АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/874/15 Справа № 184/2469/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000249, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16 березня 2014 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора прокуратури м. Орджонікідзе Дніпропетровської області на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07 червня 2012 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 296 ч. 2, 186 ч. 2, 189 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в місті Орджонікідзе Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2015 року:
- ОСОБА_8 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 07 червня 2012 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
- ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі; згідно ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів.
В апеляційних скаргах:
-неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 прохає вирок суду скасувати або змінити, як незаконний та виключити з обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку - скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки суд помилково дійшов такого висновку та не врахував, що інкримінований злочин він вчинив сам; також просив брати до уваги лише ті пояснення, які він та ОСОБА_8 надали в судовому засіданні, у зв`язку з тим, що на досудовому розслідуванні обмовили себе під тиском з боку працівників міліції;

-захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 прохає вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку - скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб, посилаючись на те, що відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями обвинувачених, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них;

-обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити щодо нього виправдувальний вирок, оскільки крадіжку він не скоював та про це йому нічого не було відомо, тоді як вирок суду ґрунтується на доказах, отриманих незаконним шляхом під час досудового розслідування;

-прокурор ставить питання про скасування вироку внаслідок м`якості і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалення нового вироку, яким: визнати ОСОБА_8 винуватим за ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.3 ст.185 КК України і призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75,104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього зобов`язання: повідомляти КВІ про зміну місця проживання та навчання, періодично з`являтися для реєстрації в цей орган.

Судом першої інстанції встановлено, що 15 березня 2014 року близько 17 годин 00 хвилин ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_7 вчинити крадіжку чужого майна, на що ОСОБА_7 дав добровільно згоду. В той же день, близько 18 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , прибули до будинку АДРЕСА_3 , де за допомогою ключа від гвинтового замка, ОСОБА_7 відімкнув замок на дверях підвального приміщення цього будинку і потрапивши всередину приміщення, шляхом підбору ключів до наявних в підвальному приміщенні сараїв, потім відімкнув сарай № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , після чого разом з ОСОБА_8 проникли до вказаного сараю, звідки таємно, а ОСОБА_8 повторно, умисно з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, викрали спортивний велосипед «Стартер», вартістю 1000 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_10 в його інтересах, обвинувачений ОСОБА_7 його захисник ОСОБА_6 , кожен окремо, просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора - відмовити.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції; вважала, що апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах прокурора та сторони захисту, зіставивши їх з наявними матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положенням ч.ч. 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону, як слідує з вироку, судом першої інстанції дотримано не було.

Разом з цим, доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, колегія суддів оцінює як такі, що заслуговують на увагу.

Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Отже, рішення суду має ґрунтуватися, зокрема, на показаннях, наданих учасниками провадження під час судового розгляду, тоді як судом першої інстанції безпідставно, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовано обвинувальний вирок поясненнями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також свідка ОСОБА_12 , які були ними надані слідчому, прокурору під час досудового розслідування.

Окрім того, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Так, в мотивувальної частині вироку суд зазначив, що винуватість обвинувачених у інкримінованому правопорушенні доведено не тільки їхніми поясненнями, а й послідовними та конкретними поясненнями потерпілого, свідків та зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами в їх сукупності, які не містять протиріч між собою.
При цьому, суд вказав, що обвинувачені в судовому засіданні вину не визнали і не підтвердили пояснення надані ними слідчому під час досудового розслідування. Також на підтвердження доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого діяння, суд послався на показання свідка ОСОБА_12 , в той же час у вироку зазначив, що цей свідок змінив показання в судовому засіданні.
Тим самим, висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинувачених, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, поза увагою суду залишилась та не перевірена належним чином заява неповнолітнього свідка ОСОБА_12 та його матері ОСОБА_13 , зроблена ними в судовому засіданні, про те, що до ОСОБА_12 під час досудового розслідування застосовувались з боку працівників міліції погрози та насилля, тому він був змушений підписати протокол допиту в якості свідка з неправдивими свідченнями.
Тоді як, відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основних свобод нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

В той же час, згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Отже, висновки суду щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не можуть визнаватися законними та обґрунтованими.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Беручи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вказані порушення, та виходячи із загальних засад кримінального провадження, передбачених ч. 1 ст. 7 КПК України, вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.
Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом, тому колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та винесення рішення по суті, оскільки жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження наведених обставин та доказів не заявила.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, а також немає права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, оскільки вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Отже, при новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури м. Орджонікідзе Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 лютого 2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4