АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1562/15 Справа № 185/4354/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000477, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 , який приймав участь в суді 1 інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новогродівка Красноармійського району Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розведеного, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, проживаючого в АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України є особою, яка є не судимою,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_9
В с т а н о в и л а:
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.260 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі строком один рік.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винним та йому призначено покарання за те, що він у період з 03 листопада по 22 грудня 2014 року, діючи умисно з метою участі у діяльності не передбачених законом збройних формувань, прибув до міста Донецька, де добровільно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету отримання грошової винагороди, вступив до, т.зв., «штабу армії «Оплоту Російської православної армії «Донецької народної республіки»».

При цьому ОСОБА_7 , вступаючи до, так званого, «штабу армії «Оплоту Російської православної армії «Донецької народної республіки»», був достовірно обізнаним, що останнє відноситься до збройних формувань, а саме - має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи з визначенням особового складу кожного з них, який носить формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації (невстановленими органами досудового розслідування особами здійснюється єдине керівництво зазначеним «Оплотом РПА «Донецької народної республіки»»), використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів), має воєнізований характер завдань та методів (охорона захоплених адміністративних будівель у м. Донецьку) та ставить перед собою специфічні завдання (утримання території м. Донецька, встановлення на території м. Донецька військового стану (перевірка документів у осіб, чергування з вогнепальною зброєю на вулицях м. Донецька, та на під контроль них об`єктах, обладнання на території м. Донецька, так званих, «блок-постів» для здійснення збройного опору Збройним Силам України та іншим військовим формуванням України) та має для цього відповідні матеріальні засоби (вогнепальну зброю - автомати, кулемети, та бойові припаси (ручні гранати).

Крім того, ОСОБА_7 усвідомлював, що зазначений підрозділ «Оплот Російської православної армії «Донецької народної республіки»» не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

Вступивши до складу зазначених не передбачених законом збройних формувань, ОСОБА_7 03 листопада 2014 року невстановленою органами досудового розслідування особою, яка керувала, так званим, «Оплотом РПА «Донецької народної республіки»», був зарахований до складу «1-ї роти 1-ї бригади «Штабу армії «Оплоту РПА» «Донецької народної республіки»», керівниками якого був забезпечений військовою камуфльованою формою одягу та розміщений в захопленій адміністративній будівлі підрозділу Управління Служби безпеки України в Донецькій області, що розташована за адресою: м. Донецьк, Куйбишевський район, вул. Сандомирська, 67.

Перебуваючи у складі не передбачених законом збройних формувань («Оплот РПА «Донецької народної республіки»), ОСОБА_7 в період з 03 листопада по 22 грудня 2014 року брав участь у їх злочинній діяльності, а саме, будучи озброєним вогнепальною зброєю (автоматом системи «Калашникова АК- 74» та 2 бойовими припасами - гранатами, наданим йому невстановленими органами досудового розслідування особами), виконував функції озброєного вартового, здійснюючи патрулювання й охорону території та розташованих на ній будівель, отримавши від невстановлених органами досудового розслідування осіб, як винагороду за вказані злочинні дії, грошові кошти в сумі приблизно 2800 гривень, які обернув на свою користь.

Свою зазначену злочинну діяльність, як учасник не передбачених законом збройних формувань («Оплот РПА «ДНР»»), ОСОБА_7 здійснював у приміщеннях адміністративної будівлі підрозділу Управління Служби безпеки України за адресою: м. Донецьк, Куйбишевський район, вул. Сандомирська, 67, в якій була зосереджена, так звана, «база» не передбачених законом збройних формувань - 1-ї роти 1-ї бригади штабу армії «Оплоту РПА «Донецької народної республіки».

В апеляційній скарзі прокурор, що приймав участь в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при призначенні покарання суд не врахував в повній мірі тяжкість вчиненого злочину проти громадської безпеки, поєднаного з тривалою участю у незаконному збройному формуванні, санкція якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком від 3 до 8 років. Судом не надано оцінки, що суспільна небезпека участі у незаконному збройному формуванні дуже висока. Вона визначається тим, що це діяння посягає на громадську безпеку, громадський порядок, на основи конституційного ладу держави. Судом не враховано і його суспільна небезпека та особа обвинуваченого, призначене покарання якому не попередить вчинення ним аналогічного кримінального правопорушення.

Вислухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи пеляції, обвинуваченого та його захисника, що заперечували проти її задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 , який приймав участь в суді 1 інстанції, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Підставою для скасування вироку суду в суді апеляційної інстанції, згідно з вимогами ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається зі ст. 412 ч. 1 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно з,ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Згідно зі ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Положенням ч. 3 ст. 349 КПК України визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак зазначених норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Так, за змістом вироку, суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів обставин вини обвинуваченого у зв,язку з повним визнанням ним своєї вини, за згодою учасників судового провадження.

При цьому суд послався на показання обвинуваченого у судовому засіданні, який повністю визнав свою провину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України, та дав покзання про обставини вчиненого.

Проте, з аудіозапису судового засідання та його журналу (т.1 а.п.43-45) встановлено, що обвинувачений, даючи свої показання щодо обставин вчиненого злочину, визнав свою вину фактично частково, заперечував період скоєного з 03.11.2015р. до 22.12.2014р. - вказував про повернення додому 03.12.2014р. після отримання грошей, заперечував щодо озброєння автоматом системи «Калашников АК-74», бойоприпсами, мотивуючи неприйняттям ним присяги ДНР, та розповів про вчинене в загальних рисах, що не відповідає вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому детальні обставини вчинення злочину не досліджувались. Тобто по суті обвинувачений не визнавав вину у вчиненні злочину й оспорював викладені в обвинувальному акті фактичні обставини його вчинення.

Враховуючи наведене, суд належним чином не з,ясував, чи правильно обвинувачений розуміє зміст зазначених обставин, якою є його остаточна і дійсна позиція, та безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України, що призвело до істотного обмеження процесуальних прав засудженого, у тому числі права на захист.

Врахувавши як обставину, що пом,якшує покарання, формальну позицію ОСОБА_7 під час судового розгляду, де він висловлювався про своє щире каяття, суд не взяв до уваги, що таке ставлення особи до скоєного повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці своєї протиправної поведінки, її щирому осуді, визнанні своєї провини, бажанні виправити ситуацію, що склалася, а також готовності понести кримінальну відповідальність згідно з законом.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону у своїй сукупності перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення, а тому, відповідно до ст. 412 КПК України, є істотними.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає необхідним подану апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді.

В силу положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати викладене, та розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Проаналізувавши докази по кримінальному провадженню постановити законне та обґрунтоване рішення.

Якщо при новому судовому розгляді справи суд дійде висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, то покарання йому має бути визначене з дотриманням положень, передбачених ст. 65 КК України, тому доводи прокурора щодо м,якості покарання с застосуванням ст.69 КК України є слушними.

Згідно ч. 2 ст. 54 КПК України, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Тка відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході досудового слідства обвинуваченого ОСОБА_7 захищав адвокат ОСОБА_10 , який був призначений постановою слідчого СВ УСБУ в Донецькій області 27.12.2014р.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 25 травня 20015 року Павлоградським міськрайсудом Дніпропетровської області було проведене без захисника та вирішене питання про залучення захисника, журнал судового та аудіо запис цього засідання відсутній. В ході судового розгляду 27 травня 2015 року розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено без захисника ОСОБА_11 , який не викликався до суду. Згідно аудіо запису обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від захисника.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом при розгляді вказаного кримінального провадження було допущено суттєві порушення вимог чинного КПК України, оскільки суд прийняв відмову від захисника в порушення ч.2 ст.54 КПК України без присутності захисника.

Міра запобіжного заходу до обвинуваченого судом першої інстанції у вигляді тримання під вартою застосовувалася, а тому апеляційна інстанція вирішує питання щодо продовжування застосування обраного запобіжного заходу.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який приймав участь в суді 1 інстанції, задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

ОСОБА_7 продовжити строк раніше обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 40 днів, тобто до 05 жовтня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3