АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/1302/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/667/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 вересня 2016 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні №0000084 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016року, стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м.Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, одруженого, працюючого: ТОВ «Олір»- підсобним робочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше судимого:1)20.01.2003 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 263 ч. 2, ст. 69 КК України призначено покарання у вигляді 240 годин громадських робіт; 2)19.04.2004 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 389 ч. 2 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк 15 днів за вироком від 20.01.2003 року, призначено покарання 2 роки 15 днів обмеження волі; 3)22.04.2005 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 185 ч. 1, 186 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 70 ч. 4, 72 КК України частково приєднано не відбутий строк 1 місяць за вироком від 19.04.2004 року, призначено покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднано не відбутий строк 5 днів за вироком від 20.01.2003 року і остаточно призначено 4 роки 1 місяць 5 днів позбавлення волі. Звільнений 08.09.2006 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 7 днів; 4)13.06.2007 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 190 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано не відбутий строк 6 місяців за вироком від 22.04.2005 року, призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 20.08.2011 року по відбуттю строку покарання; 5)09.12.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за сг.ст. 185 ч. З, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України, призначено покарання 3 роки позбавлення волі. Звільнений 16.06.2015 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186; ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання :
-за ст.15 ч.3, 185 ч.2 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
-за ст.186 ч.2 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення призначеного менш суворого покарання більш суворим призначеним покаранням, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає відповідно до ст. 76 ч.1 п.2,3,4 Кримінального кодексу України покладені на нього обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;
- своєчасно з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.
Обраний ОСОБА_6 ухвалою Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 26.05.2016 року запобіжний захід у вигляді домашнього арешту - залишено до вступу вироку в законну силу.
Речові докази: диск білого кольору формату «СD-R», наданий адміністрацією ТОВ «АТБ-маркет» із записом з камер відео спостереження від 20.01.2016 року, що зберігається при матеріалах кримінального провадження № 0000084 залишено при них.
-визнаний слідчим та приєднаний до матеріалів даного кримінального провадження- документ: договір-анкета про відкриття та комплексне розрахунково-касове обслуговування банківських рахунків фізичної особи (з Правилами) № НОМЕР_1 та виписку за картковим рахунком клієнта за період з 20.01.2016 року по 21.06.2016 року, які знаходяться на а.с.30,31 кр.пр.т.2- залишено при матеріалах кримінального провадження №0000084.
Матеріали кримінального провадження № 0000084 залишено при обвинувальному акті з подальшим зберіганням при обвинувальному акті у справі №213/1302/16-к, пр.1-кп/213/167/16.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
потерпілий ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурор Дніпропетровської області просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 05 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186, ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а також виключити призначене судом покарання за вказаний злочин.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися в криміиально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

За вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах:
ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово засудженим, останній раз: 09.12.2013 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за сг.ст. 185 ч. З, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України призначено покарання 3 роки позбавлення волі. Звільнений 16.06.2015 року по відбуттю строку покарання, маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став та знов вчинив нові умисні злочини. Так, 20.01.2016 року приблизно о 20 годині 40 хвилин знаходився в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет» продукти 163, що розташований по пр. Перемоги, 11 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де він побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , який розраховувавшись банківською картою за продукти харчування, поклав її до зовнішньої лівої верхньої кишені своєї куртки та вийшов з магазину. Так, в цей момент, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на відкрите заволодіння зазначеної банківської карти, реалізуючи який, ОСОБА_6 попрямував за ОСОБА_9 до будинку № 33 по вулиці Каткова в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де зайшовши до другого під`їзду разом з ОСОБА_9 , піднявся з ним на третій поверх та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я і виразилося у нанесенні одного удару правою рукою зжатою в кулак в обличчя ОСОБА_9 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді розповсюдженого забою м`яких тканин та синця лівої половини обличчя, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1 від 25.01.2016 року належать до легких тілесних ушкоджень (підстава - п.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6»), повторно, відкрито, умисно, заволодів з зовнішньої верхньої лівої кишені куртки банківською картою ПАТ «Укрсиббанк», яка належить ОСОБА_10 , вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 24 від 19.05.2016 року, становить 15 гривень 40 коп.. Після чого, ОСОБА_6 утримуючи при собі викрадене майно, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, заподіявши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.

Своїми умисними діями, які полягали у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 приблизно о 21.00 годині 20 січня 2016 року, маючи умисел на продовжуючий злочин та реалізуючи свій корисливий умисел направлений на таємне викрадення всіх грошових коштів, які перебували на банківській картці ОСОБА_9 та якою ОСОБА_6 перед цим незаконно заволодів, не володіючи інформацією щодо їх загальної суми, прийшов до магазину «Дарна», що розташований по вул. 50 років Жовтня буд. № 1/2 (на даний час назва - АДРЕСА_3 , де в період часу з 21 години 06 хвилин по 21 годину 14 хвилин 20 січня 2016 року повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, за відсутністю власника картки, викрав грошові кошти в сумі 674 гривні 25 коп., які належать ОСОБА_9 при оплаті за придбані товари шляхом неодноразового пред`явлення банківської карти ПАТ «Укрсиббанк» № НОМЕР_2 оформленої на ім`я ОСОБА_9 , продавцю та подальшого перерахування коштів безготівковим розрахунком через термінал з рахунку вказаної банківської карти на рахунки юридичних осіб, однак не довів свій злочинний умисел до кінця та здійснив незакінчений замах на вчинення злочину, тобто не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для завершення злочину з причин, що не залежали від його волі, так як на картці було недостатньо грошових коштів для здійснення подальшої оплати за товари, а саме: 20.01.2016 року о 21 годині 06 хв. в магазині «Дарна», що розташований по вул. 50 років Жовтня буд. № 1/2 (на даний час назва -вулиця Гірників) в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу пред`явив продавцю ОСОБА_9 для розрахунку за продукти харчування банківську карту ПАТ «Укрсиббанк» № НОМЕР_2 оформлену на ім`я ОСОБА_9 і отримав продукти харчування, а через термінал були відраховані гроші в сумі 103,05 гривень; 20.01.2016 року о 21 годині 09 хв. в магазині «Дарна», що розташований по вул. 50 років Жовтня буд. № 1/2 (на даний час назва - АДРЕСА_3 ОСОБА_6 знову пред`явив продавцю ОСОБА_9 для розрахунку за продукти харчування банківську карту, оформлену на ім`я ОСОБА_9 і отримав продукти харчування, а через термінал були відраховані гроші в сумі 92 гривні; 20.01.2016 року о 21 годині 11 хв. в магазині «Дарна», що розташований по АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел, знову пред`явив продавцю ОСОБА_9 для розрахунку за продукти харчування банківську карту, оформлену на ім`я ОСОБА_9 і отримав продукти харчування, а через термінал були відраховані гроші в сумі 265 гривень 70 коп.; 20.01.2016 року о 21 годині 14 хв. в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_4 ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел, знову пред`явив продавцю ОСОБА_9 для розрахунку за продукти харчування банківську карту, оформлену на ім`я ОСОБА_9 і отримав продукти харчування, а через термінал були відраховані гроші в сумі 213 гривень 50 коп.

Своїми умисними діями, які полягли у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, вчиненого повторно, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги перший заступник прокурор Дніпропетровської області зазначає, що висновок суду про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, не оспорюється. Разом з тим вважає, що вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України є незаконним і підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України є зайвою. Дії ОСОБА_6 по розпорядженню грошима, які знаходилися на банківській картці ПАТ «Укрсиббащ:» № НОМЕР_2 , оформленій на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 186 КК України.

Згідно з п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» грабіж потрібно вважати закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу суду.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою зміни судового рішення може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, обставини викладеного кримінального правопорушення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, дають підстави вважати про зайву кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

В свою чергу вищевикладена суть обвинувачення, яку суд першої інстанції вважав доведеною в повному обсязі, суперечить викладеному у резолютивних частинах обвинувального акту та вироку суду першої інстанції правовій кваліфікації кримінального правопорушення, які прокурор та суд з посиланням на положення норми Кримінального закону вважали вірною з урахуванням формулювання обвинувачення де вказано, що, як орган досудового розслідування, так і суд першої інстанції приходять до висновку, що дії ОСОБА_6 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 186, ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійсньоється кримінальне провадження.

Проте суд першої інстанції під час прийняття рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в порушення вимог закону, належним чином не врахував, що засуджений реалізував свій намір на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а вже потім розпорядився майном на свій розсуд. Вказане свідчить про відсутність у діяннях засудженого складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити на підставах зазначених в апеляційній скарзі.
Потерпілий ОСОБА_9 заперечує проти апеляційної скарги.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 не підлягаює задоволенню виходячи з наступного.
У апеляційній скарзі зазначено, що висновок суду про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, не оспорюється. Разом з тим вказано в апеляційній скарзі на те, що, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України є зайвою.

В той же час, як убачається з матеріалів справи, органи досудового слідства та суд не пред`являли обвинувачення ОСОБА_6 у заволодінні належними потерпілому грошима під час вчинення грабежу.
Кримінальне провадження розглянуто в межах висунутого обвинувачення відповідно до ст.337 КПК України та в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, де не ставиться питання про дослідження доказів.
Враховуючи вище зазначене ,беручи до уваги ухвалу Верховного Суду України від 15 09 2009 року (та постанову Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 31 01 2013 року) колегія суддів вважає, що посилання у апеляційній скарзі про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодами замаху на викрадення грошей потерпілого додаткової кваліфікації не потребують та охоплюються диспозицією ч.2 ст. 186 КК України є не обґрунтованими, оскільки вчинивши грабіж потерпілого обвинувачений заволодів кредитною карткою, а не її коштами. У послідуючому обвинувачений викрав гроші з рахунку, використовуючи кредитну картку потерпілого ОСОБА_9 , а тому злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_6 потребували додаткової юридичної оцінки і кваліфікації.
Тому колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України кваліфіковано правильно.
Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ( відповідає вимогам ст. 50, ст. 65 КК України ,характеру і ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних щодо особи обвинуваченого, крім того, призначене судом першої інстанції Покарання в апеляційній скарзі не оскаржується .
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 418,419, КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора у Дніпропетровської області -залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 липня 2016року відносно ОСОБА_6 залишити без змін .
Запобіжний захід ОСОБА_6 домашній арешт залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4