АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2582/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/106/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 02 лютого 2016 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року, у кримінальному провадженні №0000815відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Томск, РФ, громадянина України, українця, освіта середня, не працючого, не одруженого, дітей не має, раніше судимого:

- 24.02.1993 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу, за ст.229-6 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік та 6 місяців, 22.06.1994 року звільнений з Жовтоводської виправної колонії по відбуттю строку покарання;

- 30.11.1995 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.81 ч.4, ст.140 ч.2, ст.42 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, 30.09.1998 року постановою Синельниковського районного суду звільнений у звязку з приміненням закону України про амністію;

- 31.03.1999 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.. 229-6 ч.2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, 18.01.2001 року звільнений з Синельниковської виправної колонії №94 по відбуттю строку покарання;

- 08.11.2001 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.140 ч.2, ст.222 ч.3 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки та 6 місяців, 02.01.2003 року на підставі ст.81 КК України звільнений з Солонянської виправної колонії № 21 умовно-достроково, не відбутий термін покарання 9 місяців та 5 днів;

- 09.06.2004 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.. 185 ч. 2, 185 ч. 2, 187 ч.1, 263 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки та 6 місяців, 20.09.2007 року на підставі ст.81 КК України звільнений з Софіївської виправної колонії № 45 умовно-достроково, не відбутий термін покарання 10 місяців та 12 днів;

- 01.07.2008 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.. 185 ч. 2, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуте покарання по вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 09.06.2004 року, і призначено кінцеву міру покарання у вигляді 3 років та 1 місяця позбавлення волі, 10.03.2011 року звільнився з з Солонянської виправної колонії №21 по відбуттю строку покарання;

- 03.10.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.. 185 ч. 2, ст.185 ч. 3, ст.70 ч.1, до позбавлення волі на строк 3 роки;

- 25.10.2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, 185 ч.3, 190 ч.2, 70 ч.1 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 70 ч.4 КК України частково приєднано покарання по вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 03.10.2012 року, і призначено кінцеву міру покарання у вигляді 3 років та 6 місяців позбавлення волі, 06.01.2015 року на підставі ст.81 КК України звільнився з Солонянської виправної колонії №21 умовно-достроково, не відбутий термін покарання 1 рік та 1 день;

- 25.05.2015 року Жовтневим районнім судом м.Кривого Рогу за ст.15 ч2, ст.182 ч2 КК Украиїни до 1 року позбавленні волі;

- 24.07.2015 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання 2 роки 1 місяць, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, якого визнано винним та засуджено

-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч.1 ст.263 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання в вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 ч. 4 КК України, зараховано в строк покарання, покарання, призначене за вироком від 24.07.2015 року Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу за ч.2 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, та остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у вигляді 3 років шести місяців позбавлення волі в кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено утримання під вартою. Початок відбування покарання підлягає відрахуванню з дня його затримання - 24 липня 2015 року.
Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішені.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7

обвинувачений - ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, як незаконний, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст..70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24.07.2015 року, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з дати взяття обвинуваченого під варту 24.07. 2015 року в порядку виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 25 травня 2015 року.
Вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, за наступних обставин.

Так, повторно 06.05.2015 року приблизно о 12.00 годині ОСОБА_6 , прийшов на територію кафе «Біля Млина» розташованого по вул. 23 Лютого в Тернівському районі м. Кривого Рогу з метою особистого працевлаштування.
Далі, в цей же день ОСОБА_6 перебуваючи на території кафе «Біля Млина» розташованого по вул. 23 Лютого168 в Тернівському районі м. Кривого Рогу, зайшовши до підсобного приміщення вищевказаного кафе та реалізуючи злочинний намір та раптово виниклий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, впевнившись у відсутності свідків та очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, викрав з підсобного приміщення вищевказаного кафе еклектичний лобзик марки «Skill» вартістю 800 гривень, який належить ОСОБА_8 .
Після чого ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 800 гривень.
23.05.2015, приблизно о 09.00 годині, ОСОБА_6 знаходячись біля ставка, розташованого поблизу будинку № 50А по вул. Сєченова в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, в кущах знайшов поліетиленовий пакет, в якому окремо знаходились граната РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2 для гранати РГД-5, які ОСОБА_6 незаконно привласнив собі, та таким чином незаконно придбав бойові припаси та вибухові речовини.
Після чого ОСОБА_6 гранату РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2 для гранати РГД-5 умисно зберігав при собі, таким чином володів бойовими припасами та вибуховими речовинами без передбаченого на це законом дозволу.
Після цього, ОСОБА_6 умисно здійснював дії по переміщенню вказаних бойових припасів та вибухових речовин, а саме гранату РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2 для гранати РГД-5, які знаходились в поліетиленовому пакеті, в період часу приблизно з 09.00 години 23.05.2015 до 19.30 години 25.05.2015 незаконно переміщав по території м. Кривого Рогу, без передбаченого на це законом дозволу, таким чином здійснював носіння бойових припасів та вибухових речовин.
25.05.2015 о 19.30 годині, поблизу магазину «Фреш», розташованому за адресою вул. 23 Лютого, 81Б в Тернівському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 був зупинений працівниками СКР Тернівського РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, у якого в ході проведення огляду у присутності понятих, в лівій кишені, одягнених на ньому джинсових штанів, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилось два предмети, які згідно висновку експерта № 58/26 - 97 від 03.06.2015 являються запалом типу УЗРГМ-2 для гранат РГД-5, промислового виготовлення, який відноситься до категорії боєприпасів та спорядженим корпусом ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення, який відноситься до категорії вибухових речовин, які ОСОБА_6 незаконно носив, зберігав при собі та придбав, без передбаченого законом дозволу.
Повторно, в період часу з кінця травня місяця 2015 до 10.06.2015 (більш точної дати в ході досудового розслідуванні встановити не надалось можливим) у вечірній період доби, ОСОБА_6 , проходячи за адресою: АДРЕСА_2 , помітив одноповерховий будинок, який належить ОСОБА_9 .
Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю власника будинку, ОСОБА_9 та інших свідків та очевидців, та скориставшись драбиною, яка знаходилася поряд з будинком, дістався на дах вищевказаного будинку за допомогою металевого предмету (арматури), який знайшов поряд з будинком, демонтував шифер з даху будинку. Після чого, вибравши непошкоджені листи шиферу, загальною кількістю 12 штук, ОСОБА_6 зняв їх з даху будинку та виніс за територію домоволодіння.
З викраденим майном ОСОБА_6 зник з місця скоєння злочину, звернувши викрадене майно на свою користь і розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 380 гривень.
Повторно, 03.07.2015 року ОСОБА_6 , приблизно о 23.00 годин перебуваючи біля господарського приміщення №138, що належить гр. ОСОБА_10 , яке розташоване у дворі будинків по АДРЕСА_3 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у приміщення, переслідуючи корисливу мету, розібравши черепицю даху, проник в приміщення і повторно, таємно викрав звідти санки вартістю 196 гривень, що належать гр. ОСОБА_10 , чим заподіяв йому майнову шкоду на вказану суму, з місця злочину втік, звернувши викрадене майно у свою власність.
Повторно, 07.07.2015 приблизно о 11.00 годині ОСОБА_6 знаходився на територію парку «Тернівський», розташованого по вул. 23 Лютого в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де у нього виник умисел на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна.
З цією метою, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, а також уваги з боку потерпілої ОСОБА_11 , яка була заклопотана колиханням малолітньої дитини на руках, ОСОБА_6 підійшовши до дитячої коляски та відкривши рукою кишеню сумки, яка знаходилась на ній, викрав з даної кишені майно потерпілої ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон марки «Бравіс-Альфа» чорного кольору, вартістю 2000 гривень, зі вставленою у ньому сім-картою мобільного оператора зв`язку ПрАТ «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_1 , вартістю 25 гривень.
Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 2025 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, посилається на невідповідність призначеного судом обвинуваченому покарання вимогам ст..65 КК України внаслідок м`якості. Так, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за вчинення тяжких злочинів, скоїв ряд кримінальних правопорушень, які також відносяться до категорії тяжких злочинів, в період умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком. Однак, судом належної оцінки сукупності вказаних обставин та ряду обставин, які були враховані стороною обвинувачення при визначенні кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення не зроблено, відповідні мотиви у вироку не наведено. Крім того, суд, ухвалюючи вирок, на підставі ст..70 КК України, поглинув рівнозначні за видом і розміром покарання, чим порушив закон України про кримінальну відповідальність. Між тим, у вироку суд зазначив про залишення до його вступу в силу обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, при цьому початок покарання підлягає відрахуванню з моменту затримання 24 липня 2015 року. Однак, ОСОБА_6 був затриманий в порядку виконання попереднього вироку суду, який набрав законної сили та направлений для відбування покарання, призначеного за ним. Таким чином, формулювання суду в резолютивній частині вироку з приводу заходів забезпечення кримінального провадження та про залік досудового тримання під вартою має бути іншим.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді, прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду кримінального провадження заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити вирок суду без змін, як законний та обґрунтований.

Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, останній, з посиланням на вимоги ст.70 КК України та п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, стверджує, що при призначенні покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів, суд припустився помилки та поглинув рівнозначні за видом і розміром покарання. Колегія суддів вважає такі доводи апеляційної скарги правомірними, виходячи з наступного.
Частиною першою статті 70 КК України встановлено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Роз`яснення щодо застосування судами положень ст. 70 КК України містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Абзацом другим пункту 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 визначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.
При постановленні вироку суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався і поглинув однакі за розміром покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, які не були призначені у максимальних межах санкцій ч. 1 ст. 263 та ч.3 ст.185 КК України.
З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині колегія суддів вважає обґрунтованими. Таким чином, вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
В той же час, доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності скасування вироку суду та призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів вважає такими, що не підлягають до задоволення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, офіційно не працевлаштований, характеризується посередньо, рецидив злочинів, як обставину, яка обтяжує покарання та наявність обставини, яка його пом`якшує, а саме щирого каяття. При цьому суд прийшов до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є покарання у вигляді позбавлення волі.
За змістом наведеного вище, призначаючи обвинуваченому покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини, за яких їх скоєно, форму вини, наслідки скоєного діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення цієї особи до вчинених дій та інші обставини справи, які впливають на дотримання відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому, судом враховано усі обставини, в тому числі ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі. Підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання колегія суддів не вбачає.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Разом з тим, в резолютивній частині вироку суд зазначив про залишення обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, в той час, коли запобіжний захід ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні взагалі не обирався.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було затримано 24.07.2015 року (т.4 а.кп.77-80) в порядку виконання вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 25.05.2015 року (т.4 а.кп.74-76), який набрав законної сили 24.06.2015 року та тимчасово залишено у Криворізькій УВП №3 УДПтСУ у Дніпропетровській області на час розгляду Тернівським районним судом міста Кривого Рогу зазначеного кримінального провадження. Таким чином, ОСОБА_6 не був попередньо ув`язнений за вимогами КПК України, оскільки до попереднього ув`язнення не відноситься час після набрання вироком законної сили.

Тому вказівка суду про запобіжний захід підлягає виключення з резолютивної частини вироку.
При цьому, рішення суду про початок строку відбування покарання 24.07.2015 року є правомірним, однак означена дата не є моментом затримання обвинуваченого, а є датою взяття його під варту за попереднім вироком суду, про що має бути зазначено в резолютивній частині вироку.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягє частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком з невідбутою частиною покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 24.07.2015 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про залишення ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дати взяття його під варту 24.07.2015 року, в порядку виконання вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 25 травня 2015 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4