Справа №490/9708/16-к 16.11.2016
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, раніше не судимого, займає посаду директора ДП "Миколаївський облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України", зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.1 КК України,
- застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,3,4,8 ч. 5 ст. 194 КПК України на строк до 08 січня 2017 року включно,
секретаря ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_5
захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Провадження № 11-сс/784/483/16 Слідчий суддя: ОСОБА_9
Категорія: запобіжний захід Доповідач: ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. Застосувати відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_4 посилається на те, що слідчим в клопотанні не викладено обставин, які б давали підстави підозрювати ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення. Апелянт звертає увагу на суперечності, що містяться у витягу з ЄРДР та ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, де правова кваліфікація змінена з ч. 1 на ч. 3 ст. 368 КК України. Стосовно заяви громадянина ОСОБА_10 , що покладена в основу пред`явленої підозри, апелянт вказує, що вона жодним чином не свідчить про те, що ОСОБА_5 висловлював ОСОБА_10 будь-яке прохання про надання неправомірної вимоги і всі події відбувались ще до призначення ОСОБА_5 на посаду.
Крім того, апелянт заперечує наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України. Вказує, що ОСОБА_5 з`являється на кожну вимогу слідчого та для розгляду клопотань до суду і не має наміру переховуватися. Стверджує, що поїздки ОСОБА_5 до АР Крим пов`язані з поїздками влітку на відпочинок з малолітніми дітьми. ОСОБА_5 виїжджав до АР Крим ще до повідомлення про підозру та використовував не закордонний паспорт, а паспорт громадянина України. Просить врахувати, що ОСОБА_5 з жовтня 2016 року відсторонений від посади на час проведення службової перевірки та жодного разу не відвідував підприємство, що спростовує доводи слідчого про можливість його незаконного впливу на свідків та заявника, чи можливість знищення останнім документів. До того ж, вказує, що ОСОБА_5 написав заяву про звільнення з ДП «Миколаївський облавтодор».
Вважає, що слідчим суддею в ухвалі не наведено доказів обставин, які свідчать про недостатність застосування більш м`якого виду запобіжного заходу, а також не дана оцінка даним, що характеризують особу ОСОБА_5 , який раніше не судимий, має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей 2005 та 2014 років народження. Дружина ОСОБА_5 перебуває у декретній відпустці, а тому він є єдиним годувальником в сім`ї.
3. Встановлені слідчим суддею обставини.
Згідно п.1 функціональних повноважень керівників ДП «Миколаївський облавтодор», які є додатком № 1 до наказу від 12.05.2015 року №18/1, директор дочірнього підприємства керує виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю відповідно до вимог чинного законодавства, наказів Державного агентства автомобільних доріг України, наказів ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», статуту ДП «Миколаївський облавтодор».
Директор відповідає за наслідки прийнятих рішень, збереження та ефективне використання майна підприємства, а також фінансово-господарські результати його діяльності. Забезпечує виконання усіх зобов`язань перед державними та місцевими бюджетами, постачальниками, замовниками та кредиторами, а також виконання господарських та трудових договорів.
Відповідно до вимог статті 6 статуту ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України №131 від 20.10.2014 року, управління Підприємством здійснює директор, який призначається на посаду та звільняється з посади Засновником.
Директор несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства; розпоряджається засобами та майном згідно з чинним законодавством і цим Статутом; діє без доручення від імені Підприємства, представляє його в усіх установах та організаціях у межах прав, наданих йому Засновником; видає доручення, відкриває в установах банків рахунки; укладає угоди, договори, контракти (у т.ч. трудові), відповідно до порядку встановленого Засновником, видає доручення, відкриває в установах банків розрахунковий та інші рахунки; видає накази, дає обов`язкові для усіх працівників вказівки, вирішує інші питання діяльності Підприємства;
Враховуючи викладене, відповідно до примітки 1 ст.364 КК України, ОСОБА_5 є службовою особою, яка постійно обіймає посаду на державному підприємстві, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Згідно умов договору загальна вартість договору є орієнтовною та може змінюватися і становить 4 950 976 грн. в т.ч. ПДВ.
Так, у невстановлений у ході слідства час, у директора ДП «Миколаївський облавтодор» ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_5 виник злочинний умисел на висловлювання прохання представнику підприємства ТОВ «ПФ» щодо передачі йому неправомірної вигоди за укладений договір та не створення у подальшому штучних перешкод ТОВ «ПФ» під час виконання істотних умов договору субпідряду та прийняття у подальшому виконаних робіт, у тому числі підписанні актів прийому-передачі виконаних робіт.
Реалізуючи свій злочинний намір, 15.09.2016 року ОСОБА_5 , будучи службовою особою, з метою висловлювання прохання щодо передачі йому неправомірної вигоди, діючи умисно, приблизно о 14 год. провів у кафе «Флібустьєр», розташоване за адресою: м. Миколаїв, вул. Шосейна (Фрунзе) 15/1, особисту зустріч з начальником відділу торгових закупівель ТОВ «ПФ» ОСОБА_10 з приводу умов виконання укладеного договору.
В ході зазначеної розмови зі ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , будучи службовою особою, до повноважень якої входить розірвання договору, проведення перевірок якості виконаних робіт, та підписання або не підписання акту виконаних робіт, інші повноваження, які можуть суттєво впливати на підстави для оплати виконаних робіт за умовами вищезазначеного договору, розуміючи незаконність своїх дій та усвідомлюючи можливість кримінальної відповідальності за них, діючи з метою уникнення можливого викриття своєї злочинної діяльності правоохоронними органами, висловив прохання надати йому неправомірну вигоду за вже укладений договір, а також за не створення штучних перешкод для ТОВ «ПФ» у ході виконання договору та підписання актів виконаних робіт у спосіб набрання цифр на мобільному телефоні, а саме набрав 7-10 %, з подальшою демонстрацією зазначеної комбінації цифр ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_10 зрозумів, що ТОВ «ПФ» повинно буде передати грошові кошти в розмірі приблизно 7-10 відсотків від суми, на яку укладено договір субпідряду №09/09/16.
В подальшому, ОСОБА_5 , продовжуючи свої незаконні дії, діючи умисно, 20.09.2016 року, приблизно о 9 годині, в ході чергової зустрічі зі ОСОБА_10 біля приміщення ДП «Миколаївський облавтодор» за адресою: м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2А, уточнив раніше висловлений відсоток неправомірної вигоди від загальної суми договору, яку ОСОБА_10 необхідно у подальшому передати ОСОБА_5 як неправомірну вигоду, та повторно висловив прохання надати у подальшому йому неправомірну вигоду у розмірі 8 відсотків від загальної суми договору субпідряду №09/09/16, укладеного між підприємствами 09.09.2016 року, що складає 396 тис грн. При цьому, ОСОБА_5 запевнив, що під час виконання робіт ТОВ «ПФ», а також підписання акту приймання-передачі виконаних робіт за умови виконання домовленості про передачу неправомірної вигоди, жодних перешкод з його боку та з боку його підлеглих вчинятися не буде.
В подальшому, ОСОБА_5 , продовжуючи свої незаконні дії, діючи умисно, 26.09.2016 року, приблизно о 16 годині, перебуваючи біля приміщення ДП «Миколаївський облавтодор» за адресою: м. Миколаїв, вул. Галини Петрової 2А, зустрівся зі ОСОБА_10 з приводу виконання умов договору, а саме отримання авансового платежу ТОВ «ПФ», та розуміючи незаконність своїх дій та усвідомлюючи наявність кримінальної відповідальності за них, діючи з метою уникнення можливого викриття своєї злочинної діяльності правоохоронними органами, повторно висловив прохання надати йому неправомірну вигоду за вже укладений договір, а також за не створення штучних перешкод для ТОВ «ПФ» у ході виконання договору та підписання актів виконаних робіт у спосіб набрання цифр на мобільному телефоні, а саме набрав цифру 8, з подальшою демонстрацією зазначеної цифри ОСОБА_10 .
При цьому ОСОБА_10 , розуміючи незаконність вимог ОСОБА_5 , знаючи, що у разі відмови від задоволення незаконного прохання ОСОБА_5 передати йому неправомірну вигоду, останній, використовуючи своє службове становище, зможе вжити заходів до створення штучних перешкод під час виконання та прийняття робіт за договором субпідряду 09/09/16, у зв`язку з чим, ТОВ «ПФ» понесе значні матеріальні збитки, а тому вимушений був погодитись на прохання передачі неправомірної вигоди у розмірі 8 відсотків від суми договору субпідряду №09/09/16, що становить 396 тис. грн.
08.11.2016 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.
Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. Мотивуючи необхідність обрання такого запобіжного заходу, послався на те, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правпорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 4 років; наявність ризиків, що підозрюваний може використовувати надані йому повноваження для впливу на підлеглих, свідка ОСОБА_10 або керівництво ТОВ «ПФ»; виїхати за межі України, переховуватися від слідства та суду; знищити, сховати або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження; іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.
Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, вказав, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у скоєнні злочину, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 4 років та послався на наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме ризики, що ОСОБА_5 використовуючи надані йому повноваження, особисто або здійснюючи незаконний вплив на своїх підлеглих, може знищити, пошкодити або спотворити документи; має закордонний паспорт та періодично перетинає державний кордон України, що вказує на можливість останнього у будь-який момент виїхати за межі України та переховуватися від органів досудового слідства або суду.
4. Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді; підозрюваного ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_4 і ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав, викладених в ній, думку прокурора ОСОБА_7 , яка просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін; вивчивши надані матеріали та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає її такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Згідно зі статтею 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби.
Обираючи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя вказаних вимог закону дотримався та правильно врахував тяжкість злочину і наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Так, слідчий суддя правильно врахував, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення середнього ступеню тяжкості, за яке може бути призначено покарання у виді позбавлення волі строком до 4 років.
Апелянт посилається на те, що у витягу з ЄРДР та інших процесуальних документах містяться суперечності, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані по зміну правової кваліфікації вчиненого.
Проте, в матеріалах кримінального провадження міститься рапорт слідчого з ОВС СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_15 від 07.11.2016 року, згідно з яким, в ході досудового розслідування встановлено, що в діях службових осіб ДП «Миколаївський облавтодор» вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим слідчий просив дозволу на зміну кваліфікації у кримінальному провадженні з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК України та внесення відповідних змін у фабулу кримінального правопорушення з урахуванням висновку експерта. На підставі викладеного, 07.11.2016 року слідчим ОСОБА_15 було внесено зміни до ЄРДР, а саме правову кваліфікацію кримінального правопорушення змінено з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, а також внесено зміни до фабули кримінального правопорушення, яке розслідується у даному кримінальному провадженні, вказавши замість первинної наступну: «За фактом прохання надання неправомірної вигоди службовою особою ДП «Миколаївоблавтодор» у представника юридичної особи». Наведене спростовує доводи апелянта в цій частині.
Доводи захисника ОСОБА_4 про те, що пояснення свідка ОСОБА_10 жодних чином не свідчать, що ОСОБА_5 висловлював останньому будь-яке прохання про надання неправомірної вигоди, є безпідставними, оскільки в матеріалах провадження міститься ряд пояснень, протоколів допитів, даних протоколів про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, які не викликають сумніву в наявності фактів, викладених ОСОБА_10 в його заяві про вчинення кримінального правопорушення.
Також є безпідставними доводи апелянта з приводу відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Так, слідчим суддею обґрунтовано зроблено висновок про те, що ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за скоєння якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 4 років, тобто у вчиненні злочину середньої тяжкості. Аналіз даних з системи «АРКАН» МВС України щодо перетину державного кордону дійсно свідчить про неодноразові виїзди ОСОБА_5 до АР Крим, територія якої на теперішній час не є підконтрольною державним органам влади, що становить ризик ухилення підозрюваного від органів досудового розслідування.
Крім того, строки проведення службової перевірки, на час якої його було відсторонено від займаної посади ОСОБА_5 , не визначено, а з урахуванням необхідності допиту свідків по кримінальному провадженню, які є підлеглими ОСОБА_5 , наявний ризик можливості здійснення останнім впливу на них.
Також слідчим суддею вірно враховано, що обшук було проведено лише у службовому кабінеті ОСОБА_5 , тобто документи, які зберігаються в інших приміщеннях установи, і мають суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, дотепер не встановлено і не вилучено. Тобто, наявний ризик того, що ОСОБА_5 може знищити, пошкодити або спотворити документи з приводу укладеного договору №09/09/16, які перебувають в ДП «Миколаївський облавтодор».
Отже, за таких обставин, слідчий суддя дійшов вірного висновку про те, що запобігти вказаним ризикам було можливо шляхом обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а застосування більш м`яких запобіжних заходів неможливо.
Крім того, апелянт, вважаючи необґрунтованою підозру, пред`явлену ОСОБА_5 , просить скасувати запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, однак в той же час просить застосувати відносно останнього інший вид запобіжного заходу особисте зобов`язання.
Доводи апелянта та підозрюваного про наявність у нього дружини та двох малолітніх дітей, постійного місця проживання, відсутність судимостей, на переконання апеляційного суду не зменшують ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а тому не можуть бути підставою для застосування більш м`якого виду запобіжного заходу.
З урахуванням наведеного, слідчий суддя прийняв вірне рішення про застосування саме такого виду запобіжного заходу.
Підстав для скасування або ухвали слідчого судді апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 10 листопада 2016 року, якою відносно ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1,3,4,8 ч. 5 ст. 194 КПК України на строк до 08 січня 2017 року включно - залишити без зміни.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3