Справа № 490/1669/16-к
н/п 1-кс/490/2429/2016
Центральний районний суд м. Миколаєва
УХВАЛА
Іменем України
16 травня 2016 року Центральний районний суд м. Миколаєва у складі:
слідчий суддя ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
захисника - ОСОБА_3 ,
розглянувши клопотання захисника ОСОБА_4 , що підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, адвоката ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів, -
ВСТАНОВИВ:
До суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_4 , що підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, адвоката ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів.
01 березня 2016 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
В повідомленні про підозру слідчий робить висновок: «Таким чином, ОСОБА_4 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, тобто в одержанні службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища».
З матеріалів кримінального провадження, а саме з Витягу з ЄРДР від 28.01.2016 року вбачається, що «Заявник або потерпілий: Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.». Отже, інформацію до ЄРДР внесено за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів, а не за письмовою заявою ОСОБА_6 , як зазначено у Повідомленні про підозру.
З зазначеного сторона захисту робить висновок, що правоохоронними органами проводилися оперативно-розшукові заходи, або негласні слідчо-розшукові дії, ще до внесення інформації до ЄРДР.
Як свідчить судова практика, у кримінальних справах нерідко доводиться зіштовхуватися із ситуацією, коли вчинення людиною злочину спровоковано працівниками правоохоронних органів. Як правило, подібні ситуації виникають у справах про такі злочини, як пропозиція або одержання хабара, незаконний обіг наркотичних засобів і т.д.
Так, «таємними агентами», зазвичай, виступають звичайні приватні особи, які діють за вказівками працівників слідчих органів, до таких осіб є претензії з боку правоохоронних органів або ж відбувається так званий бартер між особою-агентом та правоохоронним органом. Крім того, агент, як правило, застосовує грубе підбурювання до вчинення злочину.
Сторона захисту вважає, що правоохоронними органами було використано гр-на ОСОБА_7 , який працює начальником охорони на підприємстві , співзасновником якого є ОСОБА_8 , який в свою чергу має неприязні відносини з ОСОБА_4 .
ОСОБА_8 є співзасновником ТОВ АТК " ІНФОРМАЦІЯ_2 " разом з ОСОБА_9 Код ОКПО НОМЕР_1 . Одночасно є директором комунального підприємства " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", видом діяльності якого є озеленення міста та надання торгівельних місць на центральному міському ринку. Депутат міськради. Голова «земельної» комісії міськради. З 2005 по 2015 роки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були депутатами міськради від ПР. Після того , як ОСОБА_10 вибрали головою фракції, ОСОБА_12 побачив в ньому конкурента по питанням впливу на членів фракції.при прийнятті рішень на сесіях міськради . Перший інцидент виник при прийняттю рішення по будівництву кафе " ІНФОРМАЦІЯ_4 " на привокзальній площі м.Первомайськ. ОСОБА_10 разом з колегами рахував, що на цьому місці кафе не потрібно, а ОСОБА_11 навпаки , хотів його будувати саме там. Після цього був особистий інцидент між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , який стосувався розподілу землі в районі меж центрального ринку м.Первомайська, де рішенням міськради земля була виділена КП « ІНФОРМАЦІЯ_5 » , де був директором ОСОБА_13 , але використовуючи зв`язки з керівництвом області, ці земельні ділянки були таки передані КП « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В зв`язку з викладеним вбачається, що неприязні стосунки , які склались між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 стали причиною в подальшому провокаційних дій ОСОБА_7 відносно ОСОБА_10 , маючи на меті дискредитацію останнього та зміщення його з посади директора КП « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».
Європейський суд з прав людини виключає відповідальність особи за злочин, вчинений через провокацію зі сторони правоохоронних органів та вимагає саме від захисника проведення певних процесуальних дій.
Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України. Дуже важливою є ст.17 Закону, яка передбачає застосування судами Конвенції та практики Європейського суду з прав людини як джерела права, а ст.18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.
Серед фундаментальних рішень ЄСПЛ, на які варто звертати увагу під час розгляду справ, пов`язаними зі злочинами, вчиненими внаслідок провокацій, є: «Тейшейро де Кастро проти Португалії» (винесення вироку засудженому за перевезення наркотиків, основаному на показаннях двох поліціянтів, котрі спровокували його до здійснення злочину); «Раманаускас проти Литви» (справа щодо забезпечення справедливого судового розгляду, де заявник скаржився, що використання в кримінальній справі доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, порушило його право на справедливий судовий розгляд справи щодо нього); «Баннікова проти Російської Федерації» (проведення співробітниками органів федеральної служби безпеки оперативно-розшукового заходу у вигляді перевірчої закупки, котре призвело до скоєння громадянкою злочину, пов`язаного із незаконним збутом наркотичної речовини); «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» (порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції відносно заявників у зв`язку з визнанням їх винними у здійсненні злочинів, котрі були спровоковані).Так, у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії» ЄСПЛ провів межу між неналежними діями працівників поліції під час контрольованої закупки та діями звичайних агентів, які працюють під прикриттям з метою отримання доказів щодо вчинення особою злочину без активного підбурювання до його вчинення. Заборона підбурювання поширюється як на працівників поліції, так і на осіб, які діють за їх вказівкою. Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину, вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення, а також поведінка агентів має бути пасивною.
Провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою.
З телефонної книжки підозрюваного ОСОБА_4 , та матеріалів справи, а саме протоколів допиту ОСОБА_6 , вбачається, що останній користується мобільним зв`язком, оператора мобільного зв`язку ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », АДРЕСА_1 № НОМЕР_2 ; № НОМЕР_3 та оператора ІНФОРМАЦІЯ_7 » АДРЕСА_2 № НОМЕР_4 .
Вважаю, що з метою підтвердження, або спростування факту використання ОСОБА_6 в якості «тайного агента-провокатора» необхідно отримати документи, що містять охоронювану законом таємницю, з можливістю їх вилучення, а саме: інформацію у електронному та письмовому вигляді про вхідні та вихідні з`єднання абонентського номеру операторів мобільного зв`язку « ІНФОРМАЦІЯ_6 » НОМЕР_2 ; НОМЕР_5 та « ІНФОРМАЦІЯ_7 » НОМЕР_4 , якими користувався ОСОБА_7 , які здійснювалися в період з 27.11.2015 року до 29.02.2016 року включно із зазначенням типу з`єднань, дати і часу, тривалості таких з`єднань (вхідних та вихідних дзвінків), у тому числі з`єднання нульової тривалості (неприйняті виклики) та діючі з`єднання, маршрутів передавання, SMS, MMS, GPRS, абонентських номерів учасників з`єднань, IMEI їх мобільних терміналів, азимутів ретрансляційних антен та адрес розташування базових станцій, які обслуговували зв`язок.
Дана інформація може бути використаною як докази. Документи, в яких буде відображена інформація щодо з`єднань вказаного абонента операторів мобільного звязку « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та « ІНФОРМАЦІЯ_7 » має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, тому для досягнення повноти, всебічності та неупередженості досудового розслідування у даному провадженні є потреба в отриманні такої інформації.
Відповідно до ст.39 Закону України «Про телекомунікації» оператори телекомунікації зберігають та надають інформацію про зєднання свого абонента у порядку, встановленому законом. Відомості, що знаходяться у операторів телекомунікацій щодо звязків, абонентів, наданні телекомунікаційних послуг, у т.ч. і отриманні послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання і т.п., відповідно до положень п.7 ч. 1 ст. 162 КПК України відноситься до охоронюваної законом таємниці, тому тимчасовий доступ здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.
В даному випадку захисник не має можливості звернуться з адвокатським запитом до оператора мобільного зв`язку в порядку ст.93 КПК України.
Стаття 160 КПК України надає право стороні кримінального провадження звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів.
Іншим способом ніж отримання зазначеної інформації неможливо довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, а саме факти підбурювання та провокації з боку оперативних підрозділів та слідства.
У своєму клопотанні захисник просив надати тимчасовий доступ до документів, що містять охоронювану законом таємницю, з можливістю їх вилучення, які перебувають у володінні оператора телекомунікації (мобільного зв`язку) « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та « ІНФОРМАЦІЯ_7 », найменування юридичної особи ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », АДРЕСА_1 та ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » АДРЕСА_2 ,, і зобов`язати надати стороні захисту (адвокату ОСОБА_3 , свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю №000933 від 06.10.2015 року), інформацію у електронному та письмовому вигляді про вхідні та вихідні з`єднання абонентського номеру операторів мобільного зв`язку « ІНФОРМАЦІЯ_6 » НОМЕР_6 ; НОМЕР_5 та « ІНФОРМАЦІЯ_7 » НОМЕР_4 , які здійснювалися в період з 27.11.2015 року до 29.02.2016 року із зазначенням типу з`єднань, дати і часу, тривалості таких з`єднань (вхідних та вихідних дзвінків), у тому числі з`єднання нульової тривалості (неприйняті виклики) та діючі з`єднання, маршрутів передавання, SMS, MMS, GPRS, абонентських номерів учасників з`єднань, IMEI їх мобільних терміналів, азимутів ретрансляційних антен та адрес розташування базових станцій, які обслуговували зв`язок.
Захисник у судовому засіданні клопотання підтримав, просив його задовольнити. Зазначив, що тимчасовий доступ до номерів телефонів потерпілого по кримінальному провадженню ОСОБА_6 необхідно для встановлення його місця знаходження в момент подання ним заяви 22.01.2016 року, оскільки в ЄРДР відомості внесено було лише 28.01.2016 року. У підтвердження своїх доводів та номерів телефонів ОСОБА_6 захисник надав суду належним чином не завірені процесуальні документи з матеріалів кримінального провадження.
Вивчивши надані документи, вислухавши думку захисника, вважаю, що клопотання ОСОБА_3 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.
Згідно п.7 статті 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать: інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.
Згідно ч.6 статті 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.
Так, відповідно до наданої суду заяви ОСОБА_6 про вчинення злочину ОСОБА_4 від 22.01.2016 року, заявник зазначає свій мобільний телефон : НОМЕР_7 , який у резулятивній частині клопотання захисником не вказаний.
Відповідно до наданої суду копії протоколу допиту потерпілого ОСОБА_6 від 30.01.2016 року, він вказав мобільний телефон: НОМЕР_4 .
Разом із тим, номери мобільних телефонів, зазначені захисником у резулятивній частині клопотання, до яких він просив надати тимчасовий доступ, а саме: НОМЕР_6 , НОМЕР_5 , і які нібито належать потерпілому ОСОБА_6 не підтверджено жодним документом.
На підставі викладеного, з урахуванням встановлених обставин, вважаю, що клопотання захисника не підлягає задоволенню, оскільки викладені ним факти у судовому засіданні належним чином не доведено.
Керуючись статтями 162, 163-166 КПК України, -
Клопотання захисника ОСОБА_4 , що підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України - адвоката ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до речей і документів - залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя ОСОБА_1