УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №0603/2371/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 лютого 2016 року м. Житомир.
Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: прокурора ОСОБА_5 , адвокатів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , засуджених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , апеляційні скарги з доповненнями засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_11 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2015 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою технічною освітою, не жонатого, не працюючого, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, інваліда 3 групи, відповідно до ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 309 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Іваново Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_4 , зареєстрованого по АДРЕСА_5 , громадянина України, росіянина, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_6 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, монтажника ТОВ „Фрінет", відповідно до ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
Згідно вироку суду, під час розгляду кримінальної справи суд дійшов висновку про вчинення обвинуваченими злочинів у складі організованої злочинної групи за наступних обставин.
Організатором, суд визнав особу, яка постановою Бердичівського міськрайонного суду від 12.03.2013 року оголошена в розшук та матеріали кримінальної справи відносно якої виділені в окреме провадження (надалі особа 1).
Особа-1 у жовтні 2011 року організувала в кав`ярні міста Сімферополя АР Крим зустріч з жителем міста Бердичева Житомирської області ОСОБА_9 , якому повідомила про можливості незаконного обігу наркотичних засобів, запропонувала підшукати осіб, які бажають придбати наркотичні засоби як для збуту так і для особистого вживання, при вартості 1-го грама наркотичного засобу 700 гривень.
ОСОБА_9 був повідомлений, що мінімальна партія наркотичного засобу, яку він буде отримувати на реалізацію від особи-1 та іншої невстановленої слідством особи, становитиме не менше 100 грамів і коштуватиме 5000 доларів США. ОСОБА_9 мав перед продажем розфасовувати наркотичні засоби в пакетики по 0,5-2 грами. Погодившись з пропозицією особи-1 ОСОБА_9 був втягнутий у злочинну діяльність.
При цьому особа-1 розробила та погодила із ОСОБА_9 правила конспірації, згідно яких, ОСОБА_9 телефонні дзвінки здійснював через телефони ОСОБА_13 , яка була співмешканкою особи-1 і не знала про злочинні дії учасників організованої злочинної групи. У випадку відсутності особи-1 на території України зв`язок між ОСОБА_9 та невстановленою слідством особою також відбувався через ОСОБА_13
Домовилися у телефонних розмовах наркотичні засоби називати "документами" та "запчастинами", обумовлена кількість яких відповідала кількості партії героїну в грамах. Передача наркотичних засобів відбувалась від імені вигаданих осіб на ім`я ОСОБА_14 чи ОСОБА_15 , через знайомих та провідників поїздами "Сімферополь-Ковель" та "Севастополь - Київ", у вигляді пакета з коньяком, м`якою іграшкою, коробкою цукерок, упаковкою дезодоранту чи банкою кави.
18 листопада 2011 року ОСОБА_9 , за згодою та вказівкою особи-1, з метою розширення організованої злочинної групи, в місті Бердичеві на вулиці Леніна зустрівся з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , розповів про можливість купувати наркотичні засоби невеликими партіями для особистого вжитку та реалізації іншим особам по ціні 700 гривень за 1 грам, попередив про необхідність конспірації під час телефонних розмов. Вказані особи погодилися з пропозицізю ОСОБА_9 і таким чином були втягнуті до складу організованої злочинної групи.
Організатор злочинної групи особа-1, погоджувала залучення до складу групи нових осіб, контролювала їх дії, займалась незаконним придбанням, зберіганням, перевезенням та збутом в особливо великих розмірах особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено героїну, встановлювала розміри партій та ціни, розподіляла кошти від реалізації.
Невстановлена слідством особа підшукувала та налагоджувала канали надходження героїну, дотримання конспірації, шляхом передачі наркотичних засобів від імені надуманої особи ОСОБА_9 через провідників потягу № 088 П сполученням "Сімферополь-Ковель" з міста Сімферополя АР Крим в місто Бердичів Житомирської області та потягу № 028 П сполученням "Севастополь-Київ" з міста Сімферополя АР Крим в місто Київ.
ОСОБА_9 залучав до складу організованої злочинної групи інших осіб ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ), приймав участь у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні, фасуванні та збуті героїну, отриманні від членів злочинної групи грошей та передавав кошти особі-1, підшукував і оплачував орендовані квартири для незаконного зберігання, фасування наркотичних засобів по АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 .
ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчиняли незаконне придбання, зберігання, перевезення та збут героїну, підшукували покупців, передавали отримані за проданий героїн кошти ОСОБА_9 ..
Суд визнав, що в період жовтня грудня місяців 2011 року вказаними особами скоєно ряд умисних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом особливо-небезпечних наркотичних засобів.
У вироку вказано, що 20 листопада 2011 року біля 13 години особа-1 перебуваючи в місті Сімферополі АР Крим, організувала передачу в пакеті з пляшкою коньяку та коробкою цукерок, через провідника вагону № 8 потягу № 088П сполученням "Сімферополь-Ковель", від невстановленої слідством особи в місто Бердичів Житомирської області ОСОБА_9 наркотичного засобу масою не менше 100 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн масою не менше 18,26 г., що становить особливо великі розміри та наркотичні засоби, обіг яких обмежено - кодеїн масою не менше 0,22 г., морфін масою не менше 0,696 г., ацетикодеїн масою не менше 2,83 г. та моноацетилморфін масою не менше 5,65 г..
21 листопада 2011 року біля 07 години ОСОБА_9 прибув на залізничний вокзал в місті Бердичеві, з метою забрати передачу з наркотичним засобом та звернувся до провідника вагону № 8 потягу № 088П "Сімферополь-Ковель". Однак забрати наркотичні засоби не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки провідника названого особою-1 не виявив.
21 листопада 2011 року біля 13 години особа-1 через знайому особу, яка постановою Бердичівського міськрайонного суду від 03.12.2013 року оголошена у розшук та матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (надалі особа-2) та ОСОБА_16 , організувала повторну передачу наркотичного засобу у банці з кавою у пакеті з м`якою іграшкою та коньяком, потягом № 088 П сполученням "Сімферополь-Ковель" в місто Бердичів ОСОБА_17 ..
Особа-2 та ОСОБА_16 про злочинні наміри учасників організованої злочинної групи не здогадувались, тому погодились на перевезення пакета. Під час руху потягу особа-2 та ОСОБА_16 вирішили з`ясувати вміст банки з кавою і виявили пакет з наркотичним засобом. Тоді особа-2 по мобільному телефону зв`язалася з ОСОБА_9 і особою-1, які підтвердили передачу особливо небезпечних наркотичних засобів. Таким чином, усвідомлюючи характер протиправності своїх дій, особа -2 вступила в попередню злочинну змову, направлену на перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів і доставила їх ОСОБА_9 масою не менше 60 г., оскільки особа-2 перебуваючи у потязі, відсипала частину наркотичного засобу вагою не менше 40 г. для особистого вживання, чим вчинила незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів.
Отриманий наркотичний засіб ОСОБА_9 перевіз до найнятої ним квартири АДРЕСА_9 , де розфасував та незаконно зберігав з метою збуту приблизно до 14 грудня 2011 року, періодично видаючи для реалізації ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..
Отриману для реалізації наркотичну речовину ОСОБА_10 в кінці листопада 2011 року близько 16 години на вулиці Короленка в місті Бердичеві незаконно збув громадянину ОСОБА_18 , загальною масою не менше 1 г., за 700 гривень. Через два-три дні повторно збув ОСОБА_18 не менше 1 г. вказаного засобу за 700 гривень. В період з 10 по 12 грудня 2011 року ОСОБА_10 повторно збув ОСОБА_18 речовину загальною масою не менше 1 г. за 700 гривень. Гроші отримані від реалізації наркотичних засобів ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 ..
Крім того, в період листопада грудня місяців 2011 року у невстановлений слідством день та час ОСОБА_10 на вулиці Короленка в місті Бердичеві, незаконно, повторно, безкоштовно надав ОСОБА_18 для особистого вжитку наркотичну речовину, загальною масою не менше 0,17 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено.
26 листопада 2011 року ОСОБА_9 проінформував особу-1, яка на той час перебувала в Республіці Дагестан Російської Федерації, про необхідність чергової поставки наркотичних засобів. Особа-1 дала вказівку ОСОБА_9 зателефонувати до ОСОБА_13 , яка мала повідомити про дату та спосіб передачі чергової партії наркотичних засобів, не знаючи про злочинні наміри.
14 грудня 2011 року ОСОБА_13 виконуючи вказівки особи-1, отримавши від невстановленої слідством особи інформацію про дату та спосіб передачі наркотичних засобів через провідника вагону № 8 потягу № 028 П сполученням "Сівастополь-Київ" ОСОБА_21 , під виглядом упаковки дезодоранту, передала вказану інформацію ОСОБА_9 ..
15 грудня 2011 року біля 10 години ОСОБА_9 на залізничному вокзалі міста Київ отримав від провідника ОСОБА_21 вагону № 8 потягу № 028П сполученням "Сівастополь-Київ" передачу з сіро-коричневою речовиною масою не менше 100 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою не менше 18,26 г., що становить особливо великі розміри та наркотичні засоби, обіг яких обмежено - кодеїн масою не менше 0,22 г., морфін масою не менше 0,696 г., ацетикодеїн масою не менше 2,83 г. та моноацетилморфіну масою не менше 5,65 г..
ОСОБА_9 , вказані наркотичні засоби, невстановленим слідством автомобілем, незаконно перевіз до найнятої ним квартири АДРЕСА_10 , де розфасував партіями та незаконно зберігав з метою збуту до 25 грудня 2011 року. Сам ОСОБА_9 особисто вжив біля 5 г. наркотичної речовини.
В цей же період і за вказаних обставин ОСОБА_9 передав для реалізації ОСОБА_11 сіро-коричневу речовину загальною масою не менше 10 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, за що отримав кошти в сумі 7000 гривень із розрахунку 700 гривень за один грам.
23 грудня 2011 року ОСОБА_9 , виконуючи свою роль в злочинній групі, в квартирі АДРЕСА_11 , передав особі-1 грошові кошти в сумі 4000 доларів США, отримані від збуту наркотичних засобів.
Злочинна діяльність організованої групи була припинена працівниками міліції.
25 грудня 2011 року о 14 годині 15 хвилин на вулиці Свердлова в місті Бердичеві Житомирської області працівниками міліції були затримані ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ..
В одязі ОСОБА_10 було виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, загальною масою 0,511 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн масою 0,089 г. та наркотичні засоби, обіг яких обмежено - кодеїн масою 0,0011 г., морфін масою 0,0019 г., ацетикодеїн масою 0,014 г. та моноацетилморфіну масою 0,0019 г..
В одязі ОСОБА_12 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, загальною масою 0,479 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 0,0846 г., та наркотичні засоби, обіг яких обмежено - кодеїн масою 0,0008 г., морфін масою 0,0019 г., ацетикодеїн масою 0,0128 г. та моноацетилморфіну масою 0,0236 г..
25 грудня 2011 року о 14 годині 30 хвилин працівниками міліції під час обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_10 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, загальною масою 65,584 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 11,976 г., що становить особливо великі розміри, та наркотичні засоби, обіг яких обмежено - кодеїн масою 0,143 г., морфін масою 0,456 г., ацетикодеїн масою 1,853 г. та моноацетилморфіну масою 3,71 г..
02 лютого 2012 року о 12 год. 50 хв. працівниками міліції під час огляду місця пригоди неподалік будинку АДРЕСА_12 в ОСОБА_11 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, загальною масою 0,109 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 0,0145 г. і наркотичні засоби, обіг яких обмежено - ацетикодеїн, масою 0,002 г. та моноацетилморфіну масою 0,003 г..
З метою забезпечення злочинної діяльності ОСОБА_9 , за погодженням з особою-1, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, використав кошти здобуті злочинним шляхом від незаконного обігу наркотичних засобів для найму квартири.
12 грудня 2011 року ОСОБА_17 оформив в оренду квартиру АДРЕСА_10 , яка належить громадянці ОСОБА_22 , за яку сплатив кошти в сумі 1500 гривень.
Всього, за період з жовтня по грудень 2011 року учасники злочинної групи ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановлена слідством особа незаконно, повторно придбали, зберігали, перевезли з метою збуту та збули сіро-коричневу речовину загальною масою не менше 200 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою не менше 36,52 г., що становить особливо великі розміри і наркотичні засоби, обіг яких обмежено - кодеїн, масою не менше 0,44 г., морфін масою не менше 1,392 г., ацетикодеїн масою не менше 5,66 г. та моноацетилморфіну масою не менше 11,3 г., а також незаконно, повторно придбали, зберігали та перевозили аналогічну речовину, з метою збуту, масою не менше 100 г..
На підставі вище наведеного у своєму вироку суд першої інстанції визнав винними і засудив:
ОСОБА_23 за ст. ст. 15 ч. 2, 307 ч. З КК України, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 визначене покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_24 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 визначене покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_25 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 визначене покарання 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_26 за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_12 покладені обов`язки: повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Суд постановив стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС Україні в Житомирській області, з кожного, по 1059,91 грн. витрат, за проведення судових експертиз.
Судом постановлено, речові докази, які зберігаються у матеріалах справи: паспорти громадянина України ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , паспорт для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 громадянина України ОСОБА_9 , повернути власникам (конверти том №8);
Речові докази, які упаковано до картонної коробки та які зберігаються при матеріалах справи, документи та інші речові докази вилучені під час особистого огляду у ОСОБА_27 в місті Мелітополі, оглянуті 11.01.2012 року документи та інші речові докази, вилучені під час обшуку в квартирі АДРЕСА_13 , оглянуті 10.01.2012 року документи та інші речові докази вилучені під час огляду місця пригоди в місті Бердичеві на вулиці Свердлова у ОСОБА_12 та ОСОБА_10 (пакет № 4), оглянуті 10.01.2012 року документи та інші речові докази вилучені під час обшуку 25.12.2011 року за місцем тимчасового проживання ОСОБА_28 в АДРЕСА_8 (пакет № 5), пакет № 8 на якому міститься напис «Пакет № 8 до обшуку від 25.12.2011 року ОСОБА_9 в АДРЕСА_8 постановлено, залишити на зберіганні при матеріалах кримінальної справи.
Залишені на зберігання в камері речових доказів УМВС України в Житомирській області:
- спеціальний пакет з дослідженими наркотичними засобами, які поміщені в пакет НДЕКЦ, скріплений биркою з написом: «К/с № 030617/11 вилучено у гр. ОСОБА_11 , згідно висновку експерта в ньому міститься речовина «героїн» 0,109 г.;
- спеціальний пакет експертної служби МВС № 2082728, в ньому містяться: згорток з фольги з речовиною сіро-коричневого кольору (наркотичний засіб героїн масою 0,66 грам), вилучений в АДРЕСА_14 (об`єкт 1);
- поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною сіро кольору вилучений у ОСОБА_12 (наркотичний засіб героїн масою 0,421 грам) (об`єкт № 3);
- поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною сіро кольору вилучений у ОСОБА_10 (наркотичний засіб героїн масою 0,474 грам) (об`єкт № 4); згорток із фольги три штуки з порошкоподібною речовиною білого кольору вилучений у ОСОБА_10 (наркотичний засіб героїн масою 0,462 грам) (об`єкт № 5); згорток із фольги три штуки з порошкоподібною речовиною білого кольору вилучений у ОСОБА_10 (наркотичний засіб героїн масою 0,453 грам) (об`єкт № 6); згорток із фольги три штуки з порошкоподібною речовиною білого кольору вилучений у ОСОБА_10 (наркотичний засіб героїн масою 0,189 грам) (об`єкт № 7);
- пакет синій, простирадло, пакет чорний, пакет прозорий, пакет чорний речовина (наркотичний засіб героїн масою 65,504 грам) вилучений в АДРЕСА_8 (об`єкт № 8) ( т.4 а.с.231 ).
Кошти, здані на депозитний рахунок УМВС України в Житомирській області у сумі 1280 грн., судом конфісковані.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та постановити новий.
Мотивує тим, що суд першої інстанції дослідив висновок експерта і не дослідив вилучені у ОСОБА_10 наркотичні засоби, не пересвідчився у їх наявності, чим допустив однобічність і неповноту судового слідства. При цьому суд послався на висновок експерта і запис про цілісність пакета і його вмісту. Таким чином суд позбавив його можливості оглянути речові докази, крім того безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення додаткової експертизи.
На думку адвоката наркотичні засоби вилучили з камери речових доказів УМВС України в Житомирській області і приєднали до матеріалів іншої виділеної кримінальної справи в якості речових доказів, чим порушили вимоги Інструкції «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів» № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року та Постанови Кабінету Міністрів № 422 від 7 травня 2008 року «Про порядок зберігання наркотичних засобів...».
Адвокат вважає, що у вироку суду не відображена роль співучасників, не визначено «внесок» кожного у вчинення злочину, включаючи як організаційні моменти так і роль кожного у вчиненні конкретних противоправних дій.
Засуджений ОСОБА_9 заперечив організацію злочинної групи і показав, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не були обізнані про його і ОСОБА_27 плани, не знали про поставки наркотичної речовини і про коло осіб, які задіяні в поставках.
Адвокат стверджує, що були порушені права обвинуваченого ОСОБА_10 на захист, так як слідчий допитав його в якості свідка буз участі захисника, не забезпечив захисником за рахунок держави і таким чином порушив вимоги ст. ст. 21, 22, п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.
Захисник також посилається на п. З ст. 5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р. про те, що кожна особа, заарештована або затримана на підставі обгрунтованої підозри у вчиненні злочину, має право бути вислуханою з питань, пов`язаних з її триманням під вартою. Тому суди повинні вимагати від органів дізнання й досудового слідства, щоб це право роз`яснювалося підозрюваним під час їх затримання, а такого роз`яснення, не було.
Адвокат також вказує, що суд не взяв до уваги обставини, які мають бути враховані при призначенні ОСОБА_10 покарання, який сприяв слідству, частково визнав вину, щиро кається, посередньо характеризується за місцем проживання, що він є інвалідом дитинства 3-ї групи, так як переніс складну операцію на серці і перебуває на кардіологічному обліку та диспансерному обліку з приводу гепатиту.
Вважає, що наявні у ОСОБА_10 захворювання є підставою для звільнення засудженого від подальшого відбування покарання, оскільки входять у перелік захворювань визначених Держаним департаментом України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров`я України № 3/6 від 18 січня 2000 року. Вказує, що суд не звернув увагу на стан здоров`я ОСОБА_10 і не прийняв рішення по заявленому адвокатом клопотанню, про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році».
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_11 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії з ст. ст. 15 ч. 2, 307 ч. 3, 307 ч. 3, 28 ч. 2, 306 ч. 2 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році».
Вважає вирок суду незаконним, таким, що не відповідає вимогам ст. 334 КПК України щодо зазначення доказів, на яких грунтується висновок суду про винність у пред`явленому обвинуваченні.
ОСОБА_11 вказує, що встановлені судом докази не підтверджують, а спростовують вчинення ним інкримінованих злочинів у складі організованої злочинної групи, у тому числі докази отримані під час проведення оперативно - слідчих дій, де було здійснене прослуховування телефонних розмов, які велися між підсудними з абонентських номерів фігурантів по справі ( т. 4 а.с. 76-118).
ОСОБА_11 стверджує, що наркотичну сировину купляв для особистого вживання у своїх добрих знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..
Від ОСОБА_10 в кінці 2011 року дізнався про можливість придбати наркотичні засоби і став для себе особисто купувати у нього героїн по 700 гривень за 1 грам героїну.
У кого ОСОБА_10 купував героїн, йому не було відомо. Однак здогадувався, що ОСОБА_10 купує героїн у ОСОБА_29 , так як ОСОБА_10 заходив до квартири ОСОБА_29 .. Тому, будучи знайомим з ОСОБА_29 , став особисто звертатися до того щодо придбання наркотики. Спочатку ОСОБА_9 не хотів продавати героїн малими партіями і пропонував десь по 20-30 грам. Для того, щоб стабільно купувати наркотик для особистого вжитку, пообіцяв ОСОБА_9 підшукувати покупців і брати героїн для реалізації. Однак виконувати обіцянки наміру не мав, придбаний невеликими дозами по 1-2 грама героїн вживав лише особисто, нікому його не збував і ОСОБА_10 про свої відносини з ОСОБА_29 , не повідомляв.
02.02.2012 року був затриманий в місті Бердичеві на вулиці Ватутіна працівниками міліції, які під час особистого огляду у нього вилучили героїн (близько 0.3 гр.), що також стверджується висновоком судово - хімічної експертизи № 2/1167 від 28.12.2011 року про те, що вилучена речовина загальною масою 0,109 г. містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 0,0145г. (т. З а.с. 113-117).
Вказане свідчить лише про особисте вживання наркотичних засобів без корисливих мотивів та без причетності до організованої злочинної групи чи вчинення умисних злочинів, пов`язаних із незаконним обігом особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, отримання готівки від збуту наркотичних засобів та їх передачі ОСОБА_9 , отримання особистої вигоди від збуту наркотичних засобів у вигляді дози наркотиків для особистого вжитку.
Стверджує, що взагалі не знав хто такий ОСОБА_27 , а ОСОБА_30 та ОСОБА_31 знав лише візуально.
Тому, ОСОБА_11 визнає, що будучи залежним від наркотиків купував його для себе, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, так як не здійснював продаж, дарування, обмін, сплату боргу, позику, введення засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою, а обопільне вживання наркотичного засобу з ОСОБА_10 , який купляли за спільні кошти, також не утворюють складу збуту.
ОСОБА_11 вказує, що суд не виправив помилку досудового слідства і у вироку не маючи доказів, скопіював обвинувачення і вказав, що він «протягом листопада - грудня 2011року у невстановлені слідством дні, за невстановлених слідством точних обставин незаконно, повторно збував особливо небезпечні наркотичні засоби надані йому для реалізації ОСОБА_32 , у невстановлених слідством кількостях, іншим невстановленим слідством особам, за що отримував грошові кошти, які у подальшому передавав ОСОБА_33 .. Крім того ОСОБА_11 , як винагороду за посередництво, періодично виділяв собі з загальної маси невстановлену слідством частину збутого наркотичного засобу та у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин вживав особисто».
Таким чином, на думку ОСОБА_11 , суд порушив вимоги ст. 327 КПК України та ст. 62 Конституції України щодо обгрунтованості підозри, постановив вирок на припущеннях, не взяв до уваги роз`яснення викладені в статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод яка проголошує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Засуджений ОСОБА_11 вказує, що суд першої інстанції призначаючи покарання не врахував, що він до кримінальної відповідальності притягується вперше, проживає з сім`єю, має на утриманні малолітню дитину, здійснює підприємницьку діяльність, за місцем проживання характеризується позитивно, з 23 лютого 2012 року по 09 березня 2012 року добровільно проходив лікування на денному стаціонарі Житомирського обласного наркологічного диспансеру (т. 6 а.с. 225), обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлені.
Обгрунтовуючи можливість застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_11 вказує, що він не позбавлений батьківських прав, має на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_34 , 2012 року народження і відповідно до ч. 2 ст. 86 КК України та ст. 1 ст. ст. 8, 9 Закону України «Про амністію» підлягає звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі у разі правильної кваліфікації його дій і призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду, справу повернути на додаткове розслідування. Вважає вирок суду не законним внаслідок однобічності, неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, суттєвого порушення кримінально процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, упереджених висновків суду про доведеність вини, які грунтуються на неналежних і недопустимих доказах.
Як на підставу для скасування вироку суду ОСОБА_10 вказує, що копію вироку йому вручили через 8 днів після проголошення вироку, чим порушили вимоги ст. 344 КПК України.
Мотивує також тим, що суд у вироку не навів доказів про отримання ОСОБА_9 від ОСОБА_27 20.11.2011 року, 21.11.2011 року та 14.12.2011 року саме наркотичних засобів, тому, висновок суду про збут наркотичних засобів і їх послідуюче вилучення у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , є припущенням. Ці докази не були оглянуті судом, по них не була призначена експертиза і вони використовуються у якості речових доказів в інших кримінальних справах. Тому, висновки експертизи речовини схожої на наркотичний засіб вилученої працівниками міліції в обвинувачених не можна визнавати достовірним доказом, свідчать про обгрунтування вироку суду на припущеннях.
Засуджений ОСОБА_10 визнає факт незаконного зберігання наркотичних засобів і вважає не доведеною його вину у вчиненні інкримінованих злочинів у складі організованої злочинної групи.
У доповненні до апеляційної скарги засуджений ОСОБА_10 стверджує, що слідством допущені права обвинувачених на захист, оскільки їх допитували на досудовому слідстві у якості свідків та проводили експертизи з порушенням вимог ст. 197 КПК України (1960р), незаконно вилучали з матеріалів справи речові докази і фактично їх втратили.
Суд врахував дані з протоколів огляду місця пригоди від 25.11.2011 року під час якого незаконно, безпідставно, з порушенням ст. 62 Конституції України проведено обшук і виїмка без постанови суду, у нього та ОСОБА_12 (т. 1 а.с. 58-61, т. 2 а.с. 211-212).
Таким чином відбулася фальсифікація протоколу огляду місця події, так як понятих залучили на обшук, а не на огляд місця події, де працівники міліції запропонували понятим „бути присутнім в якості свідка при вилученні наркотичних засобів". Тобто, працівники міліції достовірно і заздалегідь знали, що ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , які будуть затримані, матимуть при собі засіб схожий на героїн, що не виключає факт підкидання пакетиків затриманим працівниками міліції і свідчить про провокацію з підкиданням наркотиків працівниками міліції (т. 1 а.с. 62-64).
Постановою про приєднання до справи речових доказів від 30.11.2011 року до матеріалів справи були приєднанні речові докази - спеціальний пакет експертної служби МВС № 2082728, який згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1167 від 26.12.2011 року слідчим не відкривався, цілісність пакета не порушена (т. 2 а.с. 86-88).
Працівники камери схову УМВС України порушили вимоги ст. 79 КПК України (1960р.), вилучили докази з камери схову, що призвело до втрати речового доказу. Зазначене стверджується листом адресованим Голові Бердичівського міськрайонного суду ОСОБА_1 № 0603/2371/12 від 07.04.2014 року де вказано, що речові докази в камері схову відсутні з 05.11.2012 року, так як знаходяться в іншому кримінальному провадженні № 085003/12 (т. 10 а.с. 249).
Наркотичні засоби були упаковані в два спеціальні пакети, а в суд на огляд був доставлений один пакет, який на клопотання захисника не був відкритий і оглянутий (т. 11 а.с. 8-9, 22-23, 39).
Засуджений ОСОБА_10 вважає, що висновок експерта не відповідає вимогам ст. 75 КПК України (1960р.), оскільки не містить відповіді про причетність обвинувачених до вилучених у них наркотичних засобів і їх причетність не перевірялася шляхом зняття дактилоскопічних даних з обгортки упаковки наркотичного засобу, а під час судового розгляду клопотання адвоката про проведення комплексної експертизи з зняттям дактилоскопічних даних залишені без задоволення (т.10 а.с. 99-101, 108-109, т. 11 а.с. 18-20, 25-26). Тому апелянт вважає, що досліджені судом наркотичні засоби не можуть визнаватися як речові докази (т. 4 а.с. 231).
ОСОБА_10 стверджує, що відсутні докази передачі чи отримання ним наркотичного засобу, грошей і такі докази у вироку не наведені. А показання обвинувачених, які себе обмовили у вчиненні злочину є належним доказом, оскільки не стверджуються сукупністю доказів, що є у справі. Стверджує, що під час допиту у якості свідка 25.12.2011 року обмовив себе під тиском працівників міліції і підписав підготовлені ними покази по справі № 10/110050. Ці покази використовувалися у якості шантажу і можливої відповідальності, у разі їх зміни (т. 1 а.с. 82-84).
Вказує, що суд першої інстанції не розглянув справу, а підтвердив обвинувальний висновок слідчого з всіма помилками про номер і дату експертизи вилученої у ОСОБА_11 речовини.
Тому, ОСОБА_10 вважає, що кримінальна справа повинна бути направлена на додаткове розслідування, відповідно до положень ст. 281 КПК України (в редакції 1960 р.) (т. 12 а.с. 192-197).
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду, справу повернути на додаткове розслідування і звільнити його з під варти, замінивши запобіжний захід на підписку про невиїзд. Також, просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році».
Вважає вирок суду не справедливим внаслідок однобічності досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону. Вважає, що доказів існування організованої злочинної групи не існує. Про те, що вилучені у засуджених наркотичні засоби ідентичні і отримані від нього також не має. Висновки експерта зроблені до порушення кримінальної справи, з порушенням вимог ст. 197 КПК України, а суд не задовольнив клопотання, додаткових експертиз не призначив.
У доповненнях до апеляційної скарги засуджений ОСОБА_9 стверджує, що по справі допущена неповнота досудового і судового слідства, вирок обгрунтований на припущеннях і доказах отриманих незаконним шляхом, внаслідок чого істотно порушені вимоги кримінально процесуального законодавства, що є підставою для скасування судового рішення.
