, вказаних у обвинувальному акті (в редакції від 14 липня 2015 року) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_18 та кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.121 КК України (вирок а.с.71 т.3), тобто визанвши його доведеним, суд при цьому послався у вироку на висновки експерта №1899/341-ЕД від 10-27 грудня 2013 року відповідно до якого характер черепно-мозкової травми потерпілого ОСОБА_23 свідчить про те, що мала місце травма-прискорення, тобто, не виключає можливість утворення тілесного ушкодження під час падіння тіла з висоти власного зросту з наданням йому прискорення і ударом лівою половиною голови об тверде покриття та висновки комісійної експертизи №85 від 27 червня 16 липня 2014 року, відповідно до яких зазначено про можливість, що в даному випадку мала місце травма прискорення, при якій пошкодження в області первинного удару, можуть бути відсутні, або можуть бути виражені в меншій мірі, а в області проти ударів (після падіння) можуть виникати по своєму об`єму більш виражені масивні ушкодження, що й спостерігалось у ОСОБА_23 , але не надав зазначеним висновкам належної оцінки та не зазначив як вони кореспондуються з висновками про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_18 при обставинах, викладених в обвинувальному акті від 14 липян 2015 року.

Не перевірено також доводи сторони обвинувачення з приводу того, що права рука обвинуваченого на час інкримінованих йому подій повноцінно не працювала та у кулак не згиналась внаслідок отриманої до цього травми, та він позбавлений був можливості нанести удар кулаком правої руки потерпілому. Ці обставини судом незясовано, хоча про них було повідомлено під час судового розгляду справи.

Зазначені суперечності судом першої інстанції при постановленні вироку не усунуто та у вироку суду вказаним вище фактичним даним, що суттєво впливають на висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому навмисного злочину, належної оцінки не надано та допущено зазначені вище суттєві порушення кримінально-процесуального закону.
Згідно п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, а клопотань про дослідження обставин справи з приводу усунення зазначених вище неповноти, невідповідностей висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушень кримінально-процесуального закону, не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.9 КПК, яка передбачає обов`язок надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, а також ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п.2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляціях як сторони захисту, так і прокурора, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При цьому відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, яка вказує на те, що призначаючи новий розгляд у суді 1-ї інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншому закону України про кримінальну відповідальність та покарання, судова колегія не вирішує питання щодо м`якості призначеного покарання, на що посилається у своєї апеляційній скарзі прокурор.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_10 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбачениму ч.3 ст.331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше нідж до 21 грудня 2016 року.

На підставі ст.ст.7, 9, 370, 374, 409, 410, 415 КПК України, керуючись ст.ст. 376, 404, 405 КПК України, судова колегія,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_13 , який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції, захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 04 липня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_24 у вигляді тримання під вартою продовжити до 21 грудня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: