АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/523/15 Справа № 703/2115/14-к Категорія: ст. 187 ч.3 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Черкаси кримінальне провадження за апеляцією захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Смілянського міськрайонного суду від 14 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше не

судимий

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженець та житель с.Йосипівка Овідіопольського

району Одеської області, в силу ст..89 КК України не

судимий

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,

уродженець м.Нововолинськ, Волинської області, житель

АДРЕСА_2 ,

раніше не судимий

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ,

уродженець та житель

АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнані винними у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України і кожному з них призначено таке покарання:

- ОСОБА_10 8 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що є його власністю;

- ОСОБА_13 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що є його власністю;

- ОСОБА_12 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, що є його власністю;

- ОСОБА_11 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/3 частини майна, що є його власністю.

Початок строку покарання всім обвинуваченим визначено з 31 грудня 2013 року, тобто з моменту їх затримання та взяття під варту.

Стягнуто з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 процесуальні витрати за проведення експертиз по 917 грн.08 коп. з кожного на користь держави.

Цивільний позов відшкодовано.

Вирішена доля речових доказів, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винними та засуджені за те, що 14 грудня 2013 року близько 2 год.50 хв., за попередньою змовою між собою, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, проникли в приміщення АЗС «БРСМ Нафта», розташованої в с.Ротмистрівка, по вул..Шевченка,15 Смілянського району Черкаської області, де вчинили напад, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, погрожуючи оператору АЗС ОСОБА_15 та помічнику оператору АЗС ОСОБА_16 предметами схожими зовні на обріз мисливської рушниці та пістолет, після чого заволоділи грошовими коштами ТОВ «Белоіл» в сумі 34 000 грн. і з місця пригоди зникли.

На вирок суду захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши їх дії зі ст. 187 ч.3 КК України на ст.187 ч.2 КК України, застосувати до обох обвинувачених вимог ст..69 КК України та визнати обом обвинуваченим покарання в межах відбутого ними покарання у виді позбавлення волі на час розгляду справи в апеляційному порядку.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що суд не звернув уваги на доводи захисту про відсутність ознак проникнення в приміщення.

Встановлено, що каса АЗС розміщена в магазині, доступ до якого є вільним для всіх відвідувачів.

Відповідно до усіх науково-практичних коментарів та роз`яснень термінів кримінального кодексу поняття терміну «проникнення» визначено, як вторгнення у житло, інше приміщення чи сховище з метою вчинення крадіжки, грабежу чи розбою.

Не утворює цієї ознаки незаконне заволодіння майном з житла, іншого приміщення чи сховища особою, яка мала вільний доступ безперешкодно зайти до такого приміщення. Це зокрема стосується заволодіння майном відвідувачами магазинів, ательє, виставок, де здійснюється продаж товарів, виставка їх, надання послуг тощо і доступ до цих приміщень є вільним.

При призначенні покарання обом обвинуваченим суд, із-за помилковості кваліфікації правопорушення та наявності більше 5 пом`якшуючих обставин покарання призначив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 занадто суворе покарання.

Враховуючи викладене та те, що відсутні обтяжуючі обставини покарання, обвинувачені усвідомили протиправність своїх дій, усунули негативні наслідки шляхом відшкодування шкоди, відбули тривалий термін покарання, тому захисник просить задоволити його апеляційну скаргу і призначити обом обвинуваченим покарання в межах відбутого, застосувавши вимоги ст.69 КК України.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 просить суд скасувати вирок місцевого суду, постановити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_13 зі ст.187 ч.3 на тс.187 ч.2 КК України, застосувати вимоги ст.69 КК України і призначити покарання в межах відбутого обвинуваченим покарання на момент постановлення вироку, посилаючись на те, що на його думку відсутня ознака проникнення в приміщення та суд не врахував належним чином пом`якшуючі обставини покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і відсутні обтяжуючі обставини покарання.

Захисник ОСОБА_14 в своїй апеляції в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить суд скасувати вирок місцевого суду відносно його підзахисного, постановити виправдувальний вирок, посилаючись на те, що як органи досудового розслідування так і суд належним чином не з`ясували обставини справи ,при дослідженні доказів не здобуто будь-яких допустимих доказів вини ОСОБА_10 , порушено принцип презумпції невинуватості, оскільки згідно ст.17 ч.2 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просить суд скасувати вирок місцевого суду, постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії зі ст.187 ч.3 на ст.187 ч.2 КК України, застосувати вимоги ст.69 КК України і призначити покарання в межах відбутого строку на момент постановлення вироку і не застосовувати конфіскацію майна, посилаючись на відсутність ознаки «проникнення» у приміщення та не врахування ряду пом`якшуючих обставин покарання, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину і відсутність обтяжуючих обставин покарання.

В своєму запереченні на апеляційні скарги сторони захисту обвинувачених, прокурор ОСОБА_17 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 залишити без задоволення, посилаючись на те, що вина всіх обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.3 КК України доведена повністю, вирок суду є законним і обґрунтованим, підстав для застосування до обвинувачених вимог ст.69 КК України не вбачається.

Заслухавши доповідь судді, провівши частково слідство в частині дослідження даних про особи всіх обвинувачених, вислухавши пояснення обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , і їх захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в підтримку поданих апеляцій, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 і його захисника ОСОБА_9 , які не підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , думку прокурора про залишення всіх апеляційних скарг учасників процесу без задоволення, а вироку суду без змін, перевіривши та обговоривши матеріали кримінального провадження і доводи всіх апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та самого обвинуваченого ОСОБА_13 підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_14 задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду щодо винності ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 у вчиненні ними інкримінованого злочину ґрунтується на зібраних в справі доказах, які належним чином були досліджені в судовому засіданні і їм дана вірна юридична оцінка.

Фактичні обставини справи та доведеність вини при розгляді справи в апеляційному порядку ніким із учасників процесу не оспорюється.

Колегія суддів не може взяти до уваги апеляційні вимоги захисника ОСОБА_14 , який в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 оспорює фактичні обставини справи, оскільки він не узгодив свою позицію із обвинуваченим ОСОБА_10 , сам ухилився від явки в судове засідання і за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_10 суд зобов`язаний був призначити обвинуваченому іншого захисника із безоплатної вторинної правової допомоги.

Ознайомившись із матеріалами кримінального провадження, захисник ОСОБА_9 узгодив із обвинуваченим ОСОБА_10 захисну позицію, обвинувачений та захисник не підтримали апеляцію захисника ОСОБА_14 обвинувачений ОСОБА_10 визнав вину повністю у вчиненому злочині та розкаюється у вчиненому про що написав заяву до суду апеляційної інстанції.

Перевірені матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_10 приймав участь у вчиненні злочину, що підтверджується поясненнями обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , потерпілими та іншими матеріалами справи, тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_14 є надуманою і не ґрунтується на доказах.

За таких обставин апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 слід залишити без задоволення.

Що стосується кваліфікації дій всіх обвинувачених, то як органи досудового розслідування так і суд правильно кваліфікували дії обвинувачених за ст.187 ч.3 КК України, як розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене за попередньою змовою групою осіб та поєднаний з проникненням у приміщенні.

Колегія суддів не може погодитись із апеляційними доводами захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підтриманими обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 і доводами самого ОСОБА_13 про відсутність в їх діях кваліфікуючої ознаки «проникнення в приміщення» та перекваліфікацію дій обвинувачених із ст.187 ч.3 на ст.187 ч.2 КК України, оскільки, як самі обвинувачені в своїх поясненнях так і це підтверджено матеріалами справи, що вони проникли в приміщення АЗС, попередньо домовившись про заволодіння грошима.

Системний аналіз правових норм, що регулюють відповідальність за злочини проти власності та керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 25.12.1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» дають підстави колегії суддів вважати про правильність застосування такої кваліфікуючої ознаки як проникнення в приміщення до всіх обвинувачених, оскільки обвинувачені опинилися в приміщенні з метою заволодіння чужим майном, попередньо домовившись про це, тобто умисел на заволодіння чужим майном в обвинувачених виник до того, як вони опинилися в приміщенні.

Привід дійсний чи вигаданий з метою заволодіння майном, з яким вони проникли у приміщення, не має юридичного значення.

Таким чином колегія суддів не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинувачених.

Призначаючи покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину і обґрунтовано дійшов висновку про можливість перевиховання всіх обвинувачених лише за умови ізоляції від суспільства.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд належним чином не дослідив дані про особу кожного із обвинувачених, не врахував всіх пом`якшуючих обставин покарання та обставини вчинення злочину.

Колегія суддів звертає увагу на обставини вчинення злочину і зазначає, що обвинувачені заздалегідь не готувалися до вчинення злочину. Умисел на вчинення інкримінованого злочину виник у групи стихійно, коли в них закінчились гроші і не було можливості за що доїхати додому із м.Черкаси до Одеської області. В силу свого молодого віку та не в повній мірі сформованих життєвих цінностей, вони пішли на порушення закону.

Однак, коли їх протиправна діяльність була виявлена, то окрім ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на протязі всього періоду досудового розслідування та розгляду справи в суді дали визнавальні показання, сприяли розкриттю злочину під час досудового слідства відшкодували шкоду в повному об`ємі, не перешкоджали встановленню істини в справі і не намагалися уникнути кримінальної відповідальності.

Дані обставини в сукупності з пом`якшуючими обставинами дають підстави вважати про істотне зниження ступені тяжкості вчиненого злочину.

Враховуючи вищевикладене та те, що ОСОБА_11 і ОСОБА_12 вперше вчинили злочин, позитивно характеризуються, вину визнали повністю, сприяли розкриттю злочину, щиро розкаюються у вчиненому, мають молодий вік, ОСОБА_11 має на утриманні малолітню дитину, ОСОБА_12 має подяки та нагороди в спортивних досягненнях, приймали участь у відшкодуванні шкоди в повному об`ємі до розгляду справи в суді, тяжких наслідків у справі немає, тому має всі підстави застосувати до них вимоги ст.69 КК України і визначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст.187 ч.3 КК України.

Колегія суддів також вважає, що відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_12 слід зменшити розмір конфіскації майна з 1/3 до ? його частини.

Колегія суддів вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_13 також можливо застосувати вимоги ст.69 КК України, незважаючи на те, що він як особа вже перебував під кримінальним переслідуванням, але це було в неповнолітньому віці і на даний час він в силу ст.89 КК України вважається не судимим.

Застосовуючи вимоги ст.69 КК України до обвинуваченого ОСОБА_13 колегія суддів виходить також із обставин вчинення злочину і наявності пом`якшуючих обставин покарання, це повне визнання ним вини на протязі розслідування та розгляду кримінального провадження, щире каяття, позитивну характеристику, сприяння розкриттю злочину, участь у відшкодуванні заподіяної шкоди в повному об`ємі, молодий вік, має на утриманні малолітню дитину.

Застосовуючи вимоги ст.69 КК України до обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 колегія суддів виходить із засад ч.2 ст.50 КК України, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та позиції потерпілих, які просили суворо не карати обвинувачених і відсутності тяжких наслідків.

Колегія суддів вважає, що обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 усвідомили протиправність своїх дій, щиро розкаюються у вчиненому, як особи вони не складають підвищеної суспільної небезпеки, тому великий розмір призначеного покарання не сприятиме їх виправленню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок. Відповідно до положень ст.69 КК України, призначити покарання ОСОБА_11 і ОСОБА_12 нижче від найнижчої межу передбаченої санкцією ст.187 ч.3 КК України і визначити по 3 роки позбавлення волі кожному з конфіскацією 1/3 частини належного кожному майна.

Оскільки ОСОБА_13 , як особа раніше піддавався кримінальному переслідуванню та незважаючи на те, що він нібито відмовляв співучасників від вчинення злочину, однак не вийшов з групи, не відмовився від спільного вчинення злочину, подав автомобіль до виходу, чим сприяв швидкому зникненню винних із місця скоєння злочину, тому йому слід визначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Що стосується обвинуваченого ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає, що підстав для застосування до нього вимог ст.69 КК України немає, оскільки він був організатором вчинення злочину, шляхом умовляння схилив інших учасників до вчинення злочину.

Крім цього, в період досудового розслідування та розгляду справи в суді він свою вину у вчиненому злочині не визнавав, намагався ухилитися від відповідальності і не приймав участь у відшкодуванні заподіяної шкоди.

Враховуючи те, що ОСОБА_10 визнав свою вину під час апеляційного розгляду справи, то колегія суддів вважає за можливе пом`якшити йому покарання на 1 рік і вважати його засудженим до 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав для застосування вимог ст.75 КК України до обвинувачених.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також обвинуваченого ОСОБА_13 задоволити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого

ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 квітня 2015 року відносно обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 змінити. Пом`якшити всім обвинуваченим призначене покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_11 , 1991 р.н. та ОСОБА_12 , 1990 р.н. за ст.187 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі кожного з конфіскацією 1/3 частини належного кожному майна.

Вважати засудженим ОСОБА_13 ,1989 р.н. за ст.187 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Вважати засудженим ОСОБА_10 , 1992 р.н. за ст.187 ч.3 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, але може бути оскаржений в касаційному порядку на протязі 3 місяців, а засудженими, які перебувають під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий :

Судді :