АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/1943/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/2008/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.125, ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України
Ухвала
Іменем України
17 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Харковавід 16 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Волгоград, громадянин України, з середньотехнічною освітою, не одружений, непрацюючий, має неповнолітню доньку, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі вимог ст.89 КК України не судимий,

засуджений за:

- ч.1 ст.125 КК України до 160 год. громадських робіт;

- ч.1 ст.162 КК України до 2(двох) років обмеження волі;

- ч.3 ст.185 КК України до 3(трьох) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

На підставі вимог ст.ст.72,70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В силу ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки передбачені п.2-4 ч.1 ст. 76 КК України.

Відповідно до ст. 124 КПК України вирішена доля процесуальних витрат.

Згідно вироку, 02.03.2016 р. о 19год. 00хв. ОСОБА_7 будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по АДРЕСА_1 , побачив малознайомого неповнолітнього ОСОБА_8 , якому зробив зауваження щодо його дій, вчинених раніше. ОСОБА_7 , будучи незадоволеним поведінкою неповнолітнього ОСОБА_8 , умисно штовхнув долонею руки неповнолітнього ОСОБА_8 в область правого ока та носу. Потім ОСОБА_7 знову підійшов до неповнолітнього ОСОБА_8 та безпричинно умисно коліном наніс один удар в область лоба. З метою припинення отримання ударів від ОСОБА_7 потерпілий ОСОБА_8 наприсядки почав відходити назад, але ОСОБА_7 знову підійшов до неповнолітнього потерпілого та безпричинно наніс удар носком ноги в область лоба.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1368-ая/16 від 04.03.2016 року у потерпілого неповнолітнього ОСОБА_8 має місце синець у лобній ділянці ліворуч. Дане ушкодження утворилося від ударної дії тупого твердого предмета. За ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.

02.03.2016р. у період часу з 10год. 00хв. до 12год. 00хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що вхідні двері до будинку не замкнені таємно, шляхом вільного доступу проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , проте не знайшов коштовного майна однак знайшов ключ від гаража, розташованого на території вказаного домоволодіння. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майно з проникненням в інше приміщення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 за допомогою знайденого ключа, відкрив замок гаража та проник всередину, звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 , а саме:

- 5 труб б/в з нержавіючої сталі діаметром 50мм., довжиною 3м., вартістю 2250 грн.;

- 7 труб б/в з чорного металу діаметром 50мм., довжиною 3м., вартістю 882грн.;

- 10 швелерів б/в з чорного металу шириною 12см, довжиною 4,5м., вартістю 6750грн.;

- 25 куточків б/в з чорного металу шириною 45мм., довжиною 2м., вартістю 1750грн.;

- електродвигун один потужністю 20Вт на 3000 обертів, вартістю 250грн.;

- два електродвигуни потужністю 180Вт на 1500 обертів, вартістю 500грн.;

- два електродвигуни потужністю 1,5кВт на 1500 обертів, вартістю 2000грн.;

- два електродвигуни потужністю 2,2кВт на 3000 обертів, вартістю 2600грн.;

- електродвигун типу 4АМ80А2УЗ потужністю 1,5кВт на 2850обертів, вартістю 800грн.;

- плоскогубці б/в металеві з чорними ручкам, вартістю 20грн.;

- викрутку б/в зі світлою ручкою, вартістю 10грн.;

- 4 гайкові ключі (два 17 на 19 і два 19 на 22), вартістю 110грн.;

- волоські горіхи загальною вагою 40кг., вартістю 1000грн.;

- 16 вовняних светрів, вартістю 3200грн.

Після чого ОСОБА_7 перемістив викрадене майно за межі гаражу на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де він фактично мешкає, та обернув його на свою користь, залишивши викрадене майно при собі, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 22122грн.

21.03.2016р. о 21год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне проникнення до житла потерпілого ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що останнього не має дома, не отримавши дозволу від потерпілого, через незамкнені вхідні двері будинку, таємно, шляхом вільного доступу проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , де мав намір залишитись на ніч.

Однак приблизно о 22год. 00хв. ОСОБА_7 було викрито в будинку АДРЕСА_1 працівниками поліції сумісно з потерпілим ОСОБА_9 .

Прокурор у поданій апеляційній скарзі, не оскаржуючи встановлені обставини та кваліфікацію, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, ухвалити новий, яким призначити за: ч.1 ст.125 КК України 200год. громадських робіт; ч.1 ст.162 КК України 1(один) рік обмеження волі; ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі вимог ст.ст.72, 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та звернув увагу на те, що суд помилково констатував погашення судимості у ОСОБА_7 , з`ясувавши позицію обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.50-51) фактичні обставини справи встановлені у порядку ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє учасників судового провадження права оскаржувати ці обставини.

Оскільки ОСОБА_7 умисно завдав легке тілесне ушкодження то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.125 КК України, як і його ж дії за ч.3 ст.185 КК України щодо викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у інше приміщення, а також незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, що порушують недоторканність житла громадян за ч.1 ст.162 КК України.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь суспільної небезпеки скоєного; особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України не судимий; відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття у вчиненому і часткове повернення майна, а стан алкогольного сп`яніння обставиною, що обтяжує покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд послався на положення ст.ст.50, 65 КК України і з урахуванням вищевикладених обставин прийшов до висновку, що його виправлення та перевиховання можливо без ізоляції від суспільства, тому вважав за можливе застосувати до обвинуваченого вимоги ст.ст.75, 76 КК України.

З матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.40, 44) вбачається, що ОСОБА_7 04.02.2011р. був умовно-достроково звільнений на не відбутий строк 6 місяців 21 день, відбуваючи покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 21.04.2008р. за ч.ч.1, 2 ст.309 та ч.1 ст.345 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.3 ст.12 КК України вищезазначені злочини, за які ОСОБА_7 відбував покарання, відносяться до злочинів середньої тяжкості, а згідно п.7 ст.89 КК України строк погашення судимості для осіб, засуджених до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості становить 3 роки з дня відбуття покарання.

Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості, у відповідності до ч.3 ст.90 КК України, обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин 02.03.2016р., а звільнився 04.02.2011р. то минуло більше передбачених ст.89 КК України 3 років з дня відбуття покарання.

Отже, доводи прокурора про помилковість зазначення у вироку суду про відсутність судимості у ОСОБА_7 слід визнати не обґрунтованими.

Разом з цим, з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Матеріали кримінального провадження (т.1 а.с.43-44) свідчать, що ОСОБА_7 до цього притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення різних не корисливих злочинів. При цьому він вже один раз реально відбував покарання у виді позбавлення волі і був умовно-достроково звільнений. Як свідчать представлені документи, більше п`яти років він не вчиняв жодних правопорушень тож можна вважати, що він намагався стати на шлях виправлення, а вчинення корисних злочинів колегія суддів розглядає, як таке, що вони вчинені в наслідок тяжких матеріальних обставин.

Виходячи з цього, а також враховуючи аргументи наведені у вироку, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 не допустив порушення застосування цієї норми закону.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а вирок Ленінського районного суду м. Харковавід 16 червня 2016 року слід визнати правомірним.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м.Харковавід 16 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді