АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/66/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 645/2670/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 22 травня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 29.12.2014р. вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

З підстав, передбачених ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 29 грудня 2014 року та остаточно за сукупністю вироків призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та він взятий під варту в залі суду.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Харкова, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, на підставі ст.89 КК України раніше не судимий, мешкав та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.п.2,3 ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Вироком вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Крім того, постановлено стягнути з обвинувачених на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи у розмір 146грн. 70коп. з кожного.
Як встановив суд, 30.01.2015 року, приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходились біля будинку № 45 по вул. Рибалко м. Харкова, побачивши раніше не знайомого їм ОСОБА_12 , у них раптово виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства. ОСОБА_8 в ході розмови запропонував ОСОБА_9 відкрито, із застосуванням фізичного насильства, заволодіти майном ОСОБА_12 , на що отримав згоду. Вступивши в злочинну змову, діючи спільно та узгоджено, реалізуючи свій злочинний намір на відкрите заволодіння майном із застосуванням фізичного насильства, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає і не зможе перешкодити доведенню їх спільного злочинного наміру до кінця, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підійшли до ОСОБА_12 з обох боків, та зрівнявшись з ним, ОСОБА_9 наніс йому один удар кулаком лівої руки в обличчя, від чого ОСОБА_12 впав на землю. Після чого, ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 , який лежав на землі, удар кулаком правої руки в обличчя, а ОСОБА_9 наніс ще три удари ногами по голові потерпілого. В цей час ОСОБА_9 побачивши, що у ОСОБА_12 з кишені куртки випав гаманець, в якому знаходились грошові кошти в сумі 60 гривень, банківські картки, лом золота вагою 1.9 грама, підібрав його і передав ОСОБА_8 , після цього ОСОБА_8 перевірив кишені потерпілого на предмет інших цінностей, однак нічого не знайшов. Залишивши ОСОБА_12 лежати на землі, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 пішли з місця скоєння злочину, та розпорядились викраденим майном на свій розсуд, а саме: скориставшись банківською картою потерпілого, зняли з банківського рахунку банку «Восток», оформленого на ОСОБА_12 , грошові кошти на загальну суму 123 грн. 26 коп., а наступного дня, 31.01.2015 року ОСОБА_8 , привласнений лом золота реалізував через свого знайомого ОСОБА_13 , здавши його до ломбарду «Квестор», тим самим заподіявши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 893.55 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ст.71 КК України остаточно призначити покарання 5 років; ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання 5 років позбавлення волі. Прокурор вважає, що суд недостатньо врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий та вчинив злочин перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Також прокурор вказує, що судом належним чином не мотивовані підстави для застосування іспитового строку обвинуваченому ОСОБА_9 , що є грубим порушенням норм застосування ст.75 КК України, при цьому судом не враховано, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, за місцем проживання характеризується опосередковано.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок, пом`якшивши призначене йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. Просить врахувати при цьому в якості обставин, які пом`якшують покарання, те, що він страждає на ряд захворювань, за станом здоров`я працювати фізично не має змоги, має на утриманні малолітню дитину, за якою доглядає його дружина та теж не працює, разом вони проживають у квартирі батьків, які не працюють, батько є інвалідом 2 групи, а тому всю родину, як вказує обвинувачений, він забезпечує за рахунок випадкових заробітків, а на постійну роботи влаштуватися він не має можливості через хронічні захворювання, які підтверджені медичними документами. Крім того, просить врахувати його щире каяття у скоєному. Також зазначає, що єдиною обставиною, яка обтяжує покарання, судом визнано скоєння ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, в той час як на підтвердження цього факту відсутній висновок відповідної експертизи. Також обвинуваченим заявлено клопотання про дослідження медичних документів про стан його здоров`я та копій документів на підтвердження того, що його батько є інвалідом 2 групи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 який просив помякшити призначене йому покарання на підставі ст.69 КК України, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в той же час апеляційну скаргу обвинуваченого вважав необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Як вказано в журналі судового засідання від 21 травня 2015 року, під час судового провадження здійснювалась технічна фіксація на комплексі «Оберіг», проведено перевірку комплексу та встановлено його працездатність (т.2 а.с.27-28). Однак, всупереч зазначеним в журналі даним щодо працездатності звукозаписувального комплексу, звукозапис судового засідання від 21 травня 2015 року, під час якого проведено судовий розгляд кримінального провадження, здійснений не був, фонограма на технічному носії інформації, долученому до матеріалів провадження, відсутня (т.2 а.с.34).

При цьому, як вбачається з журналу судового засідання, всупереч вимогам п.3.2 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої Наказом Державної судової адміністрації від 20 вересня 2012 року №108, зі змінами та доповненнями, секретарем перед початком судового засідання не перевірено працездатність пристроїв, не проведено тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють правильно, як це передбачено п.3.2.2 зазначеної Інструкції.

Відсутність технічного носія інформації зі звукозаписом судового засідання позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду.

Із зафіксованої в журналі судового засідання від 21 травня 2015 року інформації вбачається, що всупереч вимогам ст.365 КПК України, останнє слово не було надано обвинуваченому ОСОБА_9 .
У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора та обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, а також повідомлені прокурором дані про смерть обвинуваченого ОСОБА_9 , і необхідність у зв`язку з цим прийняття рішення передбаченого ст. 284 КПК України, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 є особою раніше судимою, обвинувачується у вчиненні умисного тяжкого кримінального правопорушення, яке скоєне ним у період звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України за попереднім вироком, не працює, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_8 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 22 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 10 березня 2016 року.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5