Номер провадження: 11-кп/785/95/16
Номер справи місцевого суду: 523/3065/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.01.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.09.2015 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий: 1)25.04.2013 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 2) 05.12.2013 року тим же судом за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 4 років 5 днів позбавлення волі, покарання не відбував,
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 304 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 71 КК України обвинуваченому до призначеного покарання приєднано частково один місяць позбавлення волі від покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 05.12.2013 року і остаточно призначено до відбування 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Під вартою з 18.01.2015 року.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , відносно якого апеляції на вирок суду не подані.
ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до вироку ОСОБА_9 біля 16 години 18.01.2015 року за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що той не досяг повнолітнього віку, з корисливих мотивів проникли до автомобілю марки «Чері» держномер НОМЕР_1 , належного потерпілому ОСОБА_11 та був припаркований біля будинку АДРЕСА_2 і викрали звідти таємно майно потерпілого на загальну суму 800 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вказує, що суд необґрунтовано визнав його винним за ч. 1 ст. 304 КК України, оскільки він не втягував неповнолітнього ОСОБА_10 у злочинну діяльність, не дав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_10 і його законного представника, а при призначенні йому покарання не врахував пом`якшуючі покарання обставини: стан його здоров`я, лікування в психіатричній лікарні, ту обставину, що його мати є інвалідом 2 групи і потребує стороннього догляду з його боку, застосувати відносно нього дію ст. 69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.
В апеляції адвокат ОСОБА_8 зазначає, що згодна із покаранням, призначеним її підзахисному ОСОБА_9 , однак оспорює необхідність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 304 КК України, оскільки він не визнавав себе винним у втягуванні неповнолітнього ОСОБА_10 у злочинну діяльність, а інші докази для такого висновку у кримінальному провадженні відсутні. Оскільки її підзахисний не визнавав свої винуватості повністю, суд не вправі був розглядати провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим просить вирок змінити, скасувати його в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 304 КК України і виключити вказівку про розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Вислухавши доповідача, обвинуваченого і його захисника, які частково підтримали апеляції, змінили свої вимоги і просили про скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції через неповноту судового розгляду, прокурора про часткове задоволення апеляцій, зміну вироку і закриття провадження за ч. 1 ст. 304 КК України, вивчивши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - зміні з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.
Разом з тим, ні з обвинувального акту, ні з вироку суду та матеріалів кримінального провадження не вбачається яким саме чином ОСОБА_9 втягував неповнолітнього ОСОБА_10 у вчинення злочину. Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 27.02.2004 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» втягнення неповнолітніх у вищезазначену діяльність може досягатися за допомогою всіх видів фізичного насильства (заподіяння тілесних ушкоджень, мордування, катування тощо) і психічного впливу (погроза застосувати насильство, завдати матеріальних збитків, зганьбити в очах однолітків та товаришів, позбавити повсякденного спілкування, переконання, залякування, обман, шантаж, підкуп, розпалювання почуття помсти, заздрості або інших почуттів, давання порад про місце і способи вчинення злочину або приховання його слідів, обіцянка приховати сліди злочину, забезпечити грошима, подарунками, розвагами тощо). Жодних доказів про застосування ОСОБА_9 будь-якого з видів фізичного насильства чи психічного впливу відносно неповнолітнього ОСОБА_10 з метою втягнення того у вчинення злочину у кримінальному провадженні немає і на це не вказує прокурор, який, навпаки, визнає необґрунтованість притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 304 КК України і просить провадження в цій частині закрити.
За таких обставин, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_9 в судовому засіданні у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України та вичерпаності можливостей їх отримати, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження у цій частині підлягає закриттю, а апеляції в цій частині - задоволенню.
Доводи захисника в апеляції та в ході її розгляду щодо порушення судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України через невизнання ОСОБА_9 винуватості у вчиненні злочину не можуть бути прийняті колегією суддів, адже той не визнавав себе винним за ч. 1 ст. 304 КК України, яке підлягає закриттю апеляційним судом, а у вчиненні крадіжки чужого майна обидва обвинувачені повністю визнали свою вину, дали показання з цього приводу. За таких обставин, недотримання судом першої інстанції порядку розгляду кримінального провадження за ч. 3 ст. 349 КПК України не може бути підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду, як на тому наполягає захисник.
Також надуманими є доводи захисника щодо призначення нового судового розгляду для встановлення психічного стану обвинуваченого, призначення судово-психіатричної експертизи відносно нього, адже об`єктивно вони нічим не підтверджені і такого клопотання в суді першої інстанції адвокат не заявляла, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України адвокат не вправі ставити таке питання і перед апеляційним судом. Тим більше, що відповідно до довідки Одеського міського психіатричного диспансеру (а.п.58) обвинувачений ОСОБА_9 на обліку не перебуває, а вказівка обвинуваченого в апеляції про лікування в психіатричній лікарні документально не підтверджена ні ним, ні захисником.
Оскільки, як пояснив під час розгляду апеляції обвинувачений ОСОБА_9 , вирок Суворовського районного суду м. Одеси відносно нього від 05.12.2013 року не був звернений до виконання і на час вчинення ним злочину по даному провадженню невідбуте покарання становило 4 роки 5 днів позбавлення волі, суд обґрунтовано призначив йому відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків покарання, яке не може бути меншим не відбутого покарання, - у розмірі 4 років 1 місяця позбавлення волі. У зв`язку з цим, і суд апеляційної інстанції позбавлений можливості приймати рішення щодо пом`якшення покарання.
Разом з тим, оскільки ОСОБА_9 з 18.01.2015 року був затриманий і перебував у попередньому ув`язненні, а потім - під вартою протягом досудового розслідування та судового розгляду, то весь період до даного часу, тобто до 12.01.2016 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України має бути зарахований йому у строк відбутого покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення чи перебування в ОСІ за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, апеляції обвинуваченого і його захисника підлягають частковому задоволенню, вирок суду - зміні, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 304 КК України відносно ОСОБА_9 закриттю.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, судова колегія,
УХВАЛИЛА:
Апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 і адвоката ОСОБА_8 частково задовольнити,
вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.09.2015 року відносно ОСОБА_9 змінити. Вирок в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 304 КК України скасувати і кримінальне провадження в цій частині закрити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 05.12.2013 року і остаточно призначити йому покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_9 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України час перебування його в попередньому ув`язненні, в ОСІ з 18.01.2015 року по 12.01.2016 року із розрахунку один день перебування в попередньому ув`язненні, в ОСІ за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_9 , який утримується під вартою у той же термін і з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_2