АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/940/15 Справа № 712/4212/15-к Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисників обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.09.2015 р., яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 368 КК України на п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки з конфіскацією всього належного йому майна, з позбавленням 9 рангу державного службовця.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в розмірі 829 грн. 93 коп.

Вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він, перебуваючи на посаді начальника управління ветеринарної медицини в Черкаському районі - головного державного інспектора ветеринарної медицини Черкаського району Черкаської області, призначений на посаду 31 березня 2014 року згідно з наказом голови Державної ветеринарної та фітосанітарної служби України ОСОБА_11 № 130-к, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, 26.02.2015 близько 15 години 45 хвилин, знаходячись в салоні автомобіля «Шкода октавіа» неподалік від ресторанного комплексу «РОКЕЗТ», що по вул. Пальохи, 25 в м. Черкаси, одержав від офіційного (уповноваженого) лікаря ветеринарної медицини, який здійснює контроль за дотриманням ветеринарно-санітарних вимог законодавства ТОВ «Тамако-Інвест» ОСОБА_12 , і згідно із вимогами Закону України «Про ветеринарну медицину» підконтрольний у своїй діяльності Управлінню ветеринарної медицини в Черкаському районі, неправомірну вигоду в сумі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень за включення його до штатного розпису Черкаської районної ветеринарної лікарні в Черкаському районі і залишення йому статусу офіційного лікаря ветеринарної медицини на певний час. достовірно знаючи про те, що 20.01.2015 особисто підготував лист на Головне управління ветеринарної медицини в Черкаській області про клопотання перед Державною ветеринарною та фітосанітарною службою України щодо надання права видачі ветеринарних документів спеціалістам ветеринарної медицини Черкаської районної державної лікарні ветеринарної медицини, включивши в додатковий список спеціалістів ветеринарної медицини Черкаського району, яких виключено з переліку офіційних лікарів, - ОСОБА_12 .

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, повноти, неупередженості, всебічності та об`єктивності судового розгляду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не врахував обставини справи і призначив найнижче покарання, передбачене санкцією статті за якою він обвинувачується.

Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 до покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки, з конфіскацією майна, з позбавленням 9 рангу державного службовця.

Адвокат ОСОБА_10 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в апеляції просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши його дії з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 .

Адвокат ОСОБА_8 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в поданій апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції шляхом перекваліфікації його дій з ч. 3 ст. 368 на ч. 1 ст. 190 КК України та призначення йому покарання в межах санкції цієї статті.

Вказує, що відповідно до ст. 368 КК України отримання неправомірної вигоди, передбачає отримання службовою особою винагороди в інтересах хабародавця з використанням своїх повноважень. Однак ОСОБА_9 не був уповноваженим вплинути будь-яким чином на перебування ОСОБА_13 на посаді офіційного лікаря до 11.04.2015 р. і не міг вжити заходів впливу на Головного державного лікаря ветеринарної медицини з цією метою, через те, що підпорядкований йому по службі, а також не міг вплинути на перебування ОСОБА_13 на цій посаді на певний час іншим чином, так як 20.01.2015 р. направив Головному лікарю ветеринарної медицини Черкаської області лист з проханням виключення зі списку переліку офіційних лікарів ветеринарної медицини ОСОБА_12 , в зв`язку з тим, що ОСОБА_12 перебуває на цій посаді в порушення вимог ветеринарного законодавства.

ОСОБА_9 мав намір заволодіти грошима ОСОБА_12 шляхом обману.

Адвокат ОСОБА_7 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , в апеляції просить вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 16.09.2015 р. відносно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю складу злочину та достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді з вичерпанням можливості їх отримання.

Вказує, що в діях її підзахисного відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, але вбачається склад злочину іншого кримінального правопорушення. Дії ОСОБА_9 з самого початку були направлені на отримання грошових коштів від ОСОБА_12 шляхом обману. Про це заявляв і сам ОСОБА_9 , і це підтверджується зібраними по справі доказами. ОСОБА_9 не збирався ні з ким домовлятися чи ініціювати звернення з тим, щоб ОСОБА_12 залишили на роботі до Пасхи. Далі обіцянок, що він це зробить справа не дійшла.

Відповідно до ч. 1 ст. 190 КК України, шахрайство заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.

Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства. Тобто, обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього, а також участь в цих діях самого потерпілого.

Але орган обвинувачення не розглядав дії її підзахисного саме за цією статтею, оскільки мали на меті створити інший злочин, передбачений ст. 368 КК України.

За вказаних обставин вважає, що обвинувальний вирок повинен бути скасований, оскільки в ході досудового розслідування та судового слідства вина її підзахисного ОСОБА_9 в скоєному кримінальному правопорушенні не була доведена.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників, підтримавших апеляційні скарги, а адвокат ОСОБА_7 в зміненому виді, прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу і просила залишити апеляційні скарги захисників без задоволення та провівши часткове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників в інтересах обвинуваченого підлягають до задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин.

Ці вимоги поширюються і на процесуальні рішення, прийняті в даному кримінальному провадженні.

Однак перевірка матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що як органи досудового слідства, так і суд не дотримались вимог цього закону.

Так, відповідно до сформульованого обвинувачення ОСОБА_9 отримав неправомірну вигоду в сумі 12000 грн. від ОСОБА_12 за включення останнього до штатного розпису управління ветеринарної медицини в Черкаському районі, оскільки достовірно знав про те, що 20.01.2015 року особисто він підготував лист на Головне управління ветеринарної медицини в Черкаській області про клопотання перед Державною ветеринарною та фітосанітарною службою України щодо надання права видачі ветеринарних документів спеціалістам ветеринарної медицини Черкаської районної державної ветеринарної медицини, включивши в додатковий список спеціалістів ветеринарної медицини Черкаського району, яких виключено з переліку офіційних лікарів.

Проте, дана обставина матеріалами справи не доведена, оскільки вказаний лист в справі відсутній і ніхто із свідків його наявність не підтвердив.

Так, допитаний в судовому засіданні в апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_9 також пояснив, що такого листа він не готував, не підписував і не обіцяв ОСОБА_12 що його підготує.

Згідно наявного в справі листа від 20.01.2015 року за підписом ОСОБА_9 , адресованого начальнику Головного управління ветеринарної медицини в Черкаській області, в ньому він просить виключити з переліку офіційних лікарів (яким було надано право видачі ветеринарних документів) спеціалістів ветеринарної медицини Черкаського району у зв`язку із звільненням та зміною місця роботи, згідно додатку.

(а.с. 119-120 т. 1, а.с. 2 т. 2).

В додатку, крім інших прізвищ, також значиться і прізвище ОСОБА_12 , який підлягає виключенню із офіційних лікарів.

Допитані на досудовому слідстві та в суді 1 інстанції свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не підтвердили факту наявності листа про нібито залишення повноважень ОСОБА_12 чи включення його до штатного розпису управління державної медицини. Крім того, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 не підтвердили того, що між ОСОБА_9 і ОСОБА_12 відбулася розмова про залишення йому статусу офіційного лікаря ветеринарної медицини, а навпаки між ними відбулася розмова в їх присутності про упорядочення посад офіційних лікарів, і оскільки ОСОБА_12 не працював у державній установі, а в приватній, то не мав права бути офіційним лікарем.

Також відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_9 вимагав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду за залишення йому статусу офіційного лікаря до Великодніх свят.

Крім цього, згідно Положення про управління ветеринарної медицини в Черкаському районі, ОСОБА_9 , як його керівник, будь-яких повноважень на присвоєння статусу або зарахування до штату офіційних лікарів не має. Ці повноваження покладені на Головне управління ветеринарної медицини в Черкаській області.

(а.с. 75-93 т. 1)

(а.с. 47-58 т. 3)

За таких обставин, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Разом з тим, розглядаючи справу по суті, суд першої інстанції не звернув увагу на відсутність доказів, які б давали підстави кваліфікувати дії обвинуваченого за ст. 368 ч. 3 КК України, належним чином не дослідив зібрані докази та дав невірну їм оцінку, переписавши обвинувачення з обвинувального акта. При цьому припустився помилки, вийшовши за межі обвинувачення та зазначивши, щоб залишити ОСОБА_12 статус офіційного лікаря ветеринарної медицини на певний час, що не було вмінено йому в обвинуваченні та прийняв рішення, що не відповідає вимогам закону.

Однак, враховуючи, що ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 12000 грн., то з врахуванням встановлених обставин в його діях вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 вчинив шахрайство, тобто умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою, достовірно знаючи що він підготував лист та додаток до нього від 20.01.2015 року про позбавлення ОСОБА_12 статусу офіційного лікаря ветеринарної медицини, розраховуючи на тривалий час розгляду такого питання Головним управлінням ветеринарної медицини, не вживаючи будь-яких заходів для позитивного вирішення цього питання, 26.02.2015 року близько 15 год. 45 хв. неподалік ресторанного комплексу «Форест», що по вул. Па льохи, 25 в м. Черкаси заволодів чужим майном, а саме грошима ОСОБА_12 в сумі 12000 грн., заподіявши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Вина ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину доведена наступними доказами:

- показаннями самого ОСОБА_9 про те, що на початку лютого місяця до нього прийшов ОСОБА_12 і став проситися щоб він не піднімав питання про позбавлення його статусу офіційного лікаря до Великодніх свят та запропонував йому 500 доларів США. Знаючи, що він вже написав лист про позбавлення ОСОБА_12 статусу офіційного лікаря ветеринарної медицини та що дане питання вирішується вище стоячою організацією тривалий час, вирішив заробити гроші і сказав щоб він йому дав 1000 доларів США.

26.02.2015 року він отримав від ОСОБА_12 12000 грн., після чого був затриманий.

- даними листа від 20.01.2015 року, за підписом ОСОБА_9 про позбавлення ОСОБА_12 статусу офіційного лікаря ветеринарної медицини, який свідчить про те, що він не вживав заходів про залишення ОСОБА_12 статусу офіційного лікаря (а.с. 119-120 т. 1);

- показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , які були присутні при розмові ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , де про отримання будь-яких коштів від останнього за позитивне вирішення питання відносно нього не йшлося;

- даними протоколу огляду місця події від 26.02.2015 року в ході якого був затриманий ОСОБА_9 і в нього виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 12000 грн., які він отримав від ОСОБА_12

- (а.с. 35-39 т. 1)

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає вирок суду слід змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_9 зі ст . 368 ч. 3 на ст. 190 ч. 1 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману на зловживання довірою (шахрайство).

При призначенні покарання за ст. 190 ч. 1 КК України колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, пом`якшуючі і обтяжуючі обставини покарання та на підставі викладеного вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі.

Враховуючи, що по справі є ряд пом`якшуючих обставин покарання, ОСОБА_9 раніше не судимий, визнав свою вину у вчиненні шахрайства повністю, злочин вчинив вперше, має гіпертонічну хворобу 2 ст., та на утриманні має неповнолітню дитину, виключно позитивно характеризується, тяжких наслідків не настало, тому колегія суддів застосовує до нього вимоги ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

ОСОБА_9 підлягає звільненню з-під варти в залі суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.09.2015 р. відносно ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України на три роки обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від призначеного покарання з випробувальним терміном один рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу КВІ, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та перебування.

В решті вирок суду залишити без зміни.

ОСОБА_9 звільнити з-під варти негайно.

Ухвала вступає в законну силу з моменту її оголошення апеляційним судом, але може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Головуючий :

Судді :