Дата документу Справа № 321/954/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 321/954/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1478/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2016 року місто Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 20 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Михайлівка Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, маючого вищу освіту, не працюючого, інваліда ІІІ групи, не одруженого, малолітніх та неповнолітніх дітей на утриманні немаючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасовано.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, у вчиненні яких він обвинувачувався за наступних обставин.

7 квітня 2014 року, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 ,
2 маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, незаконно зберігав там особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) приблизно до 16 години ЗО хвилин 7 квітня 2014 року. Після цього, 7 квітня 2014 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, шляхом продажу за 50 гривень збув ОСОБА_10 вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5,561 г.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, 24 квітня 2014 року, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту, незаконно зберігав на дереві на під`їзній ділянці до свого домоволодіння за вказаною адресою, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) приблизно до 12 год. 20 хв. 24 квітня 2014 року. Після цього, 24 квітня 2014 року приблизно о 12 год. 20 хв., знаходячись на під`їзній ділянці до свого домоволодіння за вказаною адресою, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, шляхом продажу за 50 гривень, повторно збув ОСОБА_10 вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), маса якого в перерахунку на суху речовину складає 4,5700 г.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

В обґрунтування прийнятого рішення суд у вироку зазначив, що оцінкою кожного доказу обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупності цих доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку встановлено, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням стабільної позиції ОСОБА_7 про те, що він не мав умислу на збут тане збував наркотичних засобів, приймаючи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України суд прийшов до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення надано не було, а усі сумніви стосовно доказування повинні трактуватись на користь обвинуваченого.

Враховуючи, що можливість для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонувалась стороною обвинувачення, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено і судом не здобуто жодних переконливих доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, перчених ч. 2 ст.
3307 КК України, тому суд прийшов до переконання, що ОСОБА_7 необхідно виправдати з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - ОСОБА_9 , вирок суду просить скасувати повністю через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду про необхідність внесення окремих відомостей до ЄРДР після проведення першої оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 та безпосереднього виявлення слідчим вчиненого злочину, а також визнання недопустимими доказів за епізодом злочинної діяльності від 24 квітня 2014 року, не ґрунтуються на законі. Вважає, що повторне внесення відомостей до ЄРДР було б незаконним, оскілки джерелом отримання відомостей про кримінальне правопорушення стала б негласна слідча дія (оперативна закупка від 24 квітня 2014 року), що в подальшому призвело б до неможливості використання її результатів у якості доказів.

Також прокурор вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження висновки суду першої інстанції про наявну провокацію ОСОБА_7 вчинити кримінальне правопорушення, оскільки ОСОБА_7 наркотичні засоби збував добровільно, ні закупний ОСОБА_10 , ні працівники міліції жодних дій, направлених на підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочинів не вчиняли.

Крім того прокурор зазначає в апеляційній скарзі, що наявність єдиного умислу ОСОБА_7 на зберігання з метою збуту та збут наркотичного засобу підтверджений й висновками експерта № 547 від 25 травня 2014 року, згідно якого придбані у ОСОБА_7 закупним ОСОБА_10 речовини мають загальну родову та групову належність і могли складати раніше єдину саму.

Прокурор вважає, що судом було порушено визначений порядок дослідження доказів, оскільки суд ухвалив досліджувати докази в повному обсязі, разом з тим наркотичні засоби, яки визнані речовими доказами не дослідив, чим також порушив вимоги ст. 23 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів.

Також прокурор зазначає, що відсутність провокації підтверджується також і тим, що відомості про зайняття ОСОБА_7 збутом наркотичних засобів отримані не від закупного ОСОБА_10 , а ввід іншої особи - ОСОБА_11 .

Не вказують на наявність провокації, як про це зазначив суд у вироку, і показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки
4
останні в суді показали, що були понятими при проведенні слідчих дій, проведення яких без участі понятих є неможливим. Прокурор зазначає, що жодних свідчень про підбурювання ці свідки суду не надали.

Показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який за своїм статусом не несе відповідальності за завідомо неправдиві показання, з приводу того, що гроші від закупного він отримав не за продаж наркотичного засобу, а у борг, як вважає прокурор, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги, оскільки з дослідженого протоколу аудіо, -відео контролю особи, відеозапису оперативної закупівлі від 24 квітня 2014 року вбачається, що ніяких розмов та домовленостей про отримання грошей у борг між ними не було.

Також прокурор вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про відсутність доказів на підтвердження наявності законних підстав для проведення оперативної закупки.

Під час досудового розслідування ОСОБА_11 звернувся до правоохоронного органу із заявою, в якій повідомив, що ОСОБА_7 має намір збувати наркотичні засоби. В результаті перевірки цієї заяви було задокументовано два епізоди збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, тому прокурор вважає, що у органу досудового розслідування були відсутні підстави недовіряти показам ОСОБА_11 .

