АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/114/16 Справа № 711/715/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 365 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси у приміщенні апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси Черкаської області від 10 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Павлівка Світловодського району Кіровоградської області, громадянин України, українець, із середньою спеціальною освітою, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з призначенням йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

Виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, у зв`язку із відсутністю складу злочину.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладанням обов`язків згідно п. п. 2, 3 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено - особисте зобов`язання.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати (307,45 грн.).

ОСОБА_7 за вироком суду визнаний винним у тому, що він незаконно придбав - отримав у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в кількості (у перерахунку на суху речовину відповідно до висновку експерта № 2/70 від 14.01.2015) - 0,104 г., та зберігав його при собі у власній одежі в одноразовому медичному шприці, без мети збуту, який був вилучений у нього 12 січня 2015 року близько 16 год. 50 хв. у кімнаті для догляду співробітників Черкаської виправної колонії № 62 управління Державної пенітенціарної служби в Черкаській області, розташованої за адресою: м. Черкаси, вул. Сурікова, 30, під час його огляду співробітниками установи перед пропуском до охоронюваної території, коли він прибув на чергування відповідно до наказу начальника установи про забезпечення охорони та нагляду на добу № 12 від 12.01.2015, як старший пожежник відомчої пожежної охорони установи (призначений на цю посаду згідно наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області № 213 о/с від 21.10.2013).

Також ОСОБА_7 за вироком суду виправданий за ч. 1 ст. 365 КК України, у зв`язку з відсутністю складу цього злочину, за обвинуваченням його відповідно до обвинувального акта від 27.01.2015 року в тому, що він, працюючи згідно наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області № 213 о/с від 21.10.2013 на посаді старшого пожежника відомчої пожежної охорони Черкаської виправної колонії правління Державної пенітенціарної служби в Черкаській області (№ 62), маючи спеціальне звання молодшого сержанта внутрішньої служби та в силу ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, зобов`язаним відповідно до вимог Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» на забезпечення правопорядку, додержання вимог режиму, правил внутрішнього трудового розпорядку в установах виконання покарань, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що він явно виходить за межі наданих йому повноважень, під час чергування відповідно наказу начальника установи про забезпечення охорони та нагляду на добу № 12 від 12.01.2015, близько 16 години 50 хвилин 12.01.2015 намагався пронести з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та три мобільні телефони у власній одежі на територію Черкаської виправної колонії № 62 управління Державної пенітенціарної служби в Черкаській області, розташованої за адресою: м. Черкаси, вул. Сурікова, 30, та був затриманий співробітниками установи у кімнаті для догляду співробітників колонії перед пропуском до охоронюваної території, тобто, як представник влади - працівник правоохоронного органу, вчинив дії всупереч інтересам служби, які виразились у нехтуванні вимог законів України, призводять до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Державної пенітенціарної служби України, як державного органу виконавчої влади, який забезпечує додержання прав людини при виконанні судових рішень у кримінальному провадженні, які сторона обвинувачення кваліфікувала за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у місцях позбавлення волі та за ч. 1 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом інтересам держави.

Суд дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в цій частині не знайшло свого підтвердження, є недоведеним, відповідно перекваліфікувавши дії обвинуваченого ч. 2 ст.307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через однобічність, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, суперечливість висновків суду першої інстанції вказують на незаконність рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України та виправдання останнього за ч. 1 ст. 365 КК України, мотивуючи, що суд не дотримався вимог ст. 89, 358, 374 КПК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України, які містяться у постанові № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та побудував свої висновки на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки, не взяв до уваги докази обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки, а у вироку зазначив лише доводи захисту.

Прокурор вважає доведеним пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення,а тому просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 365 КК України і призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 1 ст. 365 КК України - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки, та відповідно до ст. 54 КК України позбавити його спеціального звання молодший сержант внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України в Черкаській області, і на підставі ст. 70 КК України остаточно визначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав з викладених у ній підстав, доводи обвинуваченого та його захисника, які проти апеляційної скарги заперечили, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи і перевіривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга в межах викладених у ній апеляційних вимог не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав правильну оцінку, відповідно до встановлених в суді фактичних обставин, які по суті в цій частині не оскаржується сторонами і зокрема у апеляційній скарзі прокурором. В цій частині обвинувачення сам ОСОБА_7 повністю визнав свою вину і стверджує, що наркотичний засіб він придбав і зберігав для вживання під час чергування, без мети збуту.

Обґрунтованими також є висновки суду про недоведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 365 КК України.

Фактичні обставини щодо такого обвинувачення ОСОБА_7 , які сторона обвинувачення вважає встановленими, зокрема щодо спрямованості умислу обвинуваченого, судом достатньо повно досліджено під час судового розгляду та обґрунтовано оцінені критично. В основу зазначеного обвинувачення були покладені, крім даних про факт виявлення і вилучення у обвинуваченого 12.01.2015 перед пропуском до охоронюваної території Черкаської ВК № 62, особливо небезпечного наркотичного засобу та трьох мобільних телефонів (що не оспорюються сторонами), також показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що під час його огляду обвинувачений пояснював про наміри збути даний наркотичний засіб одному із засуджених.

При цьому суд, звернув увагу, що такі показання свідків є з чужих слів (ст.97 КПК України), тобто ґрунтуються на поясненні самого обвинуваченого та не підтверджуються іншими доказами, які визнані допустимими. Сам ОСОБА_7 про такі обставини органам досудового слідства і суду не повідомляв та заперечує, що він мав такі наміри. Стороною обвинувачення не надано інших доказів, зокрема про те, що обвинувачений міг реально це вчинити, а особа, на прізвисько ОСОБА_13 , якій за версією обвинувачення ОСОБА_7 мав намір збути наркотичний засіб, яку на стадії досудового розслідування було встановлено та допитано, про дану подію нічого не повідомив.

За таких обставин фактично це обвинувачення ґрунтується лише на показаннях свідків зі слів самого обвинуваченого, які останнім заперечуються і які не підтверджуються іншими доказами, які визнані допустимими. На підтвердження пояснення обвинуваченого про те, що він вже вживав наркотичний засіб раніше, в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту допитано свідка ОСОБА_14 , який це підтвердив.

Такі обставини спростовують висновки сторони обвинувачення про доведеність умислу в діях ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів, а вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому суд обґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 309 КК України.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом інтересам держави, сторона обвинувачення посилається на те, що останній, як представник влади - працівник правоохоронного органу, вчинив дії всупереч інтересам служби, які виразились у нехтуванні вимог законів України, призводять до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Державної пенітенціарної служби України, як державного органу виконавчої влади, який забезпечує додержання прав людини при виконанні судових рішень у кримінальному провадженні. При цьому, такий висновок органу досудового слідства очевидно пов`язаний з обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, що за висновком суду не знайшло свого підтвердження, у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав недоведеним також і те, що в діях ОСОБА_7 є склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

Суд обґрунтовано звернув увагу на те, що ОСОБА_7 своїми діями не завдав істотної шкоди державним інтересам. Факт вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не пов`язаний з його службовою діяльністю і, - як правильно відмітив суд першої інстанції, - не здобув огласки, про його вчинення знають виключно особи, що здійснювали досудове розслідування в силу своїх професійних обов`язків, свідки та захисник, що не є підривом авторитету такого правоохоронного органу як Державної пенітенціарної служби України, як державного органу виконавчої влади, який забезпечує додержання прав людини при виконанні судових рішень у кримінальному провадженні і, як наслідок, не було завдано шкоди інтересам держави.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що такі обвинувачення побудовані лише на припущеннях органу досудового слідства про те, що ОСОБА_7 діяв з метою збуту як наркотичних засобів, так і телефонів засудженим і тим самим вчинив перевищення службових повноважень.

Судом обґрунтовано дійшов висновку, що умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу обвинуваченим ніяким чином не доведено, сукупність доказів, досліджених в ході судового розгляду, вказує лише на факт вилучення вказаного наркотичного засобу на території контрольно-пропускного пункту у обвинуваченого. Посилання сторони обвинувачення на місце роботи, кількість наркотичного засобу та фасування у даному випадку ніяким чином не доводить умисел на збут як наркотичних засобів, так і телефонів, оскільки не підтверджено дане твердження іншими об`єктивними доказами. У обвинуваченого був єдиний шприц із наркотичною речовиною, який він приховував при собі, тому посилання на характер упакування та місце роботи обвинуваченого не є підставою вважати доведеним наявність умислу на збут наркотичного засобу, а натомість і вчинення перевищення службових повноважень, що відповідає положенням ст. 62 Конституції України про те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях, а сумніви щодо доведеності вини особи, мають тлумачитися на її користь, що апеляційними доводами прокурора не спростовано.

При цьому колегія суддів ураховує і те, що за встановлених обставин провадження, ОСОБА_7 до його огляду 12.01.2015 перед пропуском до охоронюваної території Черкаської ВК № 62 не вчиняв збуту особливо небезпечного наркотичного засобу чи мобільних телефонів і не міг вчинити, оскільки згадане у нього було вилучено, а сам факт наявності у нього заборонених для переміщення на територію виправної установи предметів не є достатнім підтвердженням вчинення зокрема такого кримінально карного діяння, як перевищення службових повноважень.

Таким чином колегія судді вважає, що зазначені в апеляційній скарзі доводи прокурора про однобічність, неповноту судового розгляду, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та суперечливість висновків суду першої інстанції є безпідставними.

Дослідженні фактичні обставини, які учасники судового розгляду не оспорювали і не оспорюють є достатніми для вирішення кримінального провадження, їх об`єктивної оцінки і правильного застосування закону про кримінальну відповідальність, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, правових позицій Європейського Суду з прав людини.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України судом відповідно до ст. 65 КК України належно ураховано тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, позитивно характеризується, за ч.1 ст.309 КК України визнав вину і щиро кається, має молодий вік, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження нових злочинів, та обґрунтовано дійшов висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства і звільнив від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що по суті вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим і підстав для його скасування немає.

Разом з тим, у вироку зазначено підставу виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю складу злочину, що не в повній мірі відповідає положенням п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, та належить привести у відповідність з цим законом.

Керуючись ст. 404, 407 КПК, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси Черкаської області від 10 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 виправданим за ч. 1 ст. 365 КК України з підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, - у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України.

В решті вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси Черкаської області від 10 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий :

Судді :