Справа № 130/1548/15-к
Провадження №11-кп/772/162/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 березня 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем : ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17.11.2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004 від 06.01.2015 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з базовою вищою освітою, працюючого провідником Відокремленого структурного підрозділу «Дніпропетровське пасажирське вагонне депо» Державного підприємства «Придніпровська залізниця», одруженого, на утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей 2002, 2012 року народження, військовозобов`язаного, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -
за участю сторін кримінального провадження :

прокурора ОСОБА_6

захисника : ОСОБА_8

обвинуваченого : ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В :
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17.11.2015 року скасувати внаслідок невідповідності призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого ОСОБА_7 .. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посаду начальника пасажирських поїздів на строк 2 роки, з конфіскацією майна , яке є його власністю.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17.11.2015 року ОСОБА_7 визнано винним і призначено покарання за ч.3 ст.368 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць, з позбавленням права обіймати посаду начальника пасажирських поїздів на строк два роки, з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 491 (чотириста дев`яносто одну) грн. 92 коп., 343 (триста сорок три) грн. 98 коп. (а.с.130) за проведення експертиз.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, обіймаючи посаду начальника пасажирського поїзда в період часу з 26.12.2014 року по 16.01.2015 року, відповідно до наказу начальника Відокремленого структурного підрозділу «Дніпропетровське пасажирське вагонне депо» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» № 3505 о/с від 26.12.2014 року, будучи службовою особою, яка виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, зокрема на якого відповідно до п.1.4 Інструкції начальнику поїзда, затвердженої наказом Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» № 158 - Ц від 27.04.2012 року та частини 1 «Керівники» випуску 66 «Залізничний транспорт і метрополітен» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого Наказом Міністерства транспорту України від 17.12.1999 року №601, покладено обов`язок знати та виконувати правила перевезень пасажирів, багажу і вантажобагажу залізницями, використовуючи своє службове становище, порушив правила перевезення вантажобагажу, за що вимагав та отримав незаконну вигоду.

Так, в кінці грудня 2014 року до ОСОБА_7 , під час його слідування в якості начальника поїзду № 509/510 сполученням Дніпропетровськ - Львів Дніпропетровськ, звернувся раніше йому незнайомий ОСОБА_9 з проханням можливості прийняття та перевезення вищевказаним поїздом із ст.Жмеринка до ст.Дніпропетровськ передач у вигляді коробок із косметикою та побутовою хімією, так як розумів, що ОСОБА_7 є начальником вказаного поїзда.

Достовірно знаючи про те, що відповідно до п.28.1 Правил перевезення пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 27.12.2006 року №1196, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 04.04.2007 за № 310/13577, - «Вантажобагаж приймається до перевезення від будь-якої фізичної чи юридичної особи без пред`явлення проїзного документа. На підтвердження приймання вантажобагажу до перевезення відправнику видається вантажобагажна квитанція, що визначено п. 28.9 вказаних Правил», ОСОБА_7 погодився виконати прохання ОСОБА_9 і повідомив, що такі питання вирішуються на вказаному поїзді тільки ним і це буде коштувати ОСОБА_9 по 150 грн. за перевезення однієї коробки, після чого ОСОБА_9 вирішив обдумати дані умови перевезення.

4 січня 2015 року по прибуттю вказаного пасажирського поїзда на ст.Жмеринка, яким їхав ОСОБА_7 в якості начальника поїзда, до нього знову підійшов ОСОБА_9 з проханням прийняти і перевезти 06.01.2015 року із ст.Жмеринка до ст.Дніпропетровськ п`ять коробок із косметикою та побутовою хімією.

ОСОБА_7 в свою чергу повідомив йому, що дана послуга буде коштувати 750 гривень, і також повідомив, що ніхто із підлеглих йому провідників без його вказівки дану послугу не виконає. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обмінялись номерами мобільних телефонів.

В подальшому, при телефонній розмові на запитання ОСОБА_9 про можливість перевезення вказаної передачі 06.01.2015 року, ОСОБА_7 повідомив йому, що він перевезе вказану передачу за оплату в сумі 750 гривень і що передачу треба буде занести саме до нього на вагон і розрахуватись за дану послугу саме з ним.

Таким чином ОСОБА_7 створив умови, за яких ОСОБА_9 вимушений був надати йому хабар.

ОСОБА_9 , розуміючи, що вказана вимога ОСОБА_7 про передачу коштів у сумі 750 грн. є неправомірною вигодою, яку ОСОБА_7 вимагає у нього, звернувся до правоохоронних органів.

У подальшому, 6 січня 2015 року біля 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в якості начальника поїзда пасажирського поїзду № 509/510 сполученням Дніпропетровськ - Львів - Дніпропетровськ, у вагоні №9, під час виконання своїх службових обов`язків, а саме під час зупинки вказаного поїзду на ст.Жмеринка, грубо порушуючи вимоги п. 1.4 Інструкції начальнику поїзда, затвердженої наказом Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця» № 158 - Ц від 27.04.2012 року та вимоги п.28.1, п.28.9 Правил перевезення пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України №1196 від 27.12.2006 року, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, в супереч інтересам служби, вимагав та одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 750 грн. за вчинення в інтересах ОСОБА_9 дій, що входять в коло його посадових обов`язків, а саме за перевезення п`яти коробок із косметикою та побутовою хімією від ст.Жмеринка до ст.Дніпропетровськ, не оформлюючи при цьому необхідних документів про приймання вантажобагажу для перевезення

Вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 мотивовані тим, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, поскільки всупереч вимог ст.65 КК України , роз`яснень п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» , призначене покарання може породити ілюзію безкарності вчинення тяжких злочинів, що може призвести до їх повторного вчинення.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 мотивовані тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження , вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки недоведено в чому полягало вимагання неправомірної вигоди, які саме права і законні інтереси ОСОБА_9 було порушено, не з`ясовувалось, що заважало ОСОБА_9 звернутися до уповноваженої особи залізничного вокзалу, таких підприємств як «Укрпошта», « Нова пошта» « Гюнсел» та інших, що займаються перевезенням таких відправлень , не перевірялись доводи обвинуваченого щодо провокації з боку ОСОБА_9 , не дано належну оцінку інструкції з надання послуги « Експрес передача».

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив задоволити вимоги апеляційної скарги та відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідальність за ч.3 ст.368 КК України настає за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь - якої дії, з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди..

Відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні Верховного Суду України від 21.01.2016 року вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо.
Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.
Як убачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом у вироку доведеним у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 установлено, що останній, обіймаючи посаду начальника пасажирського поїзда в період часу з 26.12.2014 року по 16.01.2015 року, відповідно до наказу начальника Відокремленого структурного підрозділу «Дніпропетровське пасажирське вагонне депо» Державного підприємства «Придніпровська залізниця» № 3505 о/с від 26.12.2014 року, будучи службовою особою, використовуючи службове становище, порушив правила перевезення вантажобагажу, за що вимагав та отримав незаконну вигоду в розмірі 750 грн..

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду пояснив, що ОСОБА_9 06.01.2016 року дійсно заніс у службове купе вагону № 9 пакети та вийшов. Він не заперечував, оскільки думав, що потерпілий має їхати. Після виходу ОСОБА_9 зайшли працівники міліції, які виявили гроші. При цьому наполягав на тому, що не вимагав від потерпілого винагороду за перевезення багажу .

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 пояснив, що звернувся до ОСОБА_7 , за допомогою якого в грудні 2014 року передавав передачу за 150 грн.. Після телефонної розмови щодо оплати за перевезення вантажу, перебуваючи в емоційному стані він звернувся до міліції з заявою про протиправні дії ОСОБА_7 , оскільки його не влаштовувала сума у розмірі 750 грн..

Зазначені покази потерпілого ОСОБА_9 свідчать про його зацікавленість обійти установлену процедуру перевезення вантажу та спонукання ОСОБА_7 на вчинення незаконних дій .

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за такою кваліфікуючою ознакою статті 368 КК України як одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням.

Вирішуючи питання щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийняв до уваги та оцінив у сукупності докази, а саме : протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 06.01.2015 року, з якого видно, що ОСОБА_9 звернувся до ЛВ на ст.Жмеринка з повідомленням проте, що начальник поїзда Львів-Дніпропетровськ ОСОБА_7 вимагає хабар за передачу п`яти коробок з побутовою хімією зі ст.Жмеринка до ст.Дніпропетровськ у розмірі 750 грн. (а.с.59); протокол від 06.01.2015 року, з фотографіями, відповідно до якого ОСОБА_9 надав 750 грн., купюрами 50 грн. серії РБ 2836123; 200 грн. серії ЗЗ 8675347; 500 грн. серії ЗБ 1277930, які працівниками міліції в присутності ОСОБА_9 та понятих були оглянуті, описані, сфотографовані та помічені за допомогою спеціального фломастера і спеціального порошку (а.с.62-64) ; протокол огляду місця події, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.01.2015 року, два відеодиски, звідки видно, що 06.01.2015 року у службовому купе №1 вагону 9 поїзда №510 сполученням Львів-Дніпропетровськ було виявлено п`ять ящиків з побутовою хімією, а також на столику під скатертиною виявлено 750 грн., купюрами 50 грн. серії РБ 2836123; 200 грн. серії ЗЗ 8675347; 500 грн. серії ЗБ 1277930, а також на правій долоні в основі великого пальця виявлено сліди спеціального порошку (а.с.65-66, 67-70) ; протокол від 15.01.2015 року згідно якого видно, що було оглянуто п`ять картоних ящиків із побутовою хімією та жіночою косметикою, вилучені із службового купе провідників №1 вагону №9 пасажирського поїзду №510 сполученням Львів-Дніпропетровськ (а.с.81) ; висновок експерта №13 від 20.01.2015 року, з фото, якого видно, що на поверхні 3 грошових купюр номіналами 50 грн. серії РБ 2836123; 200 грн. серії ЗЗ 8675347; 500 грн. серії ЗБ 1277930, знаходяться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофор), яка люмінесцює яскраво-зеленого-жовтим кольором, знаходиться написи «ХАБАР», які виконано спеціальною хімічною речовиною, що люмінесціює яскраво-блакитним кольором; на поверхні волокнистих серветок, якими виконано змиви з правої долоні ОСОБА_7 , а саме в районі основи кісті великого пальця, знаходяться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором (а.с.107-114, зворот а.с.114-122) ; висновок експерта №02 від 27.01.2015 року, згідно якого видно, грошові купюри номіналами 50 грн. серії РБ 2836123; 200 грн. серії ЗЗ 8675347; 500 грн. серії ЗБ 1277930, відповідають аналогічним банкнотам, які знаходяться в офіційному обігу Національного банку України (а.с.124-129).

При цьому судом належним чином не перевірено допустимість зазначених доказів, зокрема отриманих при проведенні негласних слідчих ( розшукових) дій.

Відповідно до ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в формі: імітування обстановки злочину.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний:

1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину;

2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді імітування обстановки злочину та застосування спеціальних хімічних речовин від 06.01.2015 року проведення контролю за вчиненням злочину, пов`язаного з вимаганням ОСОБА_7 неправомірної винагороди доручено старшому слідчому СВ ЛВ на ст..Жмеринка УМВС України на Південно- Західній залізниці майору міліції ОСОБА_10 за кошти добровільно надані ОСОБА_9 ..

Згідно зі ст.246 ч.6 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

В порушення вимог ст.246 КПК України протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.01.2015 року за відсутності доручення слідчого складено старшим оперуповноваженим СДСБЕЗ ЛВ на ст.Жмеринка майором міліції ОСОБА_11 , протокол огляду речей від 06.01.2015 року, згідно якого оглянуто грошові кошти, отримані від ОСОБА_9 за відсутності доручення складено оперуповноваженим СДСБЕЗ ЛВ на ст.Жмеринка ОСОБА_12 ..

Поскільки протокол про результати контролю за вчиненням злочину, протокол огляду грошових коштів отримані з порушенням порядку, встановленого Кодексом, вони є згідно ст.86 КПК України недопустимим доказами, які не можуть бути використані при прийнятті рішення.

За таких обставин посилання суду при ухваленні судового рішення на протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.01.2015 року, протокол огляду речей від 06.01.2016 року як на доказ вини ОСОБА_7 є безпідставними.

Згідно висновку експерта №13 від 20.01.2015 року « Нашарування спеціальних хімічних речовин, які знаходяться на поверхні волокнистої серветки об.1, на поверхнях волокнистих серветок, якими були зроблені змиви правої долоні ОСОБА_7 а саме в районі основи кісті великого пальця, на поверхні грошових купюр, мають спільну родову належність.

Речовини, якими було виконано написи на поверхні волокнистої серветки та поверхнях грошових купюр, мають спільну родову належність ».

На думку суду апеляційної інстанції, враховуючи показання обвинуваченого та потерпілого хімічна речовина могла потрапити на руку ОСОБА_7 , коли потерпілий потиснув йому руку.

Відповідно наявність нашарувань хімічної речовини (люмінофору) на руці ОСОБА_7 , які мають спільну родову належність з нашаруваннями спеціальної хімічної речовини на поверхні грошових купюр не може бути беззаперечним доказом отримання ним грошей в сумі 750 грн. .

Також всупереч вимогам кримінального процесуального закону органами досудового розслідування використано грошові кошти потерпілого ОСОБА_9 , хоча під час проведення слідчих дій мають використовуватись виключно грошові кошти органів і підрозділів, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність.

Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані , які свідчать про доцільність зміни анкетних даних потерпілого та обвинуваченого при внесенні відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань .

Таким чином, при перевірці кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено, що фактично у кримінальному провадженні відсутні докази, які б свідчили про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що є підставою для закриття кримінального провадження за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення відповідно до ст.417 КПК України .

З огляду на викладене доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

У х в а л и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити.
В задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 17.11.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України скасувати.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004 від 06.01.2015 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4