Подільський районний суд міста Києва
Провадження № 1-КП/758/145/16
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20.05.2016 Подільський районний суд м. Києва в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1
при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000087 по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, не працює, раніше не судимий, освіта вища, одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України,

В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, при наступних обставинах:
відповідно до розпорядження №273 від 27.12.2011 року ОСОБА_8 призначено директором комунального підприємства «Житній ринок» з 28.12.2011 року на контрактній основі. В подальшому, згідно розпорядження №6 від 12.01.2012 року внесено зміни до розпорядження Київського міського голови від 27.12.2011 №273, зокрема у тексті розпорядження слово «директор» у всіх відмітках змінено словами «генеральний директор».
Крім того, 23.12.2013 року, між Виконавчим органом Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) в особі виконуючого обов`язки голови КМДА ОСОБА_10 , з одного боку та генеральним директором комунального підприємства «Житній ринок» в особі громадянина ОСОБА_8 , з другого боку, укладено контракт на термін з 12.01.2014 року до 12.01.2015 року.
Згідно вказаного контракту, генеральний директор здійснює поточне керівництво Підприємством, забезпечує працюючих роботою, організовує виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених чинним законодавством, статутом Підприємства та цим Контрактом (п. 2.1.). Також, генеральному директору належать закріплені за ним повноваження і права, які передбачені статутом Підприємства, цим Контрактом та законодавчими і іншими нормативно-правовими актами (п. 2.2.).
Разом з цим, генеральний директор має право:
п. 2.3.1. - діяти від імені Підприємства без доручення, представляти його інтереси в органах державної влади, місцевого самоврядування, у відносинах з фізичними особами та юридичними особами будь-якої форми власності;
п. 2.3.2. - укладати угоди (договори) від імені Підприємства, вчиняти правочини, передбачені чинним законодавством;
п. 2.3.3. - видавати довіреності від імені Підприємства, в межах повноважень визначених установчими документами Підприємства;
п. 2.3.7. - у межах своєї компетенції видавати локальні акти, накази, розпорядження, надавати доручення, обов`язкові для всіх підрозділів і працівників Підприємства.
Враховуючи наведене, ОСОБА_8 наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, а тому є службовою особою.
Так, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у ОСОБА_8 , який перебував на посаді генерального директора КП «Житній ринок», яке розташоване в м. Києві по вул. Верхній Вал, 16, та який будучи службовою особою, з корисливих мотивів, виник умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе.
З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_8 скористався тим, що до нього звернувся ОСОБА_11 , який діяв в інтересах ТОВ «СВ-Тревел», з приводу надання дозволу на проведення відеозйомки в приміщенні ринку. Умисел ОСОБА_8 полягав у отриманні неправомірної вигоди в розмірі 47 000 гривень за надання такого дозволу.
Так, 22.04.2014 року в приміщенні адміністрації ринка ОСОБА_8 висунув вимогу ОСОБА_11 про необхідність підписання договору про проведення спільного заходу - телевізійної зйомки та сплаті офіційної частини грошових коштів, зазначеної в договорі як вартість, в розмірі 3000 грн. окремо безготівковим платежем на розрахункових рахунок комунального підприємства, та передачу йому особисто грошових коштів в сумі 47 000 гривень.
29.04.2014 року приблизно о 15-05 год., в приміщенні кабінету генерального директора КП «Житній ринок» по вул. Верхній Вал, 16 в м. Києві, ОСОБА_8 , як генеральний директор даного підприємства, для надання законності своїм діям, підписав договір про спільну організацію з ТОВ «СВ-Тревел» та проведення спільного заходу - телевізійної зйомки №01 від 29.04.2014 року, згідно якого вартість такої послуги складала 3000 гривень, та на раніше поставлену вимогу отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе в розмірі 42 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_8 знаходячись у вказаному вище місці та у вказаний час висунув вимогу про необхідність передачі йому решти неправомірної вигоди в розмірі 5000 гривень до початку проведення відеозйомки.
В свою чергу, на прохання ОСОБА_11 зменшити вартість надання приміщення ринку для відеозйомки, ОСОБА_8 розуміючи, що перший вже перерахував грошові кошти в сумі 3000 гривень по безготівковому платежу, зухвало відмовив, та попередив, що всі домовленості будуть розірвані, якщо йому додатково, до початку проведення відеозйомки, не передадуть ще частину обумовленої неправомірної вигоди у сумі 5000 грн.
Вказані дії ОСОБА_8 , створили такі умови за яких ОСОБА_11 був змушений погодитись на передачу решти неправомірної вигоди в сумі 5000 грн., оскільки в разі розірвання укладених домовленостей може бути заподіяна шкода товариству, яке він представляє.
29.04.2014 року в період часу з 15-10 год. по 20-10 год. під час проведення огляду місця події на території КП «Житній ринок» в касі, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 42 000 гривень, номери та серії купюр яких співпадають із тими, які перед цим були вручені заявнику - ОСОБА_11 , для документування факту вимагання та отримання неправомірної вигоди.
Органом досудового розслідування зроблено висновок, своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України (одержання неправомірної вигоди) в редакції Закону №1261-VII (1261-18) від 13.05.2014.
В судовому засіданні було досліджено у повному обсязі запропоновані стороною обвинувачення та іншими учасниками процесу докази.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою винність у вчиненні інкримінованому кримінальному правопорушенні передбаченому ч.3 ст.368 КК України, не визнав у повному обсязі та показав, що звинувачення щодо нього є надуманим і необґрунтованими; докази досудового слідства ґрунтуються на припущеннях, непідтверджених матеріалами справи; справу яку порушили відносно нього, вважає провокацією зі сторони заявника, органів досудового розслідування та прокуратури.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що розпорядженням №273 від 27.12.2011 року він був призначений на посаду директора комунального підприємства «Житній ринок» на контрактній основі. В подальшому, згідно розпорядження №6 від 12.01.2012 року він обіймав посаду генерального директора.
Крім того, 23.12.2013 року, між Виконавчим органом Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) в особі виконуючого обов`язки голови КМДА ОСОБА_10 , з одного боку та ОСОБА_8 як генеральним директором комунального підприємства «Житній ринок», було укладено контракт на термін з 12.01.2014 року до 12.01.2015 року. Згідно вказаного контракту, він ( ОСОБА_8 ) здійснював поточне керівництво Підприємством, забезпечував працюючих роботою, організовував виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечував виконання завдань Підприємства.
Щодо обставин нібито отримання неправомірної вигоди, обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що 22 квітня 2014 року до нього звернувся ОСОБА_11 , який діяв нібито в інтересах ТОВ «СВ-Тревел», щодо надання дозволу на проведення відеозйомки в приміщенні ринку КП «Житній ринок».
29.04.2014 року, приблизно о 15-00 ОСОБА_11 та він підписали договір про спільну організацію з ТОВ «СВ-Тревел» телевізійної зйомки №01 від 29.04.2014 року.
Частина грошей в розмірі 3000 грн. була перерахована на рахунок підприємства, а інша частина грошей в розмірі 42 000 грн. була надані готівкою, яка була оформлена прибутковим касовим ордером №1201 та передана до каси комунального підприємства.
Ніяких грошових коштів для власного збагачення від ОСОБА_11 він не вимагав та не отримував. Всі отримані грошові кошти були належним чином оформлені та зафіксовані у документах, що підтверджуються документами наданими до суду, а саме касовим прибутковим ордером, податковою накладною, рахунок-фактура, а також показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також рішенням Господарського суду м. Києва від 14.12.2014 року, який визнав укладеним договір між ТОВ «СВ-Тревел» та КП «Житній ринок».
Більш того, обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що відносно нього була здійснена провокація отримання неправомірної вигоди. Це підтверджується тим, що ОСОБА_11 виступав неодноразово заявником по інших кримінальних справах, що стосуються отримання неправомірної вигоди службовими особами, що підтверджується листом інформації №26/4-6538 від 21.07.2014 року. Також, у відповідності до наданої відповіді на адвокатський запит 24.04.2014 року ОСОБА_11 до приміщення Подільського РУ ГУМВС України в м.Києві не входив та жодних свідчень не надавав. Щодо доказів звинувачення, то таких вважає досудовим слідством суду не надано; жоден із допитаних свідків не ствердив факту вимагання та отримання ним неправомірної вигоди, а навпаки підтвердив факт відсутності наміру отримання такої вигоди; в матеріалах справи немає дактилоскопічної експертизи грошей, яку зобов`язав провести своєю ухвалою від 18.06.2014 Подільський районний суд м. Києва; відсутні будь-які достатні докази, які б свідчили про умисел або його вину. Обвинувачений ОСОБА_8 просить його виправдати.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав суду, що ОСОБА_8 є директором КП «Житній ринок». Він звернувся до нього як фізична особа з метою оренди приміщення КП «Житнього ринку» для проведення зйомок. ОСОБА_8 погодився, про вартість аренди та повідомив, що частину грошей необхідно було покласти на рахунок КП «Житній ринок», а частину віддати йому особисто. Три тисячі гривень по договору, сорок сім тисяч готівкою. Після цього він поїхав в поліцію, де написав заяву. Після чого, гроші відксерили, гроші не його, йому їх надали для проведення зйомок. Три тисячі він поклав на рахунок КП «Житній ринок», сорок дві тисячі гривень віддав готівкою. Вказує, що договір підписував він особисто. На обумовлену суму йому не вистачало п`ять тисяч гривень, які він повинен був привезти перед зйомками. Сорок дві тисячі він поклав на стіл в кабінеті ОСОБА_8 під час зустрічі з останнім. Після чого, ОСОБА_8 покликав дівчину, яка прийшла і забрала кошти. Зйомки не відбулися, оскільки в нього не вистачало коштів. Передача коштів відбувалась в кабінеті. Після того, як він передав грошові кошти йому дали два примірники договору.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що у вказаний в обвинувальному акті період, вона працювала бухгалтером-касиром КП «Житній ринок». На той час директором КП «Житній ринок» був ОСОБА_8 , який 29.04.2014 року викликав її до свого службового кабінету. Після того, як вона зайшла до його кабінету, вона побачила ОСОБА_8 та невідому їй особу. На столі була пачка грошей 42 тисячі гривень, номіналом по 500 гривень. ОСОБА_8 надав їй розпорядження про проведення вказаних грошових коштів по касі підприємства КП «Житній ринок», як послугу з організації торгівлі. Вона в свою чергу, перепитала у невідомої особи за послугу, оскільки особа виглядала дуже дивно - покрасніле обличчя та опущена голова, перерахувала та поклала до каси. Вона вказані кошти не пробила по касі, оскільки в кабінет забігли особи, що представились працівниками пожарної безпеки та не дали завершити операцію по проведенню вищевказаних грошей по касі до кінця.
Свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що з метою підготовки для проведення відеозйомки про охоронну фірму він звернувся до знайомого режисера ОСОБА_17 та іншого знайомого ОСОБА_11 для організації ними вказаної дії, оскільки сам був дуже зайнятий. ОСОБА_11 запропонував проведення зйомки на Житньому ринку в місті Києві. Він погодився та надав ОСОБА_11 доручення та особисті грошові кошти.
Як в подальшому повідомив йому ОСОБА_11 , після спілкуванням з директором «Житнього ринку», дана послуга буде коштувати 50 тисяч гривень. У зв`язку з тим, що у нього не було такої кількості грошових коштів, ОСОБА_11 повідомив про необхідність проведення через касу лише 3 (трьох) тисяч гривень, а іншу суму без каси. Він надав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 45 (сорок п`ять) тисяч гривень.
Оскільки вказана сума грошей була для нього значною, він допустив, що відносно нього можуть бути вчинені шахрайські дії, тому він повідомив ОСОБА_11 , що в разі чого, необхідно звернутись до правоохоронних органів. Через деякий час, ОСОБА_11 повідомив йому, що у зв`язку з тим, що сума хабара в розмірі 47 (сорок сім) тисяч гривень викликала сумнів, останній звернувся до працівників міліції.
Свідок ОСОБА_18 пояснив суду, що в квітні місяці 2014 року, він був свідком того, як в приміщенні «Житнього ринку», в кабінеті, в його присутності йому зачитали права понятого. Після чого, увімкнули відеокамеру та проводили слідчі дії, а саме знімали змиви з рук ОСОБА_8 . В результаті чого, були виявлені маленькі крапки на лівій руці та правій кишені джинсах в які був одягнений ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 не заперечував того, що він брав грошові кошти та повідомив, що грошові кошти знаходяться в касі підприємства. Вони пішли до каси, де і лежали грошові кошти, які були розділені, звідки їх і дістала касир. Деякі купюри просвічувалися. В кабінеті ОСОБА_8 не було виявлено грошових коштів. Касир пояснювала, що дані грошові кошти були передані для оприходування в касу підприємства.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 показав суду, що на весні 2014 року на території «Житнього ринку» його запросили працівники міліції бути присутнім під час слідчих дій. Оглядали приміщення службового кабінету директора ринку, шукали грошові кошти. Він бачив, що у директора ринку ОСОБА_8 світилися руки.
Перебуваючи в кабінеті хтось сказав, що гроші знаходяться в касі підприємства. Вони пішли до каси та зробили виїмку грошових коштів. Касир пояснювала, що гроші належать ринку.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 пояснила суду, що вона працює в КП «Житній ринок» офіс менеджером. 29.04.2014 року директор ринку ОСОБА_8 приїхав близько 14-00 год., оскільки в нього була призначена зустріч з ОСОБА_11 .
Приблизно о 15-00 год., ОСОБА_11 зайшов до кабінету ОСОБА_8 , де вони деякий час спілкувались. Після чого, ОСОБА_8 подзвонив і попросив її запросити до нього в кабінет касира КП «Житній ринок» ОСОБА_12 . Касир зайшла до кабінету та згодом вийшовши, пішла до каси з грошима в руках.
Коли вийшов ОСОБА_11 , то ОСОБА_8 , який вийшов слідом з кабінету за ОСОБА_11 , невідомі люди взяли його під руки і занесли назад до кабінету. Після цього, до службового кабінету директора, зайшла юрист КП «Житній ринок», однак з кабінету її виштовхали невідомі люди. Крім цього, свідок повідомила, що вона готувала, на прохання ОСОБА_11 , договір щодо зйомки. ОСОБА_11 надав їй зразок договору в електронному виді, а вона внесла корективи до договору та віддала його в бухгалтерію та ОСОБА_8 . Чи підписав їх останній їй невідомо.
Свідок ОСОБА_21 суду пояснила, що працювала бухгалтером на КП «Житній ринок». 29.04.2014 року, перебуваючи на робочому місці, зайшла ОСОБА_20 і повідомила, що касира ОСОБА_12 викликає директор ринку ОСОБА_8 . Вони вийшли і через деякий час зайшла ОСОБА_12 . Після цього, забіг невідомий чоловік і наказав щоб ОСОБА_12 віддала ключі від каси. Після того, як вони почали обурюватись, то зайшла якась жінка і наказала їм сидіти і нікуди не виходити. ОСОБА_12 вивели з кабінету. Касовий апарат знаходився в бухгалтерії. ОСОБА_12 повернулась з кабінету ОСОБА_8 без грошей з папірцем в руках.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснила суду, що 29.04.2014 року, вона перебувала на робочому місці в бухгалтерії КП « Житній ринок». Приблизно о 15-00 год., в кабінет бухгалтерії зайшла ОСОБА_20 і повідомила, що касира ОСОБА_12 викликає директор ринку ОСОБА_8 . Через деякий час, вона зайшла в приймальню ОСОБА_20 і побачила, що з кабінету ОСОБА_8 вийшла ОСОБА_12 і тримала в руках гроші. Потім вийшов якийсь хлопець і директор ринку. В цей час, директора, силою, невідомі чоловіки заштовхали в кабінет. Потім вона повернулась в бухгалтерію і бачила як ОСОБА_12 хотіла підійти до каси, але її відштовхнув невідомий чоловік. Потім зайшла якась жінка і в грубій формі сказала щоб вони залишались на своїх місцях. В кабінеті вони перебували до 21-00 години. В приміщенні бухгалтерії разом з ними перебували якісь чоловіки, які забороняли виходити і користуватись телефоном.
Свідок ОСОБА_13 пояснила суду, що вони надавали правову допомогу КП «Житній ринок» на підставі договору. 29.04.2014 року вона піднялась до кабінету директора ринку та побачила велику кількість людей. На запитання хто вони і що тут роблять, відповіді вона не отримала. Після чого, зайшла якась жінка і запитала чи була вона присутня під час вчинення дій. Їй відповіли, що ні, не була присутня і вони винесли її з кабінету. Вона намагалася потрапити в кабінет директора, але їй це не вдалось. Вона викликала адвоката ОСОБА_22 . Крім цього, свідок повідомила, що жодних договорів з ТОВ « СВ - Тревел» вона не готувала. Крім того, повідомила, що у господарському суді розглядалась справа за її позовом, як представника КП « Житній ринок» про визнання договору на проведення зйомок дійсними. Згідно з рішенням Господарського суду м.Києва від 04.12.2014 р. Вищевказаний договір визнано укладеним, оскільки грошові кошти в сумі 42 (сорок дві) тисячі гривень були проведені по бухгалтерії та передані на рахунок КП « Житній ринок».
Відповідно до ст.129 Конституції України, ст.7 КПК України основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності. Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов`язане із з`ясуванням великого кола питань, які є невід`ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.
Норма статті 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Відповідно до ст.373 КПК України виправдувальний вирок - один із видів остаточного судового рішення, яким вмотивовано проголошується невинуватість обвинуваченого у вчиненні попередньо інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також визначаються правові наслідки визнання особи виправданою.
Основною із правових підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, тобто, не доказано сам факт кримінального правопорушення.
З врахуванням норм ст.ст. 368, 370 КПК України, що регулюють застосування норм матеріального та процесуального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, суд, ухвалюючи вирок в даній кримінальній справі, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду та оцінивши з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
При цьому, суд виходить із положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України, від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави, яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу VIII Конституції України.
Відповідно до ст.368 КК України, об`єктивна сторона цього злочину являє собою прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Відповідно до п.17 Постанови, вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Суб`єктивна сторона ст.368 КК України - одержання хабара характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Особливістю суб`єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв`язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.
Аналізуючи надані досудовим слідством докази щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VІІ (1261-18) від 13.05.2014 року), суд приходить до висновку про недоведеність вини останнього у вчиненому злочині.
За обставинами кримінального провадження та дослідженими доказами судом встановлено наступне.
Відповідно до розпорядження №273 від 27.12.2011 року ОСОБА_8 був призначений на посаду директора комунального підприємства «Житній ринок» на контрактній основі. В подальшому, згідно розпорядження №6 від 12.01.2012 року він обіймав посаду генерального директора.
23.12.2013 року, між Виконавчим органом Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) в особі виконуючого обов`язки голови КМДА ОСОБА_10 , з одного боку та ОСОБА_8 як генеральним директором комунального підприємства «Житній ринок», було укладено контракт на термін з 12.01.2014 року до 12.01.2015 року.
Згідно вказаного контракту, ОСОБА_8 здійснював поточне керівництво Підприємством, забезпечував працюючих роботою, організовував виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечував виконання завдань Підприємства. Також, генеральному директору належать закріплені за ним повноваження і права, які передбачені статутом Підприємства, цим Контрактом та законодавчими і іншими нормативно-правовими актами.
29.04.2014 року приблизно о 15 год. 05 хв., в приміщенні кабінету генерального директора КП «Житній ринок» по вул. Верхній Вал, 16 в м.Києві, ОСОБА_8 , як генеральний директор даного підприємства, для надання законності своїм діям, підписав договір про спільну організацію з ТОВ «СВ-Тревел» та проведення спільного заходу телевізійної зйомки №01 від 29.04.2014 року, згідно якого вартість такої послуги складала 3000 грн.
29.04.2014 року в період часу з 15 год.10 хв. по 20 год. 10 хв. під час проведення представниками правоохоронних органів огляду місця події на території КП «Житній ринок» в касі, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 42 000 грн. нібито як неправомірну вигоду.
ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VІІ (1261-18) від 13.05.2014 року), тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Однак, наведені досудовим слідством обставини не знайшли свого підтвердження під час судового слідства та спростовуються наступними доказами, дослідженими безпосередньо в судовому засіданні.
Так свідок ОСОБА_12 , яка на той час працювала бухгалтером-касиром КП «Житній ринок», категорично зазначила, що на вказівку директора КП «Житній ринок» ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 42 тисячі гривень, вона повинна була провести вказані грошові кошти по касі підприємства КП «Житній ринок», як послугу з організації торгівлі. Перерахувавши грошові кошти вона поклала їх до каси. Однак не пробила по касі, оскільки в кабінет забігли особи, які не дали завершити операцію по проведенню вищевказаних грошей по касі до кінця.
Свідок ОСОБА_14 також підтвердила суду, що вона бачила як ОСОБА_12 вийшла з кабінету директора КП «Житній ринок», тримаючи в руках грошові кошти та в подальшому остання хотіла підійти до каси, але її відштовхнув невідомий чоловік, чим не надав можливості ОСОБА_12 провести гроші по касі підприємства.
Щодо наданих показів в якості свідка ОСОБА_11 , суд ставиться до них критично, оскільки вони не послідовні та на думку суду з боку ОСОБА_11 по відношенню до ОСОБА_8 мають провокаційний характер.
Щодо відеозапису, то із наданого відео вбачається, що 29.04.2014 року ОСОБА_11 зайшов до кабінету генерального директора КП «Житній ринок» ОСОБА_8 поклав грошові кошти на стіл, які у подальшому були передані касиру ОСОБА_12 , яка їх забрала та понесла оформляти через документи комунального підприємства. Приймаючи до уваги той, факт, що відеозапис зроблено свідком ОСОБА_11 , суд вважає даний доказ недопустимим, оскільки запис був здійснений з порушенням порядку, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, а саме особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності; доказ здобуто з порушенням конституційних прав ОСОБА_8 .
У відповідності до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст.85 Кодексу належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Частиною 3 статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі № 1-31/2011 від 20.10.2011 року за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції України, аналізуючи положення «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.
Відповідно до п.3.2 Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи.
Відтак, Конституційний Суд України приходить до висновку, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.
Суд, перевіряючи та оцінюючи доводи ОСОБА_8 щодо провокації неправомірної вигоди з боку заявника ОСОБА_11 та працівників правоохоронних органів, вдався до правових позицій Європейського суду з прав людини.
Зокрема, ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини.
У типових справах щодо провокацій Європейський суд з прав людини зазначає, що під час здійснення спеціальних слідчих заходів виникає ризик підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, а тому межі їх застосування мають бути чітко визначені. При цьому, ЄСПЛ усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією. ЄСПЛ погоджується, що такі спеціальні слідчі методи можна використовувати, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій, наприклад, стосовно прав людини. З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (рішення ЄСПЛ у справі «Кестас Раманаускас проти Литовської Республіки»).
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. ЄСПЛ, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення ЄСПЛ у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»).
Показовою у даному випадку є справа «Кестас Раманаускас проти Литовської Республіки»: ЄСПЛ зазначив, що всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, треба визнати недопустимими; їх не можна виправдати навіть суспільним інтересом.
Крім того, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив наступне: «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи - співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням - не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування...»
При визначенні, чи було слідство «фактично пасивним», ЄСПЛ розглядає причини проведення прихованої операції й поводження органів влади при її проведенні. При цьому, ЄСПЛ буде опиратися на те, чи були об`єктивні відомості про те, що особа була залучена в злочинну діяльність і була істотна ймовірність вчинення злочину.
У справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» ЄСПЛ зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Судом встановлено, що в цій справі необхідно визначити, чи вийшла діяльність працівників поліції за межі функцій негласних агентів. Суд також не виявив жодних доказів на підтримку аргументів Уряду про те, що заявник мав намір вчинити злочин. За таких обставин можна зробити висновок, що двоє поліцейських не обмежилися пасивним розслідуванням злочинної діяльності ОСОБА_23 де ОСОБА_24 , а навпаки, вдалися до спонукання вчинити злочин.
Аналогічною викладеній є позиція в рішенні ЄСПЛ у справі «Ваньян проти Росії»: із вимог справедливого суду за ст. 6 Конвенції випливає, що суспільний інтерес в боротьбі проти наркоторгівлі не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті провокації міліції.
Разом з тим, ЄСПЛ не визнав провокаційними дії правоохоронних органів у справі «Мілінііне проти Литви» та зазначив, що в даній справі поліція «приєдналася» до злочинної діяльності, а не ініціювала її. Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій, тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує «злочинця» до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати. Разом з тим, коли представники правоохоронних органів обмежились пасивним спостереженням за злочинною поведінкою особи і в ході проведення негласних слідчих дій мав місце судовий контроль за дотриманням прав та свобод особи, зібрані докази будуть відповідати усім критеріям належності, допустимості та достовірності».
З огляду на практику Європейського суду з прав людини, обставини кримінального провадження, суд вважає, що дії ОСОБА_11 та представників правоохоронних органів, в даному випадку, можна розцінювати як провокаційні по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_8 . Відтак, їх показання суд оцінює критично, та враховуючи відсутність належних та достовірних доказів звинувачення у вимаганні та одержанні ОСОБА_8 від ОСОБА_11 неправомірної вигоди в сумі 47 000 грн., не може прийняти такі показання як об`єктивні та правдиві.
Згідно досліджених документів, які характеризують обвинуваченого, він раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку і лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Фактичні дані, що містяться в цих документах також не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Враховуючи викладене, а також вимоги ст. 92, 93 КПК України про те, що збирання доказів здійснюється виключно сторонами кримінального провадження, а не судом, що обов`язок доказування обставин передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора, оцінюючи всі докази в їх сукупності, керуючись ст.94 КПК України, яка вимагає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального правопорушення, керуючись законом, в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 не встановлено наявність складу злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України і тому відносно нього необхідно ухвалити виправдальний вирок.
Керуючись ст.62 Конституції України, ч.6 ст.284, ст. 373, ст.374 КПК України, суд,-
У Х В А Л И В :
ОСОБА_8 визнати не винуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і виправдати у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.
Грошові кошти в сумі 63010 (шістдесят три тисячі десять) грн., вилучені в касі КП «Житній ринок» - повернути КП «Житній ринок»;
Ухвалу Подільського районного суду м.Києва від 16.05.2014 року про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_2 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_8 скасувати.
Повернути внесену 01.05.2014 року ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 на депозитний рахунок Подільського районного суду м.Києва (р/р 4444, МФО 820019, призначення платежу застава, , що становить 97440 (дев`яносто сім тисяч чотириста сорок) грн.
Судові витрати віднести на рахунок держави.
Речові докази, які долучено до справи, зберігати в матеріалах справи.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду міста Києва через Подільський районний суд міста Києва протягом тридцяти діб з моменту його проголошення.

СуддяОСОБА_1