Ухвала іменем україни

02 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
секретаря ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000090, за касаційною скаргою заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 17 листопада 2014 року за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із іспитовим строком 2 роки,

в с т а н о в и л а:

вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 09 червня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2014 року та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_5 змінено.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 листопада 2014 року та остаточно призначено 5 років 1 місяць позбавлення волі.

В решті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, перекваліфіковуючи дії засудженого з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України апеляційний суд не врахував, що незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено із будь-якою метою, а вилучення транспортного засобу у власника може відбутися будь-яким способом. У даному конкретному випадку обман та зловживання довірою були способом незаконного заволодіння транспортним засобом, тому в діях засудженого склад злочину за ч. 2 ст. 190 КК України відсутній.
ОСОБА_5 засуджено за те, що він 20 грудня 2014 року у м. Полонне Хмельницької області шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_8 , з яким проживав в одному гуртожитку, під приводом поїздки в магазин, заволодів його транспортним засобом, мотоциклом та незаконно розпорядився ним, обмінявши на інший транспортний засіб. В результаті незаконних дій ОСОБА_5 , заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 2171 грн.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, засудженого та захисника, котрі заперечили доводи скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши зміст касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у незаконному заволодінні транспортним засобом за встановлених у вироку суду обставин ґрунтується на доказах, зібраних та оцінених судом відповідно до вимог КПК України та у касаційній скарзі не оспорюється.

Разом із тим, встановлені на підставі належних, допустимих та достатніх доказів обставини злочину отримали неправильну юридичну кваліфікацію під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого із ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України колегія суддів апеляційного суду послалася на те, що визначальним для розмежування названих складів злочинів є усвідомлення потерпілою особою обставин вибуття майна з його володіння чи користування в момент заволодіння ним винним.

Зважаючи на те, що в момент заволодіння мотоциклом потерпілий ОСОБА_8 не усвідомлював незаконного характеру дій ОСОБА_5 , суд прийшов до висновку про необхідність кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 190 КК України.

Такий висновок суду є помилковим.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України у справі № 5-365 кс 15 за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України сформульовано висновок: відповідно до вимог кримінального закону незаконне заволодіння транспортним засобом (пункт 1 примітки до статті 289 КК) може бути вчинене будь-яким способом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою. Ця норма є спеціальною, а тому має перевагу над загальною нормою, яка, зокрема, міститься у статті 190 КК.
Формулюючи наведений правовий висновок Верховний Суд України в постанові від 21 січня 2016 року звернув увагу на наступне.

Відповідно до ст. 289 КК України та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи у користувача всупереч їх волі.

Законодавча конструкція «будь-яким способом» означає, що перелік способів законодавцем не обмежено, і відсутній спосіб, який би не підпадав під цю конструкцію. Одним із таких способів є зловживання довірою.

Така сама правова позиція міститься і в пункті 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», згідно з якою незаконне заволодіння транспортним засобом (стаття 289 КК) може бути вчинене, зокрема, шляхом обману чи зловживання довірою.

Крім цього, норми, передбачені статтями 289 та 190 КК, у разі

встановлення факту заволодіння транспортним засобом співвідносяться як

спеціальна і загальна. Згідно з правилами кваліфікації злочинів, якщо

діяння, вчинене винною особою, одночасно підпадає під ознаки двох чи

більше кримінально-правових норм, має місце конкуренція останніх.

Завжди повинна застосовуватися та норма, яка охоплює з найбільшою

повнотою всі фактичні ознаки вчиненого діяння. Вона має перевагу перед

нормою, яка передбачає лише частину того, що вчинив злочинець.
Отже, за вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою потерпілої особи, законодавець передбачив спеціальну норму кримінального закону статтю 289 КК, яка має перевагу над загальною нормою кримінального закону статтею 190 КК, а тому належить застосувати спеціальну норму кримінального закону.
Згідно ч. 1 ст. 458 КПК України Висновок Верховного Суду України, щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

У цьому зв`язку доводи касаційної скарги прокурора, який посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

З урахуванням наведеного, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , який необхідно провести з урахуванням вимог ст. 439 КПК України, апеляційному суду належить дотриматися вимог закону України про кримінальну відповідальність, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 433-438 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9