АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/656/15 Справа № 690/57/15-к Категорія ч.2 ст.307, ст.395 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого-судді суддів секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 травня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та

житель АДРЕСА_1 , українець,

громадянин України, освіта повна загальна середня, розлучений, не

військовозобов`язаний, не працюючий, раніше судимий: - 02.04.2009 року

Ватутінським міським судом Черкаської області за ст.ст. 321 ч.1, 307 ч.2 КК

України до 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від

відбування покарання звільнений з випробувальним строком на 3 роки; -

22.12.2009 року, тим же судом за ст.ст. 307 ч.2, 317 ч.2 КК України до 5-ти

років 3-х місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. На

підставі ст.71 КК України приєднано частково не відбуте покарання 4 місяці

позбавлення волі за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області

від 02.04.2009 року і остаточно призначено покарання у вигляді 5-ти років 7-

ми місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини усього особистого

майна, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, -

засуджений за:

- ч.2 ст.307 КК України до 6 /шести/ років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його особистою власністю;

- ст.395 КК України до 4 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено йому до відбування покарання у вигляді 6 /шести/ років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте основне покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 22.12.2009 року у вигляді 7 місяців 5 днів позбавлення волі та повністю приєднано не відбуте додаткове покарання за вироком Ватутінського міського суду від 22.12.2009 року, у виді конфіскації 1/2 частини майна, яке є його особистою власністю, остаточно призначено до відбування ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою, а строк відбування покарання рахується йому з часу його затримання, з 09.12.2014 року.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при УМВС в Черкаській області, код 38031150 на рахунок 0002, банк одержувача УДК в Черкаській області МФО 854018 - 369 (триста шістдесят дев`ять) грн. 60 коп. за проведення експертизи.

Вирішено долю речових доказів

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений, за те, що він повторно у невстановлений слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав кристалічну речовину білого кольору, яка містить в своєму складі наркотичний засіб - метадон, котрий зберігав при собі з метою збуту до 21.11.2014, в цей же день о 12 годині 25 хвилин, на третьому поверсі в під`їзді №1 по вул. Ювілейна, 27 в м. Ватутіне Черкаської області був затриманий працівниками міліції та в ході проведення особистого огляду ОСОБА_8 за заворотом шапки, в яку він був одягнений на той час, виявлено та вилучено кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2/1861 від 27.11.2014, містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою наркотичного засобу 0,044 грам.

Він же, будучи засуджений вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 22.12.2009 року за ч.2 ст.307, ч. 2 ст.317 КК України до 5 років і 7 місяців позбавлення волі та якому відповідно до ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.07.2014 року, на підставі ст.ст.9, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» після звільнення з місць позбавлення волі встановлено адміністративний нагляд терміном 1 рік, із зобов`язанням вести законослухняний спосіб життя, не порушувати громадський порядок і додержуватись таких правил, передбачених ст.9 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», а саме: прибути у визначений виправно-трудовою установою термін в обране ним місце проживання і зареєструватись в органах внутрішніх справ; з`являтись за викликом міліції у вказаний термін і давати усні та письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням правил адміністративного нагляду; повідомляти працівників міліції, які здійснюють адміністративний нагляд, про зміну місця роботи чи проживання, а також про виїзд за межі району (міста) у службових справах; в разі від`їзду в особистих справах з дозволу міліції в інший населений пункт та перебування там більше доби зареєструватися в місцевому органі внутрішніх справ, а також додержуватись встановлених ст. 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» таких обмежень: заборонено вихід з будинку за місцем проживання в період з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин; заборонено виїзд за межі міста, району в особистих справах, без дозволу органів внутрішніх справ; реєструватись в органах внутрішніх справ один раз на місяць, діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, не повідомляючи органи внутрішніх справ, 23.11.2014 року самовільно покинув своє місце проживання в АДРЕСА_1 , та виїхав за межі міста Ватутіне Черкаської області в місто Кременчук Полтавської області, де проживав до 08.12.2014 року.

В своїй апеляції обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що Ватутінським міським судом Черкаської області при розгляді справи по суті не було досліджено в повному обсязі обставини, з`ясування яким може мати істотне значення для справи, було відхилено клопотання обвинуваченого про допит свідка ОСОБА_9 .. В зв`язку з цим просив вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 травня 2015 року відносно нього скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурора, не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи, ставиться питання про скасування вироку місцевого суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості. В обґрунтування апеляції прокурор вказує на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст.12 КК України є тяжким та злочином невеликої тяжкості. Обґрунтовуючи свій висновок, суд послався лише на одну пом`якшуючу відповідальність обставину, як те, що ОСОБА_8 є ВІЛ-інфікованим та хворим на хронічний вірусний гепатит С. Проте, на думку прокурора, судом не було враховано повною мірою і дані про особу ОСОБА_8 , а саме його негативна характеристика, що жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як його самого, так і злочину, який він вчинив.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.122 КПК України (2012 року) залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Водночас, ч.2 ст.124 КПК України визначено, що в разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

У листі Міністерства Фінансів України від 26.03.2013 за № 31-08230-12-5/9476, адресованого Міністру Внутрішніх Справ України, є роз`яснення про те, що відповідно до ч. 2 ст.124 КПК України в разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Однак, суд першої інстанції при постановленні вироку порушив вищезазначені вимоги закону та неправильно стягнув з обвинуваченого ОСОБА_8 кошти в сумі 369 грн. 60 коп. на користь експертної установи, а саме на користь НДЕКЦ при УМВС в Черкаській області за проведення експертизи. Тому рішення суду в цій частині підлягає зміні. В зв`язку з вищевикладеним прокурор просив вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12.05.2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ст. 307 ч.2 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, та за ст. 395 КК України призначити покарання у вигляді 1 місяця арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом повного складання призначених покарань та на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини за попереднім вироком призначити остаточне покарання у вигляді 7 років і 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 369 грн. 60 коп. та перерахувати їх в дохід держави.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12.05.2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, оскільки він не скоював кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, а скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, тобто придбання наркотичного засобу - метадону для власного вживання без мети збуту.

В своїй заяві від 03.08.2015 року обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12.05.2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не погоджуючись при цьому з кваліфікацією його дій за ч.2 ст.307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора на підтримку апеляції прокурора з вказаних в ній мотивів та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненням до неї, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляцію обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненням до неї із вказаних у ній мотивів та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляція обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненням до неї не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах, досліджених і належним чином оцінених судом.

По епізоду незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів з метою збуту, не дивлячись на невизнання вини обвинуваченим, вина обвинуваченого ОСОБА_8 стверджується:

- даними показаннями свідка ОСОБА_9 , про те, що 21.11.2014 року в під`їзді будинку АДРЕСА_2 був затриманий її знайомий ОСОБА_8 , в якого було виявлено та вилучено наркотичний засіб - метадон, який ОСОБА_8 мав їй передати, перед цим вона заплатила йому 100 грн. 00 коп.;

- даними показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснили, що 21.11.2014 року вони були запрошені в якості понятих в будинок АДРЕСА_2 , де при огляді гр. ОСОБА_8 , у нього було виявлено та вилучено згорток фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору та грошові кошти в сумі 905 грн. 00 коп.. Вилучений у ОСОБА_8 згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору в їх присутності був поміщений до поліетиленового пакету та опечатаний і скріплений біркою з їхніми підписами;

- рапортом начальника СКР Звенигородського РВ УМВС України в Черкаській області від 21.11.2014 року (а.с.6), про те, що 21.11.2014 року в м. Ватутіне Черкаської області в під`їзді будинку №27 по вул. Ювілейній був затриманий ОСОБА_8 , під час особистого огляду якого, у нього було виявлено та вилучено згорток з фольги, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору;

- протоколом про адміністративне затримання від 21.11.2014 року (а.с.15, 16), з якого вбачається, що ОСОБА_8 був затриманий та в нього було виявлено та вилучено наркотичний засіб метадон;

- протоколом особистого огляду від 21.11.2014 року (а.с.17), з якого вбачається, що 21.11.2014 року в м. Ватутіне Черкаської області в під`їзді будинку №27 по вул. Ювілейній був затриманий ОСОБА_8 , під час особистого огляду якого, у нього було виявлено та вилучено згорток з фольги, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору - наркотичний засіб метадон та грошові кошти в сумі 905 грн. 00 коп.;

- протоколом огляду місця події від 21.11.2014 року (а.с.18-20) та фототаблицею до нього (а.с.21-25), з якого вбачається, що у присутності понятих було оглянуто місце, де був затриманий ОСОБА_8 , в якого було виявлено та вилучено згорток з фольги, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору - наркотичний засіб метадон;

- протоколом огляду предметів від 21.11.2014 року (а.с.31), з якого вбачається, що був оглянутий, вилучений у ОСОБА_8 згорток фольги із вмістом кристалічної речовини білого кольору;

- висновком експерта № 2/1861 від 27.11.2014 року (а.с.37-40) стверджується те, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яка була вилучена у ОСОБА_8 , містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, маса наркотичного засобу становить 0,044 грами;

- постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 28.11.2014 року (а.с.41), з якої вбачається, що кристалічна речовина білого кольору, яка була вилучена у ОСОБА_8 визнана речовим доказом та передана на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Звенигородського РВ (з обслуговування Звенигородського району та м. Ватутіне) УМВС України в Черкаській області.

По епізоду самовільного залишення місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, у разі звільнення з місць позбавлення волі вина обвинуваченого ОСОБА_8 , крім повного визнання ним самим вини, також доведена:

- даними показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що з ОСОБА_8 вона знайома з 01.08.2014 року, він її хлопець і з 23.11.2014 року по 08.12.2014 року вони разом винаймали та проживали в квартирі в м.Кременчуг Полтавської області. Він розповідав їй, що знаходиться під адміністративним наглядом;

- даними показаннями свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що з початку грудня місяця 2014 року вона доглядає за ОСОБА_14 , матір`ю ОСОБА_8 , яка проживає в АДРЕСА_1 . З 20-тих чисел листопада місяця він додому не приходив і де він знаходився їй не відомо;

- рапортом ДІМ Звенигородського РВ УМВС України в Черкаській області від 08.12.2014 року (а.с.87), про те, що 23.11.2014 року при перевірці за визначеним місцем проживання в АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 був відсутній та знаходився за межами міста Ватутіне, чим порушив обмеження, встановлені Уманським міськрайонним судом Черкаської області відповідно до ухвали від 22.07.2014 року про встановлення адміністративного нагляду строком на 1 рік;

- ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.07.2014 року (а.с.88) стверджується, що ОСОБА_8 було встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік та встановлено обмеження: заборонено вихід з будинку за місцем проживання з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв.; заборонено виїзд за межі міста, району в особистих справах. Без дозволу ОВС та реєстрація в ОВС один раз на місяць;

- довідкою (а.с.89) стверджується, що ОСОБА_8 оголошено ухвалу суду про встановлення адміністративного нагляду та роз`яснені обмеження;

- з реєстраційного листка (а.с.90) та з листка контролю за додержанням встановлених обмежень піднаглядного (а.с.91), вбачається, що з 26.11.2014 року по 08.12.2014 року був відсутній за місцем свого проживання;

- рапортами ДІМ Звенигородського РВ УМВС України в Черкаській області (а.с.96, 99, 100, 102, 104, 105) стверджується те, що ОСОБА_8 26.11.2014 року, 30.11.2014 року, 02.12.2014 року, 05.12.2014 року, 07.12.2014 року та 08.12.2014 року був відсутній за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не мав наміру збувати наркотичну речовину метадон, зберігав її для власного вживання і його вина в збуті наркотичних засобів органами досудового слідства не доведена, викладені в його апеляції з доповненням до неї, є безпідставними, оскільки вони були предметом дослідження в суді першої інстанції, достатньо повно мотивовані у вироку і їм судом першої інстанції дана вірна юридична оцінка, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

За таких обставин, висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за який він засуджений при обставинах, викладених у вироку є законним і обґрунтованим.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.307 ч.2 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, вчинені повторно та за ст. 395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, у разі звільнення з місць позбавлення волі, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

При призначенні покарання судом першої інстанції були взяті до уваги всі обставини справи та враховано обставини, що пом`якшують, а саме: за ст. 395 КК України - розкаяння в скоєному, за ст.307 ч.2 КК України обставин, які пом`якшували б покарання обвинуваченого суд не вбачав, як і обставин які обтяжують покарання обвинуваченого.

Особа обвинуваченого характеризується негативно.

При визначенні виду й міри покарання, суд вірно оцінив суспільну небезпеку, ступінь тяжкості та характер скоєних кримінальних правопорушень, обставини справи й особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який є ВІЛ-інфікованим та хворим на хронічний вірусний гепатит С, суд вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 міру покарання у вигляді позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його особистою власністю, так як він будучи неодноразово притягнутий до кримінальної відповідальності за злочини пов`язані з порушенням встановлених законом порядку обігу наркотичних речовин, відбувавши покарання в місцях позбавлення волі та звільнившись 22.07.2014 року з місць позбавлення волі умовно-достроково, на початку листопада місяця 2014 року вчинив нові злочини, один з яких відноситься до тяжких та пов`язаний з обігом наркотичних засобів, в якому він щиро не розкаявся, на шлях виправлення та перевиховання не став, що свідчить про стійкий намір останнього займатися злочинною діяльністю, а тому така міра покарання відповідає скоєному та буде сприяти його виправленню та перевихованню, при цьому суд за сукупністю вироків до призначеного покарання вірно частково приєднав не відбуте обвинуваченим ОСОБА_8 , покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 22.12.2009 року.

Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора в частині збільшення міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, оскільки прокурор не навів даних, які б давали підстави для посилення покарання.

Разом з тим, апеляція прокурора в частині стягнення з ОСОБА_8 судових витрат за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 369 грн. 60 коп. та перерахування їх в дохід держави підлягає до задоволення, оскільки у відповідності до ч.2 ст.122 КПК України, витрати, пов`язані із участю потерпілих у кримінальному провадженні, залученням та участю перекладачів для перекладу показань підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України. Залучення стороною обвинувачення експертів спеціалізованих державних установ, а також проведення експертизи за дорученням слідчого судді або суду здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Крім цього, у листі Міністерства Фінансів України від 26.03.2013 за № 31-08230-12-5/9476, адресованого Міністру Внутрішніх Справ України, є роз`яснення про те, що відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України в разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Однак суд першої інстанції при постановленні вироку порушив вимоги закону та неправильно стягнув кошти на відшкодування витрат за експертні роботи на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області, а відтак рішення суду в цій частині підлягає до зміни, а апеляція прокурора до задоволення.

На підставі вищезазначеного, керуючись ст.ст. 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненням до неї залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 травня 2015 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині вирішення питання про процесуальні витрати.

Стягнути із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи вартістю 369 (триста шістдесят дев`ять) грн. 60 коп..

В решті вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 12 травня 2015 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :