АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/31/16 Справа № 707/1263/15-к Категорія: ч. 1 ст. 263, ч.1, 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313, ч. 1 ст. 317 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений:

- за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 3 ст. 313 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 6 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк покарання визначено рахувати з з моменту затримання з 28.03.2015 року.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 7011 грн. 71 коп.

Вирішена доля речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він при невстановлених досудовим слідством обставинах і часу без передбаченого законом дозволу, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно придбав та зберігав до 25.03.2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 після чого 25.02.2015 року корпус ручної оборонної гранати Ф-1 та уніфікований підривник до ручних гранат УЗРГМ-2, які згідно висновку експерта № 5/34 від 05.03.2015р. в сукупності являються вибуховим пристроєм (бойовим припасом), придатним за цільовим призначення - проведення вибуху, які були вилучені працівниками міліції під час обшуку в його домоволодінні 25.02.2015 року.

Крім того, - що він при невстановлених досудовим слідством обставинах і часу незаконно, з метою подальшого збуту, виготовив та зберігав за місцем проживання по АДРЕСА_1 психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, частину якої 25.03.2015 о 18.00 год. за вищевказаною адресою з корисливих мотивом незаконно збув - продав за 200 грн. ОСОБА_10 (анкетні данні особи легендовані), під час здійснення останнім оперативної закупівлі, у двох фольгових згортках психотропну речовину - амфетамін загальною вагою згідно висновку експерта №2/504 від 28.03.2015 року - 0,301 г.

Також, - що він 25.03.2015 року о 18 год. 05 хв. за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , в приміщенні однієї із кімнат під час збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну ОСОБА_11 (анкетні данні особи легендовані), добровільно, забезпечуючи можливість вжити психотропний засіб, надав останньому зазначене приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, після чого ОСОБА_11 , шляхом вдихання через ніс, вжив частину придбаної у ОСОБА_7 психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін.

Також, - що він при невстановлених досудовим слідством обставинах у часу, з метою подальшого збуту також незаконно придбав та зберігав за місцем проживання по АДРЕСА_1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, а 27.03.2015 року о 15-00 год., повторно з корисливих мотивів незаконно збув - продав за 200 грн. ОСОБА_10 (анкетні данні особи легендовані) під час здійснення останнім оперативної закупівлі, у фольговому згортку психотропну речовину амфетамін, загальною вагою згідно висновку експерта №2/555 від 13.05.2015 року - 0,037 г. та в поліетиленовому пакеті особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою у перерахунку на суху речовину згідно висновку експерта №2/558 від 10.04.2015 року -7,91 г.

Також, - що він при невстановлених досудовим слідством обставинах і часу, з метою виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, незаконно виготовив призначене для виготовлення психотропних речовин обладнання, а саме спеціальний пристрій, який складається зі скляного бутля та латунної трубки з гумовим ущільнювачем, в середину якої вставлена скляна трубка і який протягом невстановленого слідством часу разом з речовинами, які використовувались для виготовлення амфетаміну, зберігав його за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 та в інших невстановлених слідством місцях, які (речовини та спеціальний пристрій) 27.03.2015 року були вилучені працівниками міліції під час обшуку ним ( ОСОБА_7 ) приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , зокрема це такі реактиви (відповідно висновку судово-хімічної експертизи №2/599 від 26.04.2015), як фенілнітропропен, ізопропанол, оцтова кислота, натрій гідроксиду, азотна кислота, а також пристрій, алюмінієву фольгу та нітрат ртуті, використовуючи які можливо отримати психотропну речовину - амфетамін, способом відновного амінування за «нітростирольною» схемою, методика якої, відповідно висновку судово-хімічної експертизи №2/711 від 12.05.2015, розписана по стадіям технологічного процесу в зошиті та на аркушах паперу, які також були вилучені 25.02.2015 року під час обшуку домоволодіння ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 .

У поданих на вирок апеляціях:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить пом`якшити призначене йому покарання та, як слід розуміти, звільнити його з-під варти. При цьому вказує, що суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі його покарання обставини, зокрема, складне матеріальне становище, хворобу матері (цукровий діабет), що вона потребує постійного догляду та коштів на лікування. Звертає увагу, що він заробляв на життя ремонтом мобільних телефонів та іншої побутової техніки, однак, саме необхідність купувати дорогі ліки для мами, якій, окрім нього більше нікому допомогти, змусила його вчинити інкриміновані йому у вину злочини. За час свого перебування під вартою він усвідомив вчинені ним діяння та бажає стати на шлях виправлення і приносити користь суспільству;

- прокурор, який брав участь у судовому розгляді справи, просить про скасування вироку через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 313 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 317 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, що істотно впливають па ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, що ОСОБА_7 вчинив нові злочини після повідомлення йому про підозру у зберіганні вибухового пристрою та застосування до нього особистого зобов`язання, що свідчить про небажання припиняти злочинну діяльність та зухвалість з його боку по відношенню до правоохоронних органів.

Заслухавши доповідь судді, - пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та додатково заявили про порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист під час розгляду судом цього провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і, що останній не був належно проінформований про наслідки такого розгляду справи, повністю не визнавав своєї вини зокрема за ст. 263 КК, вважають це істотним порушенням вимог процесуального закону, беззаперечною підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду, а апеляційну скаргу прокурора просять залишити без задоволення, - пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив доводи апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, дослідивши звукозапис розгляду провадження в суді першої інстанції, перевіривши доводи апеляційний скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК України відповідають фактичним обставинам справи, які викладено у вироку і які під час судового розгляду не оспорювалися учасниками судового провадження, у тому числі і обвинуваченим, який повністю визнав свою вину у їх вчиненні і був допитаний по суті пред`явленого обвинувачення, та, як і його захисник, не заперечували недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд розглянув провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє сторони оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, про що їм, - як це вбачається з даних звукозапису судового розгляду провадження, - поза розумним сумнівом було роз`яснено судом.

Що стосується заяв обвинуваченого про порушення судом першої інстанції процедури розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Ці роз`яснення суду та пояснення учасників судового розгляду мають бути відображені в усіх засобах фіксування кримінального провадження.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, кримінальна справа щодо ОСОБА_7 розглянута судом, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, без з`ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин справи.

Згідно журналу судового засідання та звукозапису судового розгляду, ОСОБА_7 визнав пред`явлене йому органами досудового розслідування обвинувачення в повному обсязі. Суд, отримавши згоду учасників судового розгляду на розгляд справи у скороченому порядку без з`ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин, переконався в добровільності позиції обвинуваченого з цього приводу та роз`яснив наслідки такого розгляду справи, зокрема те, що він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тобто, обов`язкові умови розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.

За таких обставин колегія суддів критично оцінює заяви і твердження обвинуваченого про порушення його права на захист судом першої інстанції під час розгляду цього провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що він не був належно проінформований про наслідки такого розгляду справи, а також, що він не визнавав своєї вини повністю, як і його є і заяви про вчинення щодо нього провокаційних дій з боку правоохоронних органів до незаконного придбання ним гранати Ф-1, і, що цей бойовий припас йому запропонував той же ОСОБА_12 , яким є його знайомий ОСОБА_13 , які ніяким чином не підтверджено, а навпаки спростовано даними звукозапису розгляду цього провадження в суді першої інстанції. Не є таким підтвердженням вказівка слідчого в повідомленій ОСОБА_7 і в ухвалі слідчого судді про продовження строку тримання під вартою від 30.03.2015 року, копію якої надано обвинуваченим, на особу ОСОБА_14 , оскільки в обвинувальному акті про ці обставини не зазначено і в суді ніким не оспорювалося. Тому такі заяви обвинуваченого (зокрема і про те, що Білий і ОСОБА_13 це одна і та ж особа) не відповідають зазначеним обставинам і не заслуговують на увагу, як такі, що не мають підтвердження і за законом не можуть бути встановлені. Крім того, під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 по суті і не заперечував своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Таким чином колегія суддів вважає, що в цій частині кваліфікація дій ОСОБА_7 за: ч. 1 ст. 263 КК України як придбання та зберігання вибухового пристрою без передбаченого законом дозволу; ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини; ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини і незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно; ч. 3 ст. 313 як незаконне виготовлення, зберігання обладнання призначеного для виготовлення психотропних речовин, з метою виготовлення психотропних речовин, є правильною.

В частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України колегія суддів, використовуючи право, надане апеляційній інстанції відповідно ч.1, 2 ст. 404 КПК України,, вважає за необхідне скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області в і закрити в цій частині провадження з підстав не доведення, що в діях обвинуваченого є склад даного кримінального правопорушення.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого і, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

На виконання вказаних вимог закону, колегія суддів знаходить висновки суду щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України, а саме, що він 25.03.2015 в с. Білозір`я, Черкаського район у за місцем свого проживання в будинку по АДРЕСА_1 , добровільно надав приміщення однієї з кімнат ОСОБА_11 (анкетні данні легендовані) для незаконного вживання частини психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, придбаної ним при здійсненні її оперативної закупки у ОСОБА_7 , такими, що не відповідають фактичним обставинам, яким суд першої інстанції дав неправильну оцінку.

Зокрема судом не було враховано, що зазначені дії ОСОБА_7 були спровоковані ОСОБА_11 (анкетні данні легендовані), який, як особа, якій було доручено здійснити оперативну закупівлю психотропної речовини у ОСОБА_7 , вийшов за межі своїх повноважень і з власної ініціативи забажав вжити частину придбаної психотропної речовини в приміщенні ОСОБА_7 . Такі дії особи, яка здійснює оперативну закупівлю психотропних речовин рід контролем правоохоронних органів, не передбачені процесуальним законом та законом про оперативно-розшукову діяльність, а тому слід розцінювати як провокацію кримінального правопорушення, що усуває кримінальну відповідальність, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Колегія суддів, враховуючи правові позиції Європейського Суду з прав людини (справа Раманаускас проти Литви) щодо вимог ст. 6 § 1 (право на справедливий судовий розгляд) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема з питань недопущення з боку правоохоронних органів створювати провокації вчинення кримінальних правопорушень з використанням позаштатних агентів (у даному провадженні легендованих осіб), які діють як викривачі під контролем правоохоронних органів і не повинні піддавати обвинуваченого ризику від початку бути позбавленим права на справедливий судовий розгляд, вважає, що у даному випадку дії легендованої особи - агента, який сам ініціював обвинуваченому надати йому приміщення для вживання психотропної речовини, є провокацією, і як доказ, отриманий в результаті таких дій, є не допустимим для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 317 КК України.

Тому в цій частині вирок суду підлягає скасуванню а провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України закриттю з підстав не доведення, що в діях ОСОБА_7 є склад зазначеного кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що для ухвалення такого рішення в інтересах обвинуваченого немає процесуальної необхідності в дослідженні фактичних обставин, які учасники судового розгляду не оспорювали і не оспорюють, і які є достатніми для вирішення питання їх об`єктивної оцінки і правильного застосування закону про кримінальну відповідальність, положень ст.2, ч.1 ст.3 КК України, ст.9, 62 Конституції України, правових позицій Європейського Суду з прав людини.

При цьому колегія суддів вважає, що таке рішення в цілому не впливає на правильність і обґрунтованість призначеного судом першої інстанції покарання, як окремо за вчинені злочини, так і за їх сукупність.

Так, покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 , виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з врахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушень, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, даних про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не одружений, раніше не судимий, обставини, що пом`якшує покарання, зокрема щире каяття, при відсутності обставин, що його обтяжує і обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за кожен злочин окремо в межах санкцій відповідних статей у виді позбавлення волі на певний строк.

Колегія суддів вважає, що призначене, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі з обов`язковим додатковим покаранням у виді конфіскації майна, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і підстав для його подальшого пом`якшення, як на це наполягав обвинувачений в апеляційній скарзі від 01.10.2015 року, не вбачає.

Посилання обвинуваченого на наявність в справі обставин, які, на його думку, можуть бути враховані судом в якості обставин, що його пом`якшують, зокрема його працевлаштованість, вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин (складне матеріальне становище пов`язане з виплатою кредиту за побутову техніку та необхідність придбання ліків хворій матері), колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки вони не підтверджені доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження, таких доказів обвинувачений та його захисник не надав і суду апеляційної інстанції.

Також, не заслуговують на увагу і доводи прокурора про м`якість призначеного судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, оскільки обставини, на які мається посилання в апеляційній скарзі прокурора, в повній мірі були враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 417, 284, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Скасувати вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч. 1 ст. 317 КК України і в цій частині кримінальне провадження закрити з підстав не доведення, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 02 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - без задоволення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 його попереднє ув`язнення з 28.03.2015 року по 21.01.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців учасниками судового розгляді з моменту її оголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той же строк з моменту одержання її копії.

Головуючий :

Судді :