Провадження № 11-кп/779/73/2016
Категорія ст.185 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , матеріали кримінального провадження №0002246 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Івано-Франківського міського суду від 15 грудня 2015 року відносно

обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, непрацюючого, раніше судимого 16.06.2015 року Тисменицьким районним судом Івано-Франківської області за ст.186 ч.1 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт,-

в с т а н о в и л а :
даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст.185 ч.3 КК України та засуджено на 3 (три) роки позбавлення волі; за ст. 162 ч.1 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ст. 70 ч.ч. 1, 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області за ч.1 ст.186 КК України 240 годин громадських робіт, більш суворим за цим вироком, остаточно визначити покарання ОСОБА_7 3 (три) роки позбавлення волі та штраф у розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, який відповідно до вимог ст.72 ч.3 КК України допущено до самостійного виконання.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому обчислюється з 15.12.2015 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3385 (три тисячі триста вісімдесят п`ять) гривень матеріальної шкоди та 3000 (три тисячі) гривень моральної шкоди.

Постановлено стягнути із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 4790 (чотири тисячі сімсот дев`яносто) гривень 64 копійки.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

03.06.2015 року, близько 01.00 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до будинку АДРЕСА_2 . Достовірно знаючи, що на другому поверсі вказаного будинку проживає ОСОБА_10 , ОСОБА_7 по металевій захисній решітці вікна першого поверху заліз на балкон квартири АДРЕСА_3 , де шляхом розбиття скла рами вікна, проник у середину помешкання. Перебуваючи в приміщенні квартири ОСОБА_7 , таємно викрав мобільний телефон марки «Lenovo А390», вартість якого згідно висновку від 26.06.2015 року становить 649,0 гривень, велосипед марки «Formula», вартість якого згідно висновку від 26.06.2015 року становить 2681,0 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3300 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 з викраденим майном місце злочину покинув та розпорядився ним на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 02.07.2015 року, близько 04.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку № 173/3, по вул.Гетьмана Мазепи у м.Івано-Франківську та достовірно знаючи, що в квартирі АДРЕСА_3 нікого немає, повторно, вирішив вчинити з неї крадіжку.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань та з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , по металевій захисній решітці вікна першого поверху заліз на балкон квартири АДРЕСА_3 , де шляхом розбиття скла рами вікна, проник у приміщення вище вказаної квартири звідки таємно викрав телевізор марки «ERGO LE19D5», чорного кольору, вартість якого згідно висновку від 10.07.2015 року становить 1682 грн., наручний годинник марки «Oriflame», вартість якого згідно висновку від 10.07.2015 року становить 112 грн., туалетну воду «Avon Individual blue», вартість якої згідно висновку від 10.07.2015 року становить 82 грн., туалетну воду марки «Avon Just Play», вартість якої згідно висновку від 10.07.2015 року становить 71 грн., парфуми марки «Avon Premiere Luxe», вартість яких згідно висновку від 10.07.2015 року становить 188 грн. парфуми марки «Avon Mesterize», вартість яких згідно висновку від 10.07.2015 року становить 112 грн., парфуми марки «Avon Pur Blanca blush», вартість яких згідно висновку від 10.07.2015 року становить 75 грн, парфуми марки «Avon Pur Blanca elegance», вартість яких згідно висновку від 10.07.2015 року становить 89 грн., парфуми марки «Avon Elite Gentelmen», вартість яких згідно висновку від 10.07.2015 року становить 116 грн., парфуми марки «Avon Femme», вартість яких згідно висновку від 10.07.2015 року становить 39 грн., кросівки марки «Adidas», вартість яких згідно висновку від 10.07.2015 року становить 841 грн., 3 вудки марки «Profit», вартість кожної згідно висновку від 10.07.2015 року становить 78 грн., загальною вартістю 234 грн., фен марки « Vitek VТ-1325 VТ», вартість якого згідно висновку спеціаліста від 10.07.2015 року становить 244 грн.

В подальшому, ОСОБА_7 викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3885 грн.

Окрім цього, 08.07.2015 року близько 03.00 год., ОСОБА_7 , проходячи повз будинок по АДРЕСА_2 , звернув увагу, що у квартирі АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_9 не горить світло тому вирішив, що у даній квартирі нікого немає. У подальшому, у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне проникнення до вищевказаної квартири. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , переконавшись, що його дії залишаться непомітними та скориставшись відсутністю інших осіб, які могли б перешкодити вчиненню ним даного кримінального правопорушення, по металевій захисній решітці вікна першого поверху заліз на балкон квартири АДРЕСА_3 , де через віконну раму, проник до приміщення даної квартири. Однак, перебуваючи у квартирі почув сторонній звук, через що її покинув. Таким чином, ОСОБА_7 порушив конституційне право ОСОБА_9 на недоторканість житла.

Не погодившись з вироком суду прокурор ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати винним за ст. 185 ч. 3 та ст. 162 ч. 1 КК України:

призначити покарання за ст. 185 ч. 3 КК України - на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України - 3 роки позбавлення волі, в строк покарання зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 16.06.2015 у виді 40 годин громадських робіт (на підставі ст. 72 КК України - 5 днів позбавлення волі); за ст. 185 ч. 3 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ст. 162 ч. 1 КК України - штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Згідно ст. 70 ч. 1 КК України призначити покарання 3 роки позбавлення волі та штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. На підставі ст.71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком - 3 роки 25 днів позбавлення волі та штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок суворості та заперечує вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Просить вирок суду пом`якшити, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого які підтримали подані ними апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, мотиви і доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 .

Кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому вирок в цій частині не перевіряється.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.

ОСОБА_7 судимий 16.06.2015 вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Згідно листа Тисменицького районного сектору кримінально-виконавчої інспекції№ 16/Тс/1/1236 обвинувачений 16.06.2015 року Тисменицьким районним судом Івано-Франківської області за ст. 186 ч. 1 КК України, ОСОБА_7 перебуває на обліку в Тисменицькому PC КВІ з 21.07.2015 року. Станом на час постановления вироку Івано-Франківського міського суду від 15.12.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 відпрацював 40 годин громадських робіт і залишилось відпрацювати 200 годин громадських робіт.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ст. 70 ч.3 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Обвинуваченим було вчинено два епізоди таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаних з проникненням у житло та незаконне проникнення до житла, з яких один епізод крадіжки вчинено 03.06.2015 року, тобто до постановления щодо нього 16.06.2015 року вироку Тисменицького районного суду Івано-Франківської області, а другий епізод крадіжки обвинувачений вчинив 02.07.2015 року, в подальшому останній також вчинив 08.07.2015 року незаконне проникнення до житла після постановленого вказаного вироку.

У зв`язку з цим, слід спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 185 ч. 3 КК України (за епізодом від 03.06.2015 р.), далі за ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Тисменицького районного суду від 16.06.2015 року за ст. 186 ч.1 КК України у виді 240 годин громадських робіт більш суворим, призначеним за даний злочин, потім за ст. 185 ч.3 КК України (за епізодом від 02.07.2015 р.) та ст. 162 ч. 1 КК України (який мав місце 08.07.2015 р.), далі за ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно визначити покарання на підставі ст. 71 КК України - за сукупністю вироків від 16.06.2015 року та від 15.12.2015 року шляхом часткового складання призначених покарань.

Суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону судом не були дотримані в повному обсязі.

Згідно ст. 65 ч. 1 п. 1 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, але із врахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу.

Покарання призначене ОСОБА_7 колегія суддів вважає м`яким. Зокрема, не враховано суспільну небезпеку вчиненого злочину, що вчинено ряд злочинів, в тому числі після ухвалення вироку Тисменицького районного суду Івано-Франківської області, що вказує на більшу суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

Тому враховуючи вищенаведене, твердження в апеляційній скарзі ОСОБА_7 про те, що до нього слід застосувати ст. 69 КК України та пом`якшити йому покарання не вбачається.

Посилання ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі про те, що в суді першої інстанції не було досліджено висновок судово-медичної експертизи про те, що злочин обвинуваченим був вчинений в стані алкогольного сп`яніння, то в силу положень ст.349 ч.3 КПК України, перегляду вироку в апеляційному порядку в цій частині не підлягає, оскільки він погодився щодо визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та визнав свою вину повністю.

Крім того, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосування вимог ст. 71 КК України, потягло не виправдане пом`якшення становища обвинуваченого.

З наведених підстав, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

засудила :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 15 грудня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 3 та ст. 162 ч. 1 КК України та призначити покарання:

за ст. 185 ч. 3 КК України (по епізоду 03.06.2015 року) - на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тисменицького районного суду від 16.06.2015 року за ст. 186 ч.1 КК України у виді 240 годин громадських робіт більш суворим, призначеним за даний злочин, визначити покарання у виді 3 (трьох ) років позбавлення волі.

У строк покарання зарахувати покарання, частково відбуте за вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 16.06.2015 у виді 40 годин громадських робіт (що відповідно до ст. 72 КК України становить 5 днів позбавлення волі);

за ст. 185 ч. 3 КК України (по епізоду 02.07.2015 року) 3 (три) роки позбавлення волі;

за ст. 162 ч. 1 КК України - штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Згідно ст. 70 ч. 1 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_7 визначити 3 (три) роки 25 (двадцять п`ять) днів позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 15 грудня 2015 року до 18 лютого 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками провадження шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженому, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання ним копії вироку.

Головуючий ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Суддя Апеляційного суду
Івано-Франківської області ОСОБА_2