Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/517/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000033на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 04 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, освіта вища, працюючого головним державним інспектором Устинівського відділення Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області, раніше не судимого,
визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій незалежно від форм власності підприємств, установ та організацій на три роки, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Відповідно до ст. 54 КК України, ОСОБА_7 позбавлено присвоєного наказом Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління державної фіскальної служби у Кіровоградській області за №4-о від 25 січня 2016 року спеціального звання інспектор податкової та митної справи 1 (першого) рангу. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватими та засуджений за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, за наступних обставин.

З 01 липня 2013 року ОСОБА_7 обіймає посаду головного державного інспектора Устинівського відділення Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області, державний службовець 14 рангу, відповідно до наказу Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління державної фіскальної служби у Кіровоградській області за №4-о від 25 січня 2016 року, з 25 січня 2016 року ОСОБА_7 переведено на посаду головного державного інспектора Устинівського відділення Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління державної фіскальної служби у Кіровоградській області та присвоєно спеціальне звання інспектор податкової та митної справи 1 (першого) рангу.
Відповідно до п.1 Примітки до ст.364, ч.3 ст.18 КК України, п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ст.ст.1,2 Закону України «Про державну службу», положення «Про Долинську об`єднану державну податкову інспекцію Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області», положення «Про Устинівське відділення Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області», посадової інструкції, службова особа, що постійно здійснює функцію представника державної влади пов`язану з виконанням адміністративно-господарських обов`язків, за правовим статусом має права та обов`язки: у своїй роботі керуватися Конституцією України, Кодексом України про працю, Законом України «Про державну службу», нормативно-правовими законодавчими актами України; проводити роботу з платниками із забезпечення повноти сплати загальнодержавних податків і зборів (обов`язкових платежів) фіксованого сільськогосподарського податку; складати протоколи про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб та фізичних осіб за порушення вимог законів з питань оподаткування та іншого законодавства встановлених за результатами камеральних (фактичних) перевірок звітності та винесенням постанов; застосовувати штрафні (фінансові) санкції (штрафи) до платників податків - юридичних осіб за порушення вимог законів з питань оподаткування та іншого законодавства, встановлених за результатами камеральних (фактичних) перевірок у межах компетенції; проводити комплекс робіт з виконання встановлених завдань із погашення податкового боргу з податків, зборів, заборгованості з інших платежів, а також стягнення своєчасно не нарахованих та/або не сплачених сум єдиного внеску з платників єдиного внеску; готувати матеріали для звернення ДНІ до суду щодо погашення податкового боргу у випадках, передбачених законом; готувати матеріали для звернення ДПІ до суду щодо застосування до платників податків та платників єдиного внеску судових процедур банкрутства; складати та направляти (вручати) страхувальнику вимоги про сплату боргу (недоїмки) та штрафних (фінансових) санкцій за порушення законодавства про єдиний внесок; приймати рішення щодо списання та реструктуризації податкового боргу, відстрочення, розстрочення та реструктуризації грошових зобов`язань та/або податкового боргу; проводити комплекси робіт із застосування адміністративного арешту майна та коштів на рахунку платника податків, який має податковий борг, та/або зупинення видаткових операцій на рахунках у банку такого платника податків; брати участь у формуванні та проведенні аналізу виконання індикативних показників доходів з єдиного внеску; отримувати звітність з єдиного внеску відповідно до реєстру від підрозділу, який здійснює приймання та обробку документів звітності; здійснювати контроль за своєчасним перерахуванням нарахованих сум єдиного внеску; надавати підприємствам, установам, організаціям, які протягом попереднього року не допустили порушень законодавства про нарахування та сплату єдиного внеску, за рішенням керівника органу доходів і зборів довідки про видачу коштів для виплати заробітної плати без перевірки сум сплати єдиного внеску за відповідною формою та їх відкликання у разі виявлення органом доходів і зборів порушення законодавства про нарахування та сплату єдиного внеску; вести облік податків і зборів єдиного внеску; забезпечувати реалізацію державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а також боротьба з порушення при застосуванні законодавства з питань сплати єдиного внеску; одержувати від платників податків (посадових осіб платників податків) пояснень з питань, що виникають під час виконання службових обов`язків; вимагати від платників податків усунення виявлених порушень податкового законодавства, контролювати виконання законних вимог посадових осіб державної податкової інспекції, а також припинення дій, які перешкоджають здійсненню повноважень посадовими особами державної податкової інспекції, здійснювати інші повноваження, передбачені законодавством.
20 лютого 2015 року ПП Агрофірма «Центр» подано до Устинівського відділення Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області податкові декларації з фіксованого сільськогосподарського податку та розрахунок частки сільськогосподарського товаровиробництва за 2014 рік щодо користування земельними ділянками. ОСОБА_7 реалізуючи злочинний намір до наживи та незаконного збагачення, умисно використав службові повноваження працівника правоохоронного органу із корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
03 березня 2015 року ОСОБА_7 , використовуючи службові повноваження, викликав до Устинівського відділення Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області бухгалтера ПП Агрофірма «Центр» ОСОБА_10 , де повідомив її про виявлення ним в діяльності приватного сільськогосподарського підприємства порушень податкового законодавства, а саме правил подання податкової звітності, що є підставою для переведення ПП Агрофірма «Центр» з фіксованого сільськогосподарського податку на загальний режим оподаткування.
04 березня 2015 року ОСОБА_7 виконуючи службові повноваження, повторно викликав до Устинівського відділення Долинської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Кіровоградській області бухгалтера ПП Агрофірма «Центр» ОСОБА_10 , де знову повідомив її про виявлення ним в діяльності приватного сільськогосподарського підприємства порушень податкового законодавства, а саме правил подання податкової звітності, що є підставою для переведення підприємства з фіксованого сільськогосподарського податку на загальний режим оподаткування. ОСОБА_7 повідомив бухгалтера ПП Агрофірма «Центр» ОСОБА_10 , що як головний державний інспектор Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області може вирішити питання, щодо не переведення ПП Агрофірма «Центр» з фіксованого сільськогосподарського податку на загальний режим оподаткування, а за виконання цих дій директор ПП Агрофірма «Центр» повинен надати йому грошову суму 5000.00 грн.
06 березня 2015 року близько 11.45 год. ОСОБА_7 зателефонував на мобільний телефон директора ПП Агрофірма «Центр» ОСОБА_11 та запропонував зустрітися в приміщенні Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області по вул. Ювілейна 6 смт. Устинівка Кіровоградської області з приводу обговорення питання переведення ПП Агрофірма «Центр» з фіксованого сільськогосподарського податку на загальний режим оподаткування, на що ОСОБА_11 погодився. 06 березня 2015 року близько 15.00 год. ОСОБА_7 в службовому кабінеті приміщенні Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області, реалізуючи злочинний намір наживи та незаконного збагачення, повторно повідомив директора ПП Агрофірма «Центр» ОСОБА_11 про істотне порушення приватним сільськогосподарським підприємством податкового законодавства, а саме правил подання податкової звітності, що є підставою для переведення ПП Агрофірма «Центр» з фіксованого сільськогосподарського податку на загальний режим оподаткування. ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 , що як головний державний інспектор Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у в Кіровоградській області може вирішити питання не переведення ПП Агрофірма «Центр» з фіксованого сільськогосподарського податку на загальний режим оподаткування, за умови передачі йому як винагороди грошової суми 5000.00 грн. При цьому ОСОБА_7 попередив ОСОБА_11 , що у разі відмови передати йому грошову суму, ПП Агрофірма «Центр» буде переведено з фіксованого сільськогосподарського податку на загальний режим оподаткування. З метою запобігання негативних наслідків для ПП Агрофірма «Центр», ОСОБА_11 , як директор приватного сільськогосподарського підприємства погодився на вимогу ОСОБА_7 про передання йому грошової суми 5000.00 грн. 06 березня 2015 року близько 15.20 год. ОСОБА_7 виконуючи службові обов`язки головного державного інспектора в службовому кабінеті приміщення Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області по вул. Ювілейна 6 смт. Устинівка Кіровоградської області, шляхом вимагання одержав від директора ПП Агрофірма «Центр» ОСОБА_11 грошову суму 1600.00 грн., як частину неправомірної вигоди від загальної суми в розмірі 5000.00 грн., за вирішення, з використанням службового становища, ним питання про не переведення ПП Агрофірма «Центр» з фіксованого сільськогосподарського податку на загальний режим оподаткування та домовився з ОСОБА_11 про наступну зустріч 11 березня 2015 року для отримання решти грошової суми 3400.00 грн.
11 березня 2015 року біля 11.20 год., ОСОБА_7 виконуючи службові обов`язки головного державного інспектора в службовому кабінеті приміщення Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області по вул. Ювілейна 6 смт. Устинівка Кіровоградської області, шляхом вимагання одержав від директора ПП Агрофірма «Центр» ОСОБА_11 грошову суму 3400.00 грн., як другу частину від загальної суми неправомірної вигоди грошової суми 5000.00 грн., за вирішення ним питання, щодо не переведення ПП Агрофірма «Центр» з фіксованого сільськогосподарського податку на загальний режим оподаткування. 11 березня 2015 року о 11.25 год. в службовому кабінеті головного державного інспектора приміщення Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області по вул. Ювілейна 6 смт. Устинівка Кіровоградської області, ОСОБА_7 працівниками УСБУ в Кіровоградській області було викрито у отриманні від директора ПП Агрофірма «Центр» ОСОБА_11 від загальної суми неправомірної вигоди грошової суми 5000.00 грн., її другої частини в сумі 3400.00 грн. Під час проведення огляду місця події в службовому кабінеті головного державного інспектора приміщення Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області по вул. Ювілейна 6 смт. Устинівка Кіровоградської області грошову суму 3400.00 грн. було виявлено на робочому столі під службовими документами, чим ОСОБА_7 вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити. У мотивувальній частині вироку речення абзацу 33 «Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України підтверджується речовими доказами по кримінальному провадженню» доповнити:
- довідкою, виданою Устинівським відділенням Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області про те, що ПП АФ «Центр» є платником єдиного податку четвертої групи у 2015 році за вих. № 239/11-21-2500 від 10.03.2015 року;
- заявою директора ПП АФ «Центр» ОСОБА_11 на ім`я начальника Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області про надання довідки щодо підтвердження статусу платника єдиного податку четвертої групи за вих. № 12 від 25.02.2015 року.
У резолютивній частині вироку зазначити про зарахування 6 днів тримання ОСОБА_7 під вартою у загальний строк відбування покарання. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що в ході судового розгляду кримінального провадження судом було оглянуто предмети довідка Устинівського відділенням Долинської ОДПІ за вих. № 239/11-21-2500 від 10.03.2015 року та заява директора ПП АФ «Центр» ОСОБА_11 на ім`я начальника Устинівського відділення Долинської ОДПІ за вих. № 12 від 25.02.2015 року, вилучені слідчим в ході проведення огляду місця події 11.03.2015 року та визнані речовими доказами, однак судом не були зазначені у вироку як докази вини ОСОБА_12 .
Крім того, відповідно протоколу ОСОБА_7 був затриманий за підозрою у вчинені злочину 11.03.2015 року. Ухвалою слідчого судді від 13.03.2015 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, а 16.03.2015 року підозрюваного було звільнено з-під варти під заставу. Отже термін перебування ОСОБА_7 під вартою повинен був зарахований судом у строк відбуття покарання.

