Справа № 749/366/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/920/2016
Категорія - ч.2 ст. 186 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника - адвоката ОСОБА_7

неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8

його законного представника ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000010,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, не працюючого, з професійно-технічною освітою, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 06 липня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 виправданий за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку з недоведеністю в діяння складу кримінального правопорушення.

Досудовим слідством ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 06 січня 2016 року близько 20 години 30 хвилин, перебуваючи на вул. Миру ( у місті Щорс) тепер м. Сновськ, неподалік будинку за № 108, діючи умисно, з корисливою метою, спрямованою на протиправне заволодіння чужим майном, штовхнув неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , рукою в плече, від чого останній впав на землю та шляхом ривка, відкрито заволодів поліетиленовим пакетом потерпілого, в якому знаходились гроші в сумі 56 гривень та цукерки вагою близько 2 кг різних найменувань та виробників, перелік та вартість яких установити під час досудового слідства не виявилося можливим, після чого зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_8 матеріальних збитків.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном на 2 роки.

Доводи апеляційної скарги прокурора аргументовані тим, що суд не прийняв до уваги докази сторони обвинувачення та не надав їм належної оцінки, внаслідок чого дійшов неправильних висновків.

Свідок ОСОБА_12 , який приймав участь в якості понятого при проведенні впізнання за фотокартками, пояснив, що як грабіжника обвинуваченого ОСОБА_6 впізнав друг потерпілого, сам потерпілий при проведенні впізнання за фотокартками відразу вказав на ОСОБА_6 , хоча не розгледів його під час пограбування. Свідок не пам`ятав за якими прикметами проводилось впізнання особи, але вказівка суду, що свідок нічого не пояснив, не відповідає дійсності.

Представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , суду підтвердив, що 06 січня 2016 року, його неповнолітній син ОСОБА_13 повернувся додому увесь в сльозах, після чого він із сином пішли до неповнолітнього ОСОБА_14 , із яким син колядував. ОСОБА_15 стверджувально сказав, що пакет з цукерками та грошима у його сина відкрито викрав ОСОБА_16 . Того вечора в сімї ОСОБА_17 двері їм не відкрили. На ранок 07 січня 2016 року, потерпілий знову прийшов до ОСОБА_17 , цього разу двері відкрив ОСОБА_18 , який ще до того як представник потерпілого намагався сформулювати свої претензії, заявив, що його там не було, він був в іншій курточці та на іншому кінці міста.

Крім того, брат обвинуваченого заходив до ОСОБА_19 колядувати близько пів на шосту вечора сам, без старшого брата ОСОБА_18 . Судом першої інстанції не було взято до уваги та не надано оцінку показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які приймали участь в якості понятих при проведенні пред`явлення особи для впізнання по фотокартках і підтвердили, що малолітні ОСОБА_22 (друг потерпілого) та сам потерпілий ОСОБА_8 вказали на фотокартку із зображенням обвинуваченого ОСОБА_6 , який вчинив пограбування.

Віддаючи перевагу доказам сторони захисту, суд у виправдувальному вироку не зазначив, з яких підстав не бере до уваги докази сторони обвинувачення.

12 травня 2016 року в судовому засіданні була оглянута коричнева куртка обвинуваченого, який на теплу кофту одягнув та застебнув її, що спростовує версію захисту, що він не міг носити коричневу куртку, так як вона була замалою.

Припущення суду, про неможливість ОСОБА_23 швидко бігати у зв`язку з травмою ноги та великою масою тіла, нічим не обґрунтоване.

Виправдувальний вирок ґрунтується на суперечливих показаннях сім`ї ОСОБА_17 . Так, свідок ОСОБА_23 суду пояснював, що повернувся додому о 16 годині, тоді як його брат ОСОБА_6 пояснював, що повернулися додому о 17 годині.

Відсутність у протоколі огляду місця події інформації про наявність поблизу місця вчинення злочину ліхтаря, не ставить під сумнів показання очевидця події свідка ОСОБА_22 , який розгледів обвинуваченого та впізнав його, тоді як суд безпідставно не повірив свідку.

Батько обвинуваченого свідок ОСОБА_24 пояснював, що на момент повернення дітей з колядування він був удома та дивився телевізор, в той час як обвинувачений ОСОБА_6 пояснював, що коли вони повернулися з братом додому, батько подоївши корів заходив до будинку та сказав щоб вони готували вечерю.

На порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, викладені у вироку висновки суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, містять суперечності у мотивувальній та резолютивній частинах вироку щодо підстав виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 , що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Апелянт зазначає, що у мотивувальній частині вироку як підстава виправдання ОСОБА_6 зазначена недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, тоді як у резолютивній частині він виправданий за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину.

Прокурор звертає увагу, що суд, всупереч положенням ст. 354 КПК України, допитав неповнолітніх свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_25 без присутності педагога чи психолога.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів прокурора, потерпілого та його законного представника, які просили ухвалити правильне судове рішення, допитавши свідків, в тому числі і малолітніх за участю їх батьків та в присутності шкільного психолога, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Під час апеляційного розгляду були допитані потерпілий, його законний представник, свідки, яких прокурор просив повторно допитати, а також досліджені письмові докази, заслухані пояснення шкільного психолога щодо розвитку та сприйняття подій малолітнім потерпілим та свідком.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_8 стверджуючи, що його пограбував ОСОБА_16 , після уточнюючих питань, заявив, що не розгледів обличчя хлопця, який вищий від нього зростом, був одягнений в коричневу куртку та чорну шапку, ввечері 06 січня 2016 року штовхнув його, вихопив з рук пакет з наколядованими цукерками та грошима, після чого побіг у бік центра міста.

Поряд з потерпілим, на момент пограбування, перебував малолітній свідок ОСОБА_15 , який під час допиту, пояснив, що розмовляв по телефону, коли повз них пройшов хлопець, міцної статури з капюшоном на голові, який різко повернувся, штовхнув ОСОБА_26 , вихопив з рук пакет з цукерками та побіг. За зростом та міцною статурою він подумав на ОСОБА_27 , якого бачив в той вечір, коли заходив до потерпілого, щоб іти колядувати, тоді як ОСОБА_28 із братом ОСОБА_29 також ішли на колядування.

Законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_9 підтвердив, що про відкрите викрадення пакунку з цукерками та грошима, йому ввечері повідомив син ОСОБА_8 , який вказав на ОСОБА_27 , як грабіжника. Для підтвердження слів сина він пішов до ОСОБА_14 , який ходив колядував разом з його сином і впізнав у грабіжнику ОСОБА_27 . У вечір перед Різдвом йому та сину в сімї Лизогубів, двері не відкрили. На ранок він з сином знову пішов до ОСОБА_17 , двері відкрив ОСОБА_18 , який ще до того як його звинуватять в пограбуванні заявив, що він не бачив малолітнього ОСОБА_8 та перебував на іншому кінці міста.

Проте, свідок ОСОБА_30 родич потерпілого, в суді апеляційної інстанції пояснив, що ОСОБА_31 звинуватив ОСОБА_27 в пограбуванні, після чого останній став говорити, що він цього не робив, був на іншому кінці міста та в іншому одязі, чим було пояснено ОСОБА_32 .

Сам обвинувачений на протязі досудового слідства та судового розгляду стверджував, що його звинуватили в пограбуванні пакету з цукерками, після чого він став пояснювати, де був та коли, в чому одягнений, навіть виніс куртку, в якій ходив та ту яку не носить.

Відповідаючи на питання в суді апеляційної інстанції законний представник малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , а також свідки ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , пояснювали, що у вечір пограбування вони фактично підійшли до будинку ОСОБА_17 і побачивши, що не горить світло, вирішили повернутися додому та прийти ранком, щоб розібратися в ситуації. А тому, пояснення, що у вечір перед Різдвом у сімї, ОСОБА_17 не відкрили двері, не відповідають дійсності.

Пояснення законного представника потерпілого ОСОБА_9 , що до них додому приходив колядувати один ОСОБА_35 , не викривають ОСОБА_27 в пограбуванні. Обвинувачений і потерпілі проживають по сусідству, в районі свого місця проживання малолітній ОСОБА_35 ходив на колядування самостійно, а коли пішов у місто, то разом з ним пішов колядувати його брат ОСОБА_16 , що пояснили суду обидва брати.

Ніяких суперечностей в їхніх показаннях, колегія суддів не вбачає, навпаки малолітній потерпілий, який не бачив грабіжника та малолітній свідок, який під час розмови по телефону, бачив тільки хлопця повної тілобудови в капюшоні, який приховував більшу частину обличчя, та в коричневій куртці, який швидко бігав, а тому зробив висновок, що то міг бути ОСОБА_28 , якого він зустрів того вечора, коли йшов до потерпілого, щоб разом піти колядувати, ґрунтуються на припущеннях.

У місті Щорс, тепер місто Сновськ, окрім ОСОБА_36 є інші хлопці повної тілобудови. Напередодні Різдва колядувати ходили багато жителів міста.

Обвинувачений приніс на засідання апеляційного суду свою куртку, у яку він був одягнений увечері 06 січня 2016 року, яка є чорного кольору. Також приніс куртку коричневого кольору, яка ледве на ньому застібається і за фасоном та кольором суттєво відрізняється від чорної куртки.

На питання суду малолітній свідок ОСОБА_15 відповів, що грабіжник був в іншій куртці, не в такій, як носить обвинувчаений.

Доводи обвинуваченого про те, що він після травмування в дорожньо-транспортній пригоді, тривалий час був обмежений у русі, набрав вагу та не може швидко ходити, не тільки бігати, нічим не спростовані.

Протокол огляду місця події, на який посилається прокурор, як на джерело доказів обвинувачення, нічого не підтверджує, окрім того, що у місті Сновськ, колишньому м. Щорс, Чернігівської області є така місцевість поблизу колишньої будівлі прокуратури ( а. п.67-68).

Не можна покласти в основу обвинувачення ОСОБА_6 фактичні данні, одержанні під час пред`явлення особи для впізнання за фотокарткою, оскільки як вбачається з протоколів про проведення такої слідчої дії, фотознімки, пред`явлені для впізнання малолітнім ОСОБА_8 та свідку ОСОБА_25 мали різкі відмінності, як по якості виготовлення фотографій, так і по особах, зображених на фотографіях.

Так, в матеріалах кримінального провадження на а. п. 70-71 та 73-74 є протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімком. На впізнання надавалися 4 фотографії, серед яких фотографія обвинуваченого різко виділяється за розміром зображення серед трьох інших, на двох з яких обличчя осіб розгледіти неможливо, одна фотографія чоловіка зображеного у набагато меншому форматі, що суттєво впливало на сприйняття зображення.

При проведенні такої слідчої дії не був присутнім психолог, а з урахуванням обстановки, в якій проводилося впізнання, малолітні потерпілий та свідок могли свідомо помилятися і впізнати саме ту особу, яку підозрювали дорослі.

Обвинувачений пояснював, що його сфотографував поліцейській без його дозволу, проте на фотографії ОСОБА_6 зображений у чорній куртці.

Крім того, свідки ОСОБА_37 та ОСОБА_24 пояснювали, що на час, коли сталося пограбування малолітнього ОСОБА_19 , їх сини були вже вдома та готували вечерю. По поясненнях ОСОБА_6 та ОСОБА_23 вони колядували в центрі м. Щорс, заходили до матері в лікарню, йшли через автодром, відповідно могли зустрітися з малолітніми потерпілим чи свідком на перехресті вулиць, що не співпадає з тим місцем, на яке вказали потерпілий та свідок, де сталося пограбування.

Неточності в показаннях свідків сторони захисту, викликані особистими характеристиками кожного, а не намаганням видати бажане за дійсне, тоді як пояснення малолітнього потерпілого і його законного представника ґрунтуються на висновках, а не на фактах, які насправді відбувалися.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, а також якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Формулювання в резолютивній частині вироку : виправдати в зв`язку з недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення є неточним, проте відповідає положенням загальної частини КК України та не є підставою для скасування виправдувального вироку та ухвалення нового судового рішення.

Частина 1 ст. 11 КК України надає загальне визначення поняття злочину, яким є суспільно небезпечне винне діяння ( дія або бездіяльність) вчинене суб`єктом злочину.

Якщо відсутні докази, що ОСОБА_6 був на місці вчинення злочину, відповідно дій по відкритому викраденню у потерпілого пакету з цукерками та грошима не вчиняв, а тому в його діях відсутня як об`єктивна, так і суб`єктивна сторона злочину.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 06 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно і може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення

СУДДІ:

ОСОБА_38 ОСОБА_39 ОСОБА_40 .