АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

підсудних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на постанову Подільського районного суду м. Києва від 10 лютого 2014 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Оскаржуваною постановою Подільського районного суду м. Києва від 14 грудня 2015 року кримінальну справу по обвинуваченню:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживає в АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживає в АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та проживає в АДРЕСА_3 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 та ч. 2 ст. 307 КК України,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживає в АДРЕСА_5 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, повернуто прокурору міста Києва для організації додаткового розслідування.

Як зазначено в постанові суду, органом досудового слідства підсудні обвинувачуються у вчиненні інкримінованих їм злочинів, за наступних обставин.

ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час та місці, у невстановленої досудовим слідством особи, незаконно з метою подальшого збуту придбав речовину загальною масою 8,424 г, яка містить наркотичний засіб метадон загальною масою 3,832 г, що становить великий розмір; речовину рослинного походження загальною масою 403,07 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 370,5 г; рідину масою 10,50 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,609 г, які незаконно зберігав за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_6 з метою подальшого збуту.

Після цього ОСОБА_8 12.09.2012 року приблизно о 15 год. 20 хв., знаходячись біля будинку № 5 по проспекту В. Порика в м. Києві, незаконно збув шляхом продажу за 200 грн. частину раніше придбаної речовини масою 0,072 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,055 г ОСОБА_9 .

В цей же день, приблизно о 15 год. 30 хв., по проспекту В. Порика, 13 в м. Києві працівники міліції затримали ОСОБА_9 , у якого під час проведення огляду, в період часу з 16 год. 40 хв. до 16 год. 52 хв., виявлено та вилучено речовину масою 0,072 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,055 г, яку він незаконно придбав у ОСОБА_8 та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 14.09.2012 року приблизно о 18 год. 55 хв., знаходячись біля будинку № 5 по проспекту В. Порика в м. Києві, незаконно, повторно збув шляхом продажу за 800 грн. частину раніше придбаної речовини масою 0,271 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,087 г особі під псевдонімом « ОСОБА_11 », яка проводила оперативну закупку.

В цей же день, у приміщенні ТВМ № 2 Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що розташоване по проспекту Гонгадзе, 8 в м. Києві, приблизно о 19 год. 30 хв., працівники міліції вилучили в особи під псевдонімом « ОСОБА_11 », яка проводила оперативну закупку, речовину масою 0,271 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,087 г.

14.09.2012 року, приблизно о 19 год. ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 5 по проспекту В. Порика в м. Києві, незаконно, повторно збув частину раніше придбаної речовини масою 0,273 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,082 г ОСОБА_7 , який її незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого збуту.

В цей же день, приблизно о 22 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 5 по проспекту В. Порика в м. Києві, незаконно збув придбану в ОСОБА_8 речовину масою 0,273 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,082 г, особі під псевдонімом « ОСОБА_11 », яка проводила оперативну закупку.

В цей же день, в приміщенні ТВМ № 2 Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що розташоване по проспекту Гонгадзе, 8 в м. Києві, приблизно о 22 год. 30 хв., працівники міліції вилучили в особи під псевдонімом « ОСОБА_11 », яка проводила оперативну закупку, речовину масою 0,273 г, що містить наркотичний засіб метадон масою 0,082 г.

15.09.2012 року приблизно о 15 год. ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 5 по проспекту В. Порика в м. Києві, незаконно, повторно збув частину раніше придбаної речовини загальною масою 0,583 г, яка містить наркотичний засіб метадон загальною масою 0,225 г ОСОБА_7 , який її незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого збуту.

В цей же день, приблизно о 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 5 по проспекту В. Прика в м. Києві, незаконно, повторно збув частину придбаної в ОСОБА_8 речовини масою 0,248 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,104 г особі під псевдонімом « ОСОБА_11 », яка проводила оперативну закупку, а іншу частину речовини масою 0,335 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,121 г залишив при собі з метою подальшого повторного незаконного збуту.

В цей же день, у приміщенні ТВМ № 2 Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що розташоване по проспекту Гонгадзе, 8 в м. Києві, приблизно о 17 год. 20 хв., працівники міліції вилучили в особи під псевдонімом « ОСОБА_11 », яка проводила оперативну закупку, речовину масою 0,248 г, що містить наркотичний засіб метадон масою 0,104 г.

Після чого, 15.09.2012 року, приблизно о 19 год., по пр-ту В. Порика, 9-А, в м. Києві працівники міліції затримали ОСОБА_7 , у якого, під час проведення огляду в період часу з 19 год. 44 хв. до 20 год., виявлено та вилучено речовину масою 0,335 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,121 г, яку він незаконно, повторно придбав і зберігав з метою подальшого повторного збуту.

15.09.2012 року, приблизно о 15 год. 50 хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 5 по проспекту В. Порика в м. Києві, незаконно, повторно збув шляхом продажу за 800 грн. частину раніше придбаної речовини масою 0,168 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,124 г особі під псевдонімом « ОСОБА_11 », яка проводила оперативну закупку.

В цей же день, у приміщенні ТВМ № 2 Подільського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що розташоване по проспекту Гонгадзе, 8 в м. Києві, приблизно о 16 год. 10 хв., працівники міліції вилучили в особи під псевдонімом « ОСОБА_11 », яка проводила оперативну закупку, речовину масою 0,168 г, що містить наркотичний засіб метадон масою 0,124 г.

15.09.2012 року ОСОБА_8 , приблизно о 16 год., знаходячись біля будинку № 5 по проспекту В. Порика в м. Києві, незаконно, повторно збув шляхом продажу за 400 грн. частину раніше придбаної речовини масою 0,361 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,170 г, ОСОБА_10 , який її незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

В цей же день, приблизно о 17 год. 15 хв., по проспекту В. Порика, 14 в м. Києві працівники міліції затримали ОСОБА_10 , у якого під час проведення огляду в період часу з 18 год. 30 хв. до 19 год. 01 хв. виявлено та вилучено речовину масою 0,361 г, яка містить наркотичний засіб метадон масою 0,170 г., яку він незаконно придбав у ОСОБА_8 та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Крім того, 15.09.2012 року, в період часу з 22 год. 28 хв. до 05 год. 04 хв., за місцем проживання ОСОБА_8 , в квартирі АДРЕСА_6 , під час проведення обшуку працівниками міліції виявлено та вилучено: речовину загальною масою 6,696 г, яка містить наркотичний засіб метадон загальною масою 3,089 г, що становить великий розмір; речовину рослинного походження загальною масою 403,07 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою 370,5 г; рідину масою 10,50 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 0,609 г; рідину масою 9,87 г, яка містить ангідрид оцтової кислоти, що є прекурсором, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого повторного збуту, а також 32 патрони калібру 5,6 мм, що відносяться до бойових набоїв, які він незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Задовольняючи клопотання захисника ОСОБА_6 про направлення справи на додаткове розслідування, суд послався на те, що під час досудового розслідування допущено неправильність та неповнота, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Зокрема, зазначає, що в порушення вимог ст. 22 КПК України органом досудового розслідування з достатньою повнотою не були встановлені анкетні дані свідків у кримінальній справі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а саме їх місце реєстрації, проживання, засоби зв`язку, відомості про документ, який засвідчує їх особу, що унеможливлює забезпечити явку вказаних осіб до суду шляхом судового виклику. При цьому, суд використав всі надані йому законом процесуальні можливості для виклику та допиту зазначених осіб. Судом також неодноразово виносились постанови про привід свідків та надавалось в порядку ст.315-1 КПК України судове доручення про встановлення слідчим шляхом місця їх проживання, які залишилися невиконаними. Через неможливість провести допит зазначених свідків у судовому засіданні суд позбавлений можливості встановити істину по справі та дати належну правову оцінку діям підсудних.

Враховуючи, що для встановлення місця перебування зазначених свідків необхідно провести значний обсяг оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, зважаючи на диспозитивність та змагальність процесу, суд позбавлений можливості усунути вказані недоліки, оскільки згідно ст. 22 КПК України зазначені обов`язки покладені на органи досудового слідства та прокурора.

З цих підстав кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

Окрім цього, органом досудового розслідування при ознайомленні обвинуваченого ОСОБА_7 з постановами про призначення експертизи від 13.09.2012 року та 19.09.2012 року, а також з висновками експерта №2214х від 05.10.2012 року, №2220х від 05.10.2012 року, №2217х від 05.10.2012 року, №2216х від 05.10.2012 року його захисник ОСОБА_22 участі не брав, про що свідчить відсутність його підпису на відповідних процесуальних документах.

Також судом встановлені факти одночасного ознайомлення підсудних з постановою про призначення експертизи та висновком експерта, тобто вже після того, коли експертне дослідження було проведено.

Крім цього, органом досудового розслідування при пред`явленні ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, оскільки відносно нього справа за ч. 1 ст. 307 КК України була порушена по факту незаконного збуту наркотичного засобу, а обвинувачення пред`явлено як по цьому факту, так і за фактами незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, по яким кримінальна справа не порушувалась.

Аналогічні порушення допущені і при пред`явленні обвинувачення ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з постановою суду про повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить скасувати зазначену постанову, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.
Вважає, що постанова суду є незаконною, через неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що, відповідно до положень ст. 367 КПК України, є підставою для її скасування.

Зазначає, що згідно з вимогами ст. 281 КПК України повернення кримінальної справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду може мати місце лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
Направлення кримінальної справи на додаткове розслідування є неприпустимим, якщо суд має можливість усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку ст. 315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу.
Вважає, що суд недостатньо використав передбачені законом процесуальні можливості забезпечення явки вказаних свідків до суду. При цьому, судове доручення з цього питання було надано лише 25.11.2015 року. Не врахував суд і те, що з часу допиту свідків в стадії досудового розслідування сплинули значні терміни часу і свідки об`єктивно могли змінити своє місце проживання.
Таким чином, як вважає прокурор, всі виявлені судом недоліки досудового слідства, які, за висновками суду, свідчать про його неправильність та неповноту, могли бути усунуті під час судового розгляду, без направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
Заслухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив її задовольнити, захисників ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , а також підсудних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляції прокурора та вважали рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України в редакції 1960 року не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речі та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі коли органом досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута у суді.

Згідно роз`яснень, які містяться в пункті 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляції прокурора про те, що суд мав можливість розглянути кримінальну справу в межах висунутого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачення та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки обставини, на необхідність з`ясування яких в ході додаткового розслідування вказав суд, дійсно могли бути встановлені самим судом, шляхом більш ретельного допиту підсудних, свідків та дослідження інших доказів по справі, у тому числі шляхом надання судових доручень в порядку ст. 315-1 КПК України.

Зокрема, посилання суду першої інстанції на неможливість безпосереднього допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які під час досудового слідства в тій чи іншій мірі свідчили про причетність підсудних до вчинення інкримінованих їм злочинів, через те, що зазначенні свідки до суду не зявилися, а неодноразові постанови суду про їх привід залишилися невиконаними, не може бути визнане безумовною підставою для направлення справи на додаткове розслідування, з огляду на наступне.
По-перше, сама по собі неявка зазначених свідків у судове засідання не може свідчити про неповноту або неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

По-друге, як обґрунтовано зазначається в апеляції прокурора, всі перераховані в ухвалі суду свідки є понятими, які були присутні під час проведення слідчих та оперативно-розшукових заходів, пов`язаних з фіксацією результатів оперативних закупівель, а тому необхідність їх допиту в судому засіданні, у тому числі з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, повинна вирішуватись після дослідження в судовому засіданні процесуальних документів, які були складені за їх участю та наявності заперечень щодо їх належності і допустимості, як доказів, з боку підсудних та їх захисників.

По-третє, як вірно посилається прокурор у своїй апеляції, надавши 25.11.2015 року Подільському управлінню ГУ Національної поліції України в місті Києві в порядку ст. 315-1 КПК України судове доручення про встановлення місця проживання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 та забезпечення їх явки в судове засідання, суд не з`ясував причини його невиконання. Не врахував суд і те, що з часу допиту свідків в стадії досудового розслідування сплинули значні терміни часу і свідки об`єктивно могли змінити своє місце проживання.

При цьому, суд першої інстанції, визнавши явку зазначених свідків до суду неможливою, в порядку ст. 306 КПК України оголосив показання цих свідків в судовому засіданні.

Колегія суддів також враховує, що з цих самих підстав Подільським районним судом міста Києва 10 лютого 2014 року справа вже поверталась на додаткове розслідування. Дане рішення суду Апеляційним судом міста Києва 24 квітня 2014 року було скасовано. Ухвалюючи дане рішення, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що допущена по справі неповнота та неправильність досудового слідства може бути усунута судом в стадії судового розгляду.

Що ж стосується інших підстав для направлення справи на додаткове розслідування, зокрема порушення кримінально-процесуального закону в частині висунення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 307 КК України, то вони також не можуть бути визнані законними та обґрунтованими, оскільки в постанові суду не наведено достатніх мотивів того, що допущена в цій частині неправильність досудового розслідування не може бути усунута в судовому засіданні.

Не можуть слугувати підставою для направлення справи на додаткове розслідування і те, що орган досудового розслідування при ознайомленні обвинуваченого ОСОБА_7 з постановами про призначення експертизи від 13.09.2012 року та 19.09.2012 року, а також з висновками експерта №2214х від 05.10.2012 року, №2220х від 05.10.2012 року, №2217х від 05.10.2012 року, №2216х від 05.10.2012 року не забезпечив участь його захисника ОСОБА_22 , а також встановлені судом факти одночасного ознайомлення підсудних з постановою про призначення експертизи та висновком експерта, тобто вже після того, коли експертне дослідження було проведено.

Зазначені порушення кримінально-процесуального закону, як вважає колегія суддів, повинні враховуватись судом лише при оцінці цих доказів на предмет їх належності та допустимості.

Таким чином, приймаючи до уваги той факт, що в постанові суду про повернення прокурору міста Києва кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 311 КК України, для організації додаткового розслідування,не наведено переконливих доводів на підтвердження того, що по справі допущена неповнота або неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказана постанова підлягає скасуванню, а матеріали зазначеної кримінальної справи поверненню на новий судовий розгляд до того ж суду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 та 377 КПК України в редакції 1960 року та п. 11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.
Постанову Подільського районного суду м. Києва від 10 лютого 2014 року про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України і ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.307, ч. 2 ст. 307 і ч. 2 ст. 311 КК України, прокурору міста Києва для організації додаткового розслідування скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду.
Запобіжні заходи, обрані судом першої інстанції відносно підсудних ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у виді підписки про невиїзд, а відносно підсудного ОСОБА_8 у виді застави залишити без змін.

Судді:

________________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2