АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/6209/13-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/516/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 191 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/516/15 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч. 3 ст. 191 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України Онопрієнка звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харків, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено за ч. 3 ст. 191 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України Третяка звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді завідуючого складом ХФ ТОВ «Фірма`Дісна», являючись матеріально-відповідальною особою згідно договору про матеріальну відповідальність від 03.01.2013 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , який перебував на посаді помічника завідуючого даним складом та матеріально-відповідальною особою згідно договору про матеріальну відповідальність від 02.02.2013 року, скоїли розтрату майна, що перебувало в їх віданні, яке належало ХФ ТОВ «Фірма`Дісна» за наступних обставин.

Відповідно до договорів про повну матеріальну відповідальність до обов`язків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 входило:

- прийняти на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей;

- своєчасно повідомляти адміністрації підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження довірених йому матеріальних цінностей;

- вести облік, складати і надавати у встановленому порядку звіти про залишки довірених йому матеріальних цінностей;

- у разі незабезпечення з вини працівника довірених йому матеріальних цінностей визначення розміру шкоди заподіяної підприємству і його відшкодування проводяться відповідно до чинного законодавства.

В період з 02 лютого 2013 року по 23 березня 2013 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , займаючи посади завідуючого складом та помічника завідуючого складом ХФ ТОВ «Філія «Дісна», розташованої за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, буд. 235, будуючи матеріально відповідальними особами, маючи умисел на розтрату майна, яке перебувало у їх віданні, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою, шляхом розпакування коробок з лікеро-горілчаними виробами, соками та водою, які зберігались на складі, привласнили лікеро-горілчані вироби, соки та воду на загальну суму 6 702 грн. 30 коп., а саме:
- вино Мускат червоне, н/сол. 0,7 л. Альянца, кількістю 1 шт., вартістю 28,46 грн.;
- ВД Алазанська долина, червоне, н/сол., кількістю 1 шт., вартістю 37,12 грн.;
- ВД Горді, червоне, н/ сух., 0,75 л. кількістю 1 шт., вартістю 29.20 грн.;
- КВ Алазанська долина, червоне, н/сол., 0,75, в кількості 5 шт., вартістю, по 50,06 грн.;
- КВ Вазісубані, біле сухе, 0,75, в кількості 1 шт., вартістю 39,96 грн.;
- КВ Мерані, біле напівсухе, 0,75 л., в кількості 2 шт, вартістю по 50,88 грн., - КВ Сапераві, червоне сухе, 0,75, л., в кількості 4 шт., вартістю по 117,04 грн.;
CVR Каменер, червоне сухе, 0,75 л., в кількості 3 шт., вартістю по 56,03 грн.;
Віскі John Barr BLAK (Джон Барр) 1,0 л., в кількості 1 шт., вартістю 123,00 грн.;
- горілка-Неміров неміровская 0,37 л., штоф, в кількості 1 шт., вартістю 16,98 грн.;
- горілка-Неміров неміровская 0,5 л., штоф, в кількості 1 шт., вартістю 25,37 грн.;
- горілка-Неміров неміровская 0,7 л., штоф, в кількості 2 шт., вартістю 71,02 грн.;
- горілка «Озима українська добірна» пл.. 0,37 л., в кількості 24 шт., вартістю по 16.98 грн.;
- горілка «Українська Березова» 0,5 л., в кількості 22 шт., вартістю по 21,89 грн.;
- коньяк Зелений Гай 3*0,5 л., в кількості 31 шт., вартістю по 25,08 грн.;
- коньяк Зелений гай 4*0,5 л., в кількості 1 шт., вартістю 28,26 грн.;
- коньяк Зелений Гай 5*0,25 л., в кількості 1 шт., вартістю 20,34 грн.;
- коньяк Le Roi 3-0,25 л., в кількості 1 шт., вартістю 21,41 грн.;
- коньяк Сараджишвили VS 0,5 л., в кількості 1 шт., вартістю 116,18 грн.;
- коньяк Сараджишвілі ХО 0,7 л., в кількості 1 шт, вартістю 544,30 грн.;
- Артем біле витримане н/сол, 0,75 л.(черн. Етик.) в кількості 6 шт., вартістю 27,36 грн.;
- Артем біле ігристе 3-ї вит. н/сух., 0,75 л., в кількості 1 шт., вартістю 30.70 грн.;
- Крим ігристе витримане червоне н/сол., 0,75 л., в кількості 5 шт., вартістю по 75,61 грн.;
- Лікер Banana Verte 20% 0,7 л. (Зелений Банан-Пізанг), в кілкості 1 шт., вартістю 103,80 грн.;
- Лікер Negrita Rum Cream 17% 0,7 л. )Негрита Крем Ром), в кількості 1 шт., вартістю 96,10 грн.;
- шампанське Золота Балка біле брют 0,75 л., в кількості 27 шт., вартістю 33,30 грн.;
- Грузинський букет зі смаком вершків *6, в кількості 7 шт., вартістю по 7,30 грн.;
- Грузинський букет зі смаком лимону *6, в кількості 13 шт., вартістю по 7, 30 грн.;
Грузинський букет Сітро*6, в кількості 14 шт, вартістю по 7,30 грн.;
- Грузинький букет тархун*6, в кількості 18 шт., вартістю по 7,30 грн.;
- мін. Вода Лужанська 0,5 скло, в кількості 1 шт., вартістю 3,76 грн;
- мін. Вода Поляна Квасова 0,5 скло, в кількості 2 шт, вартістю по 76 грн.;
- Боржомі 0,5 скло, в кількості 47 шт., вартістю по 9,19 грн.;
- Нарзан 0,5 скло, ЕЛІТА (природна газація), в кількості 3 шт., вартістю по 6,92 грн.;
- нарзан 1,0 л. ПЕТ (природна газація), в кількості 6 шт., вартістю по 7,94 грн.;
- напій Червона клюква, 1, 0л., в кількості 16 шт., вартістю по 14,06 грн.;
- напій Червона вишня 1,0 л., в кількості 7 шт., вартістю по 11,82 грн.;
- напій Червоні лісові ягоди 1, 01 л., в кількості 2 шт., вартістю по 11,82 грн.;
- Нектар абрикосовий 1,0 л. в кількості 1 шт., вартістю 11,82 грн.;
- Нектар апельсин-морква 1,0 л., в кількості 1 шт., вартістю 11,82 грн.;
- Нектар грушевий 1,0 л., в кількості 1 шт., вартістю 11,82 грн.;
- сік томатний 1,0 л., в кількості 4 шт., вартістю по 11,82 грн.;
- сік яблучний 1, 0 л., в кількості 2 шт., вартістю по 11, 85 грн..
Крім того, у вищевказаний період часу ОСОБА_7 , діючи з тих самих мотивів, привласнив та реалізував невстановленим в ході досудового слідства особам дерев`яні піддони, які зберігались на складі, у кількості 20 штук, на загальну суму 400 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та правильності кваліфікації їх дій,просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених. Зазначив, що суд невмотивовано не призначив обвинуваченим передбачене в санкції ч.3 ст.191 КК України обов`язкове додаткове покарання позбавлення права обіймати посади на певний строк. Указав, що при призначенні покарання суд не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, не відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, відсутність обставин, які пом`якшують покарання. Просить ухвалити вирок апеляційним судом, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожному окремо, призначити за ч. 3 ст. 191 КК України покарання - 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріально відповідальним становищем строком на 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 за ч.3 ст.191 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Не оспорюється в апеляційній скарзі і справедливість призначеного покарання за його розміром.

Санкцією частини третьої статті 191 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

За змістом цієї норми закону, наряду з основним покаранням особі необхідно призначати ще й обов`язкове додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Виходячи з положень ч.2 ст.69 КК України, суд може не призначити додаткового покарання, що передбачене в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного і умотивувавши своє рішення.

Цих вимог закону судом першої інстанції не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження, суд, за відсутності обставин, передбачених ст.69 КК України, безпідставно не призначив обвинуваченим обов`язкове додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Отже суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Приймаючи таке рішення суд лише послався на те, що обвинувачені раніше не судимі, характеризуються позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають.

Однак суд, у порушення наведених вище вимог закону, не обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства із застосуванням положень ст.75 КК України.

Водночас суд у повній мірі не врахував тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, яке згідно зі ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його вчинення, зокрема те, що розтрату чужого майна обвинувачені здійснювали систематично, протягом тривалого періоду часу - протягом майже двох місяців, керуючись при цьому корисливими мотивами, винуватість свою не визнали, матеріальну шкоду не відшкодували, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .
До того ж суд залишив поза увагою відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим.
Наведенні данні, на думку колегії суддів, не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченим покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання в межах, установлених у санкції ч.3 ст.191 КК України, відповідно до положень ст.65 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 26 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в частині призначеного їм покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.191 КК України покарання - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріально відповідальним становищем строком на 3 роки.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.191 КК України покарання - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріально відповідальним становищем строком на 3 роки.

Обрати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши їх під варту в залі суду.

Початок строку відбування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання обчислювати з 02 грудня 2015 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

Головуючий:

Судді: