Ухвала
іменем україни

17 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000104, щодо

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Гірник Сокальського району
Львівської області, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Львівської області від 12 червня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_5 рішенням суду апеляційної інстанції через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, просить його змінити та пом`якшити призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги усіх пом`якшуючих обставин та призначив покарання, яке не є пропорційним по відношенню до інших співучасників злочину.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 07 квітня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено за цим законом покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Вироком Апеляційного суду Львівської області від 12 червня 2015 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначення покарання, постановлено новий вирок, яким ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією усього належного на праві власності майна.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він 28 березня 2009 року о 22.10 годині з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (засуджені вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28 липня 2009 року), із погрозою застосування вогнепальної зброї вчинив розбійний напад на ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та заволодів їх майном : ОСОБА_10 на суму 13 406 грн, ОСОБА_11 на суму 30 грн, ОСОБА_12 на суму 265 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Положенням частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 1 ст. 6 Конвенції зазначено «Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Як указав Європейський суд у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» ( рішення від 09 листопада 2006 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суддя ОСОБА_13 свої висновки про винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому злочині обґрунтував вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28 липня 2009 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ухваленим цим же суддею.
З тексту зазначеного вироку вбачається, що суддя, не розглядаючи справу щодо ОСОБА_5 , який перебував у розшуку, тим не менш ще у 2009 році зробив висновок про його причетність до вчинення злочину, за який надалі засудив його в 2015 році.
На думку колегії суддів, через висловлену суддею позицію виникає сумнів у його неупередженості та безсторонності при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .
Тобто, має місце порушення ст. 75 КПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 одних із основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, - законності та справедливості.
Тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 в порядку ст. 433 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції при розгляді провадження за апеляційною скаргою прокурора не виправив недоліки, допущені судом першої інстанції, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Львівської області від 12 червня 2015 року та в порядку ст. 433 КПК України вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3