АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

апелянта ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01 квітня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження № 0002374,

в с т а н о в и л а :
Згідно з ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді із скаргою на постанову старшого слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження № 0002374.

Скаргу ОСОБА_7 мотивує тим, що оскаржуваною постановою закрито вищевказане кримінальне провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 374, ч. 1 ст. 375 КК України відносно суддів Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , в зв`язку з відсутністю в діях останніх складу кримінальних правопорушень. Вищевказану постанову скаржник вважає незаконною, однобічною та необґрунтованою, тому просив її скасувати.

Ухвалою слідчого судді від 01 квітня 2016 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження № 0002374. Указана постанова слідчого про закриття кримінального провадження залишилася чинною.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що слідчий в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 прийшов до правильного висновку про відсутність у діях суддів Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 об`єктивної і суб`єктивної сторін у та в цілому складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 374, 375 КК України.

Слідчий суддя прийшов до висновку, що в ході проведення досудового слідства у кримінальному провадженні № 0002374 слідчим було вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин, про які йдеться в заяві ОСОБА_7 .

Крім того, зазначає слідчий суддя, в ході розгляду скарги, ОСОБА_7 не було повідомлено, в чому саме на його думку полягає неповнота та неправильність проведення досудового слідства, які саме слідчі дії необхідно провести у випадку скасування постанови.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01 квітня 2016 року через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить постановити нову ухвалу, якою задовольнити його скаргу і скасувати постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження № 0002374 від 28.10.2015 року. Просить направити матеріали кримінального провадження до СВ прокуратури Черкаської області для проведення досудового розслідування.

Свою апеляційну скаргу ОСОБА_7 мотивує тим, що під час судового розгляду його скарги в суді першої інстанції йому не було вручено судовим розпорядником пам`ятки про права та обов`язки, передбачені КПК України.

Вказує, що місцевим судом порушено вимоги п. 3 ч. 1 ст. 34 КПК України, оскільки розглядаючи скаргу ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, слідчим суддею ОСОБА_1 постановлено ухвалу від 28.12.2015 року, згідно з якою це кримінальне провадження було направлено до Апеляційного суду Черкаської області для визначення підсудності. Тому, на думку апелянта, суддя ОСОБА_1 була небезсторонньою в кримінальному провадженні та відстоювала свої рішення будь-яким шляхом. Відтак, вважає, що суддя ОСОБА_1 не мала права повторно розглядати його скаргу після ухвалення судового рішення від 28.12.2015 року та ухвалювати будь-які рішення у цьому провадженні.

Крім того, зазначає апелянт, ним в судовому засіданні було подано письмове клопотання про призначення йому захисника для надання безоплатної правової допомоги. Однак, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 59 Конституції України, ст. 206 КПК України, ст. 2, ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», слідчим суддею відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання.

Також, указує апелянт, у зв`язку з обставинами, які викликають сумнів в неупередженості судді ОСОБА_1 , ним 02.03.2016 та 17.03.2016 було заявлено відвід судді, однак ухвалами від 09.03.2016 та 31.03.2016 року йому було безпідставно відмовлено у задоволенні цих заяв.

Вказує, що у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мироненко і Мартенко проти України» заява № 4785/02 від 10 грудня 2009 року п. 66 зазначено, що згідно з установленою практикою суду наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції (995-004) за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Рей проти Австрії», рішення від 24 лютого 1993 р. серія А. № 255, с. 12 п. 27, 28 і 30 та «Веттштайн проти Швейцарії» заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-ХІІ).

У кожній окремій справі слід визначити, чи мають місце стосунки, які розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» рішення від 10 червня 1996 р., с. 794, п. 38). Згідно з п. 70 цього рішення, у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або іншими словами «має не лише здійснювати правосуддя ще має бути видно, що воно здійснюється» (див. рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» рішення від 26 жовтня 1984 року, серія А. № 86, с. 14, п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. згадане вище рішення у Веттштайна, та рішення у справі «Костільо Альгар проти Іспанії», рішення від 28 жовтня 1998 р., с. 3116, п. 45)».

Також зазначає, що слідчим суддею не дотримано вимог ст. 2, 370 КПК України та не достатньо перевірено доводи, викладені в скарзі, законність та обґрунтованість рішення слідчого про закриття кримінального провадження й залишено поза увагою доводи потерпілого.

Крім того, під час досудового розслідування залишились не достатньо дослідженими окремі обставини кримінального провадження, які можуть мати істотне значення для його вирішення. Так, слідчим ОСОБА_9 не застосовано всіх передбачених законом заходів для забезпечення ефективності досудового розслідування кримінального провадження № 0002374. Не забезпечено в повному обсязі реалізацію прав потерпілого ОСОБА_7 , передбачених ст. 56 КПК України.

Також, зазначає апелянт, слідчий ОСОБА_9 допитав його у якості потерпілого та повідомив йому про його права та обов`язки, передбачені КПК України, 24 листопада 2015 року, хоча кримінальне провадження було внесене до ЄРДР від 28 жовтня 2015 року, й 26 листопада 2015 року закрив дане провадження. Таким чином, він мав можливість реалізувати свої права, передбачені ст. 56 КПК України, лише два дні. Вказує, що 27.11.2015 року він намагався реалізувати свої права через спецчастину СІЗО № 30, надіславши на адресу прокуратури Черкаської області клопотання про допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яким відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження.

Крім того, під час досудового розслідування однобічно та неповно перевірено показання потерпілого ОСОБА_7 від 24.11.2015 року. Слідчим не встановлено та не вказано в оскаржуваній постанові обставини щодо незаконного застосування суддями Придніпровського районного суд м. Черкаси ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в ухвалі від 04.06.2016 року положень ст. 409, 411 КПК України 1960 року, та виготовлення ними чорнового варіанту вироку від 27 квітня 2015 року, що не передбачено законодавством України.

Разом з тим ухвалою суду від 07.09.2015 року залишено без розгляду зауваження ОСОБА_7 та ОСОБА_15 на протокол судового засідання. Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_15 засуджено вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 27.04.2015 року та доставлено їх до суду без повідомлення про місце та час засідання 05.06.2015 року в порушення вимог ст. 87-1 КПК України 1960 року. Водночас секретар судового засідання повідомила про виготовлення протоколу судового засідання лише 23.06.2015 року. Таким чином, суд не мав права відмовляти ОСОБА_7 та ОСОБА_15 з підстав порушення вимог ст. 87-1 КПК України 1960 року.

За таких обставин апелянт вважає, що слідчим суддею під час розгляду його скарги на постанову слідчого допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та ухвалено рішення на підставі однобічно й неповно проведеного досудового розслідування.

У судовому засіданні ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримали з мотивів, які в ній наведені.

Прокурор заперечив проти апеляційної скарги, просив її відхилити та залишити ухвалу слідчого судді без змін. Вказав, що ухвала слідчого судді та постанова слідчого про закриття кримінального провадження є обґрунтованими.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Дані вимоги кримінального процесуального закону України при розгляді в суді першої інстанції скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження № 0002374 не були дотриманні слідчим суддею в повному обсязі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 306 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318 - 380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно до ст. 345 КПК України, судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в порушення вимог ст. 345 КПК України судовим розпорядником не було роздано особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Розписки про вручення такої пам`ятки ОСОБА_7 у матеріалах провадження немає.

Колегія суддів вбачає це порушенням права скаржника на ознайомлення зі своїми правами та обов`язками, у зв`язку з чим вбачає необхідним скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову ухвалу згідно з п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду 17 березня 2016 року ОСОБА_7 було заявлено письмове клопотання про призначення йому захисника (а. с. 79). Згідно журналу судового засідання від 17 березня 2016 року слідчим суддею усною ухвалою відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання.

Колегія суддів вбачає, що слідчий суддя дійсно не мав достатніх підстав для призначення саме захисника. У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 позиціонується як потерпілий й чинний закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 02 червня 2011 року взагалі не передбачає можливості призначення захисника потерпілому. З цією метою потерпілий має право залучити представника з числа адвокатів для захисту своїх прав та інтересів, що ОСОБА_7 і зробив в суді апеляційної інстанції, залучивши до захисту своїх прав адвоката ОСОБА_8 , який є його захисником у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 по суті.

Оцінюючи зміст доводів скаржника щодо необґрунтованості постанови слідчого про закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.

Оскаржувана постанова слідчого від 26 листопада 2015 року стосується аспектів закриття кримінального провадження за ознаками вчинення суддями Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 374 і ч. 1 ст. 375 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 374 КК України кримінальна відповідальність встановлена за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, вчинене слідчим, прокурором або суддею.

Основним безпосереднім об`єктом цього злочину є конституційне право підозрюваного, обвинуваченого на захист. Додатковим факультативним об`єктом може виступати свобода та недоторканність зазначених осіб, їх здоров`я, честь та гідність, майнові блага. Потерпілими від цього злочину можуть бути затриманий, підозрюваний, обвинувачений.

Об`єктивна сторона злочину полягає у: 1) недопущенні чи ненаданні своєчасно захисника; 2) іншому грубому порушенні права потерпілого на захист. Право підозрюваного, обвинуваченого на захист включає право захищатися від підозри та обвинувачення, а також право захищати свої особисті і майнові інтереси. Форми реалізації права на захист підозрюваного, обвинуваченого передбачені кримінальним процесуальним законодавством. Підозрюваний, обвинувачений мають право захищатися від підозри та обвинувачення, а також обстоювати свої законні інтереси особисто або за допомогою захисника. КПК України передбачає випадки, коли участь захисника є обов`язковою.

Захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів затриманого, підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги у кримінальному провадженні.

Недопущення захисника має місце у випадках невиконання слідчим, прокурором або суддею вимог КПК про допуск захисника до участі у справі в будь-якій стадії процесу, коли захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим. Ненадання своєчасно захисника має місце при невиконані встановленого порядку призначення захисника у випадках, передбачених КПК. Інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист може мати місце у випадку не призначення захисника у випадках, передбачених законом.

Суб`єкт злочину спеціальний. Ним може бути слідчий, прокурор або суддя.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Таким чином, для встановлення складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 374 КК України, необхідно обґрунтовано, поза розумним сумнівом встановити, що певний слідчий, прокурор або суддя свідомо, маючи умисел саме на порушення права підозрюваного на захист, вчинив певні дії або бездіяльність, спрямовані на таке порушення. Інше суб`єктивне ставлення слідчого, прокурора або судді до вчинюваного діяння на час його вчинення виключає можливість встановлення суб`єктивної сторони цього злочину. Будь-які припущення в цьому питанні недопустимі.

Аналогічно й стосовно злочину, передбаченого ч. 1 ст. 375 КК України. В цій частині статті передбачена відповідальність за постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови.

Основним безпосереднім об`єктом цього злочину є встановлений порядок реалізації конституційних засад здійснення судочинства. Додатковим об`єктом можуть виступати честь та гідність особи, її здоров`я та недоторканність, майнові блага тощо. Предметом злочину є вирок, рішення, ухвала або постанова, які ухвалюються суддею (суддями).

Об`єктивна сторона цього злочину полягає у постановленні суддею (суддями) завідомо неправосудного судового рішення. Суб`єктом злочину можуть бути тільки судді, які одноособове чи в колегіальному складі розглядають справи у судах різних інстанцій.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується лише прямим умислом.

Таким чином, для кваліфікації діяння судді за ч. 1 ст. 375 КК України необхідно обґрунтовано, поза розумним сумнівом встановити, що певне рішення суддя свідомо ухвалював, достеменно знаючи в цей момент, що правосудне рішення у справі має бути принципово іншим.

В цілому як слідчий, так і слідчий суддя дійшли вірного висновку про обґрунтованість закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 374 та ч. 1 ст. 375 КК України у зв`язку з відсутністю складу вказаного злочину в діях суддів Піковського, Смоляра та Демчика, однак, враховуючи окремі процесуальні порушення, на які вказав апелянт, рішення слідчого судді все ж не може бути залишене без змін.

Колегія суддів погоджується з тим, що обґрунтованих підстав для скасування постанови слідчого немає, оскільки достатньо обґрунтовано встановлено відсутність суб`єктивної сторони указаних вище злочинів в діях указаних вище осіб.

Окремі зазначені скаржником у змісті скарги доводи щодо неналежного здійснення досудового розслідування у вказаному вище кримінальному провадженні, зокрема щодо недостатності часу для потерпілого на реалізацію своїх прав, заслуговують на увагу, однак не можуть істотно впливати на вірний висновок слідчого про відсутність складу указаних вище злочинів в діях указаних вище осіб.

Керуючись ст. 407, 404, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 01 квітня 2016 року, якою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження № 0002374 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування постанови слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 від 26 листопада 2015 року про закриття кримінального провадження № 0002374.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :