Справа № 348/1714/15-к
Провадження № 11-кп/779/111/2016
Категорія ч.2 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000370 за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на вирок Надвірнянського районного суду від 31 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України, -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, який має середню освіту, не працює, не одружений, неодноразово судимий:

- Івано-Франківським міським судом 26.06.2009 року за ч.1 ст.309 КК України до 1000 грн штрафу;

- Івано-Франківським міським судом 18.08.2010 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- Івано-Франківським міським судом 11.03.2014 року за ч.2 ст.307, ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ухвали Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10.06.2014 року пом`якшено покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. 30 квітня 2015 року звільнений умовно-достроково з Катерінвської ВК №46 УДПтС України в Рівненській області на підставі ухвали Сарненського районного суду Рівненської області від 22.04.2015 року, не відбутий строк склав 4 місяці 18 днів, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.190 КК України 1 рік 2 місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України 1 рік позбавлення волі;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України до покарання, визначеного даним вироком суду частково приєднано невідбуте покарання за вироком Івано-Франківського міського суду від 11.03.2014 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 26.07.2015 року з 18 год., з часу затримання обвинуваченого, зарахувавши в строк покарання час попереднього ув`язнення за правилами ст.72 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вчинив умисні дії, які виразились в незаконному заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб та вчинив умисні дії, які виразились у вчиненні закінченого замаху на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживанням довірою, за попередньою змовою групою осіб.

Установлено, що 30.04.2015 року ОСОБА_7 , звільнившись з місць позбавлення волі умовно достроково (не відбутий термін покарання 4 місяці 18 днів), перебуваючи під адміністративним наглядом терміном 1 рік, згідно ухвали Сарненського районного суду Рівненської області від 28.04.2015 року, для себе належних висновків не зробив, а знову вчинив умисні злочини.

Так, ще в 1997 році ОСОБА_7 , перебуваючи у місцях позбавлення волі, познайомився з чоловіком на ім`я ОСОБА_8 , з яким у червні 2015 року у м. Івано-Франківськ вступив в злочинну змову на вчинення спільних злочинних дій, направлених на незаконне заволодіння майном громадян шахрайським способом.

З метою вчинення протиправних шахрайських дій і заволодіння чужим майном 22.07.2015 року близько 05 год. до ОСОБА_9 , мешканки АДРЕСА_2 , на стаціонарний телефон № НОМЕР_1 , зателефонував знайомий ОСОБА_7 на ім`я ОСОБА_8 , який назвався ОСОБА_10 та представився працівником правоохоронного органу. ОСОБА_9 він повідомив, що її син нібито вчинив вбивство і за що його можуть арештувати, а для того, щоб допомогти синові уникнути відповідальності, вона повинна заплатити 2000 доларів США, які вона має через 30 хвилин передати його людині, тобто ОСОБА_7 . Через декілька хвилин ОСОБА_8 знову зателефонував до потерпілої, уточнив адресу її проживання, номер мобільного телефону та чи підготувала вона необхідну суму грошей. На дані запитання ОСОБА_9 повідомила адресу, номер мобільного телефону, та сказала, що може віддати за сина десять тисяч гривень, триста доларів США та золоті вироби, на що ОСОБА_8 погодився. Після цього ОСОБА_8 зателефонував до ОСОБА_7 , повідомив йому, що обманув мешканку м. Надвірна, від якої йому тільки треба забрати грошові кошти та золоті вироби в обмін за нібито не притягнення її сина до кримінальної відповідальності, та повідомив її адресу і щоб ОСОБА_7 під`їхав в м. Надвірна до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_9 мала передати йому 10000 грн, 300 доларів США, та золоті вироби.

Після даної телефонної розмови ОСОБА_7 разом із своєю знайомою ОСОБА_11 приїхав в м. Надвірна на вул. Мазепи, де усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, фактично будучи співучасником шахрайських дій, зайшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де зустрівся із ОСОБА_9 , яка передала йому 10000 грн, 300 дол. США (що у відповідності до офіційного курсу НБУ становить 6604 грн 50 коп.), та золоті вироби, а саме: жіночі сережки, вартістю 2700 грн, золотий кулон, вартістю 2058 грн, чоловічу обручку, вартістю 2952 грн, жіноче кільце, вартістю 1100 грн, після чого покинув місце вчинення злочину. Привласнивши шахрайським способом дані речі та гроші, ОСОБА_7 з невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_8 завдав ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 25414 грн 50 коп.

Продовжуючи свої шахрайські дії, 25.07.2015 року приблизно о 05 год. невстановлений слідством чоловік на ім`я ОСОБА_8 зателефонував на стаціонарний телефон № НОМЕР_2 ОСОБА_12 , жительці АДРЕСА_4 , повідомивши їй про те, що її син нібито вчинив дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої загинула людина і щоб допомогти синові уникнути відповідальності, ОСОБА_12 повинна заплатити максимальну суму грошей, які вона може зібрати, та передати його людині, що буде чекати біля її будинку. Про дану розмову чоловік на ім`я ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 , який в свою чергу в подальшому разом зі своєю знайомою ОСОБА_11 на автомобілі "таксі" приїхав в АДРЕСА_4 , де чекав дзвінка ОСОБА_8 . Однак, ОСОБА_12 зателефонувала своєму синові, від якого дізналася, що за його участю ніякої дорожньо-транспортної пригоди не було та що її обманюють. Побачивши біля свого будинку під вікном невідомого їй чоловіка, яким виявився ОСОБА_7 , вона повідомила в Надвірнянський РВ УМВС, працівники якого і затримали ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій вважає вирок суду незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а призначене йому покарання несправедливим через свою суворість.

Зокрема, суд першої інстанції, обираючи, як вид покарання найтяжчий з переліку покарань, зазначених у санкції ч.2 ст.190 КК України, жодним чином не вмотивував таке рішення, не обґрунтував чому не може бути застосоване більш м`яке покарання. Суд зазначив, що обставини, які обтяжують покарання відсутні, а також навів цілий ряд обставин, що пом`якшують покарання. Всі вони знижують ступінь суспільної небезпечності особи винного і вчиненого злочину та у зв`язку із цим є підставою для призначення менш суворого покарання. Враховуючи це, суд першої інстанції безпідставно не застосував ст.69 КК України. Вважає, що його виправлення можливе і при менш суворому покаранні, яке буде не пов`язане з реальним позбавленням волі.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції грубо порушив вимоги ч.5 ст.72 КК України, не зазначивши, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Додатково вказує, що у випадку з`ясування апеляційним судом під час перегляду кримінального провадження наявності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у ч.5 ст.72 КК України, її положення слід застосувати, зазначивши у резолютивній частині судового рішення окремим пунктом про таке зарахування.

Враховуючи все вищенаведене, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити йому менш суворе покарання, а також зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник подану апеляційну скаргу підтримали.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечив, оскільки вважає вирок законним та обґрунтованим, а тому, просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника, які просять вирок суду змінити, думку прокурора, який висловився проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи й мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, які йому інкримінуються, а також правильність кваліфікації дій, в силу положень ч.3 ст.404 КПК України, перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

Що стосується покликання обвинуваченого та його захисника на суворість призначеного йому покарання, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався встановлених статтею 65 КК України засад.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже, ці дані підлягають обов`язковому врахуванню. Крім того, відповідно до положень статей 66, 67 КК України, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції належним чином врахував, що обвинувачений протягом нетривалого проміжку часу вчинив аналогічні з об`єктивної сторони злочини середньої тяжкості, які спрямовані проти власності громадян та мають корисливий мотив.

Разом із тим, суд врахував усі обставини, що пом`якшують покарання, в тому числі і ті, на які покликається апелянт, та визначив покарання, яке не може вважатися надто суворим та є достатнім для виправлення обвинуваченого.

Хоча у даному випадку дійсно наявні обставини, які пом`якшують покарання, а саме визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, однак все це невілюється суспільною небезпечністю вчинених злочинів та репутацією обвинуваченого, який неодноразово судимий і при цьому нещодавно був умовно-достроково звільнений, однак ніяких висновків для себе не зробив і вчинив нові злочини вже через три місяці після свого звільнення. Судом враховано і тяжкий стан здоров`я обвинуваченого, а саме, його захворювання, окрім інших хвороб, на ВІЛ, однак ця обставина не може мати вирішального значення при призначенні покарання, оскільки будучи вже давно хворим на встановлені хвороби (ВІЛ, туберкульоз та інші), це не завадило обвинуваченому вчинити нові злочини. Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не застосував до ОСОБА_7 найсуворіше покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.190 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, а тому в даному випадку не можна говорити про надмірну суворість покарання. Також, враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоцільність застосування ст.69 КК України.

Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. За таких обставин, вирок суду в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

В той же час, 24.12.2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, викладена Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" №838-VIII від 26 листопада 2015 року, якою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Зазначеною нормою передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, вважає необхідним виконати положення Закону України від 26.11.2015 року №838-УІІІ та зарахувати засудженому термін попереднього ув`язнення згідно з новою редакцією ч.5 ст. 72 КК України, а саме строк протягом якого ОСОБА_7 тримався під вартою з 26.07.2015 року по 02.03.2016 року, тобто до ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Надвірнянського районного суду від 31 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190 та ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України без змін.

Засудженому, ОСОБА_7 , на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення - перебування в СІЗО м. Івано-Франківська з 26 липня 2015 року по 02 березня 2016 року в строк позбавлення волі з розрахунку, що одному дню перебування в СІЗО відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2