№ провадження 11-кп/781/312/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 309 (229-5, 229-8) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.06.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000686 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 28.01.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець міста Новоукраїнка, проживаючого та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , неодруженого, непрацюючого, освіта неповна загальна-середня, раніше судимого:

- 10.03.2011 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.311, ч.3 ст.313 КК України до позбавлення волі строком на 6 роки, 05.12.2014 року апеляційним судом Черкаської області на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року звільнений від відбування покарання, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена

засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на досудове розслідування, а вразі не виявлення вагомих причин для скасування вироку суду, пом`якшити призначене місцевим судом покарання. Свої вимоги обґрунтовує тим, що під час досудового слідства було порушено його право на захист, оскільки він просив призначити йому захисника, однак послуги захисника йому не були надані. Крім того, просить при перегляді вироку щодо нього врахувати, що він має на утриманні матір пенсіонерку, яка потребує стороннього догляду.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 змінив вимоги апеляційної скарги та просив скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки на досудовому розслідуванні було порушено його право на захист.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що 31.07.2015 року близько 16.05 год. в АДРЕСА_2 працівниками сектору дільничних інспекторів міліції Новоукраїнського РВ УМВС ОСОБА_9 та ОСОБА_10 був зупинений, і який тримав в руках рослини, зовні схожі на рослини маку, тобто зберігав при собі.

ОСОБА_6 прибув до с. Кропивницьке разом з ОСОБА_11 , назбирав рослини маку на земельній ділянці, що належить ОСОБА_12 , жителю АДРЕСА_3 , тобто здійснив придбання, та мав намір виготовити з них наркотичні засоби, оскільки є наркозалежним, для особистого вжитку, без мети збуту.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 94,895 г.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали змінену апеляційну скаргу обвинуваченого та також просили змінити запобіжний захід ОСОБА_6 з тримання під вартою на домашній арешт, думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив скасувати вирок суду з призначенням нового судового розгляду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до таких висновків.

В зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_6 не входить.

Відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону згідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є в тому числі, відсутність у матеріалах судового провадження носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України у разі істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що у матеріалах кримінального провадження №0000686 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 є журнал судового засідання від 03.12.2015 року, згідно якого допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

Як убачається з вироку суду, пояснення вище зазначених свідків покладено в основу обвинувального вироку, однак під час перевірки матеріалів кримінального провадження, їх показання як на технічному носії інформації, так і на його архівній копії, перевірити колегією суддів не представилось можливим, у зв`язку із повною відсутністю звукозапису їх показань в судовому засіданні, де вони були допитані 03.12.2015 року.

Таким чином, колегія суддів не може перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого щодо порушення його права на захист під час складання протоколу огляду місця події від 31.07.2015 року.

За таких обставин, внаслідок неповноти судового розгляду, судом апеляційної інстанції неможливо дослідити всі належні докази та визначити чи відповідають вони матеріалам кримінального провадження.

Неповноту фіксації судового засідання показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 як на носії технічної інформації, та і на його архівній копії, що до нього долучено, колегія судів розцінює, як його відсутність і порушення принципу публічності судового засідання.

Отже, допущені судом порушення при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ставлять під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення.

Вказані недоліки, які допустив місцевий суд, є істотними, й такими, що тягнуть безумовне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального законодавства.

Крім того, згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, зокрема, відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, в тому числі, щодо осіб, які внаслідок психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Так, дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до даних довідки Новоукраїнської центральної районної лікарні Кіровоградської області, ОСОБА_6 знаходиться на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з 2011 року з діагнозом наркоманія ( а.п.133 довідка № 1341 від 05.08.2015 року). Водночас, в матеріалах кримінального провадження при наявності згаданого діагнозу відсутня будь-яка наркологічна чи психіатрична експертиза.
При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу проведення слідчого експерименту від 24.08.2015 року, дана слідча дія проводились тільки за участю обвинуваченого, однак без залучення захисника, незважаючи на те, що 05.08.2015 року слідчому вже було відомо про перебування ОСОБА_6 на «Д» обліку у лікаря-нарколога. (а.п. 124 )
Разом з тим, не зрозуміло з яких причин слідчим проведено слідчий експеримент від. 24.08.2015 року без участі захисника.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутня постанова слідчого про залучення захисника на досудовому розслідуванні.
Більше того, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 пояснила, що вона була допущена як захисник обвинуваченого ОСОБА_6 слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого при обранні запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 і в той же день слідчим було закрито досудове розслідування та відкрито матеріали кримінального провадження для ознайомлення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженню проведено без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене рішення судом першої інстанції, переважною мірою є передчасним, оскільки не повною мірі перевірені всі доводи як обвинуваченого так і його захисника.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наведені обставини вказують на те, що всі докази слідчим були зібрані без участі захисника, на що не звернув увагу суд першої інстанції, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального законута прийняв передчасне рішення, а тому кримінальне провадження підлягає призначенню до нового судового розгляду під час якого необхідно усунути зазначені недоліки під час нового судового розгляду та вжити заходи щодо права обвинуваченого на ефективний захист.

Крім того, при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

В силу ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

На переконання колегії суддів, тримання ОСОБА_6 під вартою в повній мірі відповідатиме меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу, а також є необхідним для запобігання наявним ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, а тому слід продовжити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 28.01.2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити строком на 30 днів, тобто з 06.06.2016 року по 05.07.2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2