АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/329/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст. ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.1 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

захисника-адвоката ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

потерпілого ОСОБА_8 ;

при секретарі ОСОБА_9 ,

із застосуванням технічного комплексу Оберіг,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 червня 2016 року, яким визнано винним і призначено покарання:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю та жителю АДРЕСА_1 , громадянину України, непрацюючому, з середньою освітою, неодруженому, раніше судимому:

-8 червня 2004 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.263 КК України до штрафу у сумі 510 гривень;

-15 серпня 2005 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.2 ст.121, ч.1 ст.186, ч.3 ст.357, ст.ст.70, 71 КК України до 9 років позбавлення волі і штрафу у сумі 510 гривень, який виконувати самостійно.

-2 листопада 2005 року ухвалою апеляційного суду Тернопільської області вирок змінено, ч.1 ст.186 КК України перекваліфіковано на ч.1 ст.185 КК України і в цій частині справу закрито. Звільнений 25 травня 2012 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 10 місяців 26 днів згідно постанови Гусятинського районного суду Тернопільської області від 17 травня 2012 року,

-за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України-4 роки позбавлення волі;

-за ч. 1 ст.296 КК України-4 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 , 2 червня 2015 року близько 16 години 30 хвилин, перебуваючи у громадському місці - на зупинці громадського транспорту «Галичина» по вул. Мазепи в м. Тернополі, безпричинно розпочав конфлікт із потерпілим ОСОБА_8 , в ході якого, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у вживанні слів нецензурної лексики та зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи неповагу до особи ОСОБА_8 , його людської гідності, байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у застосуванні фізичного насильства, безпричинно та умисно наніс ОСОБА_8 один удар кулаком правої руки в ліве плече, від якого останній втратив рівновагу та впав на поверхню землі, після чого підніс та кинув його на землю, в результаті чого ОСОБА_8 вдарився головою об поверхню землі.

В результаті дій обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_8 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді синців на задній і задньо-боковій поверхнях середньої третини лівої половини грудної клітки та на зовнішній поверхні середньої третини лівого стегна, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Також в результаті злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 було грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_8 , наданим йому Конституцією України правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканність.

Крім цього, 2 червня 2015 року, близько 16 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці - на зупинці громадського транспорту «Галичина» по вулиці Мазепи у м. Тернополі, в ході вчинення хуліганських дій відносно потерпілого ОСОБА_8 , умисно наніс останньому один удар кулаком правої руки в ліве плече, від якого ОСОБА_8 втратив рівновагу та впав на поверхню землі, після чого підніс та кинув його на землю, під час чого у останнього з руки на землю випав мобільний телефон торгової марки «Нокіа 6303і», який він до того утримував. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у громадському місці - на зупинці громадського транспорту «Галичина» по вулиці Мазепи у м. Тернополі, усвідомлюючи, що за його діями спостерігають сторонні особи, відкрито, з корисливих мотивів намагався викрасти майно потерпілого ОСОБА_8 , а саме в момент коли останній підняв свій мобільний телефон марки «Нокіа 6303і», ОСОБА_7 наніс ще один удар кулаком в грудну клітку та відкрито вирвав із рук потерпілого вищевказаний мобільний телефон, вартістю 400 гривень, в якому знаходилась картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 гривень, на рахунку якої було 51 гривня, який знаходився у чохлі жовтого кольору вартістю 50 гривень.

Однак виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, обвинувачений ОСОБА_7 злочин не закінчив з причин, що не залежали від його волі, оскільки одразу на місці вчинення був затриманий свідком ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, проте при спробі втечі з місця вчинення злочину, не бажаючи повертати майно потерпілому і не маючи можливості розпорядитись ним на власний розсуд, викинув мобільний телефон марки «Нокіа 6303і» в Тернопільський став.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 ,в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 червня 2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, виправдати його у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 186 КК України та обрати покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.2 ст. 296 КК України.

Мотивує тим, що даний вирок винесено з порушенням норм процесуального та матеріального права. Зокрема:

-порушення матеріального права полягає в тому, що дії обвинуваченого кваліфіковано невірно, а саме йому безпідставно інкриміновано ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України. При цьому встановлено, що його підзахисний з хуліганських спонукань, безпричинно вчинив бійку з потерпілим,під час якої викинув в озеро мобільний телефон потерпілого.

Інкримінована ч.2 ст. 296 КК України повністю охоплює увесь склад злочину, який є у діях його підзахисного.

При цьому просить врахувати , що кваліфікація його дій за двома статтями є не вірною, так як одна стаття виключає іншу, якщо дії його підзахисного були направлені на вчинення хуліганських дій зі знищенням майна, тоді це виключає закінчений замах на заволодіння чужим майном.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 червня 2016 року слід залишити без змін, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 червня 2016 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та виправдати його у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15. ч.2 ст. 186 КК України, потерпілого який згідний з вироком суду, в судових дебатах та останньому слові, обвинуваченого ОСОБА_7 який підтримав доводи свого захисника та просить задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

Як слідує із апеляційної скарги, захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку в частині обвинувачення його підзахисного за ч.2 ст.15, ч, 2 ст. 186 КК України, просить винести новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України і обрати покарання в межах ст.296 КК України.

Вважає, що його підзахисному вірно інкриміновано ч.2 ст. 296 КК України, в тому числі і в частині знищення майна потерпілого, тобто викидання телефону в озеро.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони є безпідставними.

Як встановлено, ні судом, ні органами досудового слідства, обвинуваченому не інкримінується вчинення хуліганських дій із знищенням майна потерпілого.

Тому твердження захисника з цього приводу є голослівними.

Посилання в апеляційній скарзі на вірність кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України, за якою просить захисник визнати винним останнього, колегія суду вважає таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження.

Як встановлено органами слідства та суду кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України, а не за ч. 2 ст. 286 КК України, на яку посилається захисник в апеляційній скарзі та не за ч.2 ст. 296 КК України.

Крім того, диспозиція ч.2 ст. 296 КК України передбачає відповідальність за вчинення хуліганства групою осіб.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження жодної групи не було, оскільки обвинувачений діяв один, що підтверджено матеріалами кримінального провадження.

Крім того захисником не звернуто уваги на те, що обвинуваченому ОСОБА_7 інкримінується ч.1, а не ч.2 ст. 296 КК України і суд не вправі вийти за межі обвинувачення в бік обтяження без зміни обвинувачення з боку прокурора.

Також, як слідує із апеляційної скарги захисник, вважає що слід дати іншу оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій заволодіння телефоном, однак не просить провести судове слідство та повторно дослідити усі обставини кримінального провадження.

Жодних клопотань від інших учасників кримінального провадження з цього приводу немає.

Тому в силу ст. 404 КПК України, колегія по своїй ініціативі зробити це не може.

Крім того, колегія вважає, що висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих злочинів, ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах і є вірним.

Так, допитаним в судовому засіданні ОСОБА_7 , пояснив що 2 червня 2015 року близько 16 години 30 хв., він знаходився на зупинці громадського транспорту «Галичина» по вул. Мазепи в м. Тернополі, де у нього виник конфлікт із потерпілим ОСОБА_8 , в ході якого він відштовхнув ОСОБА_8 від чого той втратив рівновагу та впав на землю. Будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому він не наносив. Наміру привласнити належний потерпілому мобільний телефон у нього теж не було. Телефон він помітив на землі, подумав, що це випав його власний телефон та помилково забрав його собі. При цьому він не чув, що говорив йому потерпілий ОСОБА_8 . Коли люди, які підійшли до них, намагались забрати у нього телефон, він розізлившись викинув його у став.

Не дивлячись на те, що ОСОБА_7 заперечив факт грабежу та ствердив, що Він думав, що це його телефон і тому забрав його, колегія вважає, що його твердження з цього приводу дані з метою уникнення від кримінальної відповідальності, в зв`язку з чим оцінює їх критично.

Вони спростуються показами свідків, яким суд дав вірну юридичну оцінку.

Так, з пояснень потерпілого та свідків:

-потерпілого ОСОБА_8 у судовому засіданні слідує, що 2 червня 2015 року, близько 16 години 30 хвилин, він прийшов на зупинку громадського транспорту «Галичина» по вулиці Мазепи у м. Тернополі. В цей час до нього підійшов обвинувачений ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 безпричинно почав наступати на нього та штовхати за зупинку, грубо порушуючи при цьому громадський порядок та висловлюючись на його адресу нецензурною лексикою.

За зупинкою ОСОБА_7 наніс йому удар кулаком руки в ліве плече, в результаті якого він втратив рівновагу та впав на землю, вдарившись спиною та головою до асфальту. Після цього ОСОБА_7 підняв його та ще раз кинув на землю, від чого у нього випав мобільний телефон марки «Нокіа 6303і», який він тримав у руці. В цей час повз них проходили двоє хлопців і дівчат, яких він попросив про допомогу і вони намагались затримати ОСОБА_7 . Коли він спробував піднятись та взяв у руки свій телефон, ОСОБА_7 наніс йому ще один удар кулаком в груди, вирвав у нього із рук мобільний телефон , який забрав;

-свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у судовому засіданні слідує, що 2 червня 2015 року близько 16.30 год.-17 год. вони разом зі своїми знайомими ОСОБА_10 , ОСОБА_13 проходили біля Тернопільського ставу. На зупинці громадського транспорту «Галичина» по вул. Мазепи у м. Тернополі на землі лежав чоловік похилого віку-потерпілий ОСОБА_8 , який попросив у них про допомогу. Біля нього зігнувшись стояв обвинувачений ОСОБА_7 , який був у нетверезому стані.

ОСОБА_8 сказав, що ОСОБА_7 вдарив його і вирвав у нього з рук телефон, який був у чохлі в пакеті. ОСОБА_7 піднявся на ноги, однак віддавати телефон потерпілому відмовився, сказавши що буде ним користуватися та побіг із телефоном до ставу. Намагаючись затримати ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та інша невстановлена особа збили його з ніг, однак ОСОБА_7 вирвався, підбіг до ставу та викинув телефон у воду. Тоді вони наздогнали його та утримували до приїзду працівників міліції. Потерпілий повідомив їм що ОСОБА_7 наносив йому удари, тілесних ушкоджень вони не бачили, але ОСОБА_8 скаржився на біль у боці;

-показань ОСОБА_10 у судовому засіданні слідую, що 2 червня 2015 року близько 16.30 год.-17 год. він разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 проходили повз Тернопільський став. На зупинці громадського транспорту «Галичина» по вул. Мазепи у м. Тернополі вони побачили чоловіка похилого віку-потерпілого ОСОБА_8 , який лежав на землі, а біля нього знаходився обвинувачений ОСОБА_7 , який був у нетверезому стані. ОСОБА_8 попросив їх допомогти йому піднятись та забрати від нього ОСОБА_7 , пояснивши, що останній його вдарив.

Коли вони сказали, що викличуть працівників міліції, ОСОБА_7 забрав у ОСОБА_8 із рук мобільний телефон марки «Нокія», який знаходився в чохлі у поліетиленовому пакеті. Вони з ОСОБА_11 та іншим громадянином намагалися затримати ОСОБА_7 , але він вирвався від них, відбіг на декілька метрів у бік ставу, розірвав поліетиленовий пакет та викинув телефон потерпілого у воду. Після цього ОСОБА_13 викликала працівників міліції та швидку допомогу. Потерпілого, який скаржився на біль у лівій руці, забрали у лікарню, а їх працівники міліції запросили для дачі пояснень. В той час, коли ОСОБА_7 забрав у потерпілого телефон, свій телефон він тримав у руці.

З вказаних пояснень :

- ОСОБА_13 , ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_7 відкрито заволодів телефоном потерпілого, заявив що буде користуватися ним сам, і коли побачив, що його схоплять викинув його у став, з метою уникнення від відповідальності;

- ОСОБА_10 спростовано твердження ОСОБА_7 про те, що Він думав, що забирає свій телефон, хоча останній у нього був в руках.

Вказанні пояснення є послідовними, підтверджують факт замаху на грабіж та співпадають з поясненнями потерпілого з цього приводу.

Також його вина у скоєнні злочинів за вказаних у вироку обставинах доводиться іншими доказами у провадженні.

Так, поясненнями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у судовому засіданні підтверджується, що 2 червня 2015 року вони заступили на чергування в групу швидкого реагування під №102. Під час патрулювання вулицями міста, поблизу магазину «Мисливець», їх автомобіль зупинив ОСОБА_11 , який повідомив, що на зупинці відбувається бійка, один невідомий чоловік наносив тілесні ушкодження іншому та забрав у нього мобільний телефон. Прибувши туди, вони побачили ОСОБА_7 , якого утримували двоє чоловіків і який, судячи із його поведінки та зовнішнього вигляду, перебував у стані алкогольного сп`яніння. Присутній там потерпілий ОСОБА_8 вказав на те, що ОСОБА_7 спричинив йому тілесні ушкодження та відкрито викрав у нього мобільний телефон.

Вказаними показаннями підтверджується твердження вищенаведених свідків та потерпілого про обставини скоєння злочинів ОСОБА_7 .

Аналіз і оцінка наведених доказів, які повно і всебічно перевірялися в судовому засіданні, дає підстави колегії суддів вважати обгрунтованим висновок суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_7 за. ч.2 ст. 15, ч. ст. 186, ч.1 ст.296 КК України.

В зв`язку з вищенаведеним , виходячи із аналізу доказів в сукупності, а також пред`явленого обвинувачення встановлено , що умисел у ОСОБА_7 був спрямований на вчинення хуліганських дій, під час яких виник умисел на грабіж , який він не довів до кінця по незалежним від його волі обставинам. В зв`язку із чим твердження захисника про те, що дії ОСОБА_7 невірно були кваліфіковані по факту заволодіння мобільним телефоном одночасно за обома статтями є безпідставними. Вказаний факт було інкриміновано лише за ч.2 ст.186 КК України.

Колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні відсутні дані, які б свідчили про порушення з боку суду вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування судового рішення щодо ОСОБА_7 про що порушено питання захисником ОСОБА_6 , а тому підстав для задоволення його апеляційної скарги не вбачає.

Міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд обрав у відповідності до вимог ст. 65 КК України, у межах санкції інкримінованих йому статтей, з урахуванням суспільної небезпеки скоєних злочинів, їх тяжкості, особи винного, врахувавши думку потерпілого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, що дає колегії суддів підстави вважати що, призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 14 червня 2016 року, відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2