АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/6074/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/278/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 14 квітня 2016 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000548 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 лютого 2016 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше засудженого:
12.12.2005 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 307 ч.2, 69, 263 ч.1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 07.08.2007 року умовно - достроково з не відбутим строком на 10 місяців 16 днів;
17.06.2009 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 185 ч.1, 76 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;
17.12.2012 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання по вироку від 17.12.2012 року і остаточно призначено З роки позбавлення волі.
Звільнився 09.02.2013 року по відбуттю строку покарання;
15.04.2014 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст. 309 ч.2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі. Ні підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений на 1 рік іспитового строку; без постійного місця проживання.
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307КК України, з призначенням покарання за ст. 307 ч.2 КК України шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Запобіжний захід залишено тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, строк відбуття покарання рахувати з 17.02.2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_6 тримання його під вартою та перебування в установі попереднього ув`язнення з 29.10.2015 р. по 17.02.2016 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення та тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Питання з судовими витратами та речовими доказами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 лютого 2016 року, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.Витребувати всі медичні довідки та документи, застосувати до нього ст.ст.69,уточнив не ст.71КК України, а ст.75 КК України.
За вироком, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах: ОСОБА_6 діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбав з метою збуту 3,9886 г особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який знаходився у одноразовому медичному шприці градуйованому до позначки 20,0 мл, та незаконно зберігав при собі у сумочці з метою подальшого збуту особам, які вживають наркотичні засоби.
29 жовтня 2015 року, близько 10:10 год., ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу - опію ацетильованого, знаходячись у веранді покинутого будинку № 13 по вулиці Кемеровській у Тернівському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_8 , незаконно збув останньому в медичному шприці ємністю 2,0 мл наркотичний засіб - опій ацетильований масою 1,0266 г і отримав від ОСОБА_8 в якості оплати грошові кошти в сумі 120 гривень, які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_8 для здійснення оперативної закупки.
Після цього, в той же день, о 10:15 год., ОСОБА_8 , який здійснював оперативну закупку, в салоні автомобілю «ВАЗ 2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився біля будинку № 28 по вулиці 23-го Лютого в Тернівському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції придбаний у ОСОБА_6 медичний шприц ємністю 2,0 мл з рідиною масою 1,0266 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-780 від 30.10.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0215 г.
Наркотичний засіб опій ацетильований масою 2,9620 г, що залишився у ОСОБА_6 у медичному шприці градуйованому до позначки 20,0 мл останній продовжував незаконно зберігати при собі у сумочці з метою подальшого збуту громадянам.
В той же день, 29.10.2015 року, о 13:00 год., ОСОБА_6 , знаходячись у гаражах навпроти будинку № 13 по вулиці Кемеровській у Тернівському районі м. Кривого Рогу затриманий працівниками міліції, які під час його особистого обшуку у сумочці, що була при ньому, виявили та вилучили у останнього 100 гривень, із яких одна купюра номіналом 50 (п`ятдесят) гривень серією КХ 2949131 та одна купюра номіналом 50 (п`ятдесят) гривень серією УЄ 7181805 були залучені при проведенні заходів направлених на документування злочинної діяльності ОСОБА_6 ,. тобто якими 29.10.2015 року ОСОБА_8 розрахувався з останнім за придбання у нього наркотичного засобу опій ацетильований. Крім цього у тій же сумочці, що була при ОСОБА_6 , працівники міліції виявили та вилучили одноразовий медичний шприц градуйований до позначки 20,0 мл в якому міститься рідина темно-коричневого кольору масою 2,9620 г, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-780 від 30.10.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0621 г, який ОСОБА_6 , незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту.
Згідно з висновком експерта №58/10-780 від 30.10.2015 року надана на експертизу рідина масою 1,0266 г, добровільно видана ОСОБА_8 , та рідина масою 2,9620 г, вилучена у ОСОБА_6 , однорідні між собою за видом та за складом компонентів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 : посилається на, те що судом першої інстанціїне були витребувані довіки та документи, не встановлені причини , його комісування з в / ч НОМЕР_2 Збройних сил України, а саме довідки і висновок військової лікувальної комісії, Львівський виписаний епікріз з військового госпіталю, ці всі довідки могли вплинути при ухваленні вироку, таким чимином на думку обвинуваченого судом першої інстанції були би підстави застосувати до нього ст.ст.69, та ст..75 КК України.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив задовольнити її на підставах зазначених в апеляційній скарзі, обвинувачений також просив застосувати до нього ст.69 КК України ,та ст.. 75 КК України , замість написаної у скарзі ст..71 КК України.
Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню виходячи з наступного
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 судом покарання, яке на його думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості обрання ОСОБА_6 більш м`якої міри покарання, із застосуванням положень ст. 69,75 КК України, виходячи з наступного.
На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії умисних тяжких, дані про особу винного, який визнав провину у скоєному злочині, на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває ( а.кп.51,52), раніше неодноразово судимий(а.кп.46-48,54,)
До обставин що пом`якшують покарання судом першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України, віднесено, щире каяття ,визнання вини , обставиною, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України визнано - рецидив злочину.
Крім того, призначаючи мінімальне покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 може бути обрано виключено у вигляді позбавлення волі, в межах покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України, що колегія судів апеляційного суду вважає достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання здійснення вчинення нових злочинів.
Що стосується доводів обвинуваченого, що суд першої інстанції не врахував та не витребував довідки та документи, не врахував причини і підстави його комісування з в / ч НОМЕР_2 Збройних сил України, а саме довідки і висновок військової лікувальної комісії, Львівський виписаний епікриз з військового госпіталю, та те, що ці всі довідки могли вплинути при ухваленні вироку, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та без підставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження у тому числі дослідженими у суді апеляційної інстанції, та призначеним покаранням.
Оскільки в матеріалах кримінального провадження наявне свідоцтво про хворобу №411/2 Військової лікарні комісії Західного регіону, де зазначено солдат ОСОБА_6 ,1966р.н. в/ч польова пошта НОМЕР_3 ,з діагнозом гіпертрофічна необструктивна кардіміопатія. СН1 Гіпертонічна хвороба другої стадії, третього ступеня, гіпертрофія лівого шлуночка, варикозне розширення підшкірних вен лівої нижньої кінцівки з явищами хронічної венозної недостатності 1 ступеня. Вказано, що захворювання не пов`язане з проходження військової служби. Згідно до Постанови ВЛК про придатність до військової служби визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку. Відповідно з витягу з наказу від 14.05.2015р. №42-кс матрос ОСОБА_6 , звільнений з військової служби у відставку за пунктом «б»- за станом здоров`я (а.кп.189-190,191) Крім того, згідно довідки ( а.кп 164) обвинувачений не залучався до виконання завдань в зоні АТО.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів, вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ОСОБА_6 нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого, таким чином суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 достатнє покарання для його перевиховання та виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, за змістом ст.69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання ,настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.
При цьому, зазначені підстави в апеляційній скарзі обвинуваченого, які на його думку дають підстави застосування до нього ст. ст..69, 75 КК України, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінального правопорушення не є такими, що суттєво знижують його тяжкість, дані про особу обвинуваченого ,що є характеризуючими ОСОБА_6 даними,суд врахував, дав належний аналіз при обранні покарання останньому .
З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість призначення йому меншого покарання ,застосування ст.ст 69 ,75 КК України не ґрунтуються на законі, а тому задоволенню не підлягають, а постановлений щодо ОСОБА_6 вирок колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає.
При цьому, законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення обвинуваченому має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до набрання вироком законної сили , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 лютого 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - залишити без змін.
Запобіжний захід - тримання під вартою - залишити без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання з 17.02.2016 року до 14 04.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4