АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачуваного ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2002 та 2009 р.н., є інвалідом 2 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 3 роки з позбавленням 9 рангу державного службовця та конфіскацією всього належного майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий термін на 3 роки.

На підставі п. п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку районного суду ОСОБА_8 , обвинувачується в тому, що він працюючи на посаді начальника Управління державного земельного кадастру та експертизи Головного управління Держземагенства у Черкаській області, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, використовуючи надану йому владу та службові повноваження, всупереч інтересам служби, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 13 вересня 2013 року вимагав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільської ради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

13 вересня 2013 року близько 14 год., ОСОБА_8 перебуваючи в автомобілі «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_1 поблизу будинку АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди, другу частину обумовлених грошових коштів в розмірі 13470 доларів США, що еквівалентно 107665 грн., за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою, щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.

Цим же вироком суду ОСОБА_8 виправдано за фактом отримання ним неправомірної вигоди 05.09.2013 у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, по вказаному епізоду та недоведеністю вини.

Не погодившись з таким вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 апеляційній скарзі зі змінами не оспорюючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, встановлених у вироку суду просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та з конфіскацією усього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 9 рангу державного службовця. Апелянт зазначає, що при призначенні покарання судом не враховано вимоги ст. 65 КК України, згідно яких суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Крім того прокурор вказує, що ОСОБА_8 своєї вини не визнав, що свідчить про відсутність щирого каяття у вчиненому та його прагнення уникнути кримінальної відповідальності. Судове рішення не ґрунтуються на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання, а призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, внаслідок своєї м`якості.

Висновок суду про необхідність застосування при призначенні покарання ст.75 КК України є неправильним і таким, що грубо порушує вимоги ст.ст. 65, 75 КК України, оскільки при призначенні покарання не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, не здобуто таких даних про особу ОСОБА_8 , які б давали підстави робити висновки про істотне зниження суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинувачуваного. Апелянт вважає, що суд не мав достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тому для досягнення мети покарання та попередження вчинення ОСОБА_8 нових злочинів, доцільним було б призначити більш суворе покарання. З висновком суду в частині виправдання ОСОБА_8 за фактом отримання ним неправомірної вигоди 05.09.2013 у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, по вказаному епізоду та недоведеністю вини прокурор в змінах до апеляційної скарги погодився.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити в силі, обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судових дебатах та останньому слові, заперечував проти апеляційної скарги прокурора і вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши повторне дослідження доказів в частині повторного допиту обвинуваченого та дослідження доказів, що характеризують його особу, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до частково задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги не були в повній мірі дотримані судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України по епізоду отримання неправомірної вигоди службовою особою у великих розмірах в сумі 13470 дол. США від 13.09.2013 року є обґрунтованим і підтверджений сукупністю зібраних та належним чином перевірених в судовому засіданні доказів. Фактичні обставини та правильність правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, викладені у вироку суду, ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, а тому колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах встановлених судом, знайшла своє підтвердження в суді першої інстанції та суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, службовою особою, яка займає відповідальне становище, у великому розмірі.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо порушення судом першої інстанції кримінального закону та призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Згідно ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У даному кримінальному провадженні, як вбачається з вироку суду, цих вимог закону не дотримано, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для цього є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути наведені докладні мотиви.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 , від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, його наслідки, а також урахував дані про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивну характеристику по місцю проживання та по місцю попередньої роботи, його стан здоров`я, зокрема, те, що він є інвалідом 2-ї групи загального захворювання, перебування на утриманні неповнолітніх дітей.

Разом із тим, при призначенні покарання в достатній мірі не було враховано, що ОСОБА_8 будучи керівником Управління державного земельного кадастру та експертизи Головного управління Держземагенства у Черкаській області, займаючи відповідальне становище, вчинив тяжкий корупційний злочин.

Наведені судом першої інстанції пом`якшуючі обставини, були підставами для призначення йому покарання в мінімальному розмірі санкції статті Кримінального кодексу, за якою його було засуджено, однак, на думку колегії суддів, вони не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування основного покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_8 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України в даному випадку не є достатнім для його виправлення та не відповідає меті покарання, якою є також попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що застосування судом щодо ОСОБА_8 ст. 75 КК України не можна визнати обґрунтованим, у зв`язку з чим вирок Соснівського районного суду м. Черкаси 15 жовтня 2015 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.420 КПК України слід скасувати та винести новий вирок, яким визначити ОСОБА_8 основне покарання у виді позбавлення волі реально.

При призначенні ОСОБА_10 покарання колегія суддів керується вимогами ст. 65 КК України та враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який позитивно характеризується зокрема за місцем проживання, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, раніше не судимий, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей та батька, який є інвалідом другої групи та сам є інвалідом другої групи.

В якості обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує наявність на його утриманні, двох дітей та батька, який є інвалідом другої групи, а також те що він сам є інвалідом другої групи, позитивну характеристику з місця роботи.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого колегія суддів не знаходить.

Враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батька, та його стану здоров`я при відсутності обставин, що обтяжують його покарання, що обвинувачений вперше вчинив кримінальне правопорушення, а також відсутність тяжких наслідків від його дій , колегія суддів вважає можливим призначення покарання ОСОБА_8 з застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ч.4 ст. 368 КК України в редакції ЗУ № YI від 18.04.2013 року, з позбавленням права обіймати посади з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на (3) три роки з позбавленням 9 рангу держаного службовця з конфіскацією всього належного йому майна,

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України № 222-VІІ від 18 квітня 2013 року) з застосуванням ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій терміном на 3 роки з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 9 рангу державного службовця.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту фактичного взяття під варту в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :