АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/4483/15-к Номер провадження 11-кп/786/402/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія-ч.2ст.367КК-С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 . ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю

прокурора ОСОБА_8

виправданого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Полтаві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою процесуального прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 29 грудня 2016 року.

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 . українця, громадянина України, освіта вища, пенсіонера, раніше не судимого,

виправдано за ч.2 ст.191 КК України в зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

В апеляції процесуальний прокурор просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у ньому. фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушеням вимог кримінального процесуального закону.
Просить дослідити показання свідків ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 представника потерпілого ОСОБА_11 , судового експерта ОСОБА_17 показання обвинуваченого ОСОБА_9 документи, що характеризують останнього, статут ДП «Полтавадіпром`ясомолпром», контракт №4403 від 19.05.2009, накази Міністра аграрної політики України № 112-п від 02.06.2009, № 130-п від 05.07.2012, листи Міністерства Аграрної політики та продовольства України №37-25-4-15/2911, № 37-31-3-15/17641, довідку ДФІ перевірки ДП «Державний інститут по проектуванню підприємств м`ясної та молочної промисловості Полтавадіпром`ясомолпром» за період з 01.07.2012 по 01.12.2014 року, висновок судово-економічної експертизи №404 від 20.04.2015року.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.191 КК України, та призначити йому покарання - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбуття основного покарання з іспитовим строком 2 роки.
Стягнути з нього на користь Державного підприємства «Державний інститут по проектуванню підприємств м`ясної та молочної промисловості Полтавадіпром`ясомолпром» - 62842 грн. 98 коп.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 оголошено підозру у тому, що він перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки керівника державного підприємства «Державний інститут по проектуванню підприємств м`ясної та молочної промисловості «Полтавадіпром`ясомолпром», вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем. Із липня 2012 року по листопад 2014 року безпідставно дав вказівку головному бухгалтеру продовжувати нараховувати йому виплату, як директору ДП надбавку за інтенсивність праці і особливий характер роботи у розмірі 50 відсотків від фактично відпрацьованого часу без відповідного контракту.

ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усупереч вимогам п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 19.05.1999 року № 859 «Про умови і розмір оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності та об`єднань державних підприємств», знаючи про відсутність рішення Міністерства аграрної політики щодо виплати йому премій та надбавок, продовжував нараховувати та отримувати надбавку за інтенсивність праці і особливий характер роботи у розмірі 50 відсотків від фактично відпрацьованого часу.

У відповідності до п.7.3.2 Статуту ДП «Полтавадіпром`ясомолпром», умови праці керівника Підприємства встановлюються у контракті. Наказом Міністра аграрної політики України № 130-п від 05.07.2012 року ОСОБА_9 було звільнено з посади директора ДП «Полтавадіпром`ясомолпром» у зв`язку з закінченням строку дії контракту від 19.05.2009 року, згідно п. 2 ст. 36 КЗпП України і цим же наказом його призначено знову виконуючим обов`язки директора ДП без вирішення питання про умови оплати праці. Підстав для нарахування та отримання надбавки за період з липня 2012 року по листопад 2014 року у в.о. директора ОСОБА_9 не було.

Незважаючи на це, ОСОБА_9 в порушення вимог ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року №996-ХІУ, затверджував відомості за вказаний період на виплату собі до зарплати надбавку в розмірі 50%.

Таким чином, ОСОБА_9 за вказаний період незаконно заволодів коштами у вигляді надбавки до його заробітної плати. Відповідно до висновку судово-економічної експертизи №404 від 20.04.2015 року було встановлено завдану матеріальну шкоду ДП «Полтавадіпром`ясомолпром» в загальній сумі 62 843,98 грн. (де 45 931,87 грн. - отримана безпосередньо ОСОБА_9 неправомірна надбавка та 16 912,11 грн. - у вигляді сплаченого єдиного соціального внеску).

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора ОСОБА_8 на підтримання апеляції з вимогою визнання особи винною за ч.2 ст.191 КК України та призначення покарання; представника потерпілого ОСОБА_18 на підтримання апеляції прокурора, заперечення виправданого ОСОБА_9 та його адвоката ОСОБА_10 про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши та дослідивши повторно матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені у апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

За змістом ст. 284 КПК України передбачено, що якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення і встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення є законним, обґрунтованим та мотивованим, коли ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

При цьому положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду повно й неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, рішення про необхідність виправдання ОСОБА_9 , суд прийняв у зв`язку з недоведеності того, що особою вчинено кримінальне правопорушення. Суд дотримався процесуального закону і створив належні умови для реалізації як стороною обвинувачення, так і стороною захисту їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні ним злочину передбаченого ч.2 ст.191 КК України за обставин викладених у вироку колегія суддів вважає правильними.

Органи обвинувачення, висунувши підозру ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.191 КК України, не навели доказів на підтвердження перебування у безпосередньому віданні (ввірення, передання у підзвіт) ОСОБА_9 майна, яке він привласнив як матеріально відповідальна особа, та не навели які саме адміністративно-господарські функції на нього з цього приводу було покладено.

Як вбачається із судового рішення і це не спростовано матеріали судового провадження ОСОБА_19 працював на посаді директора ДП «Полтавадіпром`ясомолпром» із червня 2006 року і з ним неодноразово переукладалися трудові контракти, а після сплину останнього терміну строку він із 05.07.2012 року продовжував виконувати обов`язки директора на підставі рішень Міністерства аграрної політики та продовольства України. Оплата праці проводилася відповідно до раніше визначених умов оплати праці директора підприємства, оскільки при зміні наказу на призначення на посаду не було визначено відповідну грошову винагороду наказом по міністерству. Як вбачається також зміни чи обмеження оплати праці не було встановлено. За таких умов колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 не міг заволодіти майном, яке йому не належало і доводи прокурора у цій частині про інше є помилковим висновком.

Посилання прокурора про незаконне заволодіння коштами підприємства ОСОБА_9 спростовано свідченнями допитаного в апеляційному суді головного бухгалтера вказаного підприємства ОСОБА_15 , яка підтвердила, що після закінчення контракту ОСОБА_9 продовжував виконувати обов`язки директора підприємства і умови праці у нього не змінювалися, а тому оплату праці вони йому нараховували за встановленим порядком передбаченому у попередньому контракті. Підстав для зменшення розміру заробтньої плати у них не було. ОСОБА_9 на них не впливав і не вимагав проводити нарахування зарплати саме таким чином, заперечень по оплаті його праці з боку працівників Міністерства щодо розміру заробітної плати директора взагалі не надходило. Крім того, ОСОБА_9 вносив коригування своєї заробітної плати в бік зменшення з метою економії фонду заробітної плати.

Згідно даних, які містяться у листах Міністерства аграрної політики та продовольства України від 26.03. і 05.06.2015 року (т.2 а.с. 58-60) вбачається, що у випадку призначення працівника виконуючим обов`язки по вакантній посаді, оплата проводиться по цій посаді, тому, оплата праці виконуючого обов`язки директора державного підприємства «Державний інститут по проектуванню підприємств м`ясної та молочної промисловості «Полтавадіпром`ясомолпром» могла здійснюватися відповідно до раніше визначених умов і розмірів по посаді директора інституту.

З метою убезпечення порушень ним трудового законодавства на звернення ОСОБА_9 управління держпраці у Полтавській області від 04.12.2015 року констатувало, що оплата праці виконуючого обов`язки директора могла здійснюватися відповідно до раніше визначених умов і розмірів по посаді директора інституту. Про це підтвердив і допитаний інспектор Управління держпраці у Полтавській області ОСОБА_20 .
Як вбачається за наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України за №130-п оплата праці ОСОБА_9 як в.о. директора не була встановлена після його перепризначення із 05.07.2012 року. (т. 1 а.с. 103)

Колегія суддів вважає, що посилання прокурора в апеляції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ст.191 КК є необґрунтовані, оскільки за цей вид злочину передбачено відповідальність у випадку: привласнення, розтрати та заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, які характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Згідно роз`яснень, що містяться у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», предметом привласнення та розтрати є лише чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилось в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь із використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. Тобто форма злочину у всіх випадках одна це повноваження винного щодо майна, яким він заволодіває. Особі таке майно повинно бути ввірено або перебуває в її віданні чи особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо нього. За диспозицією частини 2 статі 191 КК України, дане діяння може бути вчинене службовою особою лише з прямим умислом та з корисливих мотивів, оскільки службова особа, зловживає своїм службовим становищем, завідомо усвідомлює протиправний, корисливий характер своїх дій.
Така правова позиція викладена і у постанові №5-48к13 Верховного Суду України від 23 січня 2014 року, що дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб. Такі дії здійснюється тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

У матерівалах судового провадження, всупереч зазначеному, що ОСОБА_9 за показаннями спеціалістів ОСОБА_17 і ОСОБА_21 отримував необґрунтовано надбавку до посадового окладу, відсутні дані, які б свідчили про його умисел на заволодіння грошовими коштами підприємства у формі встановлення собі такої неправомірної надбавки в розмірі 50 відсотків до посадового окладу шляхом надання відповідних вказівок підлеглим працівникам.

Крім цього, як вбачається із матеріалів провадження за вказаний період часу коли ОСОБА_9 виконував обов`язки директора підприємства він корегував розмір заробітної плати у бік її зменшення з метою економії фонду заробітної плати. Таким чином, розмір заробітної плати у нього був навіть менший ніж сам розмір посадового окладу, а тому вважати, що він діяв умисно з метою отримання незаконної надбавки 50 % від окладу у апеляційного суду не має підстав.

Письмові документи надані прокурором, як на доказ вини обвинуваченого, зокрема: посадова інструкція головного бухгалтера, накази про її призначення та звільнення, статут підприємства, посадова інструкція начальника бюро розмноження і видачі документації, відомості на виплату грошей з липня 2012 року по листопад 2014 року, довідка з перевірки державної фінансової інспекції в Полтавській області від 10.04.2015 року, відповідно до якої встановлено порушення бухгалтерського обліку з нарахування заробітної плати в.о. директору ДП «Полтавадіпром`ясомолпром» (т.1 а.с.175- 185); штатний розклад ДП «Полтавадіпром`ясомолпром», починаючи з 01.01.2009 року до 01.01.2014 року, колективний трудовий договір та зміни до нього, розрахункові листки по заробітній платі ОСОБА_9 з липня 2009 року по листопад 2014 року (т. 1 а.с. 186-251, т. 2 а.с.1-40); висновок судово-економічної експертизи №404 від 20.04.2015 року відповідно до якого експерт дійшла висновку щодо зайвого нарахування заробітної плати в.о. директору ДП «Полтавадіпром`ясомолпром» ОСОБА_9 в частині виплати премій, надбавок та доплат за період з 01.07.2012 року по 01.12.2014 року в сумі 62 843,98 грн.( т. 2 а.с.46-56) не можуть свідчити про вчинення ним службового злочину з підстав наведних вище. Ці докази суд першої інстанції повністю, у відповідності до ст.85,86,94 КПК України дослідив і оцінив, апеляційний суд їх також дослідив та перевірив і не знайшов підстав для задоволення апеляції прокурора.

Посилання прокурора що із показань допитаних свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_14 , ОСОБА_16 ,вбачається, що ОСОБА_9 незаконно отримував заробтню платню через відсутність трудового контракту не є перешкодою для нарахування та виплати той суми оплати за працю, яка діяла до перепризначення на таку посаду.
Твердження прокурора, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки не був допитаний свідок ОСОБА_13 , то вирішуючи таке клопотання суд першої інстанції обґрунтовано його відхилив, оскільки були дослідженні усі докази в обґрунтування вини ОСОБА_9 і встановлені обставини справи щодо нарахування зарплати ОСОБА_9 і правильно суд визнав достатніми таких даних для вирішення справи по суті.
Зважаючи на викладене колегія суддів дійшла висновку, що відсутні дані, які б свідчили на умисне заволодіння ОСОБА_9 чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем всупереч інтересам служби.
Вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.191 КК України не доведена, а тому особу правильно судом першої інстанції виправдано.
Порушень вимог КПК України на що посилається прокурор судом не допущено, оскільки відповідно до ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
У мотивувальній частині вироку суд правильно вказав як на підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 - недоведеність участі у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.191 КК України.
Прокурор не навів обставин, які б могли перешкодити ухвалити саме таке судове рішення, а тому його апеляція не підлягає задоволенню, а вирок суду постановлений у відповідності до вимог ст.373КПК України.
Керуючись ч.2ст.376, ст..405,407, КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА
апеляційну скаргу процесуального прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала апеляційного суду вступає у силу з моменту проголошення і таке судове рішення може бути оскаржене усіма учасниками судового провадження протягом 3 місяців з моменту проголошення до касаційного суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3