Також прокурор вважає, що підстави, через які судом було виправдано ОСОБА_7 свідчать про те, що злочини було вчинено, але не доведено, що вчинив їх саме ОСОБА_7 , в той час, як зміст вироку суду свідчить про взагалі відсутність кримінально караного діяння, так як суд вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину. Прокурор вважає, що обравши таку підставу для виправдання суд істотно порушив вимоги КПК України.

Крім того прокурор вважає, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог ст. 352 КПК України, оскільки свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та за відмову від давання показань.

Суд першої інстанції, як свідчить зміст вироку суду, не зробив самостійної оцінки дослідженим доказам, а фактично обмежився копіюванням думок попереднього суду.

З урахуванням обставин вчинених кримінальних правопорушень, ставлення до них обвинуваченого, відомостей про його особу, прокурор вважає, що його виправлення та перевиховання можливе лише з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді провадження в суді першої інстанції. Вирок суду просила скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції. Вважала, що суд першої інстанції допустив істотні протиріччя, мотивуючи та приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого. Так в мотивувальній частині вироку суд, встановивши, що мала місце провокація злочину, а в діях ОСОБА_7 відсутня обов`язкова складова злочину, яка полягає в наявності прямого умислу, направленого на незаконний збут наркотичного засобу, тобто фактично
5
встановивши, що відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України взагалі, прийняв рішення про виправдання обвинуваченого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто з інших підстав - не доведення, що злочин вчинено цим обвинуваченим.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважали законним та обґрунтованим та просили залишити його без змін. Крім того, захисник зазначав, що докази обвинувачення були сфальсифіковані стороною обвинувачення з самого початку кримінального провадження, оскільки розпочато воно було на підставі заяви ОСОБА_11 , який в суді першої станції категорично заперечував, що звертався до правоохоронних органів з будь-якими заявами стосовно вчинення ОСОБА_7 злочинів. Досудове розслідування було проведено з істотними порушеннями вимог КПК України, з огляду на що допустимі докази вини ОСОБА_7 в цьому провадженні відсутні.

Також в судовому засіданні апеляційного суду прокурором було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів обвинувачення, у задоволенні якого судовою колегією було відмовлено, оскільки виключних підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України для повторного дослідження письмових доказів прокурором наведено не було, а показання свідка ОСОБА_10 , які він давав в суді першої інстанції 5 серпня 2014 року суду в іншому складі, досліджені судом апеляційної бути не можуть також і з огляду на те, що вони судом першої інстанції не досліджувались взагалі і клопотань про їх дослідження прокурором цьому суду заявлено не було, також ці показання свідка не підлягають дослідженню і з огляду на положення ст. 23 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інтонації з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, в тому числі, зазначаються: підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції вказаним вимогам закону не відповідає, з огляду на наступне.

Підстави виправдання передбачені ч. 1 ст. 373 КПК України, відповідно до якої виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; або в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
6

Мотивувальна частина оскаржуваного вироку містить різні підстави для виправдання, які не узгоджуються з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України.

Так, оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази, суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що докази обвинувачення свідчать, про наявність провокації ОСОБА_7 з боку закупного та працівників правоохоронних органів, та відповідно в діях ОСОБА_7 відсутня суб`єктивна сторона інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яка передбачає наявність прямого умислу особи на незаконне зберігання та незаконний збут наркотичного засобу.

Таким чином наведена оцінка доказів суду першої інстанції свідчить, що фактично суд першої інстанції встановив відсутність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Разом з тим, як з мотивувальної, так і з резолютивної частини вироку вбачається, що виправдано ОСОБА_7 було з іншої підстави - передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме за не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

З огляду на наведене судова колегія вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що виправдовуючи ОСОБА_7 саме за такою підставою, суд першої інстанції фактично встановив, що кримінальні правопорушення були вчинені, але не цією особою, та у зв`язку з вичерпанням всіх можливостей збирання інших доказів залишено для розслідування кримінальне провадження за фактом збуту наркотичних засобів.

Крім того оскаржений вирок не може бути залишений в силі і через допущені судом першої інстанції істотні невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим з досліджених судом доказів.

Так суд першої інстанції встановив, що оперативні закупки були проведені ОСОБА_10 на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців (5 абз. 9 арк. вироку). Як також встановив суд першої інстанції з показань допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення і зазначив про це у вироку, ініціатива збуту наркотичних засобів була спровокована саме закупним, який діяв по вказівці працівників міліції (2 абз. 10 арк. вироку).

Разом з тим, свідок ОСОБА_10 , як і працівники правоохоронних органів в суді першої інстанції допитані не були.

Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , які були допитані в судовому засіданні, показали, що вони були понятими під час проведення оперативних закупівель у ОСОБА_7 наркотичних засобів та під час проведення у нього обшуку. При цьому жодних посилань на провокацію ОСОБА_7 з боку закупного ОСОБА_10 та працівників правоохоронних органів показання вказаних свідків в суді не містять.

Суд першої інстанції встановив, що закупний ОСОБА_10 сам звертався до ОСОБА_7 з пропозицією продати йому наркотичний засіб. Досліджені судом докази, оцінку яких приведено у вироку, свідчать проте, що
7

до такого висновку суд прийшов лише враховуючи показання самого обвинуваченого в суді.

Разом з тим, досліджений в суді першої інстанції відеозапис проведення оперативної закупки наркотичного засобу 24 квітня 2014 року свідчить про протилежне, а саме, що ОСОБА_7 заздалегідь з метою уникнення відповідальності приховав паперовий згорток на дереві, під час зустрічі з закупним вказав йому, де цей згорток знаходиться, гроші від закупного отримав саме як за продаж наркотичного засобу, а не у борг, вибачався з приводу невеликої кількості наркотичного засобу, сам запропонував звернутися до нього у кінці червня.

Що стосується висновків суду першої інстанції з приводу того, що органом досудового розслідування були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які свідчать про недопустимість отриманих доказів, то судова колегія позбавлена можливості їх перевірити, через власні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судом першої інстанції під час дослідження цих доказів.

Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що розпочато воно було на підставі заяви ОСОБА_11 , в якій він повідомив, що чоловік на ім`я ОСОБА_18 здійснює незаконний збут наркотичного засобу марихуана.

Допитавши вказаного свідка обвинувачення, суд першої інстанції прийняв до уваги його показання з приводу того, що з ОСОБА_7 він не знайомий і він ніколи йому не повідомляв, що займається збутом наркотичних засобів. Оцінивши такі показання свідка, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у органу досудового розслідування не було достатніх підстав підозрювати ОСОБА_7 у підготовці до вчинення тяжкого злочину.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 352 КПК України попередження свідка про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за завідомо неправдиві показання перед його допитом в суді є обов`язковим. Дотримання наведеної норми процесуального закону є гарантією забезпечення об`єктивності та достовірності фактичних обставин, повідомлених особою під час допиту в якості свідка.

Відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження протоколу прийняття заяви ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення від 15.03.2014 року та протоколу допиту цієї особи в якості свідка від 26.03.2014 року, він будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст. 383, 384, 385 КК України показав, що ОСОБА_19 через своє скрутне матеріальне становище має намір здійснювати збут наркотичних засобів (т. 1, а.с. 226, 227-229).

Дані з вказаних протоколів не можуть бути використані в якості доказів в суді, разом з тим, оскільки про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України на вимогу ч. 1 ст. 352 КПК України в суді цей свідок попереджений не був, його показання були отримані з істотними порушеннями вимог КПК України та в якості доказів судом використані також бути не можуть.

Судова колегія звертає увагу на те, що такі ж самі порушення вимог кримінального процесуального закону були допущені і під час допиту свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 . Свідок
8 ОСОБА_12 судом був попереджений про кримінальну відповідальність лише за завідомо неправдиві показання. Розписки свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_11 свідчать лише проте, що вони ознайомлені з правами та обов`язками, передбаченими КПК України (т. 2, а.с. 144, 164).

Зазначені порушення, відповідно до ч. 1ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно з п. З ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, є підставою призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону провести судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення та постановити рішення у відповідності до вимог закону.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання, тому доводи прокурора з наведених питань підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

Виходячи з того, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, раніше в силу ст. 89 КК України судимий не був, приймаючи також до уваги відсутність міцних соціальних зв`язків у обвинуваченого, судова колегія вважає наявними передбачені ст. 177 КПК України ризики, які дають підстави вважати, що обвинувачений може вчинити дії, направлені на перешкоджання кримінальному провадженню і по відношенню до нього слід застосувати запобіжний захід. Разом з тим, приймаючи до уваги стан здоров`я обвинуваченого та його належну процесуальну поведінку під час апеляційного розгляду, судова колегія вважає необхідним застосувати найменш суворий запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на 60 днів із покладенням обов`язків, передбачених ст. 194 КПК країни.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405-407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції - прокурора Василівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Михайлівського районного суду Запорізької області від 20 липня 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень скасувати.

9
Призначити новий розгляд провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання строком на 60 днів до 22 січня 2017 року включно.

Зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 протягом дії запобіжного заходу прибувати за кожною вимогою до суду, прокурора чи слідчого; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомити слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; при наявності, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду закордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Ухвала є остаточною та у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4