- захисник-адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях його підзахисного ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.
Також просить визнати незаконними і скасувати ухвали Устинівського районного суду Кіровоградської області від 01.07.2015 року, від 14.12.2015 року та 04.04.2016 року відповідно про відмову в задоволені клопотання про визнання недопустимими докази; про виправлення описки та про вирішення питання захисника про відвід без виходу до нарадчої кімнати, від 11.03.2016 року, 04.04.2016 року про порушення дисциплінарної справи.
Визнати недопустимими наступні докази:протокол огляду місця події (а.с. 41 т. 1), протоколи огляду предметів від 16.03.2015 року (а.с. 14, 19 т. 2), предмети отримані в результаті огляду: кошти в сумі 3400 грн, в сумі 208 грн., довідку Устинівського відділення Долинського ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області вихідний номер 239/11-21-2500 від 10.03.2015 року, заяву директора ПП «Агрофірма Центр» від 25.02.2015 року, протоколи про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) заходів (а.с. 144, 152 т. 1), протоколи про проведення НСРД (а.с. 163, 167 т. 1, а.с. 166 т.2), протокол огляду предметів від 15.04.2015 року (а.с. 21 т. 2), два DVD-R диски - реєстр. № 392т., № 393т, висновок експерта № 84/5 від 16.04.2015 року (а.с. 47 т. 2).

Повернути ОСОБА_7 тимчасово вилучені з його кабінету кошти в сумі 3400 грн. та 208 грн., свідоцтво про реєстрацію ТЗ автомобіля «МіцубісіЛанцер» 2008 року випуску д.н. НОМЕР_1 видане на ім`я ОСОБА_7 , довідку Устинівського відділення Долинського ОДПІ № 239/11-21-2500 від 10.03.2015 року (а.с. 46 т.1), заяву директора ПП «Агрофірма Центр» від 25.02.2015 року (а.с. 45 т.1), дві папки швидкозшивачі № 54 та № 35 з документами фінансово-господарської діяльності ПП «Агрофірма Центр» 32730086.

Провести судове слідство в обсязі дослідження доказів, від дослідження яких самоусунувся суд першої інстанції, а саме допитати свідків: завідуючу районним методичним кабінетом відділу освіти Устинівської РДА ОСОБА_13 допитати осіб, які були присутні в якості понятих при помітці коштів: ОСОБА_14 , проживає в АДРЕСА_2 , ОСОБА_15 , проживає в АДРЕСА_3 , ОСОБА_16 , АДРЕСА_4 ; дослідити матеріали кримінального провадження, які невірно оцінені судом: протоколи про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) заходів від 06.03.2015 року та від 11.03.2015 року (а.с. 144, 152 т. 1), протоколи про проведення НСРД (а.с. 163, 166, 167 т. 1), висновок експерта № 84/5 від 16.04.2015 року (а.с. 47 т. 2), призначити судово-фоноскопічну експертизу в ході якої встановити чи не вносились зміни до відео і аудіозаписів.

В направлених до суду клопотаннях також просить долучити до справи і дослідити під час слідства копію акту Долинської ОДПІ про наслідки проведення службового розслідування, копію рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області. Також просив допитати в якості свідка головного державного інспектора Долинського відділення Кіровоградської ОДПІ ОСОБА_17 , якій під час розгляду справи в суді першої інстанції головуючий в телефонній розмові повідомив, що перешкодить стороні захисту продемонструвати вину начальника Устиніського відділення ОСОБА_18 , чим допустив упередженість по відношенню до обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що виклад обставин у вироку не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 заявив, що дії правоохоронних органів були провокацією пов`язаною з конфліктом з його начальником ОСОБА_18 , відеозапис і аудіо запис сфальсифіковані, просив у суду час на підготовку показань в зв`язку з завідомо неправдивими показаннями в суді свідка ОСОБА_18 на що суд відмовив посилаючись на необхідність терміново закінчити справу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження апелянт зазначає, що мало місце підбурювання з боку органів прокуратури і працівників СБУ до вчинення злочинного діяння та провокація злочину з метою його викриття, що виключає протиправність діяння і можливість притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. В свою чергу прокурором не наведено жодних спростувань заяв обвинуваченого про провокацію злочину.

Свідок ОСОБА_11 при допиту в суді показав, що його бухгалтер здала заяву про отримання довідки і повідомила, що їх хочуть перевести на загальну систему оподаткування, він запитував чи можна щось вирішити і дав кошти ОСОБА_7 на що отримав довідку. При другій зустрічі дав ще коштів і ОСОБА_7 затримали працівники СБУ. На запитання захисника де отримував кошти від працівників СБУ за підказкою головуючого відповідати відмовився.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 показав, що йшов по вулиці смт Устинівка і його запросили для участі у вилученні хабаря у посадової особи. Після цього він слідом за працівниками і слідчим зайшов до кабінету посадової особи податкової інспекції де слідчий провів обшук і вилучив кошти. У помітці коштів і їх врученні ОСОБА_11 участі не приймав, а після закінчення обшуку підписав кілька протоколів.

Відповідно до висновку експерта № 84/5 від 16.04.2015 року на тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_7 нашарування спеціальної хімічної речовини (СХР) не виявлено (а.с. 34 т. 2).

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали, що між ОСОБА_7 і ОСОБА_18 виник конфлікт в зв`язку з небажанням ОСОБА_18 платити податок за землю отриману чоловіком і надання вказівок приховувати цей факт. ПП Агрофірма «Центр» звернулась з заявою до податкової про отримання довідки про підтвердження перебування підприємства на фіксованому сільськогосподарському податку і начальник Устинівського відділення Долинської ОДПІ ОСОБА_18 наклала резолюцію «до виконання» що значило, що ОСОБА_7 повинен був надрукувати довідку не перевіряючи підприємство і надати її на підпис ОСОБА_18 .

Також вказує на те, що судом було істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Так ч. 3 ст. 368 КК України передбачено відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Обвинувальний акт описує вимогу як пропозицію надати йому неправомірну вигоду, що не є вимаганням (ст. 189 КК України).

Обвинувачення не містить опису вимагання, а саме, погрози насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, тобто, фактичні обставини кримінального правопорушення викладені в обвинувальному акті не відповідають кваліфікації кримінального правопорушення, а отже обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, а тому підлягав поверненню прокурору.

Обвинувальний акт містить опис фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та вказівку на достатність доказів для підозри, однак обвинувачення ОСОБА_7 не висунуто, тому вважає, що обвинувальний акт з цих підстав не відповідає вимогам закону і підлягав поверненню прокурору.

Також, в порушення вимог статей 9, 214 КПК України, пунктів 2.1, 4.1, 4.2, 4.3 «Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань» затвердженого наказом ГП України від 17 серпня 2012 року N 69, до виписки в ЄРДР не внесені відомості про заявника, посаду та прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих), який здійснює досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який здійснює процесуальне керівництво.

Враховуючи вказані порушення захисник просив повернути обвинувальний акт прокурору для усунення недоліків, однак ухвалою суду першої інстанції від 01.07.2015 року в задоволені його клопотання було відмовлено.

Захисник, керуючись п. 4 ч. 1 ст. 75, ст. 88 КПК України, звертався з заявою про відвід головуючому судді Устинівського районного суду Кіровоградської області. Ухвалою Долинського районного суду Кіровоградської області від 26.08.2015 року в задоволенні заяви про відвід було відмовлено без зазначення мотивів відхилення аргументів сторони захисту, а тільки з констатацією відсутності підстав для відводу, що апелянт вважає грубим порушенням норм процесуального права в тому числі права обвинуваченого на захист.

Також апелянт посилаючись на вимоги статей 87, 89, 106, 107, 246, 260, 252, 253, 258, 263-265, 271, 275 КПК України, статті 7, 9, 11 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», пункти 3.2, 33, п.п.3.4.1, 3.4.2, 3.12, п.5.1, 5.2,5.3, 5.6, 5.7, Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні затвердженої спільним наказом ГПУ МВС СБУ УДПСУ МФУ МЮУ від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, зазначає, що складені співробітником УСБУ в Кіровоградській області протоколи від 06.03.2015 року, 11.03.2015 року про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) заходів (а.с. 144, 152 т. 1), вважає сфальсифікованими і недопустимими доказами.

Так на протоколах відсутні гриф «Таємно» та записи про реєстрацію таємного документа і його розсекречування. Вказані протоколи складені 12.03.2015 року, що підтверджується складанням їх як нетаємних документів, так як таємні документи, що є результатом оперативно-розшукових заходів неможливо зареєструвати іншою датою ніж вони складені. Також підтвердженням їх фальсифікації є виявлення в кишені куртки поміченої купюри, хоча відповідно до протоколу від 06.03.2015 року кошти спеціальним порошком не помічались, а відповідно висновку судово-хімічної експертизи на долонях ОСОБА_7 спеціальної хімічної речовини не виявлено (т.2 а.с. 34).

Одним з понятих в протоколі про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11.03.2015 року зазначений ОСОБА_19 , який в судовому засіданні показав, що був запрошений в якості свідка для вилучення у посадової особи коштів переданих їй як хабар після чого був присутній при обшуку в кабінеті податкової в смт. Устинівка після чого підписав кілька протоколів, в інших слідчих діях участі не приймав.

За вказаних обставин вважає, що протоколи складені не уповноваженою на це особою, (слідчим або прокурором) через великій проміжок часу (12.03.2015 року), поза оперативно-розшукової діяльності, яка є таємною, без постанови уповноваженої особи і ухвали слідчого судді, без заведення оперативно-розшукової справи, без доручення слідчого і рішення прокурора, без зазначення джерела походження конверта з зразком, тому вважає їх недопустимими доказами.

Також вважає сфальсифікованими і недопустимими доказами протоколи про проведення НСРД аудіо, відео контролю стосовно ОСОБА_7 (а.с. 163, 166, 167 т. 1), оскільки вони складені особою не уповноваженою на їх складання (слідчим або прокурором) через великій проміжок часу (12.03.2015 року) після проведення процесуальної дії іншою не уповноваженою особою, втручання у приватне спілкування здійснювалось без клопотанням уповноваженої особи і ухвали слідчого судді, без заведення оперативно-розшукової справи, матеріали передавались з одного оперативного підрозділу до іншого, без доручення слідчого і рішення прокурора, файли є копіями, які не можуть бути додатком до будь-якого протоколу і доказом, тому вважає вказані протоколи, додатки: DVD-R диск, реєстр. № 392т та DVD-R диск, реєстр. № 393т, недопустимими доказами.

Крім того, 15.04.2015 року слідчий склав протокол огляду предметів (т.2 а.с.21), а постановою від 15.04.2015 року визнав в якості речових доказів два DVD-Rдиски № 392т і 393т та протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових дій).

Висновком експерта № 84/5 від 16.04.2015 року на купюрах в сумі 3400 грн. виявлена спеціальна хімічна речовина, яка має спільну родову приналежність з спеціальною хімічною речовиною наданою в якості зразка. Вважає, що експертний висновок зроблений на підставі зразка отриманого з невідомих джерел, тому висновки є недопустимим доказом.

Керуючись ст. 89 КПК України, захист просив визнати недопустимими доказами: - протоколи про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) заходів (а.с. 144, 152 т. 1), протоколи про проведення НСРД (а.с. 163, 167 т. 1, а.с. 166 т.2), протокол огляду предметів від 15.04.2015 року (а.с. 21 т. 2), дваDVD-R диски - реєстр. № 392т., № 393т, висновок експерта № 84/5 від 16.04.2015 року (а.с. 47 т. 2), а також протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.1 а.с. 161) та визнати неможливість їх дослідження в судовому засіданні в зв`язку з цим у чому було відмовлено.

Також апелянт посилається не те, що в порушення вимог статей 234,236,237,208, 209, 276-279, 100, 167, 168, 170-171 КПК України 11 березня 2015 року слідчим без ухвали слідчого судді та понятих в робочому кабінеті Устинівського відділення Долинської ОДПІ було здійснено затримання ОСОБА_7 , під час обшуку та допиту слідчий не роз`яснив ОСОБА_7 права та відмовив на вимогу останнього надати можливість скористатись правовою допомогою, а огляд місця події проводився без дозволу власника чи користувача приміщенням. В подальшому слідчий відповідно постанов визнавав речовими доказами грошові кошти, інші вилучені документи, накладав арешт на автомобіль.

Враховуючи зазначене апелянт вважає, що слідчий провів незаконний обшук особи і незаконний огляд місця події під час яких тимчасово вилучив майно, яке незаконно утримував як речовий доказ, порушив право ОСОБА_7 на захист і в тому числі на право знати свої права і участь адвоката під час слідчої дії з його участю, тому, при проведенні огляду місця події були істотно порушені права і свободи людини, що тягне за собою недопустимість доказів отриманих явно незаконним шляхом.

Керуючись ст. 89 КПК України, захист просив визнати недопустимими доказами: протокол огляду місця події (а.с. 41 т. 1), протоколи огляду предметів від 16.03.2015 року (а.с. 14, 19 т. 2), предмети отримані в результаті огляду: кошти в сумі 3400 грн, в сумі 208 грн., довідку Устинівського відділення Долинського ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області вихідний номер 239/11-21-2500 від 10.03.2015 року, заяву директора ПП «Агрофірма Центр» від 25.02.2015 року, висновок експерта № 84/5 від 16.04.2015 року та визнати неможливість їх дослідження в судовому засіданні в зв`язку з цим, у задоволені чого судом було відмовлено.

Суд першої інстанції ухвалою від 04.04.2016 року відмовляючи в задоволенні клопотання про визнання недопустимими докази висловив наперед думку про винність обвинуваченого і надав оцінку доказів до винесення вироку, що є грубим порушенням норм процесуального права в тому числі права обвинуваченого на захист.

Також вважає незаконною та такою, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону винесену судом першої інстанції заяву на адресу Квалафікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області про притягнення його як адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Крім того зазначає, що захисником було заявлено клопотання про виклик і допит в якості свідків понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які зазначені в протоколах про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів та ОСОБА_13 , яка написала заяву про дозвіл на огляд приміщення, у задоволені якого суд відмовив не мотивуючи свого рішення, що вважає грубим порушенням права на захист та принципу рівності сторін. Відмова суду викликати свідків перешкодила можливості призначення почеркознавчої експертизи в зв`язку з явною різницею в написанні підпису від імені понятого ОСОБА_15 на першій і другій сторінці протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 06.03.2015 року (а.с. 152-153 т. 1).

Заявлене в судовому засіданні клопотання захисника про проведення судово-фоноскопічної експертизи судом залишено без задоволення з мотивів впевненості судді, що голос належить обвинуваченому та небажання затягувати розгляд справи, що також вважає грубим порушенням права на захист обвинуваченого.

Також апелянт посилається на те, що 04.04.2016 року Устинівський районний суд Кіровоградської області посилаючись на заяву про виправлення описки в судовому рішенні представника Долинської ОДПІ та переведення ОСОБА_7 на іншу посаду виніс ухвалу про виправлення описки та заміну в ухвалі посади ОСОБА_7 на головного державного інспектора Устинівського відділення Долинської ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, чим фактично змінив власне рішення в якому описки не було так як ухвалою задоволено відсторонення від посади, що вважає грубим порушенням норм процесуального права в тому числі права на захист.

Також апелянт зазначає, що речові докази стороні захисту не відкривались і судом не досліджувались, тому посилання на них у вироку вважає грубим порушенням норм процесуального права.

Посилаючись на зазначене, вимоги КПК України, Конституції України, практику Європейського суду з прав людини вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з закриттям справи за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які в дебатах, а обвинувачений і в останньому слові вимоги апеляції підтримали в повному обсязі, а апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, висновок прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляції та заперечував проти задоволення апеляції адвоката, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката та прокурора підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не виконано.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому злочині не визнав.

Відповідно вимог ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, а відповідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції сторона захисту просила визнати недопустимими наступні докази:протокол огляду місця події (а.с. 41 т. 1), протоколи огляду предметів від 16.03.2015 року (а.с. 14, 19 т. 2), предмети отримані в результаті огляду: кошти в сумі 3400 грн, в сумі 208 грн., довідку Устинівського відділення Долинського ОДПІ ГУ Міндоходів у Кіровоградській області вихідний номер 239/11-21-2500 від 10.03.2015 року, заяву директора ПП «Агрофірма Центр» від 25.02.2015 року, протоколи про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) заходів (а.с. 144, 152 т. 1), протоколи про проведення НСРД (а.с. 163, 167 т. 1, а.с. 166 т.2), протокол огляду предметів від 15.04.2015 року (а.с. 21 т. 2), два DVD-R диски - реєстр. № 392т., № 393т, висновок експерта № 84/5 від 16.04.2015 року (а.с. 47 т. 2).

В обґрунтування своїх вимог адвокат зазначав, що складені співробітником УСБУ в Кіровоградській області протоколи від 06.03.2015 року, 11.03.2015 року про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) заходів (а.с. 144, 152 т. 1) є сфальсифіковані.

Так на протоколах відсутні гриф «Таємно» та записи про реєстрацію таємного документа і його розсекречування. Вказані протоколи складені 12.03.2015 року, що підтверджується складанням їх як нетаємних документів, так як таємні документи, що є результатом оперативно-розшукових заходів неможливо зареєструвати іншою датою ніж вони складені. Також підтвердженням їх фальсифікації є виявлення в кишені куртки його підзахисного ОСОБА_7 поміченої купюри, хоча відповідно до протоколу від 06.03.2015 року кошти спеціальним порошком не помічались, а відповідно висновку судово-хімічної експертизи на долонях ОСОБА_7 спеціальної хімічної речовини не виявлено (т.2 а.с. 34).

За вказаних обставин вважає, що протоколи складені не уповноваженою на це особою, (слідчим або прокурором) через великій проміжок часу (12.03.2015 року), поза оперативно-розшукової діяльності, яка є таємною, без постанови уповноваженої особи і ухвали слідчого судді, без заведення оперативно-розшукової справи, без доручення слідчого і рішення прокурора, без зазначення джерела походження конверта з зразком, тому вважає їх недопустимими доказами.

Також вважає недопустимими доказами протоколи про проведення НСРД аудіо, відео контролю стосовно ОСОБА_7 (а.с. 163, 166, 167 т. 1), оскільки вони складені особою не уповноваженою на їх складання (слідчим або прокурором) через великій проміжок часу (12.03.2015 року) після проведення процесуальної дії іншою не уповноваженою особою, втручання у приватне спілкування здійснювалось без клопотанням уповноваженої особи і ухвали слідчого судді, без заведення оперативно-розшукової справи, матеріали передавались з одного оперативного підрозділу до іншого, без доручення слідчого і рішення прокурора, файли є копіями, які не можуть бути додатком до будь-якого протоколу і доказом, тому вважає вказані протоколи, додатки: DVD-R диск, реєстр. № 392т та DVD-R диск, реєстр. № 393т, недопустимими доказами.

Крім того, 15.04.2015 року слідчий склав протокол огляду предметів (т.2 а.с.21), а постановою від 15.04.2015 року визнав в якості речових доказів два DVD-Rдиски № 392т і 393т та протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових дій).

Висновком експерта № 84/5 від 16.04.2015 року на купюрах в сумі 3400 грн. виявлена спеціальна хімічна речовина, яка має спільну родову приналежність з спеціальною хімічною речовиною наданою в якості зразка. Вважає, що експертний висновок зроблений на підставі зразка отриманого з невідомих джерел, тому висновки є недопустимим доказом.

Також апелянт посилався не те, що в порушення вимог кримінального процесуального закону 11 березня 2015 року слідчим без ухвали слідчого судді та понятих в робочому кабінеті Устинівського відділення Долинської ОДПІ було здійснено затримання ОСОБА_7 , під час обшуку та допиту слідчий не роз`яснив ОСОБА_7 права, відмовив на вимогу останнього надати можливість скористатись правовою допомогою, а огляд місця події проводився без дозволу власника чи користувача приміщенням. В подальшому слідчий відповідно постанов визнавав речовими доказами грошові кошти, інші вилучені документи, накладав арешт на автомобіль.

Враховуючи зазначене апелянт вважає, що слідчий провів незаконний обшук особи і незаконний огляд місця події під час яких тимчасово вилучив майно, яке незаконно утримував як речовий доказ, порушив право ОСОБА_7 на захист і в тому числі на право знати свої права і участь адвоката під час слідчої дії з його участю, тому, при проведенні огляду місця події були істотно порушені права і свободи людини.

Однак суд, посилаючись у вироку як на доказ вини обвинуваченого протокол огляду місця події; протоколи огляду предметів від 16.03.2015 року та від 15.04.2015 року; предмети отримані в результаті огляду та грошові кошти; протоколи про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) заходів; протоколи про проведення НСРД; два DVD-R диски - реєстр. № 392т., № 393т; висновок експерта № 84/5 від 16.04.2015 року, законність отримання яких ставила під сумнів сторона захисту, не вирішив питання щодо їх належності та допустимості, чи вказані докази отримані у порядку, визначеному вимогами КПК України та з яких підстав вказані докази не є недопустимими.

Крім того, одним з понятих в протоколі про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11.03.2015 року зазначений ОСОБА_19 . Вказаний свідок в судовому засіданні показав, що був присутній при обшуку в кабінеті за місцем роботи ОСОБА_7 , а в інших слідчих діях участі не приймав. За вказаних обставин сторона захисту ставила під сумнів як допустимий доказ - протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11.03.2015 року.

Суд, посилаючись у вироку як на доказ вини обвинуваченого показання свідка ОСОБА_19 , у відповідності до вимог ст. 94 КПК України не вирішив питання щодо їх належності та допустимості в частині не приймання участі даного свідка при складанні протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11.03.2015 року.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції при розгляді справи також не дотримався.

Так, враховуючи те, що стороною обвинувачення не було доведено участі ОСОБА_19 як понятого при складанні протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 11.03.2015 року, суд залишив поза увагою клопотання сторони захисту про допит в якості свідка інших понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які зазначені в протоколах про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів та свідка ОСОБА_13 , яка написала заяву про дозвіл на огляд приміщення за місцем роботи обвинуваченого.

Також судом при ухвалені вироку не перевірені і не спростовані доводи сторони захисту про явну різницею в написанні підпису від імені понятого ОСОБА_15 на першій і другій сторінці протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 06.03.2015 року (а.с. 152-153 т. 1) та ймовірну провокацію зі сторони правоохоронних органів на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що висновки суду першої інстанції викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказані допущені порушення судом першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч.1 п.п.2,3 ст. 409 та ч.1ст.412 КПК України, є підставою для скасування судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Статтею 407 КПК України передбачений вичерпний перелік прав суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, а тому на даній стадії підлягають залишенню без розгляду вимоги сторони захисту щодо визнання незаконними та скасування ряд ухвал Устинівського та Долинського районних судів Кіровоградської області та заяв Устинівського районного суду Кіровоградської області, викладених в апеляційній скарзі з врахуванням того, що кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд.

Враховуючи, що в даний час в Устинівському районному суді Кіровоградської області працює один суддя, який ухвалив оскаржуваний вирок, колегія суддів визнає за необхідне, з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження, направити дане кримінальне провадження на розгляд до найбільш територіально наближеного Долинського районного суду Кіровоградської області.

Керуючись ст. ст. 9, 376, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 04 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у Долинському районному суді Кіровоградської області.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 змінити із тримання під вартою на заставу, звільнивши його з під варти в залі суду негайно.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2