УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/7098/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 вересня 2015 року, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куяльник, Котовського району, Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
-за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Коростишівського районного суду від 02.08.2012 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання 7 (сім) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 обрано тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбуття покарання обвинуваченому рахувати з моменту обрання відносно нього запобіжного заходу, тобто з 07.09.2015 року, зарахувавши в строк відбутого покарання частину покарання, що відбута за вироком Коростишівського районного суду від 02.08.2012 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 4977,70 грн. матеріальної та 1000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 529,20 грн.
Речові докази: ДВД-плеер марки «RED-STAR «та відеокамеру «JVC», які знаходяться на зберіганні у потерпілих, залишено потерпілим.
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 03.05.2012 року в період з 08.15 год. по 18.00 год. ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла тильних вхідних дверей до буд. АДРЕСА_2 , проник в середину будинку, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме:
- золотий наручний годинник «Чайка» 585 проби вагою 19,22 грам вартістю 5700 грн.;
- золотий ланцюжок 585 проби вагою 9,2 грам вартістю 2366 грн.;
- золотий браслет з янтарем 585 проби вагою 5,1 грам вартістю 1326 грн.;
- золоту каблучку з янтарем 525 проби вагою 5 грам вартістю 1200 грн.;
- золоті сережки 525 проби вагою 6 грам вартістю 1400 грн.;
- золоту каблучку з рубіном 525 проби вагою 6 грам вартістю 2400 грн.;
- золоту каблучку з цирконієм 525 проби вагою 3 грами вартістю 300 грн.;
- золоте кольє 585 проби вагою 10 грам вартістю 4500 грн.;
- золоті сережки 585 проби вагою 7 грам вартістю 3150 грн.;
- золоту каблучку 585 проби вагою 3,6 грам вартістю 1620 грн.;
- золоті сережки з цирконієм 585 проби вагою 3 грами вартістю 1350 грн.;
- срібне кольє 925 проби вагою 46,41 грам вартістю 8260 грн.;
- срібний браслет 925 проби вагою 6,86 грам вартістю 796 грн.;
- срібний комплект, до складу якого входять підвіска та ланцюжок 925 проби, ланцюжок вагою 1,23 грам, підвіска вагою 0,397 грам, вартістю 189 грн.;
- срібні сережки 925 проби вагою 3,066 грам вартістю 374 грн.;
- срібну каблучку 925 проби вагою 1,783 грам вартістю 187 грн.;
- срібний ланцюжок з кулоном 925 проби, ланцюжок вагою 7 грам, кулон вагою 3 грами, вартістю 1770 грн.,
- срібну каблучку з цирконієм 925 проби вагою 4 грами вартістю 708 грн.;
- срібну брошку 925 проби вагою 4,5 грам вартістю 796,5 грн.;
- срібну брошку 925 проби вартістю 200 грн.;
- біжутерію у вигляді стрекози вартістю 10 грн.;
- фотоапарат «Sony DSC?Т50» вартістю 3000 грн.;
- ДВД-плеєр «Red Star» вартістю 2000 грн.;
- відеокамеру «JVC GR SX 26Е» вартістю 1300 грн.;
- сумку-чохол до відеокамери вартістю 200 грн.;
- 100 Євро на суму 1021,48 грн. (вартість 1 Євро відповідно до курсу Євро до гривні України станом на 03.05.2012 становить 10,214820 грн.).
А також викрав майно належне ОСОБА_10 , а саме:
- пристрій для відстрілу гумових куль марки «Safari 820G» вартістю 2176 грн.,
- 13 набоїв до пристрою для відстрілу гумових куль вартістю 7 грн. за 1 шт. на суму 91 грн.;
- срібну монету 5 Євро на суму 510,7 грн.;
- золоту монету «10 грн.» вартістю 1000 грн.;
- подарункові шахи вартістю 800 грн.;
- подарункові стопки вартістю 400 грн.
Даним злочином потерпілому ОСОБА_10 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 4977, 7 грн.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 , як вбачається з її змісту, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю доказів причетності обвинуваченого до злочину.
Вказує, що підготовче судове засідання було проведено у відсутність захисника та обвинуваченого, питання про те, чи бажає він захисника не з`ясовувалось, що на її думку є істотним порушенням, яке тягне безумовне скасування вироку.
Також, зазначає, про те, що потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не приймали участь в судовому засіданні, не наполягали на суворості покарання, не давали пояснення щодо обставин злочину. Дані про визнання потерпілим ОСОБА_10 , не внесені до ЄРДР.
На думку захисника, вирок суду ґрунтується, лише на суперечливих доказах та показаннях зацікавленої особи - свідка ОСОБА_11 , а також інших доказах, які є недопустимими, оскільки не досліджувались судом або були зібрані з порушенням кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що вирок суду є незаконним, оскільки ґрунтується, лише на суперечливих та неправдивих показаннях свідка ОСОБА_11 з яким він перебуває у неприязних стосунках.
Також, ОСОБА_8 вказує на однобічність та неповноту досудового розслідування, зокрема не взяття до уваги судом письмових показань трьох свідків, які вказували про його непричетність до крадіжки та необґрунтовану відмову суду у їх допиті з мотивів зміни ними місця проживання.
ОСОБА_8 наводить і інші доводи, які аналогічні доводам його захисника щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, обґрунтування висновків суду недопустимими та неналежними доказами.
Обвинувачений вважає, що судом йому призначено і надмірно суворе покарання.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що він просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю доказів його причетності до злочину.
До початку розгляду ОСОБА_8 подав до апеляційного суду заяву про застосування щодо нього Закону України «Про амністію в 2014 році».
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги, заперечення прокурора на апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.
За змістом положень ч. 2 ст. 314, ст. 315 КПК України підготовче судове засідання відбувається згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляд за обов`язкової участі прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника, законного представника, тощо.
Після виконання вимог, передбачених статтями 342345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду, а також приймає інші рішення, в тому числі, про закриття провадження, повернення обвинувального акту прокурору, призначення судового розгляду, розв`язує клопотання про виклик свідків для допиту, витребування речей і документів, залучення захисника, тощо.
Згідно з статтею 409 КПК України однією з підстав скасування або зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 (спеціальне судове провадження) чи статтею 381 (спрощене провадження щодо кримінальних проступків).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання Бердичівським міськрайонним судом, яке згідно до п. 24 ст. 3 КПК України є складовою частиною судового провадження, 10 грудня 2013 року було проведено у відсутність обвинуваченого ОСОБА_8 , який утримуючись під вартою, не був повідомлений про дату, час та місце підготовчого судового засідання, оскільки в матеріалах відсутні підтверджуючі це дані та не був доставлений до суду з незалежних від нього причин ( т.2 а.с. 170).
Зазначене порушення на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило або могло перешкодити обвинуваченому ОСОБА_8 , в реалізації його права на захист, а саме в своєчасному забезпеченні його захисником, розв`язанні клопотань, в тому числі і тих, що можуть бути вирішені лише на цій стадії судового провадження.
Так, захисником, після його залучення, вже на стадії судового розгляду, заявлялось клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, однак судом це клопотання було відхилено, оскільки заявлено не на стадії підготовчого судового засідання.
Заслуговують на увагу також доводи апеляційних скарг про неповноту судового розгляду.
Так, відповідно до положень ст. ст. 91, 92 КПК України у кримінальному провадженні, поряд з іншими обставинами підлягають доказуванню як винуватість обвинуваченого такі і обставини які виключають кримінальну відповідальність і обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора.
Судом першої інстанції було приєднано до кримінального провадження, разом з іншими матеріалами досудового розслідування, протоколи допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були зібрані досудовим розслідуванням та відповідно являлися доказами сторони обвинувачення (т.1 а.с. 141-148).
Цим, фактично суд визнав за необхідне проведення допиту зазначених свідків у суді, однак як засвідчує фіксація судового засідання поклав обов`язок за явку свідків обвинувачення на сторону захисту, що суперечить вимогам ч.3 ст. 23 КПК України, оскільки саме сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом та в послідуючому визнав за недоцільне проведення їх допиту з підстав відсутності даних про місце їх проживання.
З такою позицією суду колегія суддів погодитись не може, оскільки в судовому засіданні підлягають перевірці та оцінці усі долучені судом до матеріалів кримінального провадження документи та протоколи процесуальних дій, а свідки, як вимагає ч. 4 ст. 95 КПК України, повинні бути безпосередньо допитані судом, при тому що захист зазначав, що зазначені свідки можуть підтвердити невинуватість ОСОБА_8 .
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі, в тому числі і ті на які посилається сторона захисту в своїх клопотаннях, перевірити інші доводи захисту в апеляційних скаргах та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: