Справа №591/984/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/537/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 28 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 10.11.2011 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. 186 ч. 1 КК України до громадським робіт на строк 100 годин;

2) 16.05.2012 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. ст. 389 ч. 2; 71 КК України до арешту на строк 33 доби;

3) 26.03.2013 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. 185 ч. 2 КК України до арешту на строк 45 діб;

4) 18.05.2013 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ст. ст. 185 ч. 2; 69 КК України до штрафу на суму 510 грн.;

5) 28.05.2014 року Сумським районним судом Сумської області за ст. ст. 185 ч. 3; 69; 71 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу на суму 510 грн.,

обвинувачений за ст. 186 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням ст. 69 КК України, на строк 2 роки.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на суму 510 грн., ухвалено виконувати самостійно.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у вчиненні такого кримінального правопорушення.

3 лютого 2016 року, близько 22 ї години 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля автозаправної станції, розташованої по вул. Г. Кондратьєва, 160 у м. Суми, наздогнавши раніше візуально йому знайому ОСОБА_8 , вирішив відкрито викрасти належне їй майно.

Реалізуючи свій намір, ОСОБА_7 , діючи повторно, відкрито, з корисливою метою, шляхом ривка, зірвав з ОСОБА_8 ланцюжок з золота 585 проби, вагою 4,21 гр., вартістю 2224 грн., хрестик з золота 585 проби, вагою 0,51 гр., вартістю 269 грн., мобільний телефон марки «Самсунг GTE 1182», вартістю 155 грн. з сім картою оператора «МТС», яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, на рахунку якої знаходилося 10 грн., а всього таким чином ОСОБА_7 відкрито заволодів майном ОСОБА_8 на загальну суму 2658 грн.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від першого заступника прокурора Сумської області в якій, не оспорюючи висновки суду що доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненому та юридичної кваліфікації його дій, ставиться питання про скасування вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 , як такого, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , внаслідок м`якості призначеного покарання.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що суд безпідставно застосував ст. 69 КК України, призначаючи відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі такого покарання, що передбачене санкцією ст. 186 ч. 2 КК України, оскільки не врахував, що ОСОБА_7 будучи неодноразово судимим, продовжує вчинювати кримінальні правопорушення.

Крім того суд, призначаючи відносно ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України, не зазначив у вироку які ж пом`якшуючі покарання обставини він визнає істотними, що дають підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі санкції ст. 186 ч. 2 КК України.

Прокурор, прохаючи скасувати вирок відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за наведених підстав, в той же час ставить питання про ухвалення нового вироку, яким призначити відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Також прокурор ставить питання про виключення з вироку вказівку суду про самостійне виконання вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на суму 510 грн.

Вказані апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд, ухвалюючи про самостійне виконання вказаного вироку, не врахував, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, ОСОБА_7 має бути звільненим від відбування покарання у виді штрафу, призначеного за вказаним вироком, так як вказане покарання не було виконано упродовж 2 х років.

У зв`язку з цим прокурор просить виключити з вироку вказівку суду про самостійне виконання вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року.

В ході апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційні вимоги про необхідність скасування вироку суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині та заперечила проти апеляційних вимог про виключення з вироку вказівки суду про самостійне виконання вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на суму 510 грн.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційні вимоги прокурора в частині вимог про виключення з вироку вказівки суду про самостійне виконання вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на суму 510 грн. та заперечив в частині вимог прокурора необхідність скасування вироку суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги. колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Висновки суду щодо встановлення судом фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 колегія суддів знаходить законними. Вказані висновки суду учасниками судового провадження не оскаржуються, в тому числі і прокурором в його апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що суд, вирішуючи питання про призначення відносно ОСОБА_7 покарання за вчинене, у виконання вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 є неодноразово судимим за вчинення умисних кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що суд на законних підставах дійшов до висновку про необхідність призначення відносно ОСОБА_7 покарання до відбуття реально у виді позбавлення волі.

Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, про що свідчить його активне сприяння розслідуванню вчиненого ним кримінального правопорушення те, що він має 21 и літній вік та є сиротою, на думку колегії суддів, давало суду підстави для призначення відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі до відбуття реально нижче нижчої межі санкції, передбаченої ст. 186 ч. 2 КК України, застосувавши ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд, пославшись у вироку на вказані пом`якшуючі ОСОБА_7 покарання обставини, не вказавши їх у тексті вироку як на істотні, що дають підстави для призначення відносно ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ст. 186 ч. 2 КК України, нижче нижчої межі цього покарання, передбаченої санкцією вказаного закону про кримінальну відповідальність, не є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для визнання вказаного рішення суду незаконним.

Колегія суддів, знаходячи призначене судом покарання відносно ОСОБА_7 , у виді позбавлення волі на строк 2 роки до відбуття реально, таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі ОСОБА_7 та обставинам, що обтяжують та пом`якшують покарання, не дивлячись на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, та є таким, що не працює та не навчається, не знаходить підстав для визнання такого покарання для ОСОБА_7 таким, що за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість.

За вказаних обставин, визнаючи, що призначене судом покарання відносно ОСОБА_7 є таким, що буде сприяти виправленню ОСОБА_7 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду в частині призначення відносно ОСОБА_7 покарання через м`якість такого покарання та ухвалення в цій частині нового вироку з призначенням відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий термін.

Не може погодитись колегія суддів з мотивами апеляційних вимог прокурора про необхідність виключення з вироку вказівку суду про самостійне виконання вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на суму 510 грн., оскільки суд, ухвалюючи про самостійне виконання вказаного вироку, не врахував, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, ОСОБА_7 має бути звільненим від відбування покарання у виді штрафу, призначеного за вказаним вироком, так як вказане покарання не було виконано упродовж 2 х років.

Так, у відповідності з ч. 4 ст. 80 КК України, перебіг давності відбування покарання зупиняється, якщо до закінчення строку, визначеного п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Колегією суддів встановлено, що після ухвалення вироку Ковпаківським районним судом м. Суми, від 18 травня 2013 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на суму 510 грн., ОСОБА_7 був засуджений 28 травня 2014 року Сумським районним судом Сумської області за ст. 185 ч. 3 КК України, та був засуджений за вироком Зарічного районного суду м. Суми, від 28 березня 2016 року, за ст. 186 ч. 2 КК України, який зараз в апеляційному порядку визнається законним щодо встановлення вини ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 2 КК України.

Колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_7 після ухвалення відносно нього вироку Ковпаківським районним судом м. Суми, від 18 травня 2013 року, був засуджений 28 травня 2014 року Сумським районним судом Сумської області за ст. 185 ч. 3 КК України, тобто за вчинення злочину, який, у відповідності з ст. 12 КК України, є тяжким, та засуджений за вироком Зарічного районного суду м. Суми, від 28 березня 2016 року, за ст. 186 ч. 2 КК України, тобто за вчинення злочину, який, у відповідності з ст. 12 КК України, також є тяжким, то згідно ч. 4 ст. 80 КК України, перебіг давності відбування покарання у виді штрафу зупиняється, а обчислення давності починається з дня вчинення нового злочину, а саме з часу вчинення ОСОБА_7 відкритого заволодіння ним чужим майном 3 лютого 2016 року.

За наведених обставин колегія суддів не знаходить підстав для виключення з вироку вказівку суду про самостійне виконання вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на суму 510 грн., виходячи з мотивів апеляційної скарги прокурора.

Разом з тим, вказана вказівка суду підлягає виключенню з вироку з інших підстав.

Як вбачається з вироку Сумського районного суду Сумської області, від 28 травня 2014 року, відносно ОСОБА_7 було призначено покарання, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на суму 510 грн., яке було ухвалено до виконання самостійно.

У зв`язку з цим колегія суддів знаходить зайвою вказівку суду про самостійне виконання ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року, так як призначене за цим вироком покарання ОСОБА_7 у виді штрафу повинно виконуватись за вироком Сумського районного суду Сумської області, від 28 травня 2014 року, а тому вказану вказівку суду необхідно виключити з вироку, тим самим частково задовольнивши апеляційні вимоги прокурора, змінивши при цьому вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407 409; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 28 березня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з вироку Зарічного районного суду м. Суми, від 28 березня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , вказівку суду про самостійне виконання вироку Ковпаківського районного суду м. Суми, від 18 травня 2013 року, за яким ОСОБА_7 засуджений за ст. 185 ч. 2 КК України з призначенням покарання у виді штрафу на суму 510 грн.

В іншій частині вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 28 березня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області, без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 з часу отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4