Справа № 428/6370/14-к
Провадження № 11-кп/782/60/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28.01.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.258-3 КК України по кримінальному провадженню № 0000218, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Сєвєродонецька Луганської області, з професійно-технічною освітою, не одруженого, працюючого водієм БМУ-3 «Укртрансгаз», зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано ч. 1 ст. 258-3 КК України через недоведеність наявності в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, скасовано.

Долучені до провадження документи: паспорт на ім`я ОСОБА_7 серії НОМЕР_1 , посвідчення на ім`я ОСОБА_7 № НОМЕР_2 , видане БМУ №3 «Укртрансгаз», повернуто ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

У вироку суду зазначено, що до Сєвєвродонецького міського суду Луганської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000218 від 24 серпня 2014 року.

Відповідно до обвинувального акту досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні встановлено, що в березні-квітні 2014 року на території Луганської області група осіб, керуючись мотивом особистого несприйняття діючої державної влади в Україні, з метою здійснення терористичної діяльності, створила організацію «Луганська Народна Республіка» (далі - «ЛНР»), в межах якої здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для виконання всіма членами організації під час підготовки та вчинення терористичних актів на території Луганської області, та в якій її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації, у зв`язку з чим відповідно до ст. 1 п. 16 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» - є терористичною організацією.

Основною метою діяльності вказаної терористичної організації є насильницька зміна та повалення конституційного ладу, захоплення державної влади в Україні, а також зміна меж території і державного кордону України, шляхом створення незаконного державного утворення «ЛНР».

Вказана терористична організація є стійкою, має чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, а також розподіл функцій між її учасниками на яких покладені відповідні обов`язки згідно з планом спільних злочинних дій.

На керівників блоків покладається керівництво, організація дій та контроль за діяльністю підлеглих їм співучасників злочину за допомогою керівників груп, що були у вказаних блоках.

При цьому на керівників та учасників силового блоку покладалось забезпечення стійкості терористичної організації шляхом вчинення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України. У свою чергу представники політичного блоку організовували збір та отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їхньої діяльності, чим також забезпечували існування вказаної терористичної організації.

«ЛНР» має стабільний склад лідерів вказаної терористичної організації, які підтримують між собою тісні стосунки, централізоване підпорядкування учасників політичного та силового блоку лідерам організації, а також план злочинної діяльності та чіткий розподіл функцій учасників щодо його досягнення.

Так, на учасників політичного блоку, відповідно до плану спільних злочинних дій, покладаються наступні обов`язки:

- створення так званих органів державної влади «ЛНР» та організація їх діяльності;

- видача нормативно-правових актів від імені нелегітимних органів державної влади «ЛНР»;

- організація та проведення незаконного референдуму на території Луганської області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ЛНР»;

- проведення агітаційної роботи серед населення щодо діяльності терористичної організації «ЛНР» з метою схиляння їх до участі у вказаній терористичній організації та отримання підтримки власної діяльності серед мешканців східних регіонів України;

- організація збору, отримання матеріальної і фінансової допомоги від інших учасників терористичної організації та осіб, лояльно налаштованих до їх діяльності, а також її розподілу;

- налагодження взаємодії з незаконним державним утворенням «Донецька народна республіка» та її лідерами з метою координації дій, спрямованих на повалення конституційного ладу та захоплення державної влади в Україні, а також дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- налагодження взаємодії з прихильниками злочинної діяльності, що перебувають за кордоном з метою координації дій, отримання матеріальної і гуманітарної допомоги та озброєння, а також залучення іноземних громадян для протидії правоохоронним органам України та Збройним Силам України;

- налагодження взаємодії з місцевими та закордонними засобами масової інформації з метою їх використання для агітацій, висвітлення діяльності «ЛНР», дискредитації діяльності органів державної влади України та осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та формування думки серед населення про законність власних дій, а також вчинення за їх допомогою закликів до повалення конституційного ладу і захоплення державної влади в Україні та дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України;

- надання матеріальної та організаційної допомоги учасникам бойового блоку «ЛНР» для забезпечення їх протиправної діяльності;

- забезпечення учасників «ЛНР» транспортом, символікою та агітаційними матеріалами.

На учасників силового блоку, відповідно до плану спільних злочинних дій, покладались наступні обов`язки:

- організація та ведення збройного опору, незаконної протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України і військовослужбовцями Збройних Сил України, задіяними у проведенні антитерористичної операції;

- з метою опору представникам державної влади та унеможливлення припинення злочинної діяльності правоохоронними органами та Збройними Силами України, організація у групи осіб, які є прихильниками злочинної діяльності учасників «ЛНР», озброєння зазначених осіб та керівництво їхніми діями;

- створення не передбачених законом збройних формувань та участь у їх діяльності;

- вербування нових учасників до складу силового блоку «ЛНР» та керівництво їхніми діями;

- захоплення населених пунктів, будівель, військових частин та інших об`єктів на території Луганської області;

- скоєння терористичних актів та диверсій на території України;

- захоплення зброї чи заволодіння у інший спосіб боєприпасами, вибуховими речовинами, військовою технікою, транспортними засобами, а також будівництво укріплень з метою протидії діяльності осіб, задіяних у ході проведення антитерористичної операції та забезпечення власної злочинної діяльності;

- викрадення осіб з метою отримання матеріальної вигоди та залякування мешканців, які підтримують діючу владу в Україні;

- силова підтримка учасників політичного блоку при проведенні незаконного референдуму на території Луганської області про визнання суверенітету незаконного державного утворення «ЛНР», а також укріплення та охорона зайнятих ними будівель та споруд;

- вчинення дій, спрямованих на унеможливлення проведення 25.05.2014 позачергових виборів Президента України на території Луганської області;

- організація поставок зброї, боєприпасів, вибухових речовин, військової техніки та їх розподіл серед учасників терористичної організації.

З метою досягнення своїх злочинних цілей, організаторами вказаної терористичної організації, в населених пунктах Луганської області, зокрема в м.Сєвєродонецьк Луганської області, створені незаконні підрозділи, до складу яких на постійній основі залучаються місцеві мешканці та громадяни іноземних держав.

Окрім того, членами вказаних незаконних озброєних формувань протягом травня-липня 2014 року на території м. Сєвєродонецька Луганської області побудовані декілька блокпостів, метою створення яких є здійснення озброєними особами контрольно-пропускного режиму та недопущення в`їзду до міста представників органів державної влади та військових підрозділів України.

У травні 2014 року у громадянина ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на участь в діяльності терористичної групи «Луганської народної республіки» та створених нею вищезазначених незаконних підрозділах.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у період часу з травня до середини липня 2014 року, ОСОБА_7 перебував у складі терористичної організації «Луганська народна республіка», де приймав участь у будівництві блок-постів з метою перешкоджання діяльності Збройних сил України, а також маючи вогнепальну зброю приймав участь у чергуванні на блок-постах, здійснював контрольно-пропускний режим з метою недопущення в`їзду до міста представників органів державної влади та військових підрозділів України.

Крім того, у травні 2014 року, знаходячись у с.Метьолкіне м. Сєвєродонецька ОСОБА_7 , схиляв ОСОБА_9 до вступу в терористичну організацію «ЛНР», здійснюючи цим підшукання осіб для терористичної організації. При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 та його дружину ОСОБА_10 про те, що сам перебуває у складі вказаної терористичної організації та демонстрував наявну у нього вогнепальну зброю.

Після від`їзду сім`ї ОСОБА_11 у червні 2014 року до м.Києва, ОСОБА_7 неодноразово телефонував ОСОБА_9 та продовжував спонукати його до вступу в терористичну організацію «ЛНР», а також, з метою забезпечення діяльності цієї терористичної організації, вимагав передати бойовикам транспортні засоби, належні ОСОБА_9 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 258-3 КК України як участь у терористичній організації та сприянні діяльності терористичної організації.

Мотивуючи рішення про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 258-3 КК України, суд зазначив, що проаналізував покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, з метою встановлення їх доведеності «поза розумним сумнівом», письмові докази відомості щодо обліку робочого часу обвинуваченого ОСОБА_7 і дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було доведено того, що ОСОБА_7 брав участь у терористичній організації «ЛНР» та сприяв діяльності терористичної організації «ЛНР», що зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані.

Не погодившись із вироком суду, прокурором відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій прокурор зазначає про те, що вирок суду незаконний та підлягає скасуванню.

Посилаючись на вимоги ст. 87 КПК України, вважає, що висновок суду про визнання пояснень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 неналежними доказами безпідставний, тобто не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що суд помилково у вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_14 працював водієм БМУ-3 філії «фірма «Укргазпромбуд» у травні 2014 року - 16 днів, у червні 2014 року - 14 днів, у липні 2014 року - 8 днів, оскільки згідно дослідженого судом табелю обліку використання робочого часу за травень-липень 2014 року, насправді обвинувачений ОСОБА_14 працював водієм БМУ-3 філії «фірма «Укргазпромбуд» у травні 2014 року - 5 днів, у червні 2014 року - 2 дня, у липні 2014 року - 1 день. За вищевказані дні роботи ОСОБА_15 була нарахована та виплачена заробітна плата. Таким чином, ОСОБА_14 у період інкримінованого їм злочину не перебував на роботі.

Наводить вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», позицію Європейського суду з прав людини у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 16.10.2008) і вважає, що позиція обвинуваченого ОСОБА_16 , яку він займав під час всього судового розгляду, заперечуючи свою вину у сприянні діяльності терористичної організації, та доводи захисту щодо відсутності в діях обвинуваченого ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, оскільки «ЛНР» нібито не визнана терористичною організацією, необхідно розцінювати як спосіб захисту і як бажання ОСОБА_16 уникнути кримінальної відповідальності, та вважає їх повністю спростованими доказами отриманими у судовому засіданні.

Відповідно до діючого законодавства наводить визначення поняття терористичної організації і вказує, що обвинувачений ОСОБА_17 є дорослою, право- та дієздатною людиною, якому було достовірно відомо, що «ЛНР» діє на території Луганської області незаконно, її учасники застосовують зброю, тому він усвідомлював свою участь у діяльності терористичної організації «ЛНР».

Просить скасувати вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28.01.2016 щодо ОСОБА_7 у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

До початку апеляційного розгляду прокурором були подані доповнення до апеляційної скарги в яких зазначається про те, що судом не було вжито всіх заходів щодо допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , не усунено розбіжностей в показах свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 стосовно їх звернення з відповідною заявою до правоохоронних органів щодо можливої причетності ОСОБА_7 до викрадення їхнього автомобіля для потреб терористичної організації «ЛНР».

Крім того, зазначив про те, що під час допиту свідка ОСОБА_12 суддя ОСОБА_19 допустив некоректну поведінку, проявив неповагу до свідка, шляхом зневажливого погляду, усмішок, саркастичних висловлювань на адресу свідка з приводу його участі у проведенні АТО, з`ясування обставин, які не пов`язані зі справою, у зв`язку із чим ОСОБА_12 звернувся з відповідною заявою до прокуратури Луганської області, яка була в подальшому спрямована до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України. Вважає, що з цих підстав суддя ОСОБА_19 відповідно до ч.1 ст.80 КПК України повинен були взяти самовідвід.

Після доповіді судді, були вислухані:

Прокурор - ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги і доповнення до неї, після прослуховування апеляційним судом звукозапису судового процесу суду першої інстанції за 27.01.2016 року зафіксованого на технічному носії інформації, зазначив, що суд не видалявся до нарадчої кімнати для постановлення ухвали про заміну судді, оскільки по журналу судового засідання суд знаходився в нарадчій кімнаті 2 хвилини. Просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_6 , який вважав вирок суду законним, оскільки покази свідків ОСОБА_11 були спростовані показами інших свідків, участь свідка Перевишка, не була забезпечена стороною обвинувачення, щодо поведінки судді ОСОБА_19 , то прокурор не заявляв в суді відводів з цього приводу. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 , який підтримав думку захисника, просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Вислухавши учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, прослухавши частково звукозапис судового процесу суду першої інстанції за 27.01.2016 року зафіксованого на технічному носії інформації, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, та останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст..110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Судове рішення приймається у формі ухвали або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371-374 КПК України та згідно ст..370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст..319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому ч.3 ст.35 КПК України.

Частина 2 ст.319 КПК України передбачає, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, а саме із журналу судового засіданні та технічного носія від 27.01.2016, після заміни судді ОСОБА_19 на суддю ОСОБА_20 , суд видалявся до нарадчої кімнати для винесення ухвали в порядку ч.2 ст.319 КПК України, зміст якої головуючий оголосив, однак в порушення вимог ч.2 ст.319, ст.371 КПК України оригінал ухвали, підписаний суддями, в матеріалах кримінального провадження відсутній ( а.к.п. 142) . З`ясування цих обставин мають значення для вирішення питання щодо законності складу суду. Крім того, згідно із журналу судового засідання суд знаходився в нарадчій кімнаті 2 хвилини.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутній оригінал ухвали від 12.08.2015 року про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 , про яку зазначено в журналі судового засідання ( а.к.п.83).

Відсутність зазначених оригіналів судових рішень підтверджується також описом документів у справі.

Однією з умов прийняття законного і обґрунтованого рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми і змісту

Відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвалених судом оригіналів судових рішень від 12.08.2015 року та від 27.01.2016, яке стосується складу суду, підписаних всіма суддями судової колегії, на думку колегії суддів апеляційного суду є відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України суттєвим порушенням.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення на підтвердження обвинувачення були надані табель обліку використання робочого часу за травень-липень 2014 року, наказ №274 від 26.05.2014р. по підприємству БМУ-3 Філії «Фірма «Укргазпромбуд» про надання ОСОБА_7 щорічної основної та додаткової відпустки за важкі умови праці тривалістю 27 календарних днів з 23.06.2014р. по 20.07.2014р., розрахункові листи по заробітній платі ОСОБА_7 , згідно яких останньому нараховано та сплачено заробітну плату за період травень 2014р.- липень 2014р. (т.1, а.с. 115-117, 118, 119-121).

Судом дані документи були дослідженні і оцінені як такі, які не доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України.

Оцінючи надані документи, суд зазначив, про те, що ОСОБА_7 у травні 2014 року відпрацював 16 днів, у червні 2014 року- 14 днів, у липні 2014 року- 8 днів.

Разом з тим, в табелях про відпрацьований робочий час за травень 2014 року в часах (7,8,8,8,8) визначено 5 днів, інші дні визначені буквами, фактично відпрацьовано днів вказано -16; за червень 2014 року- в часах (8,8) визначено 2 дні, а інші дні визначні буквами, фактично відпрацьовано днів вказано -14; за липень в часах (8) один день, інші буквами, фактично відпрацьовано вказано 8 днів.

Враховуючи такі дані табелю обліку використання робочого часу, колегія суддів вважає, суд першої інстанції належним чином не перевірив обставини щодо кількості відпрацьованих ОСОБА_7 днів, а тому висновок суду з цього приводу є передчасним, а доводи апеляції прокурора в цій частині обґрунтованими.

Відповідно до вимог ч.1 ст..404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що судом першої інстанції допущені суттєве порушення норм КПК України та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що в апеляційній скарзі прокурора відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України не ставиться питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, не ставиться питання про постановлення нового вироку, як це передбачено ст..420 КПК України, колегія суддів, згідно із ч.1 ст.404 КПК України, вважає що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апеляції прокурора щодо безпідставності висновків суду про визнання пояснень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 неналежними доказами, колегія суддів вважає передчасними, оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, а відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про достовірність або недостовірність доказів.

Питання щодо необхідності допиту свідка ОСОБА_18 в судовому засіданні, про яке прокурор зазначає в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає таким, що підлягає вирішенню в судовому засіданні при розгляді кримінального провадження по суті.

На підставі викладено і керуючись статтями 404, 405, ч.1 ст.412, 415 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28.01.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.258-3 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3