АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 636/21/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2132/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2132/16 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області, захисника ОСОБА_7 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29 червня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с.Коробочкине Чугуївського району Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого,

з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.12.2015 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2

ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК

України звільнений від відбування покарання з іспитом строком на 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 23.12.2015 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, 20 листопада 2015 року, приблизно о 0.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у гостях у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , знаходячись в одній кімнаті з потерпілою та коли вона заснула, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно вчинив крадіжку конвектору «Rondo» ЕСМТ 1500 w, який належить ОСОБА_9 , ринкова вартість якого, з урахуванням зниження якості від зносу, становить 1045 грн.

26 листопада 2015 року, о 21.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи знову у гостях у потерпілої ОСОБА_9 за вищевказаною адресою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, та коли ОСОБА_9 спала у іншій кімнаті, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, таємно скоїв крадіжку телевізору «DAEWOO» моделі КR134 FL, ринкова вартість якого з урахуванням зниження якості від зносу становить 700 грн., ТВ тюнер для телебачення Q SAT ST - 08, який знаходився біля телевізору, ринкова вартість якого з урахуванням зниження якості від зносу станом становить 382,85 грн., настільного електричного годиннику «Philips», моделі АJ 3400/12, ринкова вартість якого з урахуванням зниження якості від зносу, становить 569,05 грн., настільних аудіо колонок «Philips», моделі SPA 20/12, ринкова вартість яких з урахуванням зниження якості від зносу становить 236,55 грн., чим завдав потерпілій, матеріальну шкоду на загальну суму 2933,45 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційних скаргах:
- заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що ОСОБА_8 вчинив злочини до винесення вироку Чугуївським місцевим судом Харківської області від 23.12.2015 року, за яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитом строком 1 рік. Указав, що згідно роз`яснень п.23 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання»№ 7 від 24.10.2003 року у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Однак суд зазначені обставини залишив без уваги і безпідставно призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України. Просить вирок змінити, виключити із вироку вказівку суду про призначення покарання ОСОБА_8 за правилами ст.71 КК України; вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання на строк 3 роки позбавлення волі та визначити самостійне виконання вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 23.12.2015 року щодо ОСОБА_8 ;
- захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення обвинуваченому явно несправедливого покарання через його суворість. Зазначив, що суд безпідставно призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочини до постановлення щодо нього попереднього вироку, а тому остаточне покарання обвинуваченому необхідно призначити за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів. Указав, що ухвалюючи вирок суд, не вирішивши долю раніше обраного обвинуваченому запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, обрав другий вид запобіжного заходу - тримання під вартою. Відмічає, що суд залишив поза увагою, що обвинувачений займається трудовою діяльністю, мешкає з матір`ю, яка потребує його підтримки, репутація та поведінка ОСОБА_8 після вчинення вищевказаних злочинів, свідчить про бажання останнього стати на шлях виправлення, щире каяття та відшкодування завданої шкоди потерпілій, як прагнення загладити провину, відсутність претензій до нього з боку потерпілої, а тому призначене покарання за своїм розміром є занадто суворим, а незастосування вимог ст.75 КК України безпідставним. Вважає, що у порушення вимог ст.349 КПК України, під час з`ясування думки обвинуваченого щодо обсягу дослідження доказів та порядку їх дослідження, головуючий всупереч вимогам ч.5 ст.17 КПК України, з`ясовував відомості про попередні судимості обвинуваченого; зміст наданих стороною обвинувачення документів, характеризуючих особу обвинуваченого, у судовому засіданні не досліджувався; судом не встановлено належно в повному обсязі обставин вчинених ОСОБА_8 злочинів, зокрема часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення; у підготовчому судовому засіданні не з`ясовано думку прокурора щодо наявності відводів; не з`ясовано питання про вручення потерпілому та обвинуваченому пам`яток про права та обов`язки; 29 червня 2016 року судове засідання відбулось за відсутністю потерпілої, відомості про належне повідомлення останньої про дату, час та місце судового засідання, в матеріалах справи відсутні, що позбавило останню права на участь в судових дебатах. Ставить питання про скасування вироку та обраного вироком запобіжного заходу у виді тримання під вартою і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та заперечував проти задоволення скарги захисника; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали скаргу захисника та не заперечували проти часткового задоволення скарги заступника прокурора Харківської області, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню.

Доводи скарг заступника прокурора Харківської області і захисника про неправильне застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України, є обґрунтованими.
Згідно роз`яснень п.23 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочини 20.11.2015 року та 26.11.2015 року, тобто до постановлення вироку Чугуївським міським судом Харківської області від 23.12.2015 року, за яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитом строком 1 рік.
Однак суд ці обставини залишив поза увагою і безпідставно призначив ОСОБА_10 покарання за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що згідно п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України - підставою для зміни вироку.
Доводи скарги захисника про істотні порушення кримінального процесуального закону внаслідок недослідження у судовому засіданні доказів щодо часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення та документів, які характеризують особу обвинуваченого, як на підставу для скасування вироку, є необґрунтованими.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини а апеляційному порядку.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що воно було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, без дослідження документальних доказів щодо часу, місця, способу вчинення кримінального правопорушення, у тому числі даних, які характеризують особу обвинуваченого. При цьому суд обмежився лише допитом обвинуваченого та потерпілої, оскільки учасники судового розгляду, в тому числі ОСОБА_8 , проти цього не заперечували, обвинувачений винуватість свою в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю, підтвердив добровільність своєї позиції та погодився з тим, що він буде позбавлений права оскаржити обставини вчиненого правопорушення в апеляційному порядку.
Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про необхідність скасування обраного обвинуваченому при ухваленні вироку запобіжного заходу - тримання під вартою, оскільки при цьому суд не вирішив долю раніше обраного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання, є безпідставними.
Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку повинно бути прийняте рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, до яких відносяться і запобіжні заходи.
Згідно ч.6 ст.194 КПК України після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов`язки пов`язані з обранням міри запобіжного заходу, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.
Як слідує із матеріалів провадження, строк дії ухвали суду першої інстанції про продовження ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання припинився 10 липня 2016 року і з цього дня цей запобіжний захід вважається скасованим (т.1 а.с.55).
Ухвалюючи вирок суд прийняв рішення про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, що узгоджується з вимогами ч.4 ст.374 КПК України.
Стосовно того, що при ухваленні вироку суд не вказав про фактичну зміну раніше обраного обвинуваченому запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання на тримання під вартою, то це не є підставою для скасування обраного заходу забезпечення кримінального провадження і до того ж на даний момент строк дії запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання уже припинив свою дію і цей запобіжний захід вважається скасованим.
Доводи скарги захисника про те, що у підготовчому судовому засіданні не з`ясовано думку прокурора щодо наявності відводів; не з`ясовано питання про вручення потерпілому та обвинуваченому пам`яток про права та обов`язки, та суд з`ясував відомості про попередні судимості обвинуваченого; не є підставами для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки такі підстави не передбачені ч.1 ст.415 КПК України.
До того ж в апеляційній скарзі не наведено яким чином зазначені у скарзі порушення вплинули на законність та обґрунтованість постановленого вироку.
Стосовно посилань захисника про проведення судового засідання 29 червня 2016 року за відсутністю потерпілої і відомостей про належне повідомлення її про дату, час та місце судового засідання, що позбавило останню права на участь в судових дебатах, то це у даному випадку також не є підставою для скасування судового рішення.
Як слідує із матеріалів провадження потерпіла ОСОБА_11 приймала участь та була допитана у суді першої інстанції. Про чергове судове засідання на 29 червня 2016 року потерпілій було належним чином направлено почтове повідомлення, яке не вручено останні у зв`язку з не проживанням ОСОБА_9 за вказаною адресою.
За таких обставин суд першої інстанції, обговоривши це питання, та враховуючи, що потерпіла при допиті висловила свою позицію щодо призначення обвинуваченому покарання, прийняв рішення про продовження розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої, оскільки всі учасники судового провадження, у тому числі обвинувачений, не заперечували проти цього (т.1 а.с.73).
Зазначене свідчить про те, що, будучи ознайомленою зі своїми процесуальними правами та обов`язками, потерпіла у повному обсязі реалізувала їх у судому засіданні і, не повідомивши суду про зміну свого місця проживання, тим самим виявила небажання продовжувати участь у судовому провадженні, що ніяким чином не порушує прав обвинуваченого.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_10 призначено згідно з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, за місцем попереднього мешкання характеризується негативно та пом`якшуючих покарання обставин визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, думку потерпілої про відсутність до обвинуваченого претензій матеріального, морального характеру.

У зв`язку з цим суд визнав за можливе призначити ОСОБА_10 покарання не в максимальному розмірі, передбаченому у санкції ч.2 ст.185 КК України, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів..

Разом з тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_10 вчинив умисний корисливий злочин під час розгляду цим же судом іншого кримінального провадження щодо останнього, до того ж за обтяжуючої покарання обставини у стані алкогольного сп`яніння, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність відбування обвинуваченим призначеного покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення, у тому числі із застосуванням положень ст.ст.75 КК України - не вбачає.

Що стосується посилання захисника про зайняття обвинуваченим трудовою діяльністю і наявності у нього матері, яка потребує підтримки ОСОБА_10 , то це само по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставами для пом`якшення призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання, призначеного йому вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 29 червня 2016 року, строк попереднього ув`язнення з 29 червня 2016 року по 03 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: