Справа № 11-798/12 Головуючий у І інстанції Хрипун
Провадження № 11/1090/3521/12 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
Категорія 19 31.05.2012
УХВАЛА

Іменем України

31 травня 2012 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: Левчука О.Д.,

суддів: Матюшко М.П., Говорухи В.І.,

за участю прокурора Скрипки І.М. , засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3, представника потерпілих ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, представника потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ОСОБА_4 та захисника засудженого ОСОБА_2 ОСОБА_3 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 березня 2012 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, що має на утримані двох малолітніх дітей, раніше не судимого

засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 /двох/ років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 /пяти/ років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 152 КК України - до 4 /чотирьох/ років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у вигляді 5 /пяти/ років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75 та 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання та встановлено іспитовий строк 3 /три/ роки.

Вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_2 вчинив злочини за наступних обставин.

16 квітня 2011 року близько 4 години ОСОБА_2 з метою відкритого викрадення чужого майна на власному автомобілі НОМЕР_1 підїхав до автостанції «Дачна» в м. Києві, де підібрав громадянку ОСОБА_7 під приводом підвезти її до м. Житомир, для реалізації свого злочинного наміру звернув свій автомобіль з автодороги в напрямку с. Дмитрівка Києво-Святошинського району Київської області, а в подальшому звернув автомобіль на ґрунтову дорогу, де проїхавши 400 метрів зупинив свій автомобіль на галявині в лісовій зоні поблизу с. Дмитрівка Києво-Святошинського району Київської області, де скориставшись темних часом доби, лісовою місцевістю та відсутністю сторонніх осіб поблизу, відкрито викрав майно останньої, а саме: мобільний телефон марки «Samsung GT E 1150 I» вартістю 102 грн. 18 коп. з сім-картою оператора «Київстар» вартістю 22 грн., мобільний телефон «Samsung Х 680» вартістю 289 грн. 77 коп. з сім-картою оператора «Лайф» вартістю 13 грн. 20 коп.; набір косметики «LOREAL» вартістю 245 грн. 54 коп.; грошові кошти в сумі 1000 грн.

Після вчиненого з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_7 матеріальні збитки на загальну суму 1 672 грн. 69 коп.

Крім цього, 05 травня 2011 року близько 22 години ОСОБА_2 з метою викрадення чужого майна на власному автомобілі НОМЕР_1 на автостанції «Дачна» в м. Києві підібрав громадянку ОСОБА_5 під приводом підвезти її до м. Житомир та розпочав рух у вказаному автомобілі разом з ОСОБА_5 по автодорозі сполученням «Київ-Чоп» в напрямку м Житомир, для реалізації свого злочинного умислу звернув свій автомобіль з дороги в напрямку с. Дмитрівка та зупинив в лісосмузі поблизу вказаного села, тим самим знайшовши сприятливе місце для вчинення злочину, і скориставшись темним часом доби, лісовою місцевістю та відсутністю сторонніх осіб поблизу, відкрито викрав майно останньої, а саме: мобільний телефон «Nokia -5130» вартістю 269 грн. 70 коп. з сім-картою оператора «Діджус» вартістю 21 гривня 75 коп.; грошові кошти в сумі 400 грн., які знаходились в жіночій сумочці, яка для потерпілої цінності не представляла.

Після вчиненого з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 691 грн. 45 коп.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 травня 2011 року близько 23 години ОСОБА_2 маючи злочинний умисел, направлений на зґвалтування особи, на власному автомобілі НОМЕР_1 на автостанції «Дачна» в м. Києві підібрав громадянку ОСОБА_6 під приводом підвезти її до м. Житомир та розпочав рух на вказаному автомобілі з ОСОБА_6 по автодорозі сполученням «Київ-Чоп» в напрямку м. Житомир. Для реалізації свого злочинного наміру звернув свій автомобіль з автодороги с. Дмитрівка Києво-Святошинського району Київської області, а в подальшому звернув автомобіль на ґрунтову дорогу, де проїхавши 350 метрів зупинив свій автомобіль на галявині в лісовій зоні поблизу с. Дмитрівка, де скориставшись темних часом доби, лісовою місцевістю та відсутністю сторонніх осіб, почав погрожувати ОСОБА_6 фізичною розправою, при цьому однією рукою утримував її руки за спиною, тим самим позбавляючи її можливості чинити опір, а іншою рукою зняв нижній одяг, після чого ввів свій статевий орган їй в піхву, тим самим здійснивши з нею статевий акт природнім способом проти її волі, тобто зґвалтував її.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 14 травня 2011 року близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_2 після зґвалтування ОСОБА_6 продовжуючи знаходитись в лісовій зоні поблизу с. Дмитрівка з метою відкритого викрадення майна громадянки ОСОБА_6 скориставшись темним часом доби, відсутністю сторонніх осіб, під загрозою застосування фізичного насильства незаконно, відкрито викрав майно останньої, а саме: мобільний телефон «Nokia 6120 classic» вартістю 331 грн. 77 коп.; цифровий фотоапарат «Ergo DC 53608» вартістю 126 грн. 9 коп.; золоту каблучку 583 проби вагою 2,27 г вартістю 436 грн. 75 коп, золоті сережки з каменем вартістю 436 грн. 75 коп.

Після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_6 матеріальний збиток на загальну суму 1225 грн. 04 коп.

Не оспорюючи кваліфікації дій засудженого та доведенність його вини прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію в якій просив скасувати вирок районного суду у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його мякості.

Свою апеляцію прокурор обґрунтовує тим, що суд призначаючи ОСОБА_2 покарання не в повній мірі врахував дані про особу засудженого, тяжкість вчиненого злочину, його ставлення до скоєного, наявність обставин, які обтяжують покарання внаслідок чого призначив занадто мяке покарання, Призначене ОСОБА_2.А. покарання не відповідає положенням ст. 65 КК України. у звязку з цим, прокурор просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.186 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3-х років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України засудити його до 5-ти років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 152 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_2 покарання у вигляді 5-ти років позбавлення волі.

В своїй апеляції представник потерпілих ОСОБА_4С просить вирок районного суду скасувати та призначити більш тяжке покарання за вчинені ним злочини, передбачені ч.1 та ч. 2 ст. 186 КК України та ч.1 ст. 152 КК України. В апеляції представник потерпілих посилається на те, що призначаючи ОСОБА_2А, покарання не було враховано його ставлення до вчиненого, ступінь суспільної небезпеки скоєного, неправдиві свідчення під час розгляду справи в суді, які спростовуються доказами по справі, показами свідків та потерпілих, аморальністю вчинених злочинів.

Не погоджуючись з вироком суду 1-ї інстанції захисник засудженого подав апеляцію в якій вважає, що вирок є необґрунтованим та незаконним у звязку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства; невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. На думку апелянта, однобічність та неповнота досудового та судового слідства полягає в тому, що крім показів потерпілої ОСОБА_6 відсутні будь-які докази про її зґвалтування. Покази обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що статевий акт з потерпілою відбувся за взаємною згодою ніким не спростовані і підтверджуються матеріалами справи. Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає в тому, як зазначає апелянт, що на момент звернення потерпілої до лікарні при обстеженні ніяких патологій слідів насильства не виявлено, що підтверджує відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України. Окрім цього, суд повинен був при наявності всіх необхідних підстав, які наявні в матеріалах справи закрити провадження по справі по ч. 1 ст. 152 КК України або постановити виправдувальний вирок. У звязку з цим, захисник засудженого просить вирок суду скасувати в частині визнання винним ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України з призначенням покарання за цей злочин у вигляді позбавлення волі на строк 4/ри роки скасувати і закрити справу в цій частині. Виключити з вироку стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 моральної шкоди в розмірі 5 000 грн. В решті частини вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляції прокурора та представника потерпілих з підстав зазначених в них, виступ представника потерпілих в підтримку поданої апеляції, пояснення засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляцій прокурора та представника потерпілих і наполягали на необхідності задовольнити апеляцію захисника, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому та перевіривши матеріали кримінальної справи і висновки суду, в межах поданих апеляції, та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності зі ст. 367 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, попереднього чи судового слідства, невідповідність висновкам суду фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону та інші підстави.

Згідно вимог кримінально-процесуального закону, зокрема ст. 368 КПК України, судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи та інші докази підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи має місце, коли суд не взяв до уваги докази, які мають істотно впливати на його висновки, коли за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у вироку не зазначено чому суд не взяв до уваги одні докази і не відкинув інші.

Перевіряючи законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляції, колегія судів вважає, що вимогам кримінально-процесуального закону оскаржуваний вирок не відповідає.

По справі потерпілою визнана ОСОБА_7. В судовому засіданні потерпіла не допитана, а були оголошені лише її покази. У вироку наведені покази потерпілої під час досудового слідства із яких видно, що 16 квітня 2001 року засуджений не тільки вчинив пограбування потерпілої, але і зґвалтував її. Далі у вироку в підтвердження показів потерпілої ОСОБА_7 в тому числі і відносно скоєння стосовно неї згвалтування наведені покази свідка ОСОБА_8 із яких вбачається, що близько 5 годин 16 квітня 2011 року в району с. Дмитрівка він побачив дівчину, яка намагалась зупинити автомобіль. Коли він зупинився дівчина була схвильована, заплакана і пояснила, що її зґвалтував таксист, який після зґвалтування також забрав її речі. На її прохання свідок відвіз потерпілу до відділу міліції.

Однак у вироку даним показам потерпілої та свідка оцінка не дана. Не досліджувались та не перевірялись дані обставини і під час судового слідства. Як видно із матеріалів кримінальної справи по факту зґвалтування ОСОБА_7 матеріали виділені для проведення додаткової перевірки. Яким чином завершилась перевірка і її результати під час судового слідства не зясовано і це фактично не дає можливості вирішити питання про правильність кваліфікації дій засудженого за ст. 152 КК України.

До того ж незважаючи на те, що потерпіла ОСОБА_6 була безпосередньо присутня в судовому засіданні суд невідь не зясував її позицію стосовно притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності.

Зазначені порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, на думку колегії суддів, є істотними і такими, що позбавляють суд апеляційної інстанції постановити свій вирок.

Водночас вирок щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню і в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують й обтяжують покарання.

Із матеріалів справи вбачається, що призначаючи ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 75 КК України суд виходив із того, що він позитивно характеризується, добровільно відшкодував шкоду потерпілій ОСОБА_7, раніше не судимий, має на утриманні малолітніх дітей та батьків похилого віку.

Однак, рішення суду про застосування до ОСОБА_2 ст. 75 КК України не можна визнати обґрунтованим, оскільки приймаючи його суд фактично не навів у вироку переконливих доводів про доцільність звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що помякшують його покарання. При цьому судом не враховано ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, зокрема те, що на протязі не тривалого часу він скоїв декілька злочинів, в тому числі і тяжкі злочини, умови та обставини скоєння злочинів, а також те, що в скоєному він не розкаявся.

З огляду на викладені обставини колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляцій прокурора та представника потерпілих про невідповідність призначеного ОСОБА_2 покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, що є підставою для скасування вироку через мякість призначеного йому покарання у звязку з безпідставним застосуванням ст. 75 КК України, а справа підлягає направленню на новий судовий розгляд.

Якщо при новому розгляді справи буде встановлено винність ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку злочинів, то покарання має бути призначене у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, оскільки призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України є таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину і даним про його особу внаслідок м'якості.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію представника потерпілих ОСОБА_4, апеляцію захисника ОСОБА_3 задоволити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 15 березня 2012 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Справу направити на новий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Головуючий:

Судді: