АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 525/818/15-к Номер провадження 11-кп/786/855/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 289 КК- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 з секретарем ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

та обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження №0000632 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Великобагачанського району, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 25 серпня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, не працюючого, освіта базова загальна середня, раніше судимого,-

1) 01.07.1998 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 140, ст. 44 КК України (у редакції 1960 року) - 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 01.06.1999 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 81, ст. 44 КК України (у редакції 1960 року) - 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 17.04.2001 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ст. 42 КК України (у редакції 1960 року) - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 12.10.2003 року по відбуттю покарання;

4) 29.06.2004 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі; згідно ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 08.10.2004 року засуджений за ч. 3 ст. 289, ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; згідно ухвали Верховного Суду України від 10.02.2005 року покарання змінено до 3 років 6 місяців позбавлення волі в решті залишено без змін, звільнений 24.04.2007 року по відбуттю покарання;

5) 11.02.2009 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 395, ст. 70, 72 КК України - 4 роки 1 місяць позбавлення волі, зміненого ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 14.10.2009 року, остаточно засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

6) 16.06.2010 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ст. 395, ч. 4 ст. 70 КК України - 4 роки позбавлення волі, звільнений 10.09.2012 року по відбуттю покарання,-

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.289 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області для проведення експертизи всього на суму 244 грн. 72 коп.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_10 з ОСОБА_9 15 тис. 768 грн. 50 коп. матеріальної шкоди.

Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_10 з ОСОБА_9 1 500 гривень моральної шкоди.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, оскільки суд першої інстанції призначаючи основне покарання ОСОБА_9 не застосував додаткового покарання у виді конфіскації майна. Звертає увагу на те, що ОСОБА_9 не відшкодував потерпілому ОСОБА_11 за його цивільним позовом матеріальної та моральної шкоди.

Також, вказує, що обвинувачений маючи непогашену судимість за попереднім вироком, через незначний проміжок часу вчинив новий тяжкий злочин, за тією ж статтею КК України за обтяжуючих вину обставинах.

В зв`язку з цим просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.2 ст.289 КК України і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна.

Також, прокурор додає клопотання до апеляційної скарги в якому просить дослідити такі докази як: ухвалу слідчого судді Великобагачанського районного суду Полтавської області від 01.08.2014 року про дозвіл на затримання ОСОБА_9 ; ухвалу слідчого судді Великобагачанського районного суду Полтавської області від 10.02.2015 року про дозвіл на затримання ОСОБА_9 ; вимогу про судимість на ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку стосовно ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження на підставі ч.3 ст.284 КПК України в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суд взяв до уваги лише покази свідка ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні вказала на обвинуваченого ОСОБА_9 , як особу яка перебувала за кермом краденого автомобіля, але при цьому суд першої інстанції не врахував, що показання свідка у судовому засіданні щодо підтвердження факту перебування особи за кермом автомобіля і впізнання її повинні підтверджуватися такою процесуальною дією, як пред`явлення для впізнання особи, яку не було проведено органами досудового розслідування всупереч вимогам закону.

Також вважає, що безпідставно не були взяті до уваги покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Обвинувачений ОСОБА_9 також подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок, як незаконний, оскільки суд взяв до уваги покази свідка ОСОБА_12 , які в свою чергу спростовуються свідченнями інших свідків. Вказує, що під час досудового та судового слідства залишилися не ідентифікованими відбитки пальців з автомобіля.

В зв`язку з вищевикладеним просить вирок скасувати та направити кримінальне провадження на розгляд до суду першої інстанції.

Районним судом встановлено, що в ніч з 24.11.2013 року на 25.11.2013 року, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів вирішив вчинити незаконне заволодіння транспортним засобом. З цією метою ОСОБА_9 прибув до гаражного приміщення, що розташоване в АДРЕСА_1 , де шляхом зривання запірних пристроїв на вхідних дверях, проник до гаражного приміщення, яким користувався громадянин ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 житель АДРЕСА_2 , в якому знаходився автомобіль марки ВАЗ-21099, червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_10 .

ОСОБА_9 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, користуючись відсутністю власника та сторонніх осіб, за допомогою ключів, завів двигун автомобіля та поїхав, незаконно заволодівши автомобілем марки ВАЗ-21099, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю згідно висновку авто товарознавчої експертизи № 18 від 06.12.2013 року 40 158 грн. 00 коп., спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на вказану суму.

Незаконно заволодівши автомобілем марки Ваз-21099, д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_9 поїхав в с. Красногорівка Великобагачанського району Полтавської області, потім направився в напрямку с. Велика Багачка Полтавської області, де при в`їзді в с. Велика Багачка потрапив в ДТП пошкодивши даний автомобіль зникнувши з місця пригоди.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши доводи обвинуваченого, який змінив апеляційні вимоги та просить провадження закрити за відсутністю в його діях складу злочину, його захисника та прокурора, які підтримали свої апеляції, думку захисника ОСОБА_8 про безпідставність апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що вони не підлягають до задоволення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження місцевий суд повно і всебічно розглянув обставини цього провадження, проаналізував надані сторонами докази, які перевірив і належним чином оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності та дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочині.

