АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/27/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/138/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2,3 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючої - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 на вирок Бучацького районного суду від 25 січня 2016 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, раніше судимий:

- 23 квітня 2009 року Бучацьким районний судом Тернопільської області за ч.2 ст.121, ч.1 ст.185, ч.2 ст.263, ч.1 ст.70 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі, -

засуджений за

- ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бучацького районного суду від 23 квітня 2009 року у виді 7 місяців 4 дні позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3(трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три ) роки та покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Судом постановлено стягнути з ОСОБА_7 1320 грн. 42 коп. судових витрат.

Судом зараховано ОСОБА_7 в термін відбуття покарання час перебування його під вартою з 14 листопада 2015 року по 25 січня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Змінено ОСОБА_7 запобіжний захід до вступу вироку в законну силу з утримання під вартою на особисте зобов`язання з покладенням на обвинуваченого обов`язків: не відлучатися за межі Бучацького району без дозволу слідчого, прокурора або суду, за винятком з`явлення на їх виклик; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або місця роботи та звільнено з- під варти в залі суду.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 13 листопада 2015 року о 07 год. 25 хв., перебуваючи в АДРЕСА_2 через вхідні двері, які не були зачинені на замок, проник у житловий будинок, який належить ОСОБА_10 , звідки повторно таємно викрав мобільний телефон марки Nokia 350 чорного кольору, зимову шкіряну куртку коричневого кольору, зимове взуття Kiteki чорного кольору, джинсові штани темно-синього кольору Calvin Klain, дорожню сумку темно-зеленого кольору Senbag, светр чорного кольору, спортивну кофту сірого кольору Ialeli Sity, спортивні штани сірого кольору Cramp, спортивну куртку чорного кольору та темно-зеленого кольору Kamlin Brand, кросівки чорного та темно-зеленого кольору New Balance, чим завдав ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3295 грн. 50 коп..

Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна поєднаного із проникненням у житло, вчинене повторно.

Крім цього, 13 листопада 2015 року біля 13 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , зайшов на територію подвір`я ОСОБА_11 , звідки повторно таємно викрав велосипед марки ARDIS AMT зеленого кольору, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 630 грн.

Таким чином своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна вчинене повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок та призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупність злочинів остаточне покарання призначити у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бучацького районного суду від 23 квітня 2009 року у виді семи місяців чотирьох днів позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, корисливого злочину та злочину проти громадської безпеки, на шлях виправлення не став і вчинив повторно корисливі злочини середньої тяжкості та тяжкий. Крім того, обвинувачений був умовно-достроково звільнений від відбування покарання. Дані обставини свідчать про стійкий та систематичний характер протиправної поведінки обвинуваченого та підвищену суспільну небезпечність.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав апеляцію і просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, в судових дебатах захисника, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , які просять вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засудженого та обставин, що впливають на покарання, прийшов до правильного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального.

При цьому, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий, повністю визнав свою вину.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Так, застосовуючи до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд, всупереч ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував, що обвинувачений повторно вчинив корисливі злочини середньої тяжкості та тяжкий в період умовно-дострокового звільнення за попередній злочин, що свідчить про стійкий систематичний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 та підвищену суспільну небезпечність.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 (з подальшими змінами), за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК необхідно враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Згідно з п. 26 вказаної постанови у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Тобто, суд першої інстанції не надавши відповідної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 вироком Бучацького районного суду від 23 квітня 2009 року засуджений за ч.2 ст. 121, ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 263 КК України до остаточного покарання сім років позбавлення волі та не відбувши повністю покарання 15.05.2015 року ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 08.05.2015 року був умовно-достроково звільнений на сім місяців чотири дні, формально послався на дані про особу ОСОБА_7 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, суд залишив поза увагою і те, що покладаючись на думку суду, щодо міри покарання ОСОБА_7 , потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не висловлювали наміру про звільнення обвинуваченого від покарання з встановленням йому іспитового строку.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині призначеного обвинуваченому судом першої інстанції покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком та постановити новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення із застосування правил сукупності злочинів та вироків.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бучацького районного суду від 25 січня 2016 року в частині призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за :

ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі,

ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бучацького районного суду від 23 квітня 2009 року у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 3(трьох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим протягом того ж строку з моменту отримання його копії.

Судді - три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2