Номер провадження: 11-сс/785/1665/15
Номер справи місцевого суду: б/н
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2, ст. 368 ч.3 КК України на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 09.11.2015 р.,

установив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_10 та до підозрюваної ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, тобто до 04.01.2016 р. до 13 год. 55 хв. із визначенням застави у розмірі 1000 мінімальних заробітних плат, що складає 1218000 грн..

Слідчий суддя, мотивуючи своє рішення, вказав, що слідчим та прокурором надано достатньо доказів, які свідчать про те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, зокрема, ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2, ст. 368 ч.3 КК України, тому метою застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою є запобігання спробам порушити покладені на неї процесуальні обов`язки, переховуватися від органів досудового розслідування та суду та незаконно впливати на свідків по справі.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_7 зазначив, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та підлягає скасуванню у зв`язку з наступним:

- повідомлена підозра ОСОБА_9 є необгрунтованою, так як вона не має жодного відношення до прийому в аспірантуру ВНЗу, тим більше, що іноземці навчаються в аспірантурі виключно за контрактом, тому вона не є суб`єктом злочину, який їй інкримінують;

- в матеріалах провадження відсутні документи про повноваження підозрюваної щодо зарахування ОСОБА_11 до аспірантури Одеської НАХТ, оскільки такі повноваження відповідно до вимог законодавства відносяться до компетенції керівника вищого навчального закладу та приймальної комісії, у зв`язку з чим її діяння можливо кваліфікувати за ч.2 ст. 369-2 КК України, санкція якої не тяжкою, тому такий запобіжний захід як тримання під вартою взагалі не застосовується;

- в клопотанні прокурора зазначено, що інкриміноване ОСОБА_9 діяння поєднане з вимаганням, при цьому в матеріалах провадження містяться відомості про те, що ОСОБА_12 самостійно прийшов до підозрюваної та просив вчинити дії з прийняття його до аспірантури через небажання повертатись до Сирії;

- слідчий суддя, в порушення вимог ст. 178 КПК України, не прийняв до уваги те, що докази, якими обґрунтовано клопотання слідчого, є недопустимими та здобутими всупереч вимогам КПК України, що свідчить про те, що при постановленні ухвали був порушений принцип змагальності та безпосередності дослідження доказів;

- в оскаржуваній ухвалі не наведено факту існування ризиків, встановлених у ч.1 ст. 177 КПК України, оскільки ОСОБА_9 якій 63 роки хворіє на низку хронічних захворювань, має постійне місце проживання та роботи, є завідувачкою кафедри комп`ютерних технологів Одеської академії харчових технологій, має сім`ю та міцні соціальні зв`язки, раніше не судима; про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення їй не повідомляли; прокурор та суд не вказали, на яких саме свідків підозрювана ОСОБА_9 може незаконно впливати;

- в порушення вимог ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя не обґрунтував обраний розмір застави - 1000 мінімальних заробітних плат, а саме 1 218 000 гривень;

З огляду на викладене вище, захисник ОСОБА_7 просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, слідчий суддя, розглядаючи клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу ОСОБА_9 зазначених вимог закону не дотримався.

Мотивуючи, своє рішення про задоволення клопотання прокурора слідчий суддя з порушенням вимог ст.18 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», без зазначення конкретного рішення ЄСПЛ, послався на практику ЄСПЛ, щодо «обгрунтованості підозри» зробивши висновок про те, що з наданих до суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_9 обгрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч. 2, ст. 368 ч. 3 КК України.

Щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, слідчий суддя зазначив, що «викладені обставини свідчать про наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрювана може порушити покладені на неї законом процесуальні обов`язки, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому провадженні».

Натомість слідчий суддя, не зазначив на підставі яких саме матеріалів справи та доказів він прийшов до зазначених висновків.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Частина 2 зазначеної норми закону передбачає, що слідчий суддя, суд зобовязаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч.1 цієї статті.

Апеляційний суд вважає слушними доводи захисників про те, що підозра ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2, ст. 368 ч.3 КК України є необґрунтованою, з наступних підстав.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 368 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Частина 3 ст. 368 КК України передбачає, що діяння, передбачене частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Разом з тим, відповідно до ч.1 примітки до ст. 364 КК України службовими у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Згідно із п.п. 3-5 ч. 1 ст. 184 КПК України клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу окрім того повинно містити: виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу; виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

Пункт 1 частини 3 зазначеної статті передбачає, що до клопотання додаються копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах провадження по клопотанню прокурора, наданих слідчому судді, містяться копії наступних документів:

- витяг з кримінального провадження №0009949 про внесення відомостей до ЄРДР;

- постанова про призначення групи прокурорів від 28.10.2015 року,

- протоколи допитів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 від 28.10.2015 року,

- протокол освідування особи від 06.11.2015 року,

- протокол огляду місця події від 06.11.2015 року;

- протокол затримання особи, а саме ОСОБА_9 підозрюваної у вчиненні злочину від 06.11.2015 року;

- повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ст.15 ч.2, ст. 368 ч.3 КК України від 07.11.2015 року

- протокол допиту підозрюваної від 07.11.2015 року.

Копії зазначених документів свідчать лише про факт затримання ОСОБА_9 06.11.2015 року після отримання від свідка ОСОБА_13 , заздалегідь ідентифікованих несправжніх (імітаційних) засобів, начебто за прикріплення його на кафедру інформаційно-комунікаційних технологій ОНАПТ, погодження бути його науковим керівником, та зарахування до аспірантури.

Окрім того, згідно із повідомленням про підозру, складеним 7.11.2015 р. прокурором прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_10 на підставі посадової інструкції завідуючої кафедри інформаційно-комунікаційних технологій ОНАПТ зроблено висновок про те, що ОСОБА_9 являється службовою особою.

Разом з тим, відповідно до Постанови КМУ від 01.03.1999 року №309 «Про затвердження Положення про підготовку науково-педагогічних і наукових кадрів», зокрема п. 34 передбачено, що для проведення прийому до аспірантури створюється приймальна комісія під головуванням керівника (заступника керівника) вищого навчального закладу, наукової установи.

Пунктом 37 зазначеної постанови визначено, що прийом вступних іспитів до аспірантури проводиться предметними комісіями, як правило, у кількості 3-5 осіб, які призначаються керівником вищого навчального закладу, наукової установи і до складу яких включаються доктори та кандидати наук, а до складу предметної комісії із наукової спеціальності і передбачувані наукові керівники.

Стороною захисту до апеляційного суду надана посадова інструкція завідувача кафедри «інформаційно-комунікаційних технологій», затверджена ректором ОНАХТ, з якої не можна зробити беззаперечний висновок про те, що в обов`язки завідувача кафедрою входить прийом до аспірантури та одноособове прийняття рішення при прикріплення особи до кафедри у якості аспіранта.

Зазначені в клопотанні прокурора посилання на положення вказаної вище посадової інструкції є загальними та фактично стосуються керівництва діяльністю кафедри.

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурором не надано доказів того, що ОСОБА_9 входить до складу приймальної комісії до аспірантури ОНАПТ, або займає іншу посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Наданий прокурором ОСОБА_6 для огляду в суді апеляційної інстанції протокол засідання кафедри інформаційно-комунікаційних технологій від 26.10.2015 р. згідно якого було розглянуто питання про прикріплення ОСОБА_13 до кафедри для вступу в аспірантуру та визначення ОСОБА_9 в якості наукового керівника, апеляційний суд не приймає до уваги, так як зазначений документ ніким не підписаний, та не має жодної юридичної сили.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що на момент розгляду клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу ОСОБА_9 , повідомлена їй підозра у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2, ст. 368 ч.3 КК України була необґрунтованою.

Доводи захисту про те, що інкриміноване ОСОБА_9 діяння необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 369-2 КК України, як зловживання впливом апеляційний суд вважає слушними, оскільки вони підтверджені наявними матеріалами справи, але питання щодо правильності кваліфікації дій підозрюваного під час досудового розслідування вирішується слідчим та прокурором.

Відповідно до статті 177 КПК України «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті».

Відповідно до наданих матеріалів провадження, ОСОБА_9 , якій 63 роки хворіє, на низку хронічних захворювань, неодноразово заохочувалась керівництвом ВУЗа має постійне місце проживання та роботи, є завідувачкою кафедри комп`ютерних технологій Одеської академії харчових технологій, має сім`ю та міцні соціальні зв`язки, раніше не судима.

Твердження прокурора в суді апеляційної інстанції про те, що підозрювана ОСОБА_9 може впливати на невизначених свідків по справі, на думку апеляційного суду, є голослівним, оскільки на підтвердження своїх доводів прокурор жодних доказів не надав та фактично визнав їх відсутність.

Отже, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що прокурором не було доведено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки ні в клопотанні, ні під час розгляду клопотання в суді, прокурор не довів наявність таких ризиків.

Разом з тим, доводи захисника ОСОБА_7 про те, що слідчий суддя, в порушення вимог ст. 178 КПК України, не прийняв до уваги те, що докази, якими обґрунтоване клопотання слідчого, є недопустимими, апеляційний суд вважає такими, що не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч.2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Апеляційний суд, також вважає обгрунтованими доводи захисту про те, що слідчий суддя в порушення ч.5 ст. 182 КПК України жодним чином не мотивував призначення розміру застави, який перевищує суттєво передбачений законом 80 розмірів заробітних плат.

Окрім того, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про Державний бюджет України на 2015 рік », від 07 вересня 2015 року (№ 704-VIII) внесені зміни до зазначеного Закону та стаття 8 викладена в такій редакції: «установити у 2015 році мінімальну заробітну плату: у місячному розмірі: з 1 січня - 1218 гривень, з 1 вересня - 1378 гривень».

Отже, при визначенні розміру застави 1000 розмірів мінімальної заробітної плати, тобто 1 218 000 грн., суд 1-ої інстанції порушив вимоги вказаного вище Закону України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 09.11.2015 р. про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, підозрюваній ОСОБА_9 безумовному скасуванню, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора в зв`язку з тим, що висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.2, ст. 368 ч.3 КК України та наявність ризиків передбачених ч.1 ст. 177 КПК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 194, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 09.11.2015 р. про застосування до підозрюваної ОСОБА_9 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_10 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 , підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з-під варти звільнити негайно.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4