Справа № 165/174/16-к Провадження №11-кп/773/439/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 липня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № №0000788 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Южно-Сахалінськ Російської Федерації, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, засуджений:

-за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки;
- за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна;
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати обвинуваченому ОСОБА_7 з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, суд

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 17 вересня 2015 року, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, з метою подальшого збуту, незаконно придбав бупренорфін, що є наркотичним засобом обіг якого обмежено та залишив незаконно зберігати з метою збуту.
17 вересня 2015 року, близько 16 год. 20 хв., в м. Нововолинську, ОСОБА_7 , у міському парку культури та відпочинку, в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, незаконно збув ОСОБА_9 (анкетні дані особи змінені), продавши останньому за ціною 250 грн. частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №0604/0604 від 23.09.2015року, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, масою 0,0008 г.
Також, 01 жовтня 2015 року, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, обвинувачений ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту, незаконно придбав бупренорфін, що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та залишив незаконно зберігати з метою збуту. Цього ж дня, близько 13 год., на автостанції у місті Нововолинську, яка розташована по вулиці Автобусна №4, обвинувачений ОСОБА_7 , через водія рейсового автобуса сполученням Нововолинськ-Луцьк ОСОБА_10 , якому нічого не було відомо про наміри ОСОБА_7 , у конверті, повторно, незаконно передав (збув) останньому наркотичний засіб - бупренорфін, який водій автобуса повинен був перевезти у м. Луцьк та передати невстановленій особі. Цього ж дня, близько 13 год. 30 хв., на автостанції м. Володимир-Волинський, що по вул. Данила Галицького, 14, працівники міліції у ОСОБА_10 вилучили паперовий конверт, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, що згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №626/626 від 19.10.2015 року містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, масою 0,0006 г., яку йому незаконно передав ОСОБА_7 для перевезення у м. Луцьк.
Окрім цього, 15 жовтня 2015 року, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, обвинувачений ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту, незаконно придбав бупренорфін, що є наркотичним засобом обіг якого обмежено та залишив незаконно зберігати з метою збуту. В цей день, близько 14 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік будинку №2 на 6-ому мікрорайоні у місті Нововолинську, в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, повторно незаконно збув ОСОБА_9 (анкеті дані особи змінені), продавши останньому за ціною 250 грн. частину таблетки білого кольору, яка, згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №654/654 від 21.10.2015 року, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, масою 0,0006 г.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого вказує, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Захисник в своїй апеляційній скарзі вважає, що вирок Нововолинського міського суду від 18.05.2016 року підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким кримінальне провадження за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України стосовно ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку, пояснив ким і в якому обсязі він оскаржений, виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечив, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Частина 4 ст. 246 КПК встановлює, що право прийняти рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину має виключно прокурор.

Згідно вироку суд, як і органи досудового слідства, свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК обґрунтував доказами, зібраними за результатами проведених у нього оперативних закупок наркотичних засобів.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження та пояснень прокурора, даних під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, всі оперативні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 від 17.09.2015р., 01.10.2015р. та 15.10.2015 р. провадилися на підставі постанови начальника СБНОН Нововолинського МВ УМВС України У Волинській області ОСОБА_11 від 16.09.2017 року про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, яка 17.10.2015р. погоджена в.о. прокурора м. Нововолинська ОСОБА_12 . Наведена обставина не може не викликати певні сумніви щодо законності проведення оперативних закупок.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, відомості про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.307 КК України були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000778 17 вересня 2015 року, а оперативну закупку наркотичного засобу легендованою особою було вчинено 17.09.2015 року у ОСОБА_7 , на підставі постанови начальника СБНОН Нововолинського МВ УМВС України У Волинській області ОСОБА_11 від 16.09.2017 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, що заборонено ч.3 ст.214 КПК України.

Враховуючи те, що сторона обвинувачення не представила суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок, а суд під час розгляду даного кримінального провадження не перевірив порядку проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, тому висновок суду щодо допустимості, законності та достовірності доказів, отриманих під час проведення оперативних закупок та покладення їх в основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч.ч.1, 2 ст. 307 КК, колегія суддів вважає передчасним.

Наведені порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок та такими, які згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409, ст.415 КПК України є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , підлягає скасуванню в у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, всі інші доводи апеляційних скарг, враховуючи вимоги частини другої і третьої ст. 415 КПК України, апеляційним судом не перевіряються, а підлягають перевірці при новому розгляді.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність та перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах, і, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 18 травня 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 27.07.2016р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_13