Справа № 420/1064/14-к
Провадження № 11-кп/782/148/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 31 березня 2016 року, яким засуджений

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Кризьке Марківського району Луганської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, раніше судимий:
23.09.2013 року Марківським районним судом Луганської області за ст.297 ч.2 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
25.10.2013 року Марківським районним судом Луганської області за ст.297 ч.2, 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців обмеження волі,
19.03.2015 року Марківським районним судом Луганської області за ст.185 ч.3, 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,
21.04.2015 року Марківським районним судом Луганської області за ст.263 ч.1, 70 ч.4 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,
26.05.2015 року Марківським районним судом Луганської області за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі,
не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2
за ст.185 ч.3 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Марківського районного суду Луганської області від 26.05.2015 року у вигляді 4 років позбавлення волі, остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислено з 28.01.2015 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.01.2015 року до 30.03.2015 року та з 30.11.2015 року до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.
Доля речових доказів по справі вирішена.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення трасологічної експертизи №34/3 від 10.02.2015 року в сумі 700 гривень 57 коп.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що повторно, 26.01.2015 року, приблизно в 00 годин 10 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з ОСОБА_8 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне проникнення до іншого володіння особи, прийшли до приміщення магазину № НОМЕР_1 ПП ОСОБА_9 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 . Потім ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою металевого прута зірвав 2 навісних замки на вхідних дверях, що знаходяться з фасадного боку приміщення та разом з ОСОБА_8 проникли в приміщення магазину. Після того, як ОСОБА_8 відмовився від скоєння крадіжки, і повернувся додому, ОСОБА_6 , залишившись в приміщенні магазину, продовжив свої злочинні дії та таємно викрав з магазину товарно-матеріальні цінності на загальну суму
2 025 гривень 92 коп. В подальшому викрадене майно переніс і сховав на території свого домоволодіння та домоволодіння ОСОБА_8 , чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на вищезазначену суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції, та правильно обчислити строк відбування покарання.

Вважає, що вирок не відповідає вимогам ст.370 КПК України, є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Судом першої інстанції не взяті до уваги його заяви про незаконне затримання, незаконний обшук, надання показань під тортурами, не надання захисника.

Вказує, що 26.01.2015 року працівники міліції увірвалися в його будинок, провели обшук без свідків та рішення суду, чим порушили вимоги ст.13 КПК України. Потім доставили його до відділку міліції, де всупереч ст.12 КПК України, незаконно утримували піддаючи тортурам, не давали їсти і завдавали інших фізичних та моральних страждань. В порушення вимог ст.11 КПК України йому не було роз`яснено права та обов`язки, не було надано допомогу правозахисника відповідно до ст.20 КПК України. Під час перебування у відділку міліції, йому кожні чотири години приносили журнал відвідувань відділку. Суд першої інстанції проігнорував його клопотання про надання для огляду в судовому засіданні вказаного журналу, а тому він не зміг довести суду факт незаконного затримання.

Вважає, що прокуратура неналежним чином віднеслась до збору доказів, на що суд не звернув увагу, а саме протоколом огляду місця події з фототаблицею від 04.02.2015 року працівниками міліції було виявлено чотири порожніх пляшки горілки «Білий налив», якої навіть не було в магазині, теж саме відноситься до консерви «Московський паштет» з протоколу огляду місця події з фототаблицею від 26.01.2015 року.

Він був взятий під варту 28.01.2015 року і відбуває покарання у Старобільському СІЗО до теперішнього часу. Вироком Марківського районного суду Луганської області від 21 квітня 2015 року був засуджений за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст.70 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі, строк відбування покарання обчислено з 21.04.2015 року та зараховано період знаходження під вартою з 10.03.2015 року, оскільки відповідно до ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Марківського районного суду Луганської області від 19.03.2015 року, яким зараховано у строк відбування покарання період з 10.03.2015 року. Вироком Марківського районного суду Луганської області від 26.05.2015 року зараховано у строк відбування покарання період з 10 березня по 25 травня 2015 року включно, вирок набрав чинності 26.06.2015 року.

Марківським районним судом Луганської області надано довідку про обрання йому 30.01.2015 року запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у іншому кримінальному провадженні, яке знаходиться на розгляді у Новопсковському районному суді Луганської області і цим судом буде вирішуватися питання про зарахування до строку відбування покарання періоду знаходження під вартою з 28.01.2015 року. Таким чином, строк перебування під вартою у Старобільському СІЗО з 26 червня по 30 листопада 2015 року не зараховано в строк відбування покарання.

В запереченнях потерпіла ОСОБА_9 зазначила, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Вона не має можливості бути присутньою при розгляді апеляційної скарги та просить провести судовий розгляд без її участі.

Вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 повинен нести покарання згідно з законодавством за вчинений злочин та сплатити завдані збитки, але він не хоче цього робити, спираючись на несуттєві для розгляду справи недоліки.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок законним і обгрунтованим та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, при обставинах викладених у вироку, повністю підтверджується сукупністю наступних доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, а саме:

показаннями в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 , який провину у вчиненні злочину визнав повністю, та пояснив, що 26.01.2015 року разом з ОСОБА_8 прийшов до магазину № НОМЕР_1 , розташованому в АДРЕСА_3 , де за допомогою металевого прута зірвав два замки на вхідних дверях та зайшов до приміщення разом з ОСОБА_8 , який відмовився красти і пішов з магазину. Він самостійно викрав з магазину продукти харчування, алкогольні напої та інші речі. Про вчинене шкодує та щиро кається;
показаннями потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні, з яких слідує, що продавець повідомила про те, що в магазині зірвані два замки, в коридорі вони знайшли прут, за допомогою якого були зірвані замки. За результатом огляду виявили крадіжку товару;
висновком трасологічної експертизи № 34/3 від 10.02.2015 року, відповідно до якого механізми представлених на дослідження замків знаходяться в несправному стані і непридатні для замикання, причиною несправності є пошкодження голівки засова та дужки другого замку. Замки зламано шляхом механічної дії на корпус та дужку замку стороннього предмета високої міцності на їх корпус (Т.5 а.с.119-126);
протоколом огляду місця події від 26.01.2015 року з фототаблицями, відповідно до якого місцем огляду є приміщення магазину № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено 6 слідів пальців рук, слід матерії, два навісних замки у відкритому вигляді та металевий прут (Т.5 а.с.6-24);
протоколом проведення слідчого експерименту від 04.02.2015 року з фототаблицею, з якого слідує, що на місці ОСОБА_6 добровільно, детально, без застосування примусу, в присутності понятих пояснив про обставини та спосіб вчиненої ним крадіжки (Т.5 а.с.48-53);
протокол огляду місця події від 26.01.2015 року з фототаблицею за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого було виявлена та вилучена частина продуктів харчування та алкогольних напоїв, які були викрадені з магазину (Т.5 а.с.25-47);
протоколом огляду місця події від 27.01.2015 року з фототаблицею, з якого слідує, що місцем огляду є домоволодіння АДРЕСА_4 , в ході якого було виявлено та вилучено поліетиленовий мішок білого кольору, всередині якого знаходились продукти харчування, тютюнові вироби, алкогольні напої та інше майно, викрадене з магазину №47 (Т.5 а.с.132-142);
протоколом огляду місця події від 26.01.2015 року з фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є домоволодіння АДРЕСА_2 , в ході якого було вилучено 2 банки консерви з написом «Паштет печінковий» та «Московський паштет», банка консерви «Килька», 2 упаковки крупи «Ячмінна», упаковка кави «Нескафе класік», 2 консерви «Паштет печінковий» та «Килька в томаті», сирок «Дружба», 2 упаковки манної крупи та оселедець солений в кількості 3 штук (Т.5 а.с.71-89).
Наведені докази узгоджуються між собою, ставити їх під сумнів не має ніяких підстав, а тому колегія суддів вважає їх достовірними.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався в мотивувальній частині вироку, як на доказ, на протокол огляду місця події від 04.02.2015 року з фототаблицею, відповідно до якого була оглянута ділянка місцевості, розташована на відстані 10 м від домоволодіння АДРЕСА_2 , в ході якого за участю ОСОБА_6 працівниками міліції виявлено та вилучено 4 порожні пляшки з-під горілки «Білий налив» ємністю по 0,5 л кожна, оскільки, як слідує із фабули обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначені алкогольні напої не були викрадені з магазину.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги, що суд помилково послався у вироку на протокол огляду місця події від 26.01.2015 року з фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є домоволодіння АДРЕСА_2 , є надуманими, оскільки в ході проведення даної слідчої дії було вилучено викрадене майно.
При призначенні покарання суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не одружений, раніше притягувався до кримінальної відповідальності; обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину і обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Таким чином, суд прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та призначив покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням вимог ст.70 ч.4 КК України, оскільки вказаний злочин він вчинив до постановлення 26.05.2015 року вироку Марківським районний судом Луганської області, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
25 листопада 2015 року головуючий по справі суддя ОСОБА_10 надіслав повідомлення прокурору Марківського району Луганської області про необхідність перевірки заяв обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в судовому засіданні 25.11.2015 року та внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що в період з 26 січня по 29 січня 2015 року їх незаконно було позбавлено волі, вони утримувались в Марківському райвідділі міліції, до них застосовувались недозволенні законом заходи впливу тортури, а саме їх в нічний час приковували до батареї в кабінеті працівників міліції, довгий час позбавляли їжі та сну, а запобіжний захід щодо них було обрано лише 29.01.2015 року (Т.6 а.с.9).
Як слідує із Витягу з кримінального провадження №0000228 від 16.12.2015 року вищезазначене повідомлення було внесено до ЄРДР 16.12.2015 року начальником другого слідчого відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_11 за правовою кваліфікацією ст.365 ч.2 КК України (Т.6 а.с.39-40).
Постановою про закриття кримінального провадження від 04 лютого 2016 року старший слідчий в ОВС другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Луганської області ОСОБА_12 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000228 від 16.12.2015 року, закрив у зв`язку з відсутністю в діянні працівників правоохоронного органу складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Зазначена постанова слідчого набрала законної сили (Т.6 а.с.55-60).
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , що 26.01.2015 року його незаконно затримали та доставили до Марківському райвідділу міліції, де застосовували недозволені законом заходи впливу тортури, не давали їсти і завдавали інших фізичних та моральних страждань, є безпідставними.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

28.01.2015 року ОСОБА_6 був затриманий, що підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.01.2015 року (Т.5 а.с.94-95).

Ухвалою слідчого судді Марківського районного суду Луганської області ОСОБА_13 від 30.01.2015 року відносно ОСОБА_6 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 30.03.2015 року (Т.3 а.с.20-22).

Вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 10.07.2015 року ОСОБА_6 засуджений за ст.185 ч.4, 70 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі (Т.5 а.с. 181-184).

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 06 жовтня 2015 року вищезазначений вирок суду скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Питання щодо запобіжного заходу апеляційним судом не вирішено (Т.5 а.с.239-246).

Ухвалою Новопсковського районного суду Луганської області від 30.11.2015 року до обвинуваченого ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів до 28.01.2016 року (Т.6 а.с.26-27).

Ухвалами Новопсковського районного суду Луганської області від 26.01.2016 року та від 25.03.2016 року обвинуваченому ОСОБА_6 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 25.03.2016 року та 25.05.2016 року відповідно (Т.6 а.с.47, 96).

Вироком Марківського районного суду Луганської області від 26.05.2015 року ОСОБА_6 засуджений за ст.185 ч.3, 70 ч.4 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Строк відбування обчислено з 26.05.2015 року. Зараховано в строк відбування покарання період тримання під вартою з 10 березня по 25 травня 2015 року. Згідно повідомлення Марківського районного суду Луганської області зазначений вирок набрав законної сили 26 червня 2015 року.

Таким чином, у строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28 січня по 25 червня 2015 року, з 10 липня по 06 жовтня 2015 року та з 30 листопада 2015 року по 23 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, вирок суду підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.
Керуючись ст.ст.405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 31 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити:

виключити з мотивувальної частини посилання суду, як на доказ, на протокол огляду місця події з фототаблицею від 04.02.2015 року;
на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 28 січня по 25 червня 2015 року, з 10 липня по 06 жовтня 2015 року та з 30 листопада 2015 року по 23 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвала набирає законної сили негайно та на неї можуть бути подані касаційні скарги учасниками судового провадження безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: