Ухвала іменем україни 22 вересня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_8

суддів: ОСОБА_9., ОСОБА_10.,

при секретарі

судового засідання ОСОБА_11,

за участю прокурора ОСОБА_12.,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000021 від 30 січня 2014 року за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 221-VII),

в с т а н о в и л а:

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_2, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку захисника, матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину, натомість є всі підстави вважати, що стосовно ОСОБА_3 була провокація з боку громадянина ОСОБА_4 та правоохоронних органів, оскільки правоохоронні органи провели відповідні оперативні заходи саме за зверненням приватної особи і визначальною в цій ситуації була поведінка заявника, а не працівників міліції.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку засудженого, матеріали кримінального провадження не містять даних, що підтверджують доведеність винуватості ОСОБА_3 в інкримінованому кримінальному правопорушенні, оскільки пропозиції з боку невстановленої слідством особи на ім'я ОСОБА_7 та ОСОБА_4 про передачу коштів за сприяння в отриманні дозвільних документів на встановлення зовнішньої реклами в с. Чорнухах Полтавської області є провокацією з боку оперативних підрозділів Міністерства внутрішніх справ України.

Вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 31 жовтня 2014 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 4 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

На підставі ст. 77 КК ухвалено рішення про незастосування конфіскації щодо ОСОБА_3

Вирішено питання про стягнення судових витрат та про долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, дії з використанням службового становища за таких обставин.

06 лютого 2014 року близько 11.20 год. ОСОБА_3, будучи відповідно до рішення 1-ї сесії 6-го скликання Чорнухинської селищної ради Полтавської області від 18 листопада 2010 року Чорнухинським селищним головою, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на вул. Леніна, 39

у с. Чорнухах, одержав від директора ТОВ «Трівол» ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 1300 дол. США (за курсом Національного банку України станом на 06 лютого 2014 року - 10 390,9 грн) за підписання договору на право тимчасового користування місцями для розміщення зовнішньої реклами між Чорнухинською селищною радою Полтавської області та ТОВ «Трівол».

Гроші під виглядом неправомірної вигоди складалися: з 200 дол. США - дві купюри номіналом по 100 дол. США та 11 паперових сувенірів у вигляді купюр номіналом 100 дол. США.

Апеляційний суд під час розгляду справи за апеляційними скаргами прокурора, засудженого та захисника останнього скасував вирок районного суду в частині призначення покарання і постановив свій, яким призначив ОСОБА_3 покарання за ч. 4 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна без спеціальної конфіскації. В решті вирок залишив без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_2, який підтримав касаційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги захисника та засудженого підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно

до ст. 94 цього ж Кодексу , тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положеннями статей 404 , 405 КПК апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Цей суд зобов'язаний перевірити всі доводи, наведені у скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції встановив їх не повністю або з порушеннями, і може дослідити докази, які не досліджувалися цим же судом, виключно в тому випадку, якщо учасники судового провадження заявили клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або коли про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження,

не погоджуючись із вироком місцевого суду, засуджений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_2 подали апеляційні скарги до апеляційного суду з приводу неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, у своїх апеляційних скаргах засуджений та його захисник указували на те, що місцевий суд безпідставно не перевірив обставини, що передували злочину, а також не взяв до уваги ролі громадянина на ім'я «ОСОБА_7», який звертався до ОСОБА_3 з питань сприяння в оформленні всіх необхідних документів для встановлення й розміщення зовнішньої реклами в с. Чорнухах, а тому суд, на думку скаржників, посилаючись на відсутність значення для з'ясування всіх обставин кримінального провадження, необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання захисника про витребування від оператора мобільного зв'язку в особі Північного територіального управління ПрАТ «МТС-Україна» інформації з каналів зв'язку з топографічною прив'язкою за номером НОМЕР_1 за період із 20 січня по 06 лютого 2014 року включно та інформації з каналів зв'язку з топографічною прив'язкою за номером НОМЕР_2 за 24 січня 2014 року.

Крім того, апелянти зазначали про те, що місцевий суд безпідставно проігнорував їх доводи про провокаційні дії директора ТОВ «Тривол»

ОСОБА_4, спрямовані на спонукання вчинення ОСОБА_3 злочину

з метою його викриття.

За наслідками апеляційного розгляду за апеляційними скаргами учасників судового провадження апеляційний суд визнав безпідставними доводи захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 про недоведеність винуватості останнього у вчиненні злочину, а також про можливу провокацію його вчинення, посилаючись на те, що резолютивні частини поданих апеляцій не містять жодних клопотань про повторне дослідження обставин, а тому вказаний суд у своєму рішенні формально перерахував докази, на підставі яких місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого

ч. 4 ст. 368 КК.

Водночас у своїх апеляційних скаргах захисник ОСОБА_2 та засуджений ОСОБА_3 не порушували питання про дослідження нових доказів, яких не досліджував суд першої інстанції, а зазначали про неправильну оцінку місцевим судом наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, що не перешкоджало апеляційній інстанції здійснити їх належну перевірку.

Проте апеляційний суд незважаючи на зміст апеляційних скарг та таку позицію сторони захисту безпідставно не використав усіх передбачених законом процесуальних можливостей для правильного встановлення фактичних обставин кримінального провадження, не розцінив указаних в апеляційних скаргах обставин як клопотання про необхідність ретельного дослідження доказів та підставу для проведення всебічної перевірки матеріалів з метою усунення будь-яких сумнівів у відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Замість цього суд у своєму рішенні формально послався на встановлені

ст. 404 КПК обмеження і вказав, що апелянти в резолютивних частинах своїх апеляційних скарг не порушували питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження в суді першої інстанції.

Виходячи із системного аналізу положень глав 4 та 31 КПК, законодавець зобов'язує суд апеляційної інстанції здійснити перевірку доказів, якщо буде встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено неповно, що має істотне значення для висновку суду про доведеність винуватості, на якому ґрунтується судове рішення.

За таких обставин вирок апеляційного суду не можна визнати законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки його постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу вказане судове рішення підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід усунути вказані недоліки, повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, за необхідності провести судове слідство і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок апеляційного суду, в порядку виконання якого

ОСОБА_3 було взято під варту, скасовано, то він підлягає звільненню

з-під варти.

Враховуючи викладене і керуючись статтями 433, 436-438 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_3 з-під варти.

Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_8 ОСОБА_10 ОСОБА_9