Справа № 740/4332/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/474/2016
Категорія - ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0001193 від 17 липня 2015 року за апеляційними скаргами заступника керівника Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 березня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, з професійно-технічною освітою, не працюючого, одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 30 вересня 2010 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.2 ст.307, ст.ст. 69, 75 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки;

2) 27 листопада 2012 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.2 ст.309, ч.1 ст.71 КК України до 3 років позбавлення волі;

3) 19 липня 2013 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 23 червня 2014 року з Шосткинської ВК №66 Сумської області згідно ст.2 Закону України Про амністію від 08 квітня 2014 року на невідбутий строк 2 роки 2 місяці 22 дні згідно ухвали Шосткинського міського суду від 13 червня 2014 року;

4) 09 квітня 2015 року Ніжинським міськрайонним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

обвинуваченого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшли апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .

Прокурор просить вирок суду скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України і призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити та звільнити його із зали суду в зв`язку з відсутністю складу злочину.

Захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати, визнати ОСОБА_7 невинуватим за ч. 2 ст. 309 КК України та закрити кримінальне провадження.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України, за якою його виправдано.

ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

За сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 09 квітня 2015 року у виді 1 року позбавлення волі, і призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з моменту його затримання - з 12 серпня 2015 року.

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишено без зміни на строк, що не перевищує шістдесяти днів - до 23 год. 10 хв. 02 травня 2016 року.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його тримання під вартою з 12 серпня 2015 року включно по 03 березня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно ч.5 ст.72 КК України.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 230 грн. 40 коп. витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 11 серпня 2015 року, близько 16 год. 45 хв., перебуваючи на території парку ім. Т.Г.Шевченка, розташованого по вул. Шевченка м. Ніжина Чернігівської області, незаконно, повторно, зберігав при собі для власного вжитку без мети збуту медичний шприц ємністю 5 мл, частково заповнений коричневою рідиною, яку ОСОБА_7 незаконно, невстановленим слідством способом, у невстановлений слідством час та місці придбав, виготовив та зберігав без мети збуту. Згідно висновку експерта від 11 серпня 2015 року №073 (х) вищезазначена рідина коричневого кольору в медичному шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,020 г.

ОСОБА_7 12 серпня 2015 року, близько 14 год., перебуваючи поблизу ПАТ "Ніжинський механічний завод", розташованого по вул. Незалежності м.Ніжина Чернігівської області, незаконно, повторно, зберігав при собі для власного вжитку без мети збуту медичний шприц ємністю 2 мл, частково заповнений коричневою рідиною, яку ОСОБА_7 незаконно, невстановленим слідством способом, у невстановлений слідством час та місці придбав, виготовив та зберігав без мети збуту. Згідно висновку експерта від 14 серпня 2015 року №092 (х) вищезазначена рідина коричневого кольору в медичному шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,089 г.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що посилання суду на те, що протоколи про проведення негласної слідчої (розшукової) дій від 11.08.2015 р., протокол огляду від 11.08.2015 р., протокол про результати проведення НСРД від 14.08.2015 р., протокол огляду від 12.08.2015 р. являються недопустимими доказами, є надуманими. Також вважає надуманими посилання судді на те, що дані внесені до ЄРДР за ч. 1 ст. 307 КК України носять абстрактний характер і не містять фактичних даних про вчинене діяння. Наголошує, що також необґрунтованими є твердження суду про те, що стосовно ОСОБА_7 мала місце провокація (підбурювання) до вчинення кримінально-карних дій. Вказує на необґрунтованість вказівки суду на те, що стороною обвинувачення не надано постанови прокурора про проведення освідування, ухвали апеляційного суду Чернігівської області від 22.07.2015 р., адже дані докази було визнано недопустимими. Зауважує, що оскільки суд прийшов до висновку про провокацію до вчинення злочину за ч. 2 ст. 307 КК України, то, на думку обвинувачення, відсутній і склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним. Зазначає, що органами досудового розслідування не було надано йому повідомлення про підозру та обвинувального акту. На його думку, кримінальна справа побудована на доказах, які були отримані з грубим порушенням прав і свобод людини, а обвинувачення за ч. 2 ст. 309КК України вважає сфабрикованим. Звертає увагу на правдивість показань свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Вказує на порушення судом вимог ст. ст. 7,8,26,84,94 КПК України.

Захисник ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду в частині визнання винуватим ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України. Вказує, що особисто у ОСОБА_7 наркотична речовина не вилучалася, він не визнавав себе винуватим за ознаками ст. 309 КК України, а тому кваліфікацію дій обвинуваченого вважає неправильною. Зазначає, що ОСОБА_7 не є власником оселі, де вилучався медичний шприц ємністю 1 мл, і він не був присутнім при проведенні його виявлення та вилучення, шприц вилучався з допоміжних споруд оселі і міг належати будь кому. Зауважує, що присутні під час виявлення та вилучення були рідні ОСОБА_7 , які стверджували в судовому засіданні, що виявлений шприц не може належати ОСОБА_7 і що він був без рідини. На думку захисту, жодного обґрунтованого доказу винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України надано не було.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що судом було надано об`єктивну оцінку доказам і обґрунтовано визнано його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України, та погоджується з апеляційною скаргою прокурора в частині скасування вироку за ч. 2 ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають частковому задоволенню наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Однак судом першої інстанції вказаних вимог не дотримано.

Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду,

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки,

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші,

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В основі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи лежать допущені судом першої інстанції помилки, які стосуються оцінки доказів і вмотивованості судового рішення.

Згідно ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінально процесуального закону.

Так, суд першої інстанції фактично одним і тим же обставинам дав різну правову оцінку, тоді як необхідно було надати правильну правову оцінку наявним ознакам того злочину, на підтвердження якого були зібрані докази.

Зокрема, суддя в рішенні суду вказав, що не було дотримано вимоги ст. 214КПК України щодо змісту відомостей, які вносяться до ЄРДР.

Також, колегія суддів погоджується з висновками зазначеними прокурором в апеляційній скарзі про те, що надуманими є твердження судді про те, що стосовно ОСОБА_7 мала місце провокація до вчинення кримінально-карних дій. На підставі такого твердження ОСОБА_7 виправдано за ч.2 ст. 307 КК України та визнано винним за ч.2 ст. 309КК України.

Отже, висновки суду суперечать самі собі, оскільки якщо суддя прийшов до висновку, що має місце провокація злочину і недопустимі усі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, якщо суд прийшов до висновку про провокацію до вчинення злочину за ч.2 ст.307 КК України, то відповідно відсутній і склад злочину, передбачений ч.2 ст. 309КК України, адже провокація злочину не залежить від кваліфікації, а докази судом уже визнані недопустимими.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки місцевим судом допущено порушення вимог ст. 411 КПК України, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи викладені в мотивувальній частині цієї ухвали, та дати їм належну правову оцінку.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - тримання під вартою, залишити без змін.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4