ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала
іменем україни

27 січня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4
засудженого ОСОБА_5
при секретарі ОСОБА_6

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 60000041 щодо ОСОБА_5 за касаційною скаргою прокурора на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 02 липня 2015 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2015 року засуджено
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Петрове Кіровоградської області, раніше неодноразово судимого, останній раз 04.03.2015 року за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04 березня 2015 року, яким ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України засуджено до 5 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки визначено виконувати самостійно.
Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 02 липня 2015 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 04 березня 2015 року, яким ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 289 КК України засуджено до 5 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки та вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2015 року, яким ОСОБА_5 засуджений на 3 роки 3 місяці позбавлення волі визначено виконувати самостійно. На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України виключено з мотивувальної частини вироку таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочину. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Як встановив суд, ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він, в ніч з 20 січня на 21 січня 2015 року, точна година слідством не встановлена, маючи злочинний умисел на вчинення таємного викрадення металевих виробів, прибув до огородженого парканом домоволодіння ОСОБА_7 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , переліз через паркан на територію двору вищевказаного домоволодіння, звідки шляхом вільного доступу, таємно, викрав майна на загальну суму 561,97 гривень. Після чого, ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_7 на вказану суму.
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин справи, юридичної кваліфікації дій та доведеності винуватості засудженого у вчиненому правопорушенні, вважає, що вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа призначенню до розгляду у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, думку засудженого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення цієї скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а отже й не перевіряються касаційним судом.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Всупереч наведеному, суд апеляційної інстанції, скасувавши своїм вироком вирок Петрівського районного суду від 08 квітня 2015 року, одночасно необґрунтовано призначив покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим же вироком Петрівського районного суду від 08 квітня 2015 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи, що вирок Петрівського районного суду від 08 квітня 2015 року вироком апеляційного суду від 02 липня 2015 року скасовано в частині призначеного покарання з призначенням нового покарання, то привила призначення покарання за сукупністю злочинів мало бути застосовано до вищезазначеного вироку апеляційного суду та вироку Петрівського районного Кіровоградської області від 04 березня 2015 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду скасуванню з призначенням провадження до розгляду в суді апеляційної інстанції.
Крім того, під час перегляду провадження в апеляційній інстанції необхідно перевірити й доводи касаційної скарги прокурора про те, виключення апеляційним судом обтяжуючої обставини рецидиву злочину не ґрунтується на вимогах закону, оскільки судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_5 на момент вчинення умисного корисного злочину мав не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість.
З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 02 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2