АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«08» листоада 2016 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
перекладача ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000022 від 24.05.2016 року, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орхей Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1 , молдованина, громадянина Республіки Молдова, з повною середньою освітою, одруженого, не працюючого, який має на утриманні неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 29 серпня 2016 року, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2(двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо судових витрат у даному кримінальному провадженні.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вказаний вище вирок районного суду, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд формально врахував усі обставини, що пом`якшують покарання, при цьому не вмотивував свого рішення щодо призначення найсуворішого виду покарання у виді позбавлення волі.
Провадження №11-кп/794/369/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч.2 ст.305КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надходило.
Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_6 23 травня 2016 року, перебуваючи на території Республіки Молдова, придбав у малознайомої йому невстановленої досудовим слідством особи для особистого вживання наркотичні засоби канабіс вагою 0,067 грама. 23 травня 2016 року близько 12 години за кермом власного легкового автомобіля марки «Volkswagen Touareg» д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_6 прибув на митний пост «Росошани» Чернівецької митниці ДФС, що розташований на українсько-молдавському кордоні, поблизу с. Росошани Кельменецького району Чернівецької області. При цьому постійно перетинаючи митний кордон України з Республіки Молдова через відповідні пункти пропуску, знаючи порядок проходження митного контролю, ОСОБА_6 заздалегідь приховав накротичну речовину - канабіс, що знаходився у поліетиленовому пакетику, в підстаканнику, розташованого біля підлокітника в салоні його автомобіля, прикривши його носовою хустинкою, з метою ускладнення його виявлення контролюючими органами, що працюють на зазначеному митному посту. Того ж дня о 12 годині 08 хвилин на зазначеному митному посту, в ході митного оформлення в режимі «в`їзд» громадянина ОСОБА_6 в підстаканнику належного йому вищевказаного автомобіля працівниками Чернівецької митниці ДФС та прикордонниками ІНФОРМАЦІЯ_2 було виявлено приховану від митного контролю, непред`явлену під час митного оформлення та огляду незадекларовану речовину рослинного походження зеленуватого кольору вагою 0,067 грама, яка згідно висновку експерта № 167-Х від 26 травня 2016 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду та основні доводи, викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, прокурора, який просив вирок районного суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає задоволенню, на підставі наступного.
Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 в його апеляційній скарзі не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, то вони є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, врахувавши вимоги ст.ст. 65-67,69 КК України, а також ст. 12 КК України, призначив обвинуваченому реальну міру покарання, у виді 2(двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Однак з такою мірою покарання колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді, зокрема, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи
тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вбачається з пояснень ОСОБА_6 , наданих суду апеляційної інстанції, свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні він визнав повністю, при цьому зазначив, що канабіс придбав у Республіці Молдова для власного вживання, оскільки мав намір спробувати його в лікувальних цілях. Під час проходження митниці, вищезазначений пакетик з канабісом, він поклав до підстаканника, а зверху прикрив носовою хустинкою.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 є особою в силу ст. 89 КК України не судимою, визнав свою вину та щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, на досудовому слідстві мав намір укласти з прокурором угоду про визнання винуватості, крім того, на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.к.п.124 т.1), та матір ОСОБА_11 , за місцем проживання характеризується виключно з позитивного боку(а.к.п.120 т.1)
Колегія суддів, враховуючи те, що вчинений обвинуваченим злочин, у відповідності до ст. 12 КК України, є тяжким, особу винного, ненастання тяжких наслідків, кількість небезпечних наркотичних засобів, які намагався перемістити ОСОБА_6 через митний кордон України, мету та мотиви такого незаконного переміщення, а саме те, що обвинувачений переміщував канабіс для власного споживання, в лікувальних цілях, приходить до висновку, що ОСОБА_6 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, апеляційний суд також враховує і поведінку ОСОБА_6 до і після вчинення кримінального правопорушення, який, хоч і є громядинином іншої держави, однак від органів слідства та суду не приховується та готовий нести відповідальність за скоєне, а також те, що до цього випадку, він до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення не притягувався, з самого початку досудового слідства давав чіткі показання та співпрацював з органами досудового слідства, зробив належні висновки, шкодує про вчинене та пообіцяв про недопущення аналогічного в майбутньому, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення.
Крім цього, колегія суддів бере до уваги вимоги ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) згідно якої, при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до ст.50 КК України покарання є заходом примусу і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових
злочинів як засудженими, так і іншими особами.
З цих підстав, колегія суддів вважає за необхідне, та це відповідатиме вимогам закону України про кримінальну відповідальність, застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, та покладенням на нього обов`язків, передбачених 2-4 ст.76 КК України.
Саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Як вбачається із резолютивної частини вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2(двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації майна.
Згідно із Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо встановлення відповідальності за незаконні дії стосовно отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів» № 875-V від 05.04.2007; в редакції Закону № 3718-VI від 08.09.2011; із змінами, внесеними згідно із Законом № 5065-VI від 05.07.2012, № 5460-VI від 16.10.2012, № 770-VIII від 10.11.2015 року, із санкції ч.2 ст. 305 КК України було виключено додаткове покарання у виді конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.
Таким чином, колегія суддів вважає, що з резолютивної частини вироку слід виключити додаткове покарання у виді конфіскації наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Кельменецького районного суду Чернівецької області від 29 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст. 305 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України, та за його вчинення призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2(двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України з урахуванням ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього такі обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія згідно з оригіналом: суддя