Засуджений вказує, що суд у вироку не навів доказів незаконного обігу наркотичних засобів, оскільки відсутній належний висновок експерта, що в період часу з жовтня місяця 2011р по 28 грудня 2011 року існували наркотичні засоби, які могли бути предметом злочину, що свідчить про неповноту і однобічність судового слідства і копіювання у вирок матеріалів обвинувального висновку, написаних хворобливою уявою слідчого.
Постановою до справи приєднанні речові докази - спеціальний пакет експертної служби, який працівниками камери схову УМВС України вилучений з камери схову і переданий для приєднання їх до іншої кримінальної справи № 085003/12 (т. 10 а.с. 249).
Тому, засуджений ОСОБА_9 вважає, що докази щодо наявності наркотичних засобів одержані незаконним шляхом і суд повинен був визнавати їх недопустимими і не враховувати при постановленні вироку, що не було виконано і як наслідок порушено вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 65 КПК України.
Вказує, що висновок експерта не містить відповіді про його причетність обігу наркотичних засобів і його причетність не перевірялася шляхом зняття дактилоскопічних даних з обгортки, в якій знаходилася підкинута працівниками міліції речовина у вигляді порошку, додаткову експертизу вилученої речовини не призначили, не видали довідку по кримінальній справі та не розглянули клопотання про застосування амністії (т. 12 а. с. 171-175, 177-190).
На думку засудженого, обвинувачення побудоване лише на неперевірених показах обвинувачених даних під час досудового слідства, які не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, чим порушені вимоги ст. ст. 22, 67, 74, 67 КПК України (в редакції 1960 року), допущена неповнота та неправильність досудового слідства, яка не може бути усунута судом, так як необхідно провести перевірку руху речових доказів - наркотичних засобів у камері схову УМВС України в Житомирській області; провести комплексну експертизу в іншій експертній установі предметів вилучених в обвинувачених; перевірити причетність обвинувачених до інших кримінальних справ; встановити осіб, які були покупцями в обвинувачених наркотичних засобів та інше.
В запереченні на подані адвокатом і засудженими апеляції прокурор ОСОБА_5 , який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, просить залишити апеляції як безпідставні і надумані, без задоволення, а вирок суду, без зміни.
Мотивує тим, що суд з`ясував всі обставини вчинення кримінальних злочинів, перевірив надані докази, встановив вчинення засудженими інкримінованих їм злочинів, обставини створення організованої злочинної групи, її діяльності, розподілу ролей між членами ОЗГ, їх виконання, розроблення і виконання методів конспірації злочинної діяльності та безпосередньої участі у скоєнні злочинів кожного члена організованої злочинної групи. Всі клопотання сторони захисту розглянуті і вирішені в ході судового розгляду відповідно до вимог закону. При призначенні покарання судом враховані дані про особу підсудних, про їх сімейний стан, здоров`я, відношення до скоєного. Підстав для застосування Закону України «Про амністію в 2014 році» до ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , не вбачається.
Заслухавши доповідача, адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах з мотивів у них зазначених, заперечення прокурора ОСОБА_5 проти задоволення апеляційних скарг, доводи яких вважає надуманими, перевіривши матеріали кримінальної справи в межах визначених ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року), обговоривши доводи учасників судового розгляду, апеляційний суд апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , апеляційні скарги з доповненнями засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 залишає без задоволення, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_11 задовольняє частково виходячи з наступного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні закінченого замаху на незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, їх збуту, вчиненими в особливо великих розмірах, в складі організованої злочинної групи, що кваліфікується за ст. ст. 15 ч. 2, 307 ч. З КК України та у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, їх збуті, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, в складі організованої злочинної групи, кваліфікованих за ст. 307 ч. З КК України і у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненими за попередньою змовою в складі організованої злочинної групи, кваліфікованому за ст. ст. 28 ч. З, 306 ч. 2 КК України, а також дії ОСОБА_10 , які виявилися у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, обіг яких обмежено, вчиненими повторно, особою, яка вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України, кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин наведених у вироку, ґрунтується на встановлених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку.
Мотивуючи прийняте рішення суд першої інстанції послався на показання підсудного ОСОБА_35 дані у судовому засіданні, який визнав вину частково у пред`явленому обвинуваченні, підтвердив дружні стосунки з ОСОБА_10 і ОСОБА_36 та знайомство з ОСОБА_11 , не заперечив участь у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, їх збуті, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах.
Він показав суду, що з ОСОБА_27 (особа-1) познайомився в кав`ярні міста Сімферополя у 2011 році і той познайомив його з своєю співмешканкою ОСОБА_37 . Пізніше декілька раз зустрічалися і той запропонував брати для збуту по ціні 700 грн. за 1 грам наркотичний засіб героїн. Домовились про передачу ОСОБА_27 наркотичного засобу потягами.
В кафе "Амстердам" ОСОБА_38 познайомив ОСОБА_39 (особа-2) з ОСОБА_27 і ті обмінялись мобільними телефонами.
ОСОБА_9 пояснив суду, що в кінці жовтня ОСОБА_27 мав передати йому 100 грам героїну потягом Сімферополь - Ковель через провідницю. Однак на вокзалі провідниця повідомила, що передачу через неї не передавали.
Повторно ОСОБА_27 зателефонував і повідомив про передачу наркотичного засобу через ОСОБА_39 , який не знає про вміст передачі. Однак ОСОБА_40 в дорозі перевірив вміст передачі, виявив героїн, вчинив сварку із-за того, що його не попередили і віддав фактично 60 гр. героїну, в той час, як отримав для передачі від ОСОБА_27 100 гр. героїну. Привезений ОСОБА_36 героїн розфасував у пакети по 1 граму на квартирі по АДРЕСА_15 . В цій же квартирі він зберігав наркотичні засоби та кошти отримані від їх реалізації.
Через декілька днів після отримання героїну домовився про зустріч з ОСОБА_10 , який вживав наркотичні засоби, запропонував останньому збувати героїн по 700 грн. за грам і той погодився на пропозицію. Передав ОСОБА_10 близько 40 грам героїну.
Пізніше йому зателефонував ОСОБА_11 , запропонував зустрітись. При зустрічі ОСОБА_11 попросив продати йому героїн. Домовилися і ОСОБА_11 декілька разів купляв дозами 1-2 грами по 700 грн. за грам. За весь період ОСОБА_11 купив загалом близько 20 грам героїну. ОСОБА_11 пізніше сказав, що героїн поганої якості, тому, повідомив ОСОБА_27 який запевнив, що буде вживати заходи для покращення якості героїну.
Кошти отримані від реалізації даної партії героїну в сумі 4000 доларів США 23 грудня 2011 року відвіз в місто Сімферополь і віддав ОСОБА_27 , який повернув частину коштів як долю - близько півтори тисячі доларів.
Частину виручених коштів у сумі 4000 грн. у нього викрали з квартири орендованої по АДРЕСА_16 , яку пізніше за порадою ОСОБА_27 змінив на іншу квартиру.
15 грудня 2011 року ОСОБА_27 зателефонував і повідомив, що перебуває у Дагестані, тому передачу потягом Сімферополь-Київ відправить ОСОБА_41 . Зустрів потяг і від провідниці 12 вагону отримав дезодорант, в середин якого знаходилось 100 грам героїну. Отриману партію героїну збув Жит ОСОБА_42 та ОСОБА_11 і десь 5 грамів вжив особисто. Отримані кошти від продажу наркотиків близько 6-7 тисяч грн. зберігав на квартирі, до моменту затримання працівниками міліції.
В судовому засіданні ОСОБА_9 стверджував, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не знали, від кого він отримував наркотичний засіб і з ОСОБА_27 вони знайомі не були. ОСОБА_10 також не знав, що він продає ОСОБА_11 наркотичні засоби. Кому збував героїн ОСОБА_11 , йому невідомо. ОСОБА_10 збував наркотики біля 10 разів.
Оскільки у судовому засіданні ОСОБА_9 стверджував, що не вчиняв злочини у складі організованої групи, а лише збував наркотики ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , не даючи їм указівок чи завдань і не розповідав про спосіб отримання наркотичних засобів, суд дослідив покази підсудного дані ним під час досудового слідства, з метою з`ясування суперечностей.
Зміну показів підсудного ОСОБА_9 суд розцінив як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину в складі організованої групи та сприяння іншим підсудними уникнути відповідальності.
Перевіряючи доводи обвинувачення і пояснення ОСОБА_9 суд допитав свідків ОСОБА_43 і ОСОБА_44 , які підтвердили, що вони були в якості понятих під час проведення обшуку слідчим Пухальським, в квартирі АДРЕСА_10 . Власник квартири представився ОСОБА_9 і на пропозицію слідчого добровільно видати наркотичні засоби видав з шафи спальної кімнати поліетиленовий пакет з речовиною сіро-молочного кольору, яка була в грудках. В подальшому працівниками міліції продовжили обшук, в результаті якого виявили та вилучили електронні ваги, пакувальні пакетики, гроші в сумі 1000 гривень, купюрами по 50 та 100 гривень. ОСОБА_9 пояснив, що гроші ним були отримані від збуту наркотиків. Всі вилучені докази в їх присутності були поміщені в спеціальні пакети, скріплені бирками підписаними понятими та іншими і опечатані ( т. З а.с. 3-4 ).
Суд дослідив, дав оцінку і у вироку послався на висновок експертизи речовини, яка була вилучена з квартири АДРЕСА_10 , за місцем тимчасового проживання ОСОБА_9 , що має загальну масу 65,584 г. і містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн масою 11,976 г., що становить особливо великі розміри та наркотичні засоби, обіг яких обмежено; кодеїн масою 0,143 г., морфін масою 0,456 г., ацетикодеїн масою 1,853 г. та моноацетилморфін масою 3,71 г..
Суд також дослідив покази свідка ОСОБА_45 з яких встановив, що він в жовтні 2011 року проводив ремонт квартири ОСОБА_35 в АДРЕСА_17 . Під час розмови ОСОБА_46 запитував, чи не зможе він знайти покупців на героїн, який привезений з Криму в кількості 100 грамів. Порекомендував ОСОБА_47 такими діями не займатись (т. З а.с. 241-243).
У вироку суд послався на встановлені докази найму та оренди ОСОБА_9 квартир для незаконного зберігання і фасування наркотичних засобів.
Свідок ОСОБА_48 пояснила суду, що як ріелтор, на прохання ОСОБА_9 запропонувала йому квартиру, оренду якої оформили договором найму житла. ОСОБА_9 заплатив кошти господарці квартири, а також розрахувався з нею за надані послуги по пошуку квартири.
З показів свідка ОСОБА_49 суд встановив, що в грудні 2011 року вона звернулась до ріелторської контори з проханням знайти квартирантів в квартиру АДРЕСА_10 знайшла ОСОБА_9 , якому в оренду передали зазначену квартиру, склавши необхідні документи (т. З а.с. 18-19).
Свідок ОСОБА_50 в судовому засіданні підтвердила факт оренди у неї ОСОБА_9 квартири по АДРЕСА_15 , протягом п`яти місяців по 700 грн. за місяць з сплатою комунальних послуг.
Суд послався на протокол обшуку від 25.12.2011 року, проведеного за місцем тимчасового проживання ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_10 , під час проведення якого ОСОБА_9 добровільно видав пакет з речовиною сіро-молочного кольору у вигляді грудок, пояснивши, що вилучена речовина є героїном придбаним у місті Сімферополі. Окрім того було вилучено: 1000 (тисяча) гривень; два годинники; чотири мобільних телефони; сім картку «Лайф»; записник; розписку про зняття квартири на ім`я ОСОБА_22 ; паспорти ОСОБА_9 ; електронні ваги «Таніта»; фасувальні поліетиленові пакети (т. 1 а.с. 68-79).
У вироку суд також послався на показання підсудного ОСОБА_51 (особа-2 ) який показав суду, що з підсудними, окрім ОСОБА_12 , він знайомий і підтримує дружні стосунки. Підтвердив, що ОСОБА_9 в кафе познайомив його з ОСОБА_27 (особа-1), який запропонував йому роботу у магазині в м. Сімферополь. Разом з товаришем - ОСОБА_52 поїхав до ОСОБА_53 . Умови роботи не сподобалися, тому вирішили повернутися. ОСОБА_27 дав кошти на дорогу і попросив передати пакунок - банку кави і пляшку коньяку "Старий Кахеті". При цьому останній пояснив, що йому зателефонує людина, яка має забрати передачу. Вони сіли у потяг та через годину - півтори до них зайшли працівники міліції і стали запитувати про наркотичні засоби, обшукали їхні сумки. В ході обшуку у них нічого не виявили, так як пакунок переданий ОСОБА_27 знаходився в іншому купе. Одразу зателефонував ОСОБА_27 і повідомив про подію та запитав, чи передавав він наркотики. ОСОБА_27 сказав їхати далі і став погрожувати, що якщо він викине пакет, то відірвуть голову. Потім зателефонував ОСОБА_9 запитував, де він знаходиться, переконував про необхідність довезти передачу. Не повідомивши ОСОБА_54 про своє місце перебування вийшов з потяга у місті Запоріжжя разом з ОСОБА_55 , пересів на інший потяг і через ОСОБА_56 доїхав до міста Бердичева, де передав передачу ОСОБА_57 ..
Покази дані ОСОБА_36 в судовому засіданні різняться з показами даними ним під час досудового слідства у якості свідка, тому суд досліджував їх з метою з`ясування суперечностей, оскільки тоді він вказував, що у передачі особи-1 він виявив наркотичний засіб, який у потязі у них намагалася знайти працівники міліції і якого частину в дорозі він взяв собі і вживав особисто. Після даного випадку змінив номер свого телефону та перестав спілкуватись з ОСОБА_9 і «Шахом». Був випадок, що ОСОБА_9 запитував у нього, чи він не вкрав у нього з передачі наркотик (т. 7 а. с. 17, т. З а с. 197-200).
ОСОБА_40 також давав покази про обставини розбійного нападу вчиненого в місті Сімферополі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження.
У вироку суд також послався на покази свідка ОСОБА_58 , який в судовому засіданні підтвердив покази ОСОБА_59 , про обставини виконання замовлення чоловіка кавказької національності з кличкою «Шах» в місті Сімферополь і вчинення нападу на підприємця кавказької національності, за що замовник заплатив їм по 1000 гривень.
Після події вони їхали до дому і «Шах» в місті Сімферополь на вокзалі передав для ОСОБА_15 поліетиленовий пакет. В пакеті була пляшка коньяку, м`яка іграшка та банка кави. Під час поїздки ОСОБА_60 в банці з кавою виявив згорток і зробив припущення, що то наркотики і подзвонив ОСОБА_15 . Після розмови вони зійшли з поїзда в місті Запоріжжі. Далі, до ОСОБА_61 , поїхали автобусом через місто Київ ( т. 2 а.с. 174-176 ).
Суд також у вироку послався на показання підсудного ОСОБА_62 в судовому засіданні, який вину у скоєні злочинів визнав частково та по суті обвинувачення пояснив, що 23 листопада 2011 року, перед обідом в районі базару в місті Бердичеві він зустрівся з ОСОБА_9 і той повідомив про наявність героїну та запропонував купити 0,2 г. наркотичного засобу по 700 грн. за грам.
Став купувати у ОСОБА_9 героїн для особистого вживання. Однак, через деякий час закінчилися кошти, тоді запропонував ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були наркоманами, купляти героїн за спільні кошти по 700 гривень за грам і вжити разом. З ОСОБА_11 купив 3-4 грам наркотику. З ОСОБА_12 10 разів купляли наркотичний засіб.
Про те, що ОСОБА_11 особисто купував у ОСОБА_9 наркотичний засіб йому стало відомо від слідчого. Про ОСОБА_27 , від якого ОСОБА_9 отримував наркотики, також довідався від слідчого.
Останній раз перед затриманням працівниками міліції купував наркотик у ОСОБА_63 біля середньої школи № 4, де у нього та ОСОБА_12 виявили препарат «метадон» винесений ним з наркодиспансеру, де проходив курс лікування.
Всього за весь період у ОСОБА_9 придбав 20 грам наркотичного засобу. ОСОБА_10 стверджував, що під час досудового слідства на нього чинився фізичний тиск.
Оскільки покази в судовому засіданні ОСОБА_10 мали розбіжності з показами даними під час досудового слідства в частині розподілу ролей з ОСОБА_9 , визначенням функціональних обов`язків кожного, загалом вчинення злочину у складі організованої злочинної групи суд дослідив всі покази ОСОБА_10 і дав їм оцінку.
Під час досудового слідства ОСОБА_10 визнав вину в інкримінованих злочинах повністю, щиро каявся. Пояснював, що отримані від ОСОБА_9 наркотичні засоби, за домовленістю збував ОСОБА_64 , ОСОБА_65 та іншим.
ОСОБА_46 постійно вимагав від нього збільшувати кількість збутих наркотичних засобів та кількість покупців оскільки в найближчий час йому будуть давати на реалізацію по 1 кілограму героїну (т. 6 а.с. 246-249).
ОСОБА_10 не заперечував, що під час його затримання у нього було вилучено наркотичний засіб «Метадон», який він нібито виніс з лікарні.
Ці твердження ОСОБА_10 перевірялися судом і з допиту свідка ОСОБА_66 суд встановив, що з Бердичівської ЦМЛ пацієнти наркодиспансеру, в тому числі і ОСОБА_10 , якого вона знає, не мають можливості винести препарат «Методон», оскільки хворі приймають його під наглядом медичної сестри.
У вироку суд послався на протоколу огляду місця пригