Справа № 439/353/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/641/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2015 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Бродівського району Львівської області ОСОБА_8 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 29 травня 2015 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, фактично проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 16.09.2014 року Бродівським районним судом Львівської області за ст. 185 ч.2; ст. 15 ч.2, ст. 289 ч.2; ст. 289 ч.2 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75,104 КК України звільнено з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.3; 185 ч.2; 289 ч.2 КК України та призначено йому покарання:

за ст.185 ч.3 КК України три роки позбавлення волі;

за ст.185 ч.2 КК України один рік позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів визначено у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначених покарань за ч.3 ст.185; ч.2 ст.185 КК України відповідно до ч.1 ст.70 КК України покаранням, визначеним вироком Бродівського районного суду Львівської області від 16.09.2014 року, остаточно визначено покарання п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

- за ст.289 ч.2 ст. КК України - п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_9 до призначеного покарання за ч.2 ст.289 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 16.09.2014 р. з врахуванням застосування ч.4 ст.70 КК України, та визначено остаточне покарання у виді - п`ять років одного місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою - залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 слід рахувати з моменту затримання, тобто з 09.04.2015 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, учня 9-го класу ЗОШ с.Білявці Бродівського району Львівської області, фактично проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:

16.09.2014р. Бродівським районним судом Львівської області за ст.185 ч.2; ст.15 ч.2, 289 ч.2; ст.289 ч.2 КК України на п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.ст.75,104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.189; ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання:

- за ст.185 ч.2 КК України - один рік позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання призначеного покарання покаранням, визначеним вироком Бродівського районного суду Львівської області від 16.09.2014 року, остаточно визначено покарання п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

за ст. 189 ч.2 КК України - три роки позбавлення волі;

за ст.15 ч.2, ст.289 ч.2 КК України - п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів визначено у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, ОСОБА_10 до призначеного покарання за ст.189 ч.2; ст.15 ч.2, ст.289 ч.2 КК України у відповідності до ст.70 ч.1 КК України, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 16.09.2014 р. з врахуванням застосування ч.4 ст.70 КК України, та визначено остаточне покарання у виді - п`ять років один місяць позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою - залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 слід рахувати з моменту затримання, тобто з 09.04.2015 року.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185 ч.3; 198 КК України та призначено йому покарання:

за ст.185 ч.3 КК України - три роки позбавлення волі;

за ст.198 КК України - один місяць арешту.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання ОСОБА_11 за сукупністю злочинів визначено у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.

На засудженого ОСОБА_11 покладено обов`язки, передбачені п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_11 обрано у вигляді особистого зобов`язання до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, студента І курсу ВПУ №20 комп`ютерних технологій, не одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 289 ч.2; ст.15 ч.2, 289 ч.2 КК України та призначено йому покарання:

за ст.289 ч.2 КК України - п'ять років один місяць позбавлення волі без конфіскації майна;

ст.15 ч.2 ст.289 ч.2 КК України - п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання ОСОБА_13 за сукупністю злочинів визначено у виді п`ять років одного місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.
На засудженого ОСОБА_12 покладено обов`язки, передбачені п. 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_12 не обирався.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази по справі.
За вироком суду неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 , 02 листопада 2013 року приблизно о 01.00 год., за попередньою змовою групою осіб із обвинуваченим ОСОБА_11 , керуючись корисливими спонуканнями з метою вчинення крадіжки чужого майна, шляхом зламу скоби навісного замка, незаконно проникли в підсобне приміщення, яке розташоване на першому поверсі багатоквартирного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 і перебуває у користуванні ОСОБА_14 , звідки таємно викрали мопед марки «Viper Alpha» моделі «ZS50F», 2008 року випуску, вартістю 2160,00 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказану суму.

Після того, продовжуючи злочинну діяльність 02 травня 2014 року приблизно о 00.30 год. неповнолітній ОСОБА_9 , продовжуючи свою злочинну діяльність, керуючись корисливими спонуканнями, з метою таємного викрадення чужого майна, повторно, через незачинене вікно, незаконно проник в середину двохповерхового житлового будинку що розташований за адресою: АДРЕСА_4 і перебуває у володінні ОСОБА_15 , де зламав дерев`яні двері та проник в кімнату, що розташована на другому поверсі вказаного будинку звідки таємно викрав бувший у вжитку телевізор марки «Toshiba» серії Р1300D типу «LED» вартістю 3000 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього 22 травня 2014 року приблизно о 01.00 год. неповнолітній ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб із неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_10 , знаходячись на прибудинковій території багатоквартирного житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_5 , реалізовуючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно викрали мопед належний ОСОБА_16 марки «Honda» моделі «Dio 50» 2009 року випуску, вартістю 6568 гривень, чим завдали потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на вказану суму.

А також 27 травня 2014 року приблизно о 01.00 год., неповнолітній ОСОБА_9 , знаходячись на прибудинковій території багатоквартирного житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_6 продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно викрав мопед марки «Barracuda» 2008 року випуску, вартістю 3167 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 27.05.2014 року приблизно о 04.00 год. в с. Бовдури Бродівського району обвинувачений ОСОБА_11 , маючи злочинний умисел спрямований на заздалегідь не обіцяне отримання та зберігання майна, одержаного злочинним шляхом, на прохання ОСОБА_9 отримав на зберігання викрадений ним 27.05.2014 року в м. Броди мопед марки «Barracuda» 2008 року випуску, належний потерпілому ОСОБА_17 , який в подальшому ОСОБА_11 безвідплатно зберігав по місцю свого проживання в с. Бовдури Бродівського району Львівської області.

Також 03 квітня 2015 року приблизно о 00.20 год. неповнолітній ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб із обвинуваченим ОСОБА_12 , керуючись корисними спонуканнями, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом зриву навісного замка, незаконно проникли в гаражне приміщення, яке розташоване по АДРЕСА_5 і перебуває у користуванні ОСОБА_18 , звідки виштовхали належний останньому мотоцикл марки «MX200F» 2008 року випуску, вартістю 14640 грн. на вулицю Дружби м. Броди, де в подальшому шляхом перемикання дротів запалювання завели даний мотоцикл та покинули на ньому місце події.

Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_10 02 лютого 2015 року біля 1-ї год., керуючись корисливими спонуканнями та діючи за попередньою змовою у групі осіб з іншою особою на вул. Залізничній у м. Броди пред`явили вимогу до ОСОБА_19 про передачу майна з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я. ОСОБА_19 на вимогу іншої особи і неповнолітнього ОСОБА_10 добровільно передав гаманець вартістю 150 гривень у якому знаходились гроші в сумі 1500 гривень та 600 доларів США, що в перерахунку на Національну валюту згідно курсу Національного банку становить 9694,68 грн. мобільний телефон марки «Nokia 112», вартістю 180 гривень із стартовим пакетом «Київстар» вартістю 10 гривень та чоловічу куртку вартістю 951,30 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_19 матеріальної шкоди на суму 12485,90 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 , 03 квітня 2015 року приблизно о 01.20 год., діючи за попередньою змовою групою осіб із обвинуваченим ОСОБА_12 , керуючись корисливими спонуканнями, перебуваючи на вул. Єврейській м. Броди з метою незаконного заволодіння автомобілем марки «ВАЗ 21214» р.н. НОМЕР_1 , , 2008 року випуску, вартістю 6846 грн., належного ПП «Західний Буг» відкрили водійські двері вказаного автомобіля і шляхом зриву дротів замка запалювання та їх перемиканням намагалися завести двигун вказаного автомобіля, однак свій злочинний намір не довели до кінця з незалежних від них обставин, оскільки двигун автомобіля не завівся.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції прокурор прокуратури Бродівського району Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_12 змінити, призначивши ОСОБА_12 покарання -

за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор ОСОБА_8 в поданій апеляційній скарзі вказує, що при ухваленні даного вироку судом призначено покарання, яке є явно несправедливим через суворість та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із чим вирок підлягає зміні.

В апеляцій скарзі покликається на те, що судом при ухваленні вироку невірно застосовано ст. 75 КК України та при призначенні ОСОБА_12 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Санкцією ч.2 ст. 289 КК України встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
При ухваленні вироку судом першої інстанції невірно застосовано ст. 75 КК України та при призначенні ОСОБА_12 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, звільнено останнього від відбування покарання.

Призначене ОСОБА_12 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна не виходить за межі даної статті, але за своїм видом та розміром є несправедливим через суворість, а тому в частині призначення покарання за ч.2 ст. 289 КК України вирок слід змінити та пом`якшити таке.
Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції встановлено, що ОСОБА_12 вперше притягається до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується позитивно, навчається, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, а також те, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Колегія суддів прийшла до переконання, що ОСОБА_12 позитивно характеризується за місцем проживання, навчається, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, а також те, що він визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, а тому за наявності наведених обставин, що пом`якшують покараннята істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, ОСОБА_12 слід змінити призначене покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що згідно до ст. 75 КК України, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи ОСОБА_12 слід звільнити від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків передбачених п.п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приперевірці вироку виявила неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Бродівського районного суду Львівської області від 29.05.2015 року, в частині призначення покарання ОСОБА_12 - підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Бродівського району Львівської області ОСОБА_8 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 29.05.2015 року - задоволити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 29. 05.2015 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в частині призначення покарання ОСОБА_12 змінити.

Вважати ОСОБА_12 засудженим :

-за ст. 289 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна ;

-за ст.ст. 15 ч.2, 289 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі, без конфіскації майна;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_12 засудженим до остаточного покарання у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, що утримуються під вартою протягом також строку з часу вручення копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4