АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/1296/2015 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
У х в а л а
І м е н е м У к р а ї н и

24 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року, щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- 06.08.2014 року вироком Соломянського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі.

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

та в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7

В с т а н о в и л а :

вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання, визначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2014 року у виді позбавлення волі строком на - 3 (три) роки 1 (один) місяць, відраховуючи строк відбування покарання з 28.04.2014 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін у виді тримання під вартою.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 5 401 грн. матеріальної шкоди.

Судом відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2015 року виправлено описку, допущену в мотивувальній частині вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року, викладено абзац дванадцятий мотивувальної частини у новій редакції наступного змісту: «Призначаючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд враховує характер і ступінь небезпечності вчиненого ним злочину, сукупність всіх обставин його вчинення, дані про особу обвинуваченого, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся, є особою раніше несудимою, потерпіла ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до нього ніяких претензій не має, потерпілим ОСОБА_10 в кримінальному провадженні заявлено цивільний позов на суму 5 401 (п`ять тисяч чотириста одна) грн. Тому, суд приходить до висновку, про призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі. Суд враховує, що ОСОБА_7 засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06.08.2014 року до 2 (двох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК України, який був прийнятий з урахуванням вироку Печерського районного суду м. Києва від 18.06.2014 року, остаточне покарання необхідно призначити з урахуванням ст. 70 КК України шляхом приєднання покарання, відбутого частково за попереднім вироком».
Також, виправлено описку, допущену в резолютивній частині вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року, викладено абзац другий резолютивної частини у новій редакції наступного змісту: «Відповідно до ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом приєднання покарання, відбутого частково за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06 серпня 2014 року у вигляді позбавлення волі строком на - 3 (три) роки 1 (один) місяць, відраховуючи строк відбування покарання з 28.04.2014 року».

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, а саме, таємне викрадення чужого майна (крадіжки), повторно, за наступних обставин.

06.11.2013 року, приблизно о 13 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «АН «Парк Лейн» Золоті Ворота», що по вул. Ярославів Вал, 6, в м. Києві, таємно викрав наступні речі:

- мобільний телефон «Iphone 5», вартістю 11000 гривень;
- гаманець, який не становить матеріальної цінності;
- грошові кошти в сумі 1000 гривень;
- банківські картки, які не становлять матеріальної цінності;
- посвідчення водія на ім`я ОСОБА_11 , яке не становить цінності;
- технічний паспорт на автомобіль «Rover 75» з д.н.з. НОМЕР_1 , який не становить матеріальної цінності, які належать потерпілій ОСОБА_11 .
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 12 000 гривень.

Крім того, 11.11.2013 року, приблизно о 17 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщені ресторану «Віскі Корнер», що по вул. Софіївська, 16, в м. Києві, таємно викрав мобільний телефон «НТС» білого кольору з сім-карткою оператора за № НОМЕР_2 , мобільний телефон «Нокіа» фіолетового кольору з сім-карткою оператора за № НОМЕР_3 , мобільний телефон «Нокіа» червоного кольору з сім-карткою мобільного оператора за № НОМЕР_4 , які належать ОСОБА_12 .

Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 6000 гривень.
Крім того, 03.04.2014 року, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщені офісу ПАТ «Банк Михайлівський», що в кабінеті №312 на третьому поверсі будинку, що по провулку Рильському, 10 в м. Києві, таємно викрав сумку, вартістю 100 гривень, в якій знаходився ноутбук «DellVostro 3360», вартістю 5153, 75 гривень, та мишку «НР», вартістю 147, 25 гривень, що належить ОСОБА_10 .
Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 5401 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій засудженого, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19.05.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання. Ухвалити ухвалу, якою призначити покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком та призначеного вироком Соломянського районного суду м. Києва від 06.08.2014 року, остаточно визначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що інкриміноване ОСОБА_7 органами досудового розслідування кримінальне правопорушення, повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено обвинуваченим 06.11.2013 року, 11.11.2013 року, 03.04.2014 року, тобто до винесення вироку Соломянським районним судом м. Києва від 06.08.2014 року, а тому остаточне покарання йому мало бути призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, яку необґрунтовано та помилково застосував суд першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно журналу судового засідання (а.с. 127-128), фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження, у тому числі і самим обвинуваченим, не заперечувалися і стосовно них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин наведених у обвинувальному вироку та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , які не оспорюються і в апеляційній скарзі прокурором, відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, колегією суддів не перевіряються.
Покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України, і прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується.
Разом з тим, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання.
Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 06.08.2014 року ( а.с. 133-134), ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до строку призначеного покарання зараховано відбуте покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 18.06.2014 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року, ОСОБА_7 вчинив 06.11.2013 року, 11.11.2013 року, 03.04.2014 року, тобто до постановлення наведеного вироку Солом`янського районного суду м. Києва.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за сукупністю злочинів, за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті.
Отже, у даному випадку ОСОБА_7 остаточне покарання слід було призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, тобто неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, шляхом заміни при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 ст. 71 КК України на ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки така зміна не погіршує становища обвинуваченого, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
При цьому постановлена судом першої інстанції ухвала від 26 травня 2015 року, якою внесено зміни у вирок суду, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, є такою, що не ґрунтується на законі, оскільки виходячи з положень ст. 379 КПК України, суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою, яка може бути виправлена судом самостійно. А тому, ухвала Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2015 року про виправлення описки у вироку суду від 19 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в порядку ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Замість призначеного остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком та покарання, призначеного вироком Соломянського районного суду м. Києва від 06.08.2014 року, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
В решті вирок суду залишити без зміни.
В порядку ст. 404 КПК України, ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 26 травня 2015 року про виправлення описки скасувати.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
_____________ ______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4