А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14.11.2013 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: Животова Є.Г., (головуючий), ОСОБА_1, ОСОБА_2, за участі прокурора Дьоміної І.Ю., підсудної ОСОБА_3, розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами підсудної ОСОБА_3, старшого прокурора прокуратури Мукачівського району Закарпатської області ОСОБА_4 на постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.07.2013, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканки ІНФОРМАЦІЯ_3 «а» Мукачівського району Закарпатської області за ч.1 ст.190 КК України повернуто прокурору Мукачівського району Закарпатської області для організації проведення додаткового розслідування.

Згідно зазначеної постанови місцевим судом встановлено наступне.

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 предявлено обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України (в ред. Закону від 11.06.2009, № 2808-VI) одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої їй влади і службового становища, поєднане з вимаганням хабара, оскільки підсудна, обіймаючи посаду слідчого СВ Мукачівського МВ ГУМВС України в Закарпатській області (далі Мукачівський МВ), в період січня-лютого 2010 року вимагала та одержала від ОСОБА_5 хабар в розмірі 670 доларів США та 100 Євро за таких обставин.

Розслідуючи кримінальну справу № 21000810 щодо ОСОБА_5, за обрання останньому запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд ОСОБА_3 вимагала від цього підозрюваного в якості хабара грошові кошти в розмірі 800 доларів США.

При цьому хабар від ОСОБА_5 вимагався підсудною неодноразово шляхом висловлювання погрози затримати першого в порядку ст.ст. 106,115 КПК України (1960 року) як підозрюваного з подальшим ініціюванням питання про обрання стосовно нього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Обґрунтовуючи підозрюваному свою позицію з цього приводу, ОСОБА_3 наголошувала, що ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, повторно вчинивши корисливий злочин.

Усвідомлюючи, що ці доводи слідчої ОСОБА_3 мають під собою підґрунтя, ОСОБА_5 вимушений був погодився із її вказаною вище незаконною вимогою.

12.01.2010 слідча ОСОБА_3, будучи запевненою ОСОБА_5 у виконанні ним в подальшому її протиправної вимоги «передати їй хабар», прийняла рішення про застосування у відношенні останнього запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

За це 10.02.2010, біля 11 год., в службовому кабінеті № 72 Мукачівського МВ, розташованого по вул. Я. Мудрого,8, в м. Мукачево Закарпатської області, ОСОБА_3 одержала від ОСОБА_5 хабар в розмірі 670 доларів США та 100 Євро, після чого відразу ж була викрита і затримана працівниками УСБ України в Закарпатській області.

За результатами проведеного відповідно до правил КПК України 1960 року (з урахуванням п.11 розділу ХІ КПК 2012 року) судового слідства, допиту підсудної, потерпілого, свідків та вивчення матеріалів справи прокурор, в порядку ст.277 КПК України 1960 року змінив раніше предявлене ОСОБА_3 обвинувачення з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України із зазначенням наступного.

Так, 10.02.2010, в період часу з 10 до 11 год., в службовому кабінеті № 72 Мукачівського МВ, розташованого по вул. Я. Мудрого,8, в м. Мукачево Закарпатської області, ОСОБА_3, використовуючи довіру ОСОБА_5, шляхом обману останнього щодо домовленості про призначення йому покарання за вчинений злочин, не повязаний з позбавленням волі, отримала від ОСОБА_5 670 доларів США та 100 Євро.

В суді підсудна свою вину за зміненим обвинуваченням за ч.1 ст.190 КК України не визнала та показала, що 10.02.2010 ОСОБА_5 в її службовому кабінеті просив про надання йому допомоги в пошуку адвоката для захисту в суді, на що вона відповіла, що намагатиметься допомогти, проте ніяких грошових коштів від нього не просила.

Потерпілий ОСОБА_5, заявивши про бажання підтримувати саме змінене обвинувачення, показав, що 10.02.2010 він приніс грошові кошти слідчій ОСОБА_3 для пошуку йому адвоката та вирішення його справи в суді, він їй «повірив», оскільки вона розслідувала справу відносно нього, у звязку із чим вважав, що остання зможе «вирішити» його справу в суді щодо міри покарання.

З урахуванням того, що після зміни прокурором обвинувачення в суді істотно змінилися обставини справи, що свідчить про погіршення становища підсудної, суд першої інстанції визнав за необхідне повернути справу на додаткове розслідування.

Також своє рішення суд обґрунтовує тим, що надані потерпілим під час досудового слідства та в суді показання мають суттєві відмінності, що свідчить про «викривлення» дійсних обставин справи у зміненому прокурором обвинуваченні; передбачені ч.2 ст.368 КК та ч.1 ст.190 КК України злочини не утворюють ідеальну сукупність, яка наявна, якщо діянням особи вчинено два чи більшу кількість злочинів, передбачених різними статтями КК.

Склади злочинів, передбачених ст.190 та ст.368 КК істотно різняться: безпосереднім обєктом шахрайства є відносини власності, а хабара суспільні відносини; субєкт шахрайства загальний, тобто фізична особа, яка досягла 16-річного віку, а хабара лише службова особа, а отже зміна обвинувачення потягла за собою і зміну субєкту злочину, який змінився з «службової особи» на «загальний». Те саме стосується і обєктивної сторони вказаних злочинів.

Предявлене ОСОБА_3 обвинувачення за ч.2 ст.368 КК суттєво відрізняється від зміненого прокурором обвинувачення на ч.1 ст.190 КК, що потребує обовязкового проведення досудового слідства.

Досудове слідство в справі за ч.2 ст.368 КК провадилося слідчим прокуратури, а відповідно до ст.112 КПК 1960 року досудове слідство за ч.1 ст.190 КК провадиться слідчими органів внутрішніх справ.

Таким чином, прокурор, змінивши обвинувачення в суді, що потягло за собою і зміну підслідності, намагається усунути неправильність досудового слідства шляхом порушення права ОСОБА_3 на захист, яка була позбавлена можливості захищатися від нового обвинувачення на стадії досудового слідства. В даному випадку прокурор був зобовязаний заявити клопотання про направлення справи на додаткове розслідування.

В апеляційній скарзі підсудна вказує, що зазначена вище постанова суду першої інстанції є незаконною і необґрунтованою, та такою, що порушує права ОСОБА_3, виходячи з наступного.

Зазначає, що при винесенні оскарженої постанови судом не враховано розяснень, що містяться в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» від 11.02.2005 № 2 (далі постанова Пленуму), в яких йдеться про те, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК (1960 року) не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були зясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

У постанові від 23.07.2013 суд не вказав, які саме обставини слід дослідити для того, щоб досудове слідство вважалося повним.

Дійсно досудове слідство проведено неправильно, з порушенням прав та інтересів підсудної, допущених в окремих процесуальних діях, однак такі права поновити неможливо, у звязку із чим ОСОБА_3 заявлено клопотання про визнання ряду доказів неприпустимими, що свідчить про необхідність витлумачити всі сумніви на користь підсудної і постановити згідно ч.4 ст.327 КПК України (1960 року) виправдувальний вирок п.10 постанови Пленуму.

Що стосується посилання суду в постанові на «зміну підслідності», така не змінилася, оскільки відповідно до ст.112 КПК (1960 р.) у всіх справах про злочини, вчинені працівниками правоохоронних органів досудове слідство провадиться слідчими прокуратури.

Але навіть в даному випадку справа не підлягала направленню на додаткове розслідування, оскільки таке допускається у разі подання прокурором відповідної заяви, коли зміна обвинувачення не допускається, якщо цим будуть порушені правила про підсудність чи обовязковість проведення досудового слідства, а підсудність і підслідність це різні процесуальні поняття.

З цих підстав ОСОБА_3 просить скасувати зазначену постанову суду.

В апеляції прокурора йдеться про незаконність постанови Мукачівського міськрайонного суду від 23.07.2013, що полягає в наступному.

При винесенні постанови судом не враховано, що будучи допитаним в суді в якості потерпілого ОСОБА_5 показав, що 11.01.2010 відносно нього порушено кримінальну справу за ч.2 ст.185 КК України. Підсудна допитала його і відпустила додому.

На той час ОСОБА_5 працював на підприємстві «Точприлад» і слідча сказала, що треба провести там відтворення обстановки і обставин події. 17.01.2010 він із слідчою поїхали до вказаного підприємства, у касі якого підсудному видали зарплату в розмірі 603 грн., які ОСОБА_3 забрала собі.

Наступного разу, коли він прийшов до слідчої, вона сказала йому, що кримінальна справа відносно нього «закінчена» і буде направлена до суду.

ОСОБА_3 запропонувала допомогти найняти йому адвоката, для чого треба принести 8 000 грн. і можливо йому дадуть в суді «умовну міру покарання».

Деяку суму він заробив, деяку позичив і мав при собі 670 доларів США та 100 Євро, які він дав підсудній; вона перерахувала гроші і поклала їх на стіл збоку. Після цього в кабінет зайшли працівники СБУ, які провели огляд. Грошові кошти за обрання відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, а не взяття під варту, ОСОБА_3 не вимагала.

Переглянутий в судовому засіданні відеозапис повністю відображає дії та розмови, що відбулися між ОСОБА_5 та підсудною.

Таким чином, підсудна отримала від потерпілого грошові кошти в розмірі 670 доларів США та 100 Євро за «вирішення питання про призначення йому за вчинений злочин покарання, не повязаного з позбавленням волі, і на час домовленості не могла вчинити жодних процесуальних дій, оскільки справа була направлена прокурору». Відсутність факту вимагання грошових коштів підтверджено як показаннями підсудної і потерпілого, так і роздруківками звукозапису.

З цих підстав прокурор дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України та про вчинення нею у відношенні потерпілого злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК.

Вважаючи правильною зміну в суді обвинувачення ОСОБА_3 прокурором, останній просить скасувати оскаржену ним постанову суду, а справу направити в Мукачівський міськрайонний суд на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора та пояснення підсудної, які просили скасувати постанову суду з поверненням справи в суд першої інстанції на новий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд визнає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено апеляційним судом, оскаржену постанову винесено місцевим судом під час судового розгляду справи по суті.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України 1960 р. повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

04.07.2013 за вказаних вище обставин прокурор Гнідий О.Ю., який брав участь у справі в суді першої інстанції, в порядку ст.277 КПК 1960 р. виніс постанову, в якій сформулював нове обвинувачення ОСОБА_3 та виклав мотиви прийнятого ним рішення, оскільки вважав, що предявлене підсудній обвинувачення необхідно змінити з ч.2 ст.368 КК на ч.1 ст.190 КК (Т.4, а.с. 73-76).

Обґрунтовуючи мотиви прийняття такого рішення, прокурор посилається на зазначені вище викладені в апеляційній скарзі обставини та те, що вина ОСОБА_3 за ч.2 ст.364 КК України не доведена зібраними у справі доказами, а доведена саме у вчиненні відносно потерпілого ОСОБА_5 шахрайства ч.1 ст.190 КК.

Викладені в постанові місцевого суду зазначені вище доводи стосовно необґрунтованості постанови прокурора, якою, на думку суду, порушено права підсудної на захист не можна вважати правильними, оскільки постанова прокурора винесена з дотриманням вимог ст.277 КПК 1960 року, постанову оголошено, а її копію вручено підсудній, якій розяснено, що вона буде захищатися проти нового обвинувачення, при цьому розгляд справи відкладено із наданням ОСОБА_3 часу на підготовку до захисту, що стверджується журналом судового засідання (Т.4, а.с. 77-78); сама зміна прокурором обвинувачення в суді не свідчить про неповноту або неправильність досудового слідства.

Судом так і не наведено в оскарженій постанові, в чому саме полягає неповнота або неправильність досудового слідства (в розумінні зазначених вище розяснень, що містяться в п.8 Постанови Пленуму).

Порушення встановлених ст.112 КПК 1960 р. правил підслідності, на що посилається суд першої інстанції, не має місце в даному випадку, оскільки відповідно ч.1 названої статті досудове слідство провадиться слідчими прокуратури також і у справах про злочини, що вчинені працівниками правоохоронних органів.

Відповідно до вимог ч.2 ст.277 КПК 1960 р. зміна обвинувачення не допускається, якщо цим буде порушено правило обовязковості проведення досудового слідства (у разі, якщо б справа надійшла до суду за протокольною формою досудової підготовки матеріалів в порядку глави 35 КПК 1960 р.) У цьому випадку за наявності до того підстав прокурор повинен був би заявити клопотання про повернення справи на додаткове розслідування.

В даному випадку досудове слідство проводилося в повному обсязі за правилами глав 11-20 КПК 1960 р.

Отже, доводи апеляційних скарг є обґрунтовані і такими, що заслуговують на увагу, а тому зазначена вище постанова місцевого суду підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи в той самий суд на новий судовий розгляд, під час якого суду слід повно, всебічно дослідити усі наявні у справі докази, дати їм обєктивну оцінку та прийняти законне рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365-367,374 КПК України 1960 року, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги прокурора та підсудної задовольнити.

Скасувати постанову Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.07.2013, якою кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканки ІНФОРМАЦІЯ_3 «а» Мукачівського району Закарпатської області за ч.1 ст.190 КК України повернуто прокурору Мукачівського району Закарпатської області для організації проведення додаткового розслідування, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Судді: