АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/8266/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/47/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 14 січня 2016 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2015 року, у кримінальному провадженні №0003032відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого,на утриманні неповнолітніх дітей не має, офіційно не працюючого, раніше судимого:

- 27.10.2014 року Центрально-Міським райсудом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян ,тобто 850 гривень ;

- 12.03.2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ст.213 КК України до 150 годин громадських робіт ;

мешкаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 .

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. ст. 309 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України, обвинуваченого звільнено від призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік та покладенням обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
На підставі ст. 71, ч.3 ст.72 КК України призначене ОСОБА_6 покарання, відповідно вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 27.10.2014 року ,яким він був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян ,тобто у сумі 850 ( вісімсот п`ятдесят) гривень підлягає самостійному виконанню.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК україни у вигляді 1 року позбавлення волі. Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України, визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., вказані покарання виконувати самостійно.

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за наступних обставин.

Так, 20.10.2015 приблизно о 17:00 годині ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходячись в лісопосадці поблизу вулиці Кондукторській, на території селища Карнаватка в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, виявив зростаючий кущ дикорослої рослини коноплі, котрий знаходився у підсушеному стані. ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, відділив гілки з листям від стебла рослини і поклав їх собі в поліетиленовий пакет, після чого став зберігати поліетиленовий пакет за поясом брюк.
В цей же день, тобто 20.10.2015 року, об 19:00 годині, знаходячись біля будинку №18, розташованого по вулиці Харитонова м. Кривого Рогу, працівниками міліції був зупинений ОСОБА_6 , який на вимогу працівників міліції, в присутності двох понятих, з за поясу брюк, надав поліетиленовий пакет, в якому знаходилася підсушена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 24, 287 г, яка згідно висновку експерта № 58/10-766 від 26.10..2015, є особливо небезпечною речовиною канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 20 ,610 г.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, посилається на ті обставини, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 . Так, суд незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин у період відбуття основного покарання за попереднім вироком, всупереч вимогам ст..71 КК України, звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст..75 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду кримінального провадження заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити вирок суду без змін, як законний та обґрунтований.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке за класифікацією, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, конкретні обставини кримінального провадження, вид та кількість вилученого у обвинуваченого наркотичного засобу, дані про особу обвинуваченого, його вік, наявність у обвинуваченого матері похилого віку (78 років), за якою він доглядає, позитивну характеристику за місцем проживання, дані про наявність у нього судимості.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненому.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, яке за своїм видом та розміром відповідає санкції ч.2 ст. 309 КК України.

Між тим, врахувавши конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його позитивну характеристику та наявність на утриманні матері похилого віку, ставлення ОСОБА_6 до вчиненого ( вину визнав повністю, щиро покаявся), наявність пом`якшуючої обставини щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього судом обов`язків, та прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, відповідно до положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2014 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн і це покарання на момент вчинення нового кримінального правопорушення, за даним вироком, не відбув. При цьому, до початку апеляційного розгляду, ОСОБА_6 надав до суду документи про сплату зазначеного штрафу.

Згідно з позицією Верховного Суду України, викладеною в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року з наступними змінами, в разі призначення покарання, яке згідно з частиною 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарання не підлягає, суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Зі змісту вироку убачається, що судом першої інстанції зазначена позиція врахована і суд в мотивувальній частині вироку вказав, що призначає ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст. 72 КК України та в резолютивній частині вироку ухвалив рішення про самостійне виконання кожного з виду покарань.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції порушено вимоги ст. 71 КК України, є безпідставними. До того ж прокурор належним чином не вмотивував свої вимоги та не навів жодних підстав на підтвердження того, що судом дійсно порушено вимоги закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Більш того, прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, і таку позицію прокурора суд визнав правомірною.

Таким чином, на думку колегії суддів, покарання, призначене ОСОБА_6 із застосуванням положень ст. 75 КК України, відповідає загальним засадам призначення покарання, є достатнім і справедливим, а тому підстави для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених у апеляційній скарзі прокурора, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2015 року, відносно ОСОБА_6 , засудженого за ч.2 ст.309 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4