АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/723/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/651/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

під час розгляду у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінального провадження №0003250 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 23 грудня 2014 року у відношенні

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня фактичного затримання, тобто з 18 грудня 2013 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових хімічних експертиз на загальну суму 1223,00 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Ухвалою Ленінського районного суду міста Харкова від 26 грудня 2014 року виправлено описку резолютивної частини вироку та доповнено вирок в реченні про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень з призначенням покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі словами «з конфіскацією майна».

Як встановлено судом, ОСОБА_8 у невстановлені в ході судового розгляду день, час та місце, у невстановленої особи, маючи намір на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також його незаконний збут, та реалізуючи свій злочинний намір, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту, та о 16-00 годині 10 грудня 2013 року з метою незаконного збагачення, діючи умисно, знаходячись за адресою: м.Харків, вул.Гіївська,1, незаконно збув ОСОБА_10 паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження, подрібнена, зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2125 від 12 грудня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,4191 грама. За збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 грошову винагороду в сумі 150,00 грн.

Крім того, за невстановлених обставин, ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також його незаконний збут, та, реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, який незаконно зберігав при собі з метою збуту до 17-00 години 18 грудня 2013 року, коли з метою незаконного збагачення, діючи умисно, знаходячись за адресою: м.Харків, вул.Черкаська,9, незаконно збув ОСОБА_10 паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження, подрібнена, зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2182 від 21 грудня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,6644 грама. За збут особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 грошову винагороду в сумі 150,00 грн.

В той же день о 17-30 годині за адресою: м.Харків, вул. Черкаська, 20, ОСОБА_8 був затриманий. В ході особистого огляду у нього були вилучені грошові кошти в сумі 150,00 грн., які він отримав від ОСОБА_10 в якості винагороди за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В уточненій апеляційній скарзі з доповненнями ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та повернути кримінальне провадження на новий судовий розгляд, в зв`язку з неповнотою проведеного судового слідства в районному суді.

Вказує, що судове слідство проведено з обвинувальним ухилом, в ході якого були безпідставно відхилені його клопотання про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , покази яких мають суттєве значення; спростовує покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 . Зазначає, що судом не звернуто уваги на протиріччя показів свідка ОСОБА_16 ; вказує на незаконність слідчих оперативних дій, які проводилися під час досудового розслідування.

Також вказує, що при проведенні оперативної закупки працівниками міліції не використовувались технічні засоби фіксування, що, на його думку, впливає на дійсність даного процесуального документу. Звертає увагу на те, що при просмотрі відеозапису, в автомобілі, з якого виходила закупна і в який вона поверталась, були відсутні поняті, а тому вони не могли бачити, що видавала закупна працівникам міліції, та чи взагалі вона це робила. Звертає увагу, що при відтворенні відеозапису 10 грудня 2013 року погано чути розмову, в зв`язку з чим ОСОБА_8 звертався до суду з клопотанням про проведення експертизи, яке судом було відхилено.

Зазначає, що при постановленні вироку судом невірно надано оцінку його особистості як особі винного,- не вірно зазначено дані про знаходження його на обліку у нарколога та з яких підстав; вказує, що сам факт продажу наркотичної речовини 18 грудня 2013 року нічим не підтверджений, окрім показів свідка ОСОБА_17 , а відеозапис від 10 грудня 2014 року не може бути доказом збуту наркотичної речовини.

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині та фактичних обставинах вчиненого кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, внаслідок м`якості та неправильним тлумаченням закону судом, яке суперечить його змісту, а саме помилка при застосуванні положень закону про призначення покарань (п.3 ч.1 ст.413 КПК України). Постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

При цьому вказує, що судом при призначенні покарання не були враховані всі дані про особу винного, який ніде не працює, раніше неодноразово судимий, свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав з метою уникнути кримінальної відповідальності, скоїв знову злочин, який є тяжким.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, в частині необхідності скасування вироку з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, вважаючи, що суд першої інстанції при визнанні обвинувачення доведеним, не встановив в мотивувальній частині вироку, який саме об`єм наркотичної речовини придбав ОСОБА_8 , також зазначив, що судом в вироку не застосовано конфіскації при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України; з`ясувавши думку обвинуваченого та захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу зі змінами та уточненнями, вважаючи за необхідне повернути кримінальне провадження до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш суворого покарання; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, яке пред`явлене ОСОБА_8 і визнане судом доведеним, не відобразив, скільки саме особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_8 незаконно придбав та, в подальшому, незаконно зберігав з метою збуту. Тобто, відсутній конкретний розмір наркотичного засобу, який повинен бути чітко визначеним.

Вказівку на таку кваліфікуючу ознаку обвинувачення щодо розміру наркотичної речовини, яку незаконно придбав, зберігав з метою збуту ОСОБА_8 та незаконний збут цієї речовини, визнаної судом доведеним, вирок суду першої інстанції не містить. Поряд з цим, обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.307 КК України. При таких обставинах суд, формулюючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення, допустив його неконкретність.

Відповідно до вимог ст.421 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати ухвалений судом першої інстанції вирок в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, оскільки з цих підстав апеляційна скарга прокурором не подавалась. Згідно вимог ст.404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим погіршується становище обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не вправі.

При таких обставинах, суд апеляційної інстанції по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_8 , не взмозі постановити свій вирок. Однак вказане вище порушення являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону /ст.ст.370, 374 КПК України/, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню.

Наведені вище підстави скасування судового рішення унеможливлюють ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а статтею 415 КПК України не передбачено призначення нового розгляду в суді першої інстанції з підстав неконкретності обвинувачення, визнаного судом доведеним, чи порушення права обвинуваченого на захист, тобто, положення чинного кримінального процесуального кодексу не регулюють питання подальшого провадження при скасуванні судового рішення з вищенаведених підстав.

Частиною 6 ст.9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення КПК України не регулюють, або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Згідно з ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зокрема, бути законними.

При таких обставинах, колегія суддів, вважаючи необхідним призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, керується загальними засадами кримінального провадження, визначеними ст.7, п.6 ст.9 КПК України,- законність, доступ до правосуддя, забезпечення права на захист, тощо.

Крім того, ухвалою Ленінського районного суду міста Харкова від 26 грудня 2014 року про виправлення описки у резолютивній частині вироку Ленінського районного суду міста Харкова від 23 грудня 2014 року, якою суд фактично змінив призначене ОСОБА_8 остаточне покарання за вироком суду, вийшовши за межі своєї компетенції, при скасуванні вироку, на думку колегії суддів, втрачає свою дію як нікчемна та скасування не потребує.

При призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставно відхилені клопотання щодо допиту свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , спростування показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , протиріччя в показах свідка ОСОБА_16 ; відсутність достовірних доказів його винуватості, невірну оцінку його особистості, як особи-винного, та спростування ним факту продажу наркотичної речовини 18 грудня 2013 року, підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження. Рівно, як і доводи апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 23 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою, продовживши строк тримання під вартою до 30 листопада 2015 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді