АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/5174/14-к Номер провадження 11-кп/786/638/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
представника потерпілої ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_9 та в її інтересах захисника ОСОБА_10 із внесеними змінами, обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 22 червня 2015 року,-
У С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мігово Старосамбірського району Львівської області, громадянина України, освіта незакінчена вища, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого ПП «Лев», директора, інваліда 2-ої групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 192 КК України до штрафу в прибуток держави в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 441 220 гривень 26 коп. матеріальної шкоди та 100000 грн. моральної шкоди.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_11 визнаний винуватим у скоєнні злочину проти власності за наступних обставин.

В квітні 2011 року ОСОБА_9 за допомогою агентства нерухомості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (надалі «Лев») продала належну їй квартиру за адресою АДРЕСА_3 гр-ну ОСОБА_12 за 29500 доларів США, маючи намір придбати інше більше та дешевше житло для своєї родини. Довірившись обіцянкам директора агентства нерухомості «Юлія»» ОСОБА_11 придбати їй нове житло, ОСОБА_9 передала ОСОБА_11 на зберігання з метою придбання квартири, по усній домовленості грошові кошти в сумі 22500 доларів США, що в перерахунку на гривню України станом на 11.04.2011 року складає 178582 грн.

Маючи намір допомогти ОСОБА_9 придбати потрібну їй квартиру і в той же час незаконно використати грошові кошти, передані йому ОСОБА_9 , для себе, всупереч укладеній з нею угодою, 12.04.2011 року ОСОБА_11 , діючи з корисних мотивів шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , з відома останньої почав розпоряджатися її грошовими коштами, взятими ним на зберігання для придбання їй квартири.

Маючи намір отримати для себе вигоду, ОСОБА_11 надалі купив за гроші, надані йому ОСОБА_9 для придбання їй квартири, нерухоме майно однокімнатну квартиру гостинного типу в районі с. Молодіжного в м. Кременчуці, на купівлю якої ОСОБА_9 дала згоду, в якій зробив косметичний ремонт, і яку в подальшому перепродав, але обіцяну квартиру по АДРЕСА_4 , яку ОСОБА_11 знайшов для ОСОБА_9 , він так і не придбав, оскільки грошові кошти, передані йому ОСОБА_9 були використані для купівлі іншої квартири.

В гарантії повернення грошових коштів та придбання для ОСОБА_9 квартири, ОСОБА_11 знайшов для їй зйомну квартиру за адресом АДРЕСА_5 , яку оплачував на протязі двох місяців, влаштував її на роботу ріелтером в належне йому агентство нерухомості « ІНФОРМАЦІЯ_3 », зареєструвавши в липні 2012 року потерпілу та її онука за адресою агентства в кв. АДРЕСА_6 .

Підібравши для ОСОБА_9 трикімнатну квартиру за адресою АДРЕСА_7 , ОСОБА_11 уклав з довіреною особою власником даної квартири ОСОБА_13 05.07.2011 року попередній договір щодо придбання вище вказаної квартири за 251 000 грн., передавши ОСОБА_13 завдаток в сумі 5000 грн., заселивши ОСОБА_9 в дане житло, впевнивши її в подальшому переоформленні даної квартири на неї в термін до 1 вересня 2013 року, що було передбачено попереднім договором.

Всупереч вище вказаних фактів ОСОБА_11 не виконав усну домовленість з ОСОБА_9 , стверджуючи, що він розраховується з довіреною особою власником квартири за адресою АДРЕСА_7 , ОСОБА_13 : передав йому аванс 5000 доларів США, щомісячно розраховується з ним за квартиру, не виконав своєї обіцянки в придбанні квартири для ОСОБА_9 , не сплатив вартість обіцяної квартири, що стало підставою для подачі власником квартири цивільного позову про виселення потерпілої ОСОБА_9 та її родини з помешкання в липні 2013 року до Автозаводського райсуду м. Кременчука. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_9 була завдана матеріальна шкода в сумі 22500 доларів США, що в перерахунку на гривню України станом на 12.04.2011 року складає 178582 грн.

Таким чином, ОСОБА_11 , діючи з корисних мотивів шляхом зловживання довірою ОСОБА_9 , без ознак шахрайства, заподіяв їй майнової шкоди у великих розмірах, що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляційних скаргах потерпіла і цивільний позивач ОСОБА_9 та в її інтересах адвокат ОСОБА_10 просять вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним за ч. 3 ст. 190 КК України. Цивільний позов просить задовольнити в повному обсязі.

Свої апеляційні скарги мотивують тим, що з висновками суду першої інстанції якими дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 192 КК України не погоджується.

Так, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

За способом вчинення (обман або зловживання довірою) шахрайство має велику схожість із заподіянням майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, відповідальність за яке передбачена ст. 192 КК України. Відрізняються ці злочини між собою головним чином тим, що при шахрайстві має місце вилучення майна із фонду власника або іншого володільця, в результаті чого зменшується наявна маса такого майна, тоді як при вчиненні злочину, передбаченого ст. 192 КК України, винний отримує майнову вигоду шляхом використання майна, яке лише мало ще перейти у власність тієї чи іншої особи.

Суд поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим у справі доказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_11 також не погодився з судовим рішенням та подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 22.06.2015 року у кримінальному провадженні по його обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 192 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що відповідно до ст. 192 КК України, з об`єктивної сторони, цей злочин полягає в отриманні винним матеріальної вигоди за рахунок власника або законного володільця майна шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. За способом вчинення цей злочин є близьким до шахрайства. Однак, на відміну від шахрайства, при його вчиненні не відбувається вилучення чужого майна із фонду власника: винний отримує матеріальну вигоду в результаті використання майна, яке лише мало надійти у розпорядження власника і поповнити його майновий фонд. Тобто він не вилучає майно, а лише не передає його належному власникові чи законному володільцю.

В матеріалах справи не міститься відомостей про наявність таких цивільних відносин, які склались з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , наприклад таких як договору комісії, відповідального зберігання або договору перевезення за якими у обвинуваченого ОСОБА_11 формального могла виникнути можливість отримання доступу до майна потерпілої без отримання права власності на нього.

Зазначене підтверджується зокрема, показаннями самої потерпілої ОСОБА_9 , яка будучі допитана в суді в якості потерпілої 27.05.2015 р., на запитання захисника ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 - відповіла, що так, дійсно вона надавала згоду ОСОБА_11 на використання її коштів, які на той час знаходились в сейфі ПП Агенція з нерухомості «Юлія», та аналогічними показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 .

Таким чином, на його думку потерпіла ще раз підтвердила наявність цивільно-правових відносин, які склались між нею та обвинуваченим ОСОБА_11 , виник усний договір позики, визначений ст. 1046 ЦК України.

Більш того в матеріалах кримінального провадження мається нотаріальна вимога, приватного нотаріуса (т. 1 арк. 118-120), щодо повернення коштів з боку ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 , в якій чітко зазначено, що ОСОБА_11 повертає кошти ОСОБА_9 за договором позики.

Крім того слід взяти до уваги і факт згоди потерпілої ОСОБА_9 під час отримання цих коштів представником потерпілої адвокатом ОСОБА_10 (т. 1 арк. 55) та в подальшому, під час судового розгляду кримінального провадження.

Такі дії потерпілої ОСОБА_9 ще раз підтверджують, що між останньою та ним склались цивільно-правові відносини.

Разом з тим, неналежне виконання договору позики не є кримінально караним діянням.

Таким чином, суд першої інстанції на вищевикладені обставини уваги не звернув, та цивільно-правові відносини кваліфікував як кримінально карані діяння, тобто дійшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи. Просили закрити провадження.

Заслухавши доповідача, доводи потерпілої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги із внесеними змінами з мотивів викладених у них та просили постановити новий вирок за ч.3 ст.190 КК України з призначенням покарання, передбаченого санкцією статті, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів вказаних у ній та просили закрити провадження, прокурора, який пропонував вирок місцевого суду залишити без змін, дослідивши повторно докази на які послалась сторона захисту, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Згідно зі ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В даному провадженні, суд першої інстанції, хоча і дослідив усі докази надані сторонами обвинувачення та захисту, проте не вірно з`ясував фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_11 правопорушення та допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого помилково кваліфікував його дії за ч.2 ст.192 КК України.

Колегією суддів встановлено, що в квітні 2011 року ОСОБА_9 за допомогою агентства нерухомості « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (надалі «Лев») продала належну їй квартиру за адресою АДРЕСА_3 гр-ну ОСОБА_12 за 29500 доларів США, маючи намір придбати інше більше та дешевше житло для своєї родини. Довірившись обіцянкам директора агентства нерухомості «Юлія» ОСОБА_11 придбати їй нове житло, ОСОБА_9 передала обвинуваченому на зберігання з метою придбання квартири, по усній домовленості грошові кошти в сумі 22500 доларів США, що в перерахунку на гривню України станом на 11.04.2011 року складає 178582 грн.

Обвинувачений ОСОБА_11 маючи на меті заволодіти чужим майном, а саме грошовими коштами в сумі 22500 доларів США шляхом зловживання довірою потерпілої ОСОБА_9 , розпорядився ними та придбав без згоди на це потерпілої однокімнатну гостинного типу, яку в подальшому перепродав. Проте гроші потерпілій не повернув. Коли потерпіла ОСОБА_9 сама знайшла квартиру та хотіла її придбати, і просила обвинуваченого повернути їй гроші, то останній відмовив їй посилаючись на їх відсутність. Далі з метою неповернення грошових коштів та обману потерпілої ОСОБА_9 в гарантії нібито повернення грошей ОСОБА_11 працевлаштовує потерпілу на роботу в агентство нерухомості «Лев», при цьому обіцяє, що на взяті ним кошти він допоможе з придбанням квартири для останньої. З цією метою обвинувачений ОСОБА_11 знаходить квартиру за адресою АДРЕСА_7 , та 05.07.2011 року він укладає з довіреною особою власника даної квартири ОСОБА_13 попередній договір щодо придбання вище вказаної квартири в розстрочку до 1 вересня 2013 року, заселивши ОСОБА_9 в дане житло та впевнивши її в подальшому переоформленні даної квартири на неї.

Всупереч вище вказаних фактів ОСОБА_11 не виконав усну домовленість з ОСОБА_9 , стверджуючи, що він розраховується з довіреною особою власника квартири за адресою АДРЕСА_7 , ОСОБА_13 : передав йому аванс 5000 доларів США, щомісячно розраховується з ним за квартиру, але зловживаючи довірою не виконав своєї обіцянки в придбанні квартири для ОСОБА_9 , не сплатив вартість обіцяної квартири, що стало підставою для подачі власником квартири цивільного позову про виселення потерпілої ОСОБА_9 та її родини з помешкання в липні 2013 року за рішенням Автозаводського райсуду м. Кременчука.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_11 , а саме шахрайства, вчиненого у великих розмірах, потерпілій ОСОБА_9 була завдана матеріальна шкода в сумі 22500 доларів США, що в перерахунку на гривню України станом на 12.04.2011 року складає 178582 грн.

Ці обставини щодо продажу квартири потерпілою ОСОБА_9 та надання коштів обвинуваченому ОСОБА_11 для придбання потерпілій іншої квартири підтверджуються дослідженими у суді першої інстанції та наведеними у вироку суду доказами, а саме показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 ОСОБА_19 ОСОБА_20 .

Суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії ОСОБА_11 з ч.3 ст.190 КК України на ч.2 ст.192 КК України взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_11 , який у своїх показаннях стверджував, що потерпіла ОСОБА_9 звернулася в належне йому агентство по продажу нерухомого майна «Юлія» з проханням продати її квартиру за адресою АДРЕСА_3 , на що він погодився і допоміг їй продати дану квартиру за 28900 доларів США. При оформленні даної квартири у приватного нотаріуса та отриманні грошових коштів від покупця вище вказаної квартири, він пропонував потерпілій покласти дані кошти на зберігання в банк, на що потерпіла запропонувала йому взяти частину грошей, а саме 21000 доларів США, на зберігання, доручивши підшукати їй квартиру для купівлі за 18000 доларів США, на що він погодився, і в офісі 12.04.2011 року вона передала йому дані кошти в сумі 21000 доларів США без нотаріального оформлення по усній домовленості. Через деякий час він запропонував їй квартиру по АДРЕСА_4 , на що вона погодилася, і з переданих нею грошей власнику даної квартири був переданий завдаток в сумі 500 доларів США. В цей же час він запропонував потерпілій придбати однокімнатну квартиру в районі с. Молодіжного в м. Кременчуці, для того, щоб заробити собі та їй грошей: зробити косметичний ремонт для продажу її дорожче, на що вона погодилася. З частини грошей потерпілої, а саме за 16000 доларів США, переданих йому на зберігання, він придбав однокімнатну квартиру в районі сел. Молодіжного в м. Кременчуці. За час, коли робився в даній квартирі ремонт, ціни на нерухомість впали, тому дана квартира була продана приблизно за 11000 доларів США. Оскільки угода на придбання квартири по АДРЕСА_4 відпала, оскільки власники не оформили документи на квартиру, то він, почав підшукувати для ОСОБА_9 нову квартиру, тимчасово оселивши її на три місяці в орендовану ним квартиру, яку він оплачував зі своїх грошових коштів на протязі 2-х місяців. Невдовзі йому була запропонована знайомим ріелтером ОСОБА_13 трикімнатна квартира за адресою АДРЕСА_7 , яка сподобалася ОСОБА_9 . Зустрівшись з довіреною особою власника даної квартири, він 05.07.2011 року уклав попередній з ОСОБА_13 договір щодо придбання вище вказаної квартири за 24000 доларів США зі сплатою завдатку 5000 грн., та виплатою суми продажу квартири за два роки. Ним, з грошей потерпілої були передані ОСОБА_13 5000 грн. завдатку за дану квартиру, після цього передані були 3000 доларів США, про що мається розписка. На протязі 2 років 6 місяців ним, щомісячно передавалися ОСОБА_13 по 800 доларів США в рахунок погашення боргу, неодноразово він, заходячи до його, офісу отримував грошові кошти в рахунок сплати за квартиру, в яку ОСОБА_13 вселив потерпілу, передавши тій ключі від квартири. Ним за весь час спілкування з ОСОБА_13 були передані приблизно 40000 доларів США в рахунок сплати квартири, в якій проживала потерпіла. Про рух грошових коштів, переданих йому на зберігання ОСОБА_9 , вона знала. Причина відмови довіреної особи власника квартири за адресою АДРЕСА_7 , оформити квартиру на потерпілу, йому, невідома. Себе винним не визнає, вважає, що повністю сплатив домовлену з ОСОБА_13 суму продажу спірної квартири.

При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілої ОСОБА_9 , яка вказувала що вона дійсно через обвинуваченого ОСОБА_11 , як директора фірми по продажу нерухомості «Юлія», продала 11.04.2011 року свою квартиру, передавши за усною домовленістю з обвинуваченим йому 22500 доларів США на придбання їй та її родині трикімнатної квартири. Нею була підшукана інша квартира по АДРЕСА_4 , за яку було передано власнику квартири 500 доларів завдатку. Але угода по купівлі-продажу даної квартири не була укладена, бо у ОСОБА_11 на той час не виявилось необхідних для купівлі квартири грошових коштів, оскільки ним без її згоди була придбана за її кошти однокімнатна квартира на Молодіжному. Не маючи житла, вона змушена була орендувати житло, яке знайшов та сплачував їй ОСОБА_11 . В липні 2011 року ОСОБА_11 запропонував їй придбати трикімнатну квартиру за адресою АДРЕСА_7 , яка їй при огляді сподобалася. Зустрівшись з довіреною особою власника квартири ОСОБА_13 , той передав їй ключі від квартири. ОСОБА_11 була передана тому сума завдатку 5000 грн. Вона неодноразово бачила ОСОБА_13 на офісі у обвинуваченого, де вона працювала ріелтером, вона чула про повернення грошей, вважаючи, що ОСОБА_13 отримує від ОСОБА_11 сплату за квартиру, яку останній обіцяв сплатити до 01.09.2013 року. Зі слів ОСОБА_13 їй стало відомо, що ОСОБА_11 не сплатив за попереднім договором суму вартості квартири. До даного часу вона не має ніякого житла, а за рішенням Автозаводського райсуду м. Кременчука від 23.05.2014 року вона була виселена разом з родиною за позовом ОСОБА_13 з вище вказаного житла, і на даний час наймає житло з родиною.

Крім того, місцевим судом не було взято до уваги і показання свідка ОСОБА_13 , який заперечував про сплату коштів за квартиру за адресою АДРЕСА_7 обвинуваченим ОСОБА_11 , хоча підтвердив про внесення обвинуваченим завдатку.

Отже, як вбачається з показань потерпілої ОСОБА_9 , яка довіряючи обвинуваченому ОСОБА_11 , передала йому кошти на придбання квартири, бо знала його, про що не заперечував сам обвинувачений. При цьому потерпіла ОСОБА_9 категорично заперечила про надання цих коштів у борг ОСОБА_11 для придбання однокімнатної квартири в районі с. Молодіжного в м. Кременчуці, для того, щоб заробити грошей.

Посилання обвинуваченого та його захисників про те, що в судовому засіданні потерпіла підтвердила передачу грошей у борг на тиждень, спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка пояснила, що мова йшла про частину грошей під час того, коли вона хотіла придбати квартиру по АДРЕСА_4 , за яку було передано власнику квартири 500 доларів завдатку. Але угода по купівлі-продажу даної квартири не була укладена, бо у ОСОБА_11 на той час не було необхідних для купівлі квартири грошових коштів, оскільки ним без її згоди була придбана за її кошти однокімнатна квартира на Молодіжному, і вона була змушена такою ситуацією погодитись на передачу частки грошей, які залишились у ОСОБА_11 .

При перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 , судом у вироку зазначено, що в судовому засіданні достовірно встановлено, що ОСОБА_11 незаконно та нецільове використовував грошові кошти, що належали потерпілій, придбаваючи за її кошти не квартиру, яку хотіла придбати вона, а іншу квартиру, яку обвинувачений мав намір швидко продати, зробивши косметичний ремонт, та отримати вигоду для себе. Тому він і не мав можливості сплатити всю вартість квартири, яку сподобала потерпіла, і мала намір її придбати. Тому, дії ОСОБА_11 з об`єктивної сторони підпадають під ознаки ч.2 ст.192 КК України, як заподіяння майнової шкоди у великих розмірах (шкода, яка перевищує 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян) шляхом зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства.

Проте, такий висновок судом першої інстанції не ґрунтується на матеріалах провадження та при цьому не враховано, що за способом вчинення (обман або зловживання довірою) шахрайство має велику схожість із заподіянням майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, відповідальність за яке передбачена ст. 192 КК України. Відрізняються ці злочини між собою головним чином тим, що при шахрайстві має місце вилучення майна із фонду власника або іншого володільця, в результаті чого зменшується наявна маса такого майна, тоді як при вчиненні злочину, передбаченого ст. 192 КК України, винний отримує майнову вигоду шляхом використання майна, яке лише мало ще перейти у власність тієї чи іншої особи.

Але, як вбачається з матеріалів провадження грошові кошти, які належали потерпілій, і які вона передала обвинуваченому ОСОБА_11 для придбання квартири, без її згоди були витрачені обвинуваченим в інших цілях, саме для користі обвинуваченого.

Як вбачається із змісту ст.190 КК України об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.

З показань потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що нею дійсно було передано грошові кошти обвинуваченому з метою придбання іншої квартири, і при цьому останній запевнив її у такому придбанні, але зловживаючи її довірою витратив ці кошти на власні потреби.

За таких обставин, колегія судді вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_11 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст.190 КК України, як шахрайство, вчинене у великих розмірах.

Доводи захисту та обвинуваченого про те, що обвинувачений визнав борг перед потерпілою та оформив у нотаріуса боргове зобов`язання, і вніс на депозит частину грошових коштів, не спростовує його умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілої шляхом шахрайства, оскільки ці дії вчинені після повідомлення ОСОБА_11 про підозру, що вказує на намагання уникнути від відповідальності.

За змістом ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання тощо.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із застосуванням закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та необхідності застосування більш суворого покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_11 колегія суддів виходить з положень ст.ст.50, 65 КК України, при цьому враховує дані про особу обвинуваченого, який є не судимим, працює, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, сам є інвалідом 2-ої групи, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України є тяжким злочином, обставини, що пом`якшують та обтяжують йому покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, колегія судді вважає вчинення злочину вперше, стан здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом 2-ої групи, його сімейне становище перебування на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає вчинення злочину відносно особи похилого віку.

З врахуванням особи обвинуваченого, фактичних обставин кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 неможливе без ізоляції його від суспільства, а тому йому необхідно обрати покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Саме таке покарання буде достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання ОСОБА_11 .

Перевіряючи доводи апеляційних скарг потерпілої та захисника в частині вирішення цивільного позову, то колегія суддів погоджується з висновком суду в частині його задоволення у тому розмірі, який визначено вироком суду.

За таких обставин, апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та в її інтересах захисника ОСОБА_10 із внесеними змінами необхідно задовольнити частково, а обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 404,405, 409, 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області.
ЗАСУДИЛА:
Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_9 та в її інтересах захисника ОСОБА_10 із внесеними змінами задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 22 червня 2015 року стосовно ОСОБА_11 за ч.2 ст.192 КК України скасувати.
Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_11 за ч.3 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.
ОСОБА_11 взяти під варту в залі суду негайно.
Строк відбування покарання відраховувати з 17.09.2015 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту його проголошення, а засудженим з дня вручення копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно ОСОБА_2