Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/185/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000864 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Микільське Світловодського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в будинку АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.05.2012 року Олександрійським районним судом за ст.185 ч.1 КК України, до 80 годин громадських робіт;

- 25.06.2012 року Світловодським міськрайонним судом за ст. 185 ч. 2, ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі Ухвали Ленінського районного суду від 04.03.2015 року звільнений з місць позбавлення волі умовно достроково на 3 місяці 16 днів,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 червня 2012 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 3 (три) місяці.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що вчинив умисний злочин проти життя та здоров`я особи, тобто умисне вбивство, за наступних обставин.

14.05.2015 року о 20 годині 59 хвилин, ОСОБА_7 проходячи біля будівлі приватного підприємства «Кухар Ришельє», на узбіччі дороги, по вулиці Молодіжній, 52, селища Власівка м. Світловодськ, побачив раніше незнайому йому громадянку ОСОБА_9 , яка внаслідок перебування в стані алкогольного сп`яніння, попрохала ОСОБА_7 провести її додому, на що останній погодився. Під час руху по вулиці Молодіжній, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зупинились відпочити на зупинці громадського транспорту, де ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_9 вступив з остатньою у статеві зносини. Після статевого акту до вищевказаної зупинки прибув громадянин ОСОБА_10 , який побачивши ОСОБА_7 запропонував йому залишити ОСОБА_9 на зупинці та піти з ним. В подальшому ОСОБА_7 залишивши ОСОБА_9 відпочивати на зупинці пішов з ОСОБА_10 до нічного кіоску по вулиці Молодіжній, де придбавши 2,5 літри пива, вжили його, біля Власівського будинку культури, разом із сестрою ОСОБА_7 громадянкою ОСОБА_11 .. Після вживання пива приблизно о 23 годині 14.05.2015 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пішли додому, а ОСОБА_7 пішов шукати ОСОБА_9 з метою відвести її додому. Рухаючись біля споруди «Головного Заводу» по вулиці Молодіжній, ОСОБА_7 зустрів ОСОБА_9 , з якою продовжив рух по вулиці Молодіжній у напрямку ЗАТ «Світловодського кар`єро управління». Далі близько 24 години 00 хвилин 14.05.2015 року, ОСОБА_9 рухаючись навпроти будинку, № 32б, по вулиці Молодіжній селища Власівка, не втримавшись на ногах впала на землю, опинившись на узбіччі дороги. У свою чергу ОСОБА_7 намагався підвести на ноги ОСОБА_9 , яка запропонувала йому вступити з нею у статеві зносини, на що ОСОБА_7 погодився. Після чого, близько 00 годин 15 хвилин 15.05.2015 року, ОСОБА_7 знаходячись на узбіччі дороги навпроти будинку, №32б, по вулиці Молодіжній селища Власівка м.Світловодськ вступив у статеві зносини із громадянкою ОСОБА_9 . Після здійснення статевого акту ОСОБА_9 висловила своє незадоволення ОСОБА_7 його статевою слабкістю, чим образила його чоловічу гідність.
У цей час у ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, внаслідок його образи, виник злочинний умисел направлений на умисне вбивство ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 , 15.05.2015 року близько 00 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на узбіччі дороги навпроти будинку, АДРЕСА_2 , чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, цілеспрямовано передпліччям правої руки потужно натиснув у життєво важливий орган - на шию потерпілої ОСОБА_9 , перекривши у такий спосіб її дихальні шляхи та надходження повітря до її легень.
В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , здавлюючи органи шиї рукою, спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді: садно та кровопідтіки шиї, крововиливи в м`які тканини шиї, переломів ріжків під`язичної кістки з права і зліва, лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща, які у своїй сукупності по відношенню до живих осіб відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя та здоров`я в момент спричинення.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 , здавлюючи органи шиї рукою, спричинив ОСОБА_9 механічну асфіксію, внаслідок чого ОСОБА_9 померла на місці одержання нею тілесних ушкоджень.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність призначено покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, просить вирок суду першої інстанції щодо його підзахисного в частині призначеного покарання змінити, виключивши із вироку суду обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років і застосуванням положень ст. 71 КК України, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 червня 2012 року, визначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці.

В обґрунтування свої вимог апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою, що матеріали кримінального провадження не містять медичного висновку, який би підтвердив, що обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння, в той же час висновками медичних експертиз № 1764 від 28.05.2015 р. та № 82 від 07.07.2015 року встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 перебувала у стані алкогольного сп`яніння. Також, посилаючись абз. п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.20013 р. «Про практику призначення судами покарання», а також на наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, яка обтяжує покарання, відсутність цивільного позову вважає, що міськрайонний суд мав законні підстави призначити його підзахисному покарання по нижчій межі санкції, а саме у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , які підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду змінити, виключивши із вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та пом`якшити призначене покарання, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника, просив вирок районного суду змінити шляхом виключення із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, у решті вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив, правильно оцінив.

Зважаючи на те, що фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та кваліфікація його дій ч. 1 ст. 115 КК України у апеляційній скарзі сторони захисту не оспорюються, а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряються.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину проти життя та здоров`я особи, а саме умисне вбивство, кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 115 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката Погрібного про невідповідність призначеного за ч. 1 ст. 115 КК України покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через суворість, то вони є безпідставними.

Так, відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції помилково вказано те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, так як санкція ч. 1 ст. 115 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років, що відповідно до ст. 12 КК України, визнається особливо тяжким злочином.

Однак, незважаючи на допущено помилку при призначенні ОСОБА_7 покарання, міськрайонним судом належним чином було враховано дані про його особу зокрема те, що останній за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочин, новий злочин вчинив в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком.

При цьому суд визнав щире каяття ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину обставинами, що пом`якшують його покарання, а вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину обставинами, що обтяжують покарання.

На підставі наведених обставин у їх сукупності, а також врахувавши думку потерпілого ОСОБА_12 щодо міри покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства та призначив покарання в межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України.

Окрім цього, врахувавши те, що ОСОБА_7 вчинив даний злочин у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.06.2012 року, суд обґрунтовано призначив остаточне покарання з урахуванням положень ст. 71 КК України.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом із цим, враховуючи конкретні обставини справи, а також те, що засуджений вчинив особливо тяжкий злочин, унаслідок якого загинула людина, раніше притягався до кримінальної кримінальності за вчинення умисних злочинів, нове кримінальне правопорушення вчинив в період умовно дострокового звільнення, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_6 .

Водночас, що стосується доводів апеляційної скарги захисника, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, то вони заслуговують на увагу, оскільки як вбачається з вироку, при описанні обставин, встановлених судом, будь-які докази (зокрема, висновок судової медичної експертизи, протокол медичного освідчення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння), які б підтверджували, що обвинувачений під час вчинення кримінального правопорушення перебував у стані алкогольного сп`яніння в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок суду першої інстанції змінити, та виключити з його мотивувальної частини посилання на обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.

Окрім того, відповідно до абзацу першого ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 тримається під вартою в умовах Кіровоградської установи виконання покарань №14, з моменту його затримання, тобто з 16 травня 2015 року.

Таким чином, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 16 травня 2015 року по 18 лютого 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання період перебування його під вартою з 16 травня 2015 року по 18 лютого 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2