Зокрема, винуватість ОСОБА_9 підтверджується наведеними у вироку доказами, а саме:

-показаннями потерпілого ОСОБА_10 про факт зберігання його автомобіля ВАЗ-21099 червоного кольору, ключі від якого перебували в кармані дверей автомобіля, в найманому гаражі по вул. Леніна смт. Велика Багачка, звідки була вчинена крадіжка його автомобіля. В ніч на 25.11.2013 року автомобіль був виявлений пошкодженим, зокрема були пошкоджені передня частина автомобіля, а також передні водійські двері та інше, на узбіччі автодороги з с. Красногорівка неподалік смт. Велика Багачка.

-показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що вона працюючи продавцем в магазині АЗС в с. Красногорівка біля 21-22 год. якого дня точно не пам`ятає бачила автомобіль ВАЗ-21099 червоного кольору, водій якого заходив в магазин в стані алкогольного сп`яніння та купував ще спиртні напої. Розмовляв з нею та вказував, що посварився з дівчиною та пропонував їй познайомитись з ним. Після цього він сів в автомобіль та почав здійснювати різкі маневри на стоянці, після чого вони вийшла з магазина та сказала незнайомому водію про необхідність виклику міліції, після чого водій запропонував їй ключі від автомобіля в подарунок, а коли вона відмовилась, викинув ключі від в кювет. Потім шукав ключі, та знайшовши поїхав з території АЗС. Вранці вона про ці події розповіла працівникам міліції. В судовому засіданні свідок ствердила, що саме обвинувачений перебував за кермом автомобіля в той вечір.

-показаннями свідка ОСОБА_15 який про те, що в один із вечорів біля 21-22 години, він приходив до магазину АЗС та бачив автомобіль ВАЗ -21099 червоного кольору, з водієм якого спілкувалась продавець магазину. Він підходив до водія, та прохав його не псувати автомобіль. Бачив як водій викидав у кювет ключі, які потім шукав. Передні водійські двері автомобіля були пошкоджені. На наступний день вона була опитана працівниками міліції за даний фактом.

-даними протоколів огляду місця пригоди, а саме приміщення гаражу з якого було викрадено автомобіль та огляду місця виявлення автомобіля, а саме ділянки дороги с. Красногорівка - смт.Велика Багачка.

Доводи обвинуваченого та його захисника про недопустимість доказу, а саме даних протоколу огляду місця пригоди, а конкретно гаражу де зберігався автомобіль потерпілого, є неспроможними, так як слідчий проводив огляд гаражу, відповідно до даних протоколу огляду, в присутності власника. Будь-які дані про те, що даний гараж не перебував у володінні потерпілого ОСОБА_10 в матеріалах провадження відсутні, а тому колегія суддів вважає, що огляд місця пригоди проводився відповідно до вимог ст.237 КПК України, у зв`язку з чим будь яких підстав вважати даний доказ недопустимим не вбачається.

Свідок ОСОБА_12 давала свідчення в судовому засіданні при розгляді даного провадження в ході яких вказала на ОСОБА_9 як на особу, яка в той вечір керувала автомобілем ВАЗ та вела з нею розмови, а тому твердження апеляції захисника про те, що даний доказ є недопустимим, є безпідставними, так як суд не проводив такої процесуальної дії як впізнання особи відповідно до ст.355 КПК України, а проводив допит свідка ОСОБА_12 в ході якого свідок вказала на ОСОБА_9 як на особу, яка керувала автомобілем.

Неспроможними є й доводи апеляцій обвинуваченого та захисника про необґрунтованість судом підстав не взяття показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , так як суд у вироку вказав, що критично відноситься до показань даних свідків, так як свідок ОСОБА_13 була співмешканкою ОСОБА_9 , а ОСОБА_14 є його матір`ю, а тому вони є особами які заінтересовані в алібі обвинуваченого.

Доводи апеляцій захисника та обвинуваченого про неповноту судового слідства є безпідставними, так як суд відповідно до вимог чинного кримінального процесуального Закону допитав свідків вказаних у списку обвинувального акту та дослідив всі надані сторонами докази. Не допит свідка ОСОБА_17 не може бути підставою для визнання судового слідства неповним, так як про виклик свідка ОСОБА_17 було клопотання сторони захисту, яка повинна була забезпечити явку даного свідка. З пояснень захисника при апеляційному розгляді вбачається, що сторона захисту не знають точної адреси проживання даного свідка та не знають його « по батькові» в ході судового розгляду сторона захисту не заперечувала про закінчення судового слідства без допиту свідка Пятницького. Клопотань про допит інших свідків стороною захисту не заявлялось.

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, колегією суддів не виявлено, а тому апеляції обвинуваченого та його захисника не підлягають до задоволення.

При призначенні обвинуваченому покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, кількість та вартість викраденого майна, відношення потерпілого до вчиненого злочину, прийняв до уваги обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, тобто врахував всі загальні засади призначення покарання та на думку колегії суддів призначив ОСОБА_9 необхідне й достатнє покарання для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому доводи апеляції прокурора про недостатність врахування судом даних про особу обвинуваченого, є безпідставними.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції обвинуваченого, його захисника та прокурора залишити без задоволення, а вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 25 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_9 - без зміни.

Вирок суду набирає чинності з моменту оголошення ухвали, але може бути оскаржений протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .