Ухвала
іменем україни
18 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 ,

захисника
засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 27 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 .

Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 27 червня 2013 року

ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України,

раніше судимого, останній раз вироком

Ірпінського міського суду Київської області від 08.12.2005 року за ст. 189 ч. 2 КК України в редакції 2001 року із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців,

засуджено:
- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ст. 185 ч. 5 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці з конфіскацією всього майна, що є його власністю;
- за ст.ст. 15 ч. 3, 186 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;
- за ст. 186 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ст. 187 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, що є його власністю;
- за ст. 262 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України покарання ОСОБА_5 призначено за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 08.12.2005 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

За ст.ст. 263 ч. 1, 15 ч. 2, 185 ч. 3 КК України ОСОБА_5 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів.
Судом вирішено цивільні позови та долю речових доказів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , судові рішення щодо яких в касаційному порядку не оскаржено.

Окремою постановою Баранівського районного суду Житомирської області від 27 червня 2013 року звернуто увагу Генерального прокурора України, який затвердив обвинувальний висновок у справі, на допущені досудовим слідством порушення кримінально-процесуального закону під час проведення досудового розслідування даної кримінальної справи.

Вироком, ОСОБА_5 визнано винним і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

Так, 26 липня 2006 року, вночі, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Слобідка Коростишівського району Житомирської області, попередньо провівши огляд території, проникли в адміністративне приміщення приватного підприємця ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 , звідки викрали карабін «Сайга» К-7,62 мм № НОМЕР_1 , який є нарізною мисливською зброєю.

21 серпня 2006 року приблизно о 18 годині ОСОБА_5 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись в с. Бондарі Овруцького району Житомирської області, проникли в приміщення контори і з кабінету директора Овруцького щебеневого заводу Гомельського міського будівельно-ремонтного тресту шляхом пошкодження сейфа викрали гроші в сумі 12 000 грн., що належали ОСОБА_12 , а з кабінету головного бухгалтера належне вказаному заводу майно вартістю 1 910 грн. та гроші в сумі 6 349 грн. 91 коп.

08 листопада 2006 року приблизно 23 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись в смт. Корнин Попільнянського району Житомирської області, проникли в приміщення ЗАТ «Корненський кар`єр «Леопард», звідки з сейфу викрали належні товариству гроші в сумі 2 379 грн. 49 коп.

08 листопада 2007 року приблизно о 01 годині ОСОБА_5 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою, прибули в смт. Іванополь Чуднівського району Житомирської області, де проникли в адміністративне приміщення НВК «Агро-центр» по вул. Радянській, 30, звідки викрали гроші в сумі 20 400 грн., що належали ОСОБА_13 .

В цей час у приміщення зайшли охоронці ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , яких ОСОБА_5 з ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою, зв`язали, застосувавши до них насильство, яке не є небезпечним для їх життя і здоров`я, після чого спробували проникнути в касу підприємства, де знаходилися гроші в сумі 13 019 грн. 49 коп., проте спрацювала сигналізація і останні з місця вчинення злочину зникли.

18 грудня 2007 року, ОСОБА_5 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою, прибули в с. Червоне Андрушівського району Житомирської області, де приблизно о 24 годині проникли до кабінету бухгалтерії ДП «Червоненський завод продтоварів» по вул. Перемоги, 14-А, звідки викрали належні підприємству гроші в сумі 900 грн., а також кредитну пластикову картку ОСОБА_16 з 81 грн. 84 коп. на рахунку, з якої 19.12.2007 року в м. Ірпінь зняли 80 грн.

20 грудня 2007 року ОСОБА_5 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою, прибули в с. Зубковичі Олевського району Житомирської області та приблизно о 21 год. проникли до адміністративної будівлі Зубковицького лісництва ДП «Білокоровицьке лісове господарство», що по вул. Лісова, 36-А, де застосувавши фізичне насильство до охоронця ОСОБА_17 , яке не становило небезпеки для його життя і здоров`я, викрали належні лісництву гроші в сумі 12 711 грн. 20 коп., а також належні ОСОБА_18 760 грн., належні ОСОБА_19 1 280 грн., належні ОСОБА_20 260 грн. та належні ОСОБА_21 200 грн.

20 грудня 2007 року приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою, прибули до ДП «Білокоровицьке лісове господарство» по вул. Гагаріна, 1 в смт. Нові Білокоровичі Олевського району Житомирської області, де із застосуванням фізичного насильства до кочегара ОСОБА_22 та охоронця ОСОБА_23 , заподіявши потерпілим легкі тілесні ушкодження, при цьому ОСОБА_23 з короткочасним розладом здоров`я, проникли до адміністративної будівлі підприємства, проте викрасти майно не змогли в зв`язку із спрацюванням сигналізації та з місця злочину зникли.

07 лютого 2008 року приблизно о 24 годині ОСОБА_5 , діючи повторно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 і невстановленою слідством особою, прибули в смт. Клавдієве-Тарасове Бородянського району Київської області, де проникли в приміщення Клавдієво-Тарасівської селищної ради по вул. Карла Маркса, 8, звідки викрали належне селищній раді майно на загальну суму 22 522 грн. 23 коп.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 22 вересня 2014 року апеляцію ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо нього та окрему постанову залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу закрити на підставі ст. 6 п. 2 КПК України 1960 року за відсутності в його діях складу інкримінованих злочинів. Вказує на те, що в матеріалах кримінальної справи відсутні докази вини ОСОБА_5 у скоєнні будь-яких злочинів, а вирок суду побудовано на припущеннях. Вважає, що судами обох інстанцій допущене істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а вирок та ухвала є необґрунтованими.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника про обґрунтованість касаційної скарги, пояснення прокурора про необґрунтованість касаційної скарги щодо недоведеності вини засудженого та про наявність підстав для перекваліфікації дій засудженого зі ст. 185 ч. 5 КК на ст. 185 ч. 3 КК України з призначенням відповідного покарання і в решті залишення судових рішень без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Зі змісту положень ст. 377 КПК України 1960 року вбачається, що в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, окрім іншого, суть апеляції, а, при залишенні апеляції без задоволення - підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
В порушення таких вимог процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_5 усіх доводів його апеляції належним чином не перевірив та обґрунтування підстав, з яких частину з них залишив без задоволення, у своїй ухвалі не навів.

Так, зі змісту апеляції засудженого ОСОБА_5 вбачається, що він, як на підстави для скасування вироку суду щодо себе, вказував на однобічність судового слідства та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, внаслідок чого його безпідставно було визнано винуватим і засуджено. Окрім інших доводів ОСОБА_5 у своїй апеляції (від 11.07.2013 року) вказував на те, що злочину, передбаченого ст. 185 ч. 5 КК України (крадіжка вчинена в особливо великих розмірах), та злочину, передбаченого ст.ст. 15 ч. 3, 186 ч. 3 КК України, він не вчиняв і таке обвинувачення йому не пред`являлося, вказуючи на необґрунтованість вироку в цій частині в тому числі.

Зазначені доводи апеляції були залишені поза увагою апеляційним судом, в ухвалі зазначені не були і належним чином не перевірені, внаслідок чого апеляційний суд, залишаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 без зміни, порушив вимоги ст. 377 КПК України 1960 року і дійшов передчасного висновку про його законність.
Вказане порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотним і відповідно до ст. 398 ч. 1 п. 1 КПК України 1960 року підставою для скасування ухвали апеляційного суду, а тому доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 в цій частині є обґрунтованими і в цій частині скарга підлягає задоволенню.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа щодо нього направленню на новий апеляційний розгляд.

При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно враховувати те, що при визначенні кваліфікуючих ознак крадіжки залежно від розміру заподіяної шкоди, а саме: «що завдала значної шкоди потерпілому» (частина третя статті 185 КК); «вчинена у великих розмірах» (частина четверта статті 185 КК) та «вчинена в особливо великих розмірах» (частина пята статті 185 КК), суд повинен виходити із передбачених у примітці до статті 185 КК кількісних показників неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, сума якого відповідно до положень пункту 5 підрозділу 1 Розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України для норм кримінального законодавства в частині кваліфікації кримінальних правопорушень, встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 Розділу IV цього Кодексу для відповідного року. Такий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 29 жовтня 2015 року (т. 46 а.с. 273-277).

Крім того, вматеріалах кримінальної справи є заява захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , адресована Верховному Суду України, у якій він просить звільнити засудженого ОСОБА_5 від відбування покарання за вироком від 27 червня 2013 року Баранівського районного суду Житомирської області відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

У зв`язку із зазначеним, за наявності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, визначеними у новій редакції ст. 72 ч. 5 КК України, апеляційному суду необхідно застосувати її положення, зазначивши у резолютивній частині судового рішення окремим пунктом про таке зарахування.

Також необхідно перевірити інші доводи, зазначені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 та доводи апеляції засудженого в частині оскарження вироку щодо ОСОБА_5 про недоведеність його вини, неправильне застосування кримінального закону та інші порушення кримінально-процесуального закону, справу розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

З урахуванням наявної в матеріалах справи інформації про те, що ОСОБА_5 в період часу з 13 лютого 2009 року по 22 вересня 2014 року перебував під вартою та положень Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який 24 грудня 2015 року набрав чинності, колегія суддів вважає за необхідне змінити ОСОБА_5 запобіжний захід на підписку про невиїзд, з обов`язковим виконанням вимог ст. 151 КПК України 1960 року та покладанням на нього відповідних обов`язків.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 394-396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів
ухвалила:

касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 22 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а кримінальну справу щодо нього направити на новий апеляційний розгляд.
Змінити запобіжний захід ОСОБА_5 із взяття під варту на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти негайно.

Покласти на ОСОБА_5 зобов`язання, передбачені ст. 151 КПК України 1960 року.

Судді:

________________ __________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3