АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 444/4580/12 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/678/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 листопада 2016 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року про відмову про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та про відмову в зарахуванні строку перебування в Криворізькій УВП УДПтСУ у Дніпропетровській області №3 під час розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

засуджена ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , в інтересах засудженої ОСОБА_7 просить скасувати вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 27.05.2013 року, виправдавши засуджену ОСОБА_7 ; скасувати ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.10.2013 року, виправдавши засуджену ОСОБА_7 ; скасувати ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 08.08.2016 року, якою відносно ОСОБА_7 відмовлено у зарахуванні в строк попереднього ув`язнення періоду її перебування в Криворізькій УВП №3 під час здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами; здійснити відносно ОСОБА_7 зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період часу, протягом якого мало місце попереднє ув`язнення засудженої ОСОБА_7 під час здійснення кримінального провадження за ново виявленими обставинами.

Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року засудженій ОСОБА_7 було відмовлено в заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Відмовляючи засудженій ОСОБА_7 в перегляді вищезазначеної заяви, суд першої інстанції послався на наступні обставини.

Постановою старшого слідчого прокуратури м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.11.2012 р. відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно працівників Центрально-Міського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області за ознаками злочинів передбачених ст.ст.373, 365 КК України щодо застосування незаконних методів слідства до ОСОБА_7 . Крім того, згідно пояснень ОСОБА_7 від 15.04.2012 р., травми тіла (рук, ніг, гематома лівого ока) отриманні нею за місцем мешкання від співмешканця ОСОБА_9 , претензій до працівників ізолятора тимчасового тримання вона немає, що підтверджується журналом пояснень осіб, що вміщуються в ізоляторі тимчасового тримання.
Посилання засудженої на дачу завідомо неправдивих показань під час судового засідання свідком ОСОБА_10 , який пояснював, що бачив як ОСОБА_11 наніс удар ножем потерпілому, а також показання потерпілого, який вказував, що не бачив хто йому наносив удар ножем, не може слугувати нововиявленими обставинами, оскільки не знаходять свого підтвердження та суперечать обставинам встановленим вироком суду першої інстанції, за якими свідок ОСОБА_10 пояснював, що за столом підсудна та потерпілий сварилися, він був дуже п`яний і заснув, нічого не бачив і не чув; а пояснення потерпілого про те, що «він не бачив хто йому наносив удар ножем» - відсутні.
Судом не може бути визнано нововиявленою обставиною, те, що ніж, яким було завдано тілесні пошкодження потерпілому зберігав свідок ОСОБА_12 на сусідній вулиці, де сам проживав, невідповідність встановленого слідством та судом мотиву вчинення злочину, та взяття за основу головуючим суддею ОСОБА_13 те, що ОСОБА_7 була раніше судимою, оскільки під час розгляду справи як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції вищевказані обставини засудженою заявлялися та були досліджені судом.
Показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 не заслуговують на увагу, не містять нововиявлених обставин по справі, та не підтверджують посилання ОСОБА_7 як на нововиявлену обставину повідомлення їй ОСОБА_15 (як, було встановлено в судовому засіданні, прізвище якої вона точно не пам`ятає) в телефонному режимі про нанесення ножової рани ОСОБА_9 свідком ОСОБА_12 .
Викладені у заяві обставини не можуть бути визнані нововиявленими, згідно ст.459 КПК України, оскільки жодна з них не передбачена п.1-4 ч.2 ст. 459 КПК України. Вказані в заяві обставини ні самі по собі, ні разом з іншими обставинами, встановленими судом, не доводять неправильність вироку суду, про перегляд якого просить заявник, та безпосередньо не впливають на висновок суду, який зроблений з урахуванням усіх досліджених у судовому засіданні доказів.
Відмовляючи засудженій ОСОБА_7 в зарахуванні строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період часу, протягом якого мало місце попереднє ув`язнення засудженої під час здійснення кримінального провадження за ново виявленими обставинами, суд прийшов до висновку, що відсутні правові підстави для задоволення клопотання засудженої щодо зарахування їй строку перебування в Криворізькій УВП УДПтСУ у Дніпропетровській області №3 під час розгляду заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами в строк відбуття покарання.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 , в інтересах засудженої ОСОБА_7 , посилається на ті обставини, що судом першої інстанції не взято до уваги надані в судовому засіданні показання ОСОБА_7 , відповідно до яких вона свою вину не визнала, пояснивши, що не наносила потерпілому ножове поранення, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_14 . Також, судом не прийнято до уваги показання засудженої щодо того, що поранення потерпілому наніс ОСОБА_11 , який допитаний під час розгляду справи. Крім того, засуджена ОСОБА_7 заявляла про завідомо неправдиві показання свідка ОСОБА_10 , які суперечать показанням самої підзахисної, а отже не можуть бути покладенні в основу висновку про її винуватість. Також, суд не врахував показання свідка ОСОБА_14 , в яких вона зазначила про те, що їй зі слів свого співмешканця ОСОБА_10 відомо про те, що він не бачив, що саме ОСОБА_7 наносила тілесні ушкодження потерпілому.

Крім того, захисник ОСОБА_6 звертає увагу на той факт, що під час розгляду кримінальної справи, провадження по якій відкрито на підставі заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, засуджена знаходилась у Криворізькій УВП №3, яка виконує функції попереднього ув`язнення. Отже, відносно засудженої ОСОБА_7 тривав строк попереднього ув`язнення. А тому до неї мають бути застосовані положення чинної редакції п. Г ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого один день попереднього ув`язнення має враховуватись за два дні позбавлення волі.

При апеляційному розгляді прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженої ОСОБА_7 , просив колегію суддів відмовити у її задоволенні, вважаючи ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Засуджена ОСОБА_7 та її захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , просили задовольнити її в повному обсязі, ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженої ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 459 КПК України обов`язковою умовою для здійснення кримінального провадження за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстава для цього, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам і суду, а особа, у відношенні якої винесено вирок, також не знала про ці обставини до винесення рішення суду.
Згідно ч.1 ст.467 КПК України суд має право скасувати вирок чи ухвалу і ухвалити новий вирок чи постановити ухвалу або залишити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Суд першої інстанції повністю дослідивши всі обставини, на які посилався захисник засудженої і які він оспорював виніс законне, обґрунтоване рішення, яким залишив заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення.
Так, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 27 травня 2013 року ОСОБА_7 визнано винною в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі (том 2 а.с.78-79).
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 жовтня 2013 року зазначений вирок було змінено, а саме виключено зі вступної частини посилання на судимості ОСОБА_7 від 21.03.1991 року та 03.11.1993 року. В іншій частині вирок залишено без змін (том 2 а.с.114-117).
Вирок набрав законної сили 01 жовтня 2013 року (том 2 а.с.121).
В заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, засуджена ОСОБА_7 вказує, що під час розгляду справи головуючим суддею ОСОБА_13 навмисно залишені поза увагою її показання, в яких вона зазначала, що в ході досудового розслідування до неї застосовувалися заходи фізичного та морально-психологічного впливу зі сторони працівників Центрально-Міського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, зокрема ОСОБА_16 , та іншими його співробітниками, в зв`язку з чим вона вимушена була оговорити себе, оскільки іншого способу захисту в неї не було. Свідок ОСОБА_10 під впливом морального, фізичного та психологічного впливу, на досудовому розслідуванні також давав завідомо неправдиві показання. Також судом не було надано оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 , де він пояснював, що не бачив хто наносив йому удар ножем, а також не бачив в неї ножа. Злочин за який вона засуджена вчинив ОСОБА_12 , який після вчинення злочину, вимив рукоятку ножа та зберігав на вулиці де проживає, поки не видав працівникам міліції. Під час досудового розслідування він змінював показання, посилався на погану пам`ять. Встановлений судом мотив не відповідає дійсності, так як істинним мотивом була сварка між потерпілим та ОСОБА_12 . Крім того, головуючим суддею під час розгляду справи було взято за основу те, що вона була раніше судимою ст.101 ч.1 КК України, 1960 року.
Під час перегляду вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 27 травня 2013 року за нововиявленими обставинами, судом за клопотанням засудженої було додатково допитано свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що зі слів свого співмешканця ОСОБА_10 вона дізналася, що ОСОБА_17 засуджена за те, що нанесла ножову рану своєму чоловікові, ОСОБА_10 сказав, що « ОСОБА_18 », в той день він був в стані алкогольного сп`яніння, бачив як потерпілий йшов в туалет, тримався за бочок, самого моменту нанесення удару той не бачив.
Колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції з приводу того, що показання вказаного свідка не заслуговують на увагу, не містять нововиявлених обставин по справі, та не підтверджують посилання ОСОБА_7 як на нововиявлену обставину повідомлення їй ОСОБА_15 в телефонному режимі про нанесення ножової рани ОСОБА_9 свідком ОСОБА_12 .
Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 з приводу того, що судом першої інстанції не взято до уваги надані в судовому засіданні показання ОСОБА_7 , відповідно до яких вона свою вину не визнала, пояснивши, що не наносила потерпілому ножове поранення, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_14 .

Як видно з оскаржуваної ухвали, всі зазначені в апеляційній скарзі факти були прийняті до уваги судом першої інстанції, як при розгляді кримінальної справи, так і під час перегляду судового рішення за ново виявленими обставинами.
Крім того, відповідно до ч.4 ст.466 КПК України, судом першої інстанції досліджувались всі докази по кримінальному провадженню, оскільки засуджена ставила їх під сумнів.

Також, колегія суддів вважає, що при розгляді заяви засудженої судом першої інстанції вірно не визнано нововиявленою обставиною, те, що ніж, яким було завдано тілесні пошкодження потерпілому зберігав свідок ОСОБА_12 на сусідній вулиці, де сам проживав, невідповідність встановленого слідством та судом мотиву вчинення злочину, та взяття за основу головуючим суддею ОСОБА_13 те, що ОСОБА_7 була раніше судимою, оскільки під час розгляду справи як в суді першої інстанції, так і в апеляційній інстанції вищевказані обставини засудженою заявлялися та були досліджені судом.
Враховуючи , що при розгляді даного кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено як нововиявлені докази допитаний свідок ОСОБА_14 , так і досліджені докази, які були надані суду первісно, суд провів аналіз доказів у їх сукупності, врахував наявні протиріччя та сумніви у нововиявлених доказах, врахував, твердження засудженої про необґрунтованість раніше досліджених доказів, піддав аналізу всі докази і обґрунтовано зробив висновок про необхідність залишити заяву засудженої без задоволення, з чим погоджується і колегія суддів, оскільки доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують правильності висновків суду.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийняв рішення про залишення без задоволення заяви ОСОБА_7 про перегляд вироку за нововиявленими обставинами. Правильність такого рішення суду у колегії суддів сумнівів не викликає.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника засудженої з приводу застосування до ОСОБА_7 положень чинної редакції п. Г ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якого один день попереднього ув`язнення має враховуватись за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.

Як видно з клопотання засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 , вони просять перерахувати строк покарання ОСОБА_7 в період перебування її в ізоляторі тимчасового тримання під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.121 ч.1 КК України, а саме: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період часу з 12.04.2012 р. по 01.10.2013 р.на підставі вимог ч.5 ст.72 КК України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року.

З огляду на те, що вказаний закон не визначає який саме суд має право розглядати такі клопотання, при вирішенні зазначеного питання слід виходити із вимог ч.6 ст.9 КПК України, відповідно до якої, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, до яких належать зокрема, верховенство права, законність, доступ до правосуддя.

Згідно ч.6 ст.9 КПК України, під час виконання вироку питання застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року має вирішуватися, відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України, місцевим судом, тобто в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Так, під час вивчення матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було встановлено, що засуджена ОСОБА_7 відбуває покарання в Чернігівській виправній колонії (№44) Чернігівської області (том 2 а.кп.124, 127).
Отже, на думку колегії суддів, розглядаючи клопотання засудженої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_6 , суд першої інстанції належним чином дослідив всі обставини справи та в достатній мірі вмотивував свій висновок про необхідність відмови в задоволенні клопотання в зв`язку з відсутністю правових підстав, оскільки вказане клопотання має розглядати суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Крім того, не підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 з приводу скасування вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 27.05.2013 року та виправдання засудженої ОСОБА_7 , оскільки вказаний вирок вже був предметом розгляду суду апеляційної інстанції, згідно якого колегією суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області 01 жовтня 2013 року було прийнято рішення про зміну вироку.

Також, такими, що не ґрунтуються на вимогах закону колегія суддів вважає вимоги захисника засудженої з приводу скасування ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.10.2013 року та виправдання засудженої ОСОБА_7 , оскільки вказані вимоги суперечать нормам ч.1 ст.424 КПК України, згідно якої у касаційному порядку можуть бути оскаржені вироки та ухвали про застосування або відмову у застосуванні примусових заходів медичного чи виховного характеру суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також судові рішення суду апеляційної інстанції, постановлені щодо зазначених судових рішень суду першої інстанції.
Як видно з матеріалів кримінальної справи, ані засудженою ОСОБА_7 , ані її захисником ОСОБА_6 касаційна скарга на зазначену ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01.10.2013 року не подавалась.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, а ухвала Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах засудженої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 серпня 2016 року про відмову про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та про відмову в зарахуванні строку перебування в Криворізькій УВП УДПтСУ у Дніпропетровській області №3 під час розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення рішення суду, а обвинуваченим який тримається під вартою з моменту отримання копії рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4