Ухвала іменем україни 09 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурора захисника засудженогоОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Вязівок Городищенського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимостей не мав.
За вироком Соснівського районного суду м. Черкас від 16 вересня
2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням 9-го рангу державного службовця.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду начальника управління ветеринарної медицини в Черкаському районі Черкаської області головного держаного інспектора ветеринарної медицини Черкаського району Черкаської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, 26 лютого 2015 року приблизно о 15.45 год. в салоні автомобіля «Шкода Октавіа» неподалік від ресторанного комплексу «Рокезт», розташованого на вул. Пальохи, 25 у м. Черкасах, достовірно знаючи про те, що 20 січня 2015 року він особисто підготував лист на головне управління ветеринарної медицини в Черкаській області з клопотанням перед Державною ветеринарною та фітосанітарною службою України щодо надання права видачі ветеринарних документів спеціалістам ветеринарної медицини Черкаської районної держаної лікарні ветеринарної медицини, включивши в додатковий список спеціалістів, яких виключено з переліку офіційних лікарів, ОСОБА_8 , отримав від останнього неправомірну вигоду у розмірі 12 000 грн за включення його до штатного розпису Черкаської районної ветеринарної лікарні в Черкаському районі і залишення йому статусу офіційного лікаря ветеринарної медицини на певний час.
Оскаржуваною ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від
18 листопада 2015 року зазначений вирок районного суду змінено: ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
У решті вирок районного суду залишено без змін.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та через істотні порушення кримінального процесуального закону. При цьому прокурор наполягає на тому, що провадження в суді апеляційної інстанції було здійснено незаконним складом суду.
На касаційну скаргу прокурора захисник засудженого надіслала заперечення, у якому просить залишити без зміни оскаржуване судове рішення.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги та просили залишити без міни оскаржуване судове рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з огляду на таке.
Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Положення ст. 412 КПК України встановлюють, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому, п. 2 ч. 2 зазначеної норми процесуального закону встановлює, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо його ухвалено незаконним складом суду.
Згідно з ст. 76 КПК України, яка встановлює заборону повторної участі судді у кримінальному провадженні суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.
Разом з тим, під час провадження в суді апеляційної інстанції, наведені вимоги процесуального закону було порушено.
Так, як видно з матеріалів кримінального провадження апеляційний розгляд проводився колегією суддів у складі суддів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Однак, відповідно до копії ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 12 березня 2015 року, доданої прокурором до своєї касаційної скарги, суддя ОСОБА_11 входив до складу колегії суддів суду апеляційної інстанції, яка розглядала апеляцію прокурора на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкас від 28 лютого 2015 року в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , якою останньому було обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Тобто, у зв`язку з тим, що суддя ОСОБА_11 брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування в межах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 він не мав права брати участь у цьому ж провадженні під час судового розгляду.
Отже, з наведеного випливає, що під час апеляційного розгляду було порушено заборону повторної участі судді у кримінальному провадження, що, з огляду на положення ст. 412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування ухвали суду апеляційної інстанції.
Таким чином, з огляду на наведене рішення апеляційного суду через порушення положень ст. 76 КПК України не можна вважати законним, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, а також перевірити всі доводи, наведені в поданих апеляційних скаргах, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
При цьому, оскільки ухвала апеляційного суду підлягає безумовному скасуванню через істотні порушення процесуального закону, то доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції кримінального закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням змісту апеляційних скарг, підлягають перевірці під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу заступника прокурора Черкаської області задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 18 листопада
2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 _________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3