Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/35/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.05.2016 року м. Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000512 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.08.2015 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з професійно технічною освітою, працюючого підсобником ПП «Моноліт», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17.03.1989 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.141, 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-23.01.1997 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.140 КК України до 1 року позбавлення волі;

-15.07.1999 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.140 КК України до 1 року позбавлення волі;

-28.11.2000 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.229-6 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 31.12.2003 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

-23.06.2005 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.307, ч.1 ст.311,70 КК України до 7 років позбавлення волі;

-10.04.2012 Кіровським райсудом м. Кіровограда за ч. 2 ст.309, ст.71 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі,

-26.05.2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 309 до 2 років позбавлення волі.

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та ч.2 ст.309 КК України,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання :

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.

На підстав ч. 1 ст .70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім ) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, призначеного Ленінським районним судом м. Кіровограда від 26.05.2014 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім ) років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2213 грн. 64 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Вирішено долю речових доказів у порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.307 КК України, та незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

В період з листопада 2013 року по 01 квітня 2014 року, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою незаконного збагачення за рахунок придбання і збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_8 , у невстановлених слідством осіб, повторно, неодноразово незаконно купував особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою збуту. Таким чином, ОСОБА_8 , незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб з метою збуту.

Так, 22 березня 2014 року близько 10 год. в м. Кіровограді, біля КРЕП № 13, що по вул. Зінченка 7, ОСОБА_8 , незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , за гроші в сумі 120 грн., медичний ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл, в якому знаходилась рідина світло коричневого кольору 2 мл. Згідно висновку судово - хімічної експертизи № 308 від 27.03.2014 в даній рідині міститься опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,022 грама.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 01 квітня 2014 року близько 09 год., в м. Кіровограді, в лісосмузі, що знаходиться за дошкільним навчальним закладом комбінованого типу № НОМЕР_1 , по АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , повторно, незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , за гроші в сумі 120 грн., медичний ін`єкційний шприц об`ємом 5мл, в якому знаходилась рідина світло коричневого кольору 2 мл. Згідно висновку судово - хімічної експертизи № 359 від 14.04.2014 в даній рідині міститься опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,050 грама.

Крім того, 01 квітня 2014 року в період часу з 11 год. 30 по 11 год. 50 хв., в м. Кіровограді, в лісосмузі, що знаходиться за дошкільним навчальним закладом комбінованого типу № НОМЕР_1 , по АДРЕСА_2 , в ході проведення обшуку затриманого ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено в лівій зовнішній кишені сорочки медичний ін`єкційний шприц об`ємом 10 мл. в якому знаходилась рідина світло-коричневого кольору 3 мл. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 325 від 03.04.2014 в даній рідині міститься опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,075 г. Дана рідина має спільну родову та групову належність з рідиною, яку він збув 01.04.2014 близько 09 год. легендованій особі ОСОБА_9 . Вказаний наркотичний засіб гр. ОСОБА_10 зберігав при собі з метою подальшого збуту із розрахунку 60 грн. за 1 мл.

Крім того, 22.03.2014 в період часу з 20:50 год. до 21:30 год. під час проведення огляду місця події за адресою: м. Кіровоград, пров. Фортечний, біля будинку № 27, де працівниками міліції було зупинено ОСОБА_8 , в якого виявлено та вилучено в лівому рукаві його куртки, медичний ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл. в якому знаходилась рідина коричневого кольору 3 мл. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 299 від 01.04.2014, в даній рідині міститься опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,068г. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб гр. ОСОБА_8 , придбав при невстановлених слідством обставинах, повторно та незаконно його зберігав при собі для власного вживання, без мети збуту.

Крім того, 01.04.2014 в період часу з 13:50 год. до 14:20 год. під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_8 , працівниками міліції було виявлено та вилучено, у вітальні під столом, скляну ємність з рідиною світло-коричневого кольору масою 11,374 г. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 326 від 04.04.2014, в даній рідині міститься опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину, становить 0,296г. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб гр. ОСОБА_8 , придбав при невстановлених слідством обставинах, повторно та незаконно його зберігав за місцем свого проживання для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу у якій просить скасувати вирок суду.
Свої вимоги мотивує тим, що суд при розгляді даного кримінального провадження проігнорував провокацію міліції, а також, не викликав всіх свідків.
У своїй апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підстав ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, призначеного Ленінським районним судом м. Кіровограда від 26.05.2014 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності. В решті вирок залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 залишено поза увагою вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та не враховано, що обвинувачений вчинив ряд тяжких злочинів та злочин середньої тяжкості, вину у скоєнні тяжких злочинів не визнав, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, немає стійких соціальних зв`язків.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обов`язковим.

Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічній носій, перевірити достовірність доказів можливо лише тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.
При перевірці матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що до них хоча і долучені технічні носії інформації, однак, на носії, який містить записи: 30.05.2014, 12.06.2014, 29.07.2014, 07.08.2014, 20.08.2014, 10.09.2014, 26.09.2014, 07.10.2014, 31.10.2014, 14.11.2014, 18.11.2014, 27.11.2014, 17.12.2014, 29.12.2014, 13.01.2015, 23.01.2015, 04.02.2015, 17.02.2015, 06.03.2015, 24.03.2015, 05.05.2015, 20.05.2015, 08.06.2015, 16.06.2015, 30.06.2015, 14.08.2015, 19.08.2015 року не придатний до прослуховування.
Внаслідок чого, судом апеляційної інстанції було витребувано з районного суду архівні копії технічної фіксації розгляду кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , при прослуховуванні яких, було встановлено, що відсутня фіксація судових засідань із розгляду цього кримінального провадження: 12.06.2014, 29.07.2014, 07.08.2014 допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , 20.08.2014 допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та легендованої особи ОСОБА_9 , 10.09.2014, 26.09.2014, 07.10.2014 допит свідка ОСОБА_15 , 20.05.2015 заміна захисника обвинуваченому ОСОБА_8 .
Крім того, на технічному носії запис судового засідання від 05.05.2015 року також неможливо прослухати, оскільки виникає помилка з написом «запис відсутній».
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що на технічному носії відсутні записи вищевказаних судових засідань, що являється істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, та є безумовною підставою для скасування вироку суду, відповідно до вимог п .7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
В ході нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази щодо їх належності та допустимості, з урахуванням доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, надати належну оцінку всім доказам та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Крім того, колегія суддів з урахуванням тяжкості інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких, так і особи обвинуваченого, який за місцем проживання та попереднього місця роботи характеризується позитивно, осудний, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів з 1996 року, має судимості не зняті та не погашені за попередніми вироками, з метою запобігання ризикам, які на думку колегії суддів жодним чином не зменшилися, таким як: переховування від суду, оскільки покарання, яке йому загрожує за вчинені інкриміновані йому правопорушення, передбачає позбавлення волі строком до 10 років із конфіскацією майна, вчинення ним іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінальне правопорушення, у якому він обвинувачується, оскільки він має не зняті та не погашені судимості, що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень, продовжити дію запобіжного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 15 липня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 407, 412 , 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.08.2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити строком на 60 днів, тобто до 13 год. 50 хв. 15.07.2016 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4