Справа №487/5352/14-к 25.05.2016
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 травня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001348, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 , прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2015 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст.307, ч.2 ст.311, ч.2 ст.317, ч.ч.1,3 ст.321 КК України,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 просить оскаржуваний вирок скасувати, як незаконний та необгрутований..

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 просить оскаржуваний вирок змінити, виключити з вироку суду кваліфікуючи ознаки ч.3 ст.307 КК України, ч.2 ст.311 КК України, ч.2 ст.317 КК України, ч.3 ст.321 КК України вчинення вказаних злочинів за попередньою змовою групою осіб. Виключити з вироку посилання на наявність ознак кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, а також відповідно і призначене покарання за цією статтею у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, за ч.1 ст.321 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а так само незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів та покарання у виді 1 року позбавлення волі. Застосувати відносно ОСОБА_5 вимоги ст. ст. 69, 69-1 КК України при обранні покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України та призначити по вказаній статті покарання у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного її майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307, ч.2 ст.311, ч.2 ст.317, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного їй майна. В інший частині вирок залишити без зміни.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2015 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307, ч.2 ст.311, ч.2 ст.317, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321 КК України та призначено покарання
за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини її майна;
за ч.3 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини її майна;
за ч.2 ст.311 КК України 2 роки позбавлення волі;
за ч.2 ст.317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини її майна;
за ч. 1 ст.321 КК України 1 рік позбавлення волі;
за ч.3 ст.321 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини її майна.
Цим же вироком було визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 307, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 317, ч.3 ст. 321 КК України, та призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією ? частини майна, яке є його власністю.

Вирішено питання про процесуальні витрати.

На обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_5 вказує, що кримінальна справа відносно неї та її сина ОСОБА_9 була сфальсифікована працівниками міліції. Її син, ОСОБА_9 , є наркозалежним на протязі багатьох років, тому наркотичні засоби вона особисто придбала для його потреб, про що він не знав.. Вказує, що свідок ОСОБА_10 підтвердила, непричетність ОСОБА_9 до збуту та зберіганню наркотичних засобів, проте суд даним показам не надав належної оцінки. Суд не мотивував та не конкретизував своє рішення, а тому вона позбавлена можливості захистити свої інтереси. Зазначає, що свою вину визнає частково. Просить суд звернути увагу, що має хронічні захворювання. Просить суд переглянути кримінальне провадження відкрите відносно неї та її сина, скасувати оскаржуваний вирок, прийняти справедливе рішення.

На обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги про зміну вироку захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд безпідставно визнав винною ОСОБА_5 у незаконному виготовлені, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, у незаконному зберіганні прекурсорів з метою їх використання, у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів. Також вважає, що, висновки суду про попередню змову ОСОБА_5 з ОСОБА_9 є хибними і спростовуються показаннями самих обвинувачених та свідка ОСОБА_10 з яких вбачається, що ОСОБА_5 самостійно приймала рішення щодо збуту наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів без участі ОСОБА_9 , який лише був свідком цих подій. Вважає, що не здобуто доказів про те, що ОСОБА_9 у будь-яких спосіб сприяв ОСОБА_5 у зберіганні з метою збуту наркотичних засобів. Тому вважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ознакою вчинення злочину за попереднью змовою групою осіб. Звертає увагу, що суд не перевірив законність дій працівників правоохоронних органів при здійсненні оперативної закупівлі заборонених до вільного обігу наркотичних засобів. При проведенні оперативної закупівлі були допущені порушення п.1.4, п.1.5, п.2.5 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі від 30.11.2001року. Оперативна закупка була проведена у провокативних умовах, про що свідчать слова ОСОБА_9 зафіксовані при розмові із закупником 31.03.2014року, із яких слідує, що ОСОБА_5 не вчиняла б незаконних дій щодо придбання наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів, як би не наркозалежність її сина ОСОБА_9 .. Зазначає, що дії ОСОБА_5 судом безпідставно кваліфіковано за ч.2 ст. 307 та ч.1 ст. 321 КК України, а тому необхідно виключити з вироку суду посилання на кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 та ч.1 ст. 321 КК України. Вказує, що досліджені в судовому засіданні докази підтверджують лише факт, що ОСОБА_5 незаконно придбала з метою збуту вже виготовлений наркотичний засіб та сильнодіючі лікарські засоби, без попередньої змови, для вживання її сином, який є наркозалежним. За таких обставин вважає, що при призначені покарання ОСОБА_5 можливо застосувати положень ст.ст. 69, 69-1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду про винуватість обвинуваченої ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за ч.3 ст.307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна. Зазначає, що суд не врахував, що ЗУ №3826-VI від 06.10.2011р. « Про внесення змін до кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів і одурманюючих засобів», який набрав чинності 23.11.2011р., внесено зміни до санкції ч.3 ст. 307 КК України, та визначено межі покарання у виді позбавлення волі строком від 9 до 12 років з конфіскацією майна. Вказує, що суд призначив обвинуваченим покарання нижче нижчої межі ніж передбачено санкцією статті, не посилаючись на ст. 69 КК України та не обґрунтувавши підстави призначеного такого покарання.

Судом 1-ої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 , у невстановлений час та місці у невстановленої особи, незаконно придбала з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій та 20 пігулок сильнодіючого лікарського засобу - димедролу.
15.03.2014р. приблизно о 00:21 год., за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , незаконно збула, шляхом продажу ОСОБА_10 за 1000 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій в перерахунку на суху речовину 0,574 гр. і 20-ть пігулок сильнодіючого лікарського засобу - димедролу (маса чистої речовини 0,992 гр.).
Крім того, ОСОБА_5 , у невстановлений час та місці, у невстановленої особи незаконно придбала з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій та 20-ть пігулок сильнодіючого лікарського засобу - димедролу.
31.03.2014р. приблизно о 23:59 год. вона за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 незаконно виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій в перерахунку на суху речовину 1,78 гр., який збула шляхом продажу ОСОБА_10 за 800 грн., а також 10-ть пігулок сильнодіючого лікарського засобу- димедролу, масою чистої речовини 0,4985 гр.
Крім цього, за невстановлених досудовим розслідуванням обставинах ОСОБА_5 ,поторно незаконно виготовила з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований загальною масою у перерахунку на суху речовину 29,1965 г., що становить особливо великий розмір , незаконно придбала з метою збуту сильнодіючий лікарський засіб димедрол масою чистої речовини 7,586г, що становить великий розмір, незаконно придбала з метою виготовлення наркотичних засобів прекурсор ангідрид оцтової кислоти масою 15,4г, що становить великий розмір. Всі зазначені речовини ОСОБА_5 та ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб зберігали за місцем проживання, з метою виготовлення та збуту наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів до їх виявлення та вилучення під час обшуку 01.04.2014р.
Крім того, 01.04.2014р. ОСОБА_5 і ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб надали ОСОБА_10 приміщення за місцем свого проживання АДРЕСА_1 для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу ацетильованого опію, який та придбала того ж дня у ОСОБА_5 ..
Дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів; за ч.3 ст.307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; за ч.2 ст.311 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах; за ч.2 ст.317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене групою осіб; за ч.1 ст.321 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а так само незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів; за ч.3 ст.321 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а так само незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.
Заслухавши доповідь судді, , обвинувачену ОСОБА_5 та її захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили задовольнити їх в межах вимог апеляційної скарги захисника, прокурора, який просив у задоволенні апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника відмовити, апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, просив вирок відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді 1-ої інстанції для об`єднання з судовим провадженням відносно ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається. вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.01.2015р. за вказаним вище обвинуваченням визнано винними у вчиненні злочинів ОСОБА_5 тв. ОСОБА_9 ..

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 24.06.2015р. зазначений вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_9 було скасовано з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону судом 1-ої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження, з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції

Приймаючи таке рішення, апеляційний суд, як вбачається з ухвали, встановив істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з неналежною перевіркою доводів захисту про непричетність ОСОБА_9 до злочинної діяльності ОСОБА_5 та невідповідність висновків суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень фактичним обставинам кримінального провадження.

Проте, водночас 24.06.2015р., ухвалюючи свій вирок щодо ОСОБА_5 у частині призначення покарання, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду 1-ої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 307, ч.2 ст. 311, ч.2 ст. 317, ч.3 ст. 321 КК України, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 ..

У зв`язку з тим, що апеляційний суд допустив істотні протиріччя при формулюванні своїх висновків у двох різних судових рішеннях, ухвалених в одному кримінальному провадженні, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цідильних і кримінальних справ від 24.03.2016р. вирок апеляційного суду Миколаївської області відносно ОСОБА_5 скасовано на підставі п.1 ч.1 ст. 438 КПК України з призначенням нового судового розгляду в суді апеляційної інстанції.

У даному випадку окреме провадження негативно впливає на повноту судового розгляду та прийняття законного судового рішення за даним кримінальним провадженням, за яким ОСОБА_5 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні одних і тих самих кримінальних правопорушень, за кваліфікуючою ознакою за попередньою змовою групою осіб. Виходячи з того, що одні і ті самі обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені під час досудового розслідування, підлягають перевірці в суді з дослідженням одних і тих самих доказів, оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції щодо ОСОБА_5 необхідно скасувати з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції для об`єднання з судовим провадженням відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним провадженням за № 0001348 щодо вказаних осіб.

Крім того, згідно вимог ч.4 ст. 217 КПК України матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це не може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 ч. 2 ст. 412 КПК України. Тобто вказаною нормою кримінального процесуального закону не врегульований порядок скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді 1-ої інстанції з вказаних вище підстав.

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють, або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом 1-ої інстанції при судовому розгляді були порушені загальні засади даного кримінального провадження, то оскаржуваний вирок підлягав скасуванню не лише відносно ОСОБА_9 , а і шодо ОСОБА_5 ..

З урахуванням викладеного оскаржуваний вирок у відношенні ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду. для об`єднання з судовим провадженням відносно обвинуваченого ОСОБА_9 ..

Згідно вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційних скарг по суті ухваленого щодо ОСОБА_5 вироку не розглядаються. Проте, при новому розгляді суд 1-ої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянтів, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованих ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з того, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого та тяжких злочинів, ризики, які існували при обранні їй запобіжного заходу у виді тримання під вартою, на даний час не зменшились, апеляційний суд вважає за необхідне на підставі ст. 419 КПК України залишити їй раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника, прокурора задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 20 січня 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді 1-ої інстанції для об`єднання з судовим провадженням відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним провадженням за № 0001348 щодо вказаних осіб.

Запобіжний захід залишити обвинуваченій ОСОБА_5 тримання під вартою строком на 60 днів.
Ухвала суду набуває законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча
Судді