АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/4781/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/617/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 вересня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 28.11.2014р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004353 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Клехівка, Фастівського
району, Київської області, мешкаючого за
адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше судимого:
-05.03.2007р. Ірпінським міським судом Київської області
за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 3р., на підставі ст.75 КК України,
звільнененого від відбування покарання з випробуванням на 2р.;
-24.12.2007р. Саксаганським районним судом м.Кривого
Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р.,
на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків
до призначеного покарання частково приєднана
невідбута частина покарання за вироком Ірпінського
міського суду Київської області від 05.03.2007р.,
та остаточно призначено покарання у виді позбавлення
волі строком на 4р. 6міс.;
-01.06.2010р. Дрогобицьким міським судом Львівської
області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 2р., на підставі ст.71 КК
України, за сукупністю вироків до призначеного покарання
частково приєднана невідбута частина покарання за
вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області від 24.12.2007р., та остаточно
призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р. 6міс.
11.09.2012р. звільненого з ВК-94 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні, на вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2016р.
Вироком Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2016р., ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6р.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково.

З ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування майнової шкоди завданої кримінальним правопорушенням, стягнуто 2352,50 грн., а також стягнуто 30000 грн. моральної шкоди.

Питання, щодо речових доказів вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

потерпілий ОСОБА_7

представник потерпілого ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_6

захисник обвинуваченого ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду у зв`язку з його незаконністю і необґрунтованістю, порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.
Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у звязку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.1 ст.121 КК України, за наступних обставин.
27.11.2014р., приблизно о 20.30 год., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні кімнати АДРЕСА_2 , за запрошенням власника вказаного житла ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з останнім, з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, підібравши зі столу ніж та утримуючи його в правій руці, завдав потерпілому ОСОБА_7 сім ударів в ділянку грудей, живота, лівої руки, лівого стегна та поперекової області, спричиняючи таким чином йому тілесні ушкодження.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: проникаючих колото-різаних поранень лівої половини грудної клітини з ушкодженням міжреберної артерії і нижньої долі лівої легені, що викликало гемоторакс ліворуч; проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини з ушкодженням серозної оболонки кишковика, що викликало гемоперетоніум; сліпих колото-різаних поранень лівої руки, лівого стегна та поперекової області, які згідно висновку судово-медичної експертизи №2756 від 23.12.2014 року за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, не погоджується із кваліфікацією його дій за ч.1 ст.121 КК України, при цьому, вказує на те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 він наніс з метою самозахисту від посягань останнього.
Обвинувачений звертає увагу на те, що його показання щодо отриманих легких тілесних ушкоджень від дій потерпілого, судом належним чином не розглянуті, і на його думку, свідком ОСОБА_11 не спростовані.
Крім того, ОСОБА_6 вказує на те, що суд першої інстанції проігнорував його показання у тій частині, що удари ножем потерпілому він наносив лівою рукою, оскільки, виходячи з побутових умов, в яких вони тоді знаходилися з ОСОБА_7 , він не мав можливості наносити удари правою рукою, що на його думку, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відкинув деякі показання свідка ОСОБА_12 .
ОСОБА_6 звертає увагу на те, що за порадою слідчого, потерпілий ОСОБА_7 викинув речі в яких він знаходився під час події злочину.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, направленим проти життя та здоров`я людини і відноситься до найнебезпечніших груп злочинних діянь.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував особу ОСОБА_6 , який після вчиненого злочину не надав потерпілому допомоги, будучи працездатною особою, не працює, не має на утриманні ні неповнолітніх дітей, ні престарілих батьків, своєю поведінкою в суді демонстрував зневагу до потерпілого, що на його думку, свідчить про його підвищену суспільну небезпечність і не схильність до самовиправлення.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_6 не бажає відповідати за скоєне, про що свідчить його небажання відшкодовувати завдану потерпілому шкоду, як моральну, так і матеріальну.
Крім того, прокурор звертає увагу, що до вчиненого тяжкого злочину, обвинувачений тричі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, про що свідчать його три попередні судимості.
Прокурор також звертає увагу і на те, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 переховувався від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим, 02.06.2015р. слідчим ОСОБА_13 його було оголошено у розшук.
Прокурор вважає, що наведені ним обставини свідчать про те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину і його особі.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу від 21.06.2016р. і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого, адвокат ОСОБА_10 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, повністю підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного, просив її задовольнити, скасувати рішення суду відносно ОСОБА_6 , призначивши новий розгляд в суді першої інстанції, категорично заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Потерпілий ОСОБА_7 , в судовому засіданні, при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити у повному, призначивши обвинувачену більш суворе покарання і заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Представник потерпілого ОСОБА_9 , в судовому засіданні апеляційної інстанції, погодився з апеляційною скаргою прокурора, просив її задовольнити, призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи обвинуваченого, який не заперечує, що саме від його дій у потерпілого виникли тяжкі тілесні ушкодження, однак наполягає, що тілесні ушкодження ножем ОСОБА_7 , він завдав з метою самозахисту від протиправних дій потерпілого, а не навмисно, колегія суддів вважає надуманими, такими, що суперечать встановленим обставинам скоєного злочину, виходячи з доказів які були ретельно перевірені і проаналізовані в судовому засіданні.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, відносно м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає їх теж необґрунтованими.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, і проти цього не заперечує обвинувачений, що саме від його дій - ОСОБА_7 спричинені колото-різані тілесні ушкодження,сім ударів ножем в область лівої половини грудної клітини, черевної порожнини, лівої руки, лівого стегна і поперекової області, потерпілому були спричиненні тілесні ушкодження у виді: проникаючих колото-різаних поранень лівої половини грудної клітини з ушкодженням міжреберної артерії і нижньої долі лівої легені, що викликало гемоторакс ліворуч; проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з ушкодженням серозної оболонки кишковика, що викликало гемоперетоніум; сліпі колото-різані поранення лівої руки, лівого стегна і поперекової області, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя; всі тілесні ушкодження виникли від дії плескатого колюче-ріжучого предмету (предметів) типу клинка ножа або іншого предмету з такими ж властивостями; всі колото-різані поранення у потерпілого виникли від семикратної дії травмуючого предмету (предметів); час виникнення ушкоджень згідно представлених медичних документів відповідає 27.11.2014р. (ар.пр.49-51, т.1).
Колегія судів встановила, що для визначення кваліфікації дій обвинуваченого, суд першої інстанції, проаналізував докази надані сторонами, у тому числі і ті, які свідчать про направленість умислу ОСОБА_6 , при скоєні злочину, і дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений діяв навмисно, маючи ціль спричинити тяжкі тілесні ушкодження потерпілому, і обставин які б заважали йому усвідомлювати, що від його дій, настануть тяжкі наслідки, не було.

Спричинені тілесні ушкодження перебувають у причинному зв`язку з діями обвинуваченого, оскільки удари ножем були нанесені ним, з силою достатньою для утворення проникаючих колото-різаних поранень, що підтверджується висновком експерта № 2756 від 23.12.2014р. (ар. пр. 49-51, т.1).

Враховуючи локалізацію спричинених тілесних ушкоджень потерпілому, силу ударів, напрямок раньових каналів, стосунки, які склалися між потерпілим і обвинуваченим, знаряддя, яким спричинені тілесні ушкодження, поведінку ОСОБА_6 , який поранивши ОСОБА_7 не викликав швидку допомогу, суд першої інстанції дійшов висновку, про те, що обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, і законно, кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України.

З цим висновком, який об`єктивно підтверджується доказами наголошеними у суді першої інстанції, погоджується колегія судів.

Доводи обвинуваченого про те, що він спричинив тілесні ушкодження з метою захисту від протиправного посягання ОСОБА_7 на його здоров`я, у зв`язку з сексуальними домаганнями, на думку колегії суддів об`єктивно не підтверджуються наявними у матеріалах справи, і проаналізованими судом, доказами.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовуючи і вмотивовуючи своє рішення, правильно вказав, що в момент виникнення конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_7 в руках у останнього не було жодних предметів, якими б він міг наносити тілесні ушкодження обвинуваченому, крім того потерпілий не вчиняв дій які б загрожували його життю і здоров`ю.
Суд першої інстанції також встановив, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 щодо нанесення потерпілому ударів ножем в ділянку грудей, живота, лівої руки, лівого стегна та поперекової області є суспільно - небезпечними діяннями, які вчинені поза межами стану необхідної оборони.
Суд перевірив доводи ОСОБА_6 , щодо скоєння відносно нього злочину з боку ОСОБА_7 .
Так, відповідно даних висновку Саксаганського ВП КВП ГУ НП в Дніпропетровській області від 08 грудня 2015 року, ЖЕО-276, при перевірці матеріалів за заявою ОСОБА_6 , стосовно ОСОБА_7 , який 27.11.2014 року погрожував застосуванням насилля, не було встановлено даних, які б вказували на наявність кримінального правопорушення (ар.пр.179, т.2).
Суд першої інстанції, проаналізувавши вищезазначені висновки обґрунтовано зазначив у вироку про відсутність посяганнь ОСОБА_7 , відносно обвинуваченого які б викликали у ОСОБА_6 невідкладну необхідність у заподіянні потерпілому шкоди здоров`ю, необхідної для негайного відвернення чи припинення посягання.
Об`єктивна та суб`єктивна сторони злочину, передбаченого ст.124 КК України, передбачають заподіяння тяжких тілесних ушкоджень лише у випадках, коли винний здійснює свій захист або захист інших громадян від нападу, а також під час затримання злочинця.

Для вирішення питання про наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони повинні враховуватися не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил нападаючих і тих, хто захищався, їх фізичні данні (вік, стать, інвалідність, стан здоров`я), раптовість нападу, неготовність до його відбиття та іншу фактори.

Судом першої інстанції було встановлено, що між обвинуваченим і потерпілим на момент скоєння злочину раптово виникли неприязні стосунки, з приводу різного ставлення до інтимних стосунків.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що легкі тілесні ушкодження у виді двох синців шиї він отримав від незаконних посягань ОСОБА_7 були ретельно перевірені судом, при цьому суд встановив, що вони не відповідають дійсності, оскільки спростовуються показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_11 , які узгоджуються між собою.
Так, потерпілий ОСОБА_7 , показав, що намагався затримати обвинуваченого ОСОБА_6 , в коридорі, щоб забрати свої речі - телефон.
Свідок ОСОБА_11 , 17.08.2015р., у судовому засіданні, підтвердив, що потерпілий ОСОБА_7 у коридорі, кричав і намагався у обвинуваченого ОСОБА_6 забрати свій телефон, він був у шортах та замотаний в рушник, після чого на сходовій площадці між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 почалась фізична боротьба, в руках у обвинуваченого був предмет схожий на ніж (ар.пр.57-58, т.2).
Таким чином, суд першої інстанції встановив, а колегія суддів, прослухавши технічний запис судового засідання від 17.08.2015р., перевірила і погодилася, що тілесні ушкодження отримані обвинуваченим ОСОБА_6 утворилися внаслідок фізичної боротьби з ОСОБА_7 , в коридорі гуртожитку, оскільки показання потерпілого і свідка є послідовними, такими, що узгоджуються між собою і з іншими доказами по справі.
Надані сторонами докази свідчать, про те, що в момент скоєння злочину реальної загрози для життя чи здоров`я обвинуваченого не було встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в діях ОСОБА_6 відсутні ознаки перевищення меж необхідної оборони, оскільки з боку потерпілого не встановлено небезпеки, яка б загрожувала життю чи здоров`ю обвинуваченого, в результаті якої, він був вимушений захищати себе від дій потерпілого.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на положеннях ст.36 КК України, і підтверджуються правовою позицією, викладено п.п.2, 3, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» №1 від 26.04.2002 року.
Згідно з положеннями ст.65 КК України при призначенні покарання суд, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначив покарання необхідне й достатнє для його виправлення, і попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу, обвинувачений раніше неодноразово судимий (ар.пр. пр.69-70, т.1), позитивно характеризується за місцем мешкання та роботи (ар.пр.62, 64, т.1), перебував на обліку у лікаря нарколога з квітня 2007р., з приводу зловживання декількох психоактивних речовин зі шкідливими наслідками, знятий з обліку у грудні 2008р. через судимість (ар.пр.66, т.1), з 2007р. перебував під наглядом у лікаря психіатра з приводу короткочасної депресивної реакції, знятий з нагляду у 2009р. по виїзду (ар.пр.67, т.1).

Врахував суд і відсутність обставин які пом`якшують покарання, обставинами, що обтяжують покарання, суд згідно ст.67 КК України правильно визнав рецидив злочину.

Оцінивши у сукупності вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, не знайшовши підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України, з чим повністю погоджується і колегія суддів.

Покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 на думку колегії суддів є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку стосовно ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 червня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з 18 червня 2015р., з моменту його затримання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 18 червня 2015р. - дня затримання, по 22 вересня 2016р. - день набрання вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 ОСОБА_4