АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/841/15 Справа № 711/5754/15-к Категорія: ст. 532- 540 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 серпня 2015 року про задоволення клопотання щодо застосування покарання за наявності декількох вироків щодо засудженого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Подвори Дергачівського району Харківської області, українця, громадянина України, не працює, не одружений, має на утриманні малолітню дитину 2012 року народження, освіта середня, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

- засудженого Деснянським районним судом м. Чернігова від 12 лютого 2013 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна;

- також засудженого 31 грудня 2014 року вироком Деснянського районного суду м. Чернігова за ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України, із застосуванням ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, -

в с т а н о в и л а :
Засуджений ОСОБА_7 03.07.2015 року звернувся до Придніпровського районного суду м. Черкаси із клопотанням про застосування покарання за наявності декількох вироків, мотивуючи тим, що він відбуває покарання за двома вироками, які набрали чинності.

25 серпня 2015 року ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси клопотання засудженого ОСОБА_7 задоволено. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 грудня 2014 року у виді позбавлення волі строком 5 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного йому вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 лютого 2013 року у виді позбавлення волі строком 8 років 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Строк покарання визначено обчислювати з 05 квітня 2012 року. Вирішено зарахувати в строк покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в ІТТ Київського РВ Харківського МУ УМВС України в Харківській області з 31.05.2004 року по 10.06.2004 року з розрахунку день за день.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 лютого 2013 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України; із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 8 років 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

Вироком цього ж суду від 31 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України та із застосуванням ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Два вироки набрали чинності і суд має всі підстави для призначення остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, тому що ч. 1 ст. 537 КПК України передбачає призначення остаточного покарання за наявності декількох вироків, а не за правилами ч. 4 ст. 70 КПК України.

Враховуючи кількість та тяжкість злочинів, вчинених ОСОБА_7 , його другорядну роль у вчиненні більшості злочинів, а також його позицію заперечування очевидних фактів, суд вважає необхідним призначити йому остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком. За двома вироками строк покарання ОСОБА_7 вирішено обчислювати з однієї дати - з 05 квітня 2012 року, тобто з дати фактичного затримання, тому і строк остаточного покарання необхідно обчислювати з вказаної дати, а в строк покарання зарахувати період перебування в ІТТ Київського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області з 31.05.2004 року по 10.06.2004 року.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25.08.2015 року, й постановити нову, якою задовольнити клопотання ОСОБА_7 , мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_7 в клопотанні посилався на наявність підстав для застосування відносно нього положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте суд безпідставно не врахував вказану статтю, а вийшов за межі заявленого клопотання, застосувавши ст. 71 КК України, яка не могла бути застосована, оскільки вона розповсюджується на випадки коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. Лише тоді суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження та матеріалів особової справи, які досліджувалися в судовому засіданні, вбачається, що засуджений ОСОБА_7 після постановлення першого вироку злочинів не вчиняв й не міг вчиняти, оскільки перебував у СІЗО № 31 м. Чернігова.

Крім того, вказує адвокат, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_7 , суд погіршив його становище, фактично призначивши йому нове покарання, що є більшим за своїм розміром, ніж призначені покарання за вироками від 31.12.2014 року та від 12.02.2013 року.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу щодо необхідності застосування судом першої інстанції саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, а не ч. 1 ст. 71 КК України, із застосуванням способу поглинення менш суворого покарання більш суворим; думку захисника, яка підтримала апеляційні вимоги, вбачаючи, що суд має право застосувати покарання на підставі ст. 70, 72 КК України, визначивши його меншим ніж 8 років і 4 місяці позбавлення волі; думку засудженого, який підтримав позицію захисника; вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга має бути задоволена.

Захисник цілком слушно вказує на те, що в ході такої процедури як вирішення питання про застосування покарання за наявності кількох вироків суд не може погіршити становище особи, порівняно з найбільш суворим покаранням за одним із вироків.

Крім цього, застосування ст. 71 КК України чітко ставиться в залежність від факту вчинення обвинуваченим хоча б одного нового злочину після постановлення попереднього вироку. Такі обставини відсутні.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що, вирішуючи питання про застосування покарання за наявністю кількох вироків, суд мав виходити з положень ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши такий спосіб призначення покарання як поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Тому ухвала суду першої інстанції має бути скасована з постановленням нової ухвали.

При цьому колегія суддів вбачає необхідним ті аспекти щодо початку строку відбування покарання засудженим та зарахування йому у строк відбування покарання певного періоду часу його ув`язнення на досудовому слідстві, які були вирішені судом першої інстанції, вирішити аналогічним чином, не вдаючись в оцінку їх законності, оскільки щодо цих питань апеляційних вимог немає.

Стосовно інших клопотань захисника щодо необхідності зарахування у строк відбування покарання засудженому й інших часових періодів перебування засудженого під вартою в ході досудового слідства, колегія суддів не може їх задовольнити, оскільки ці питання не були предметом розгляду суду першої інстанції (немає рішення з цих питань по суті), й мають бути насамперед вирішені відповідно до вимог закону судом цього рівня з подальшою можливістю їх апеляційного оскарження.

Інакше буде порушене право засудженого на вирішення цього питання судом з можливістю його подальшого оскарження (дві інстанції), адже рішення суду апеляційної інстанції з цього питання не підлягає оскарженню в касаційному порядку (одна інстанція).

На підставі вищенаведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 537 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Клопотання ОСОБА_7 задовольнити.

На підставі ст. 537 КПК України, ч. 4 ст. 70 КК України вирішити питання про застосування покарання за наявності двох вироків щодо ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 грудня 2014 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України, із застосуванням ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 5 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, більш суворим покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 лютого 2013 року, яким його ж засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 27 ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 358 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років і 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна, й остаточно визначити ОСОБА_7 покарання за наявності двох вироків у виді позбавлення волі строком на 8 років і 4 місяці з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк покарання обчислювати з 05 квітня 2012 року. Зарахувати у строк покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 і ІТТ РВ Харківського МУК УМВС України в Харківській області з 31 травня 2004 року по 10 червня 2004 року з розрахунку день за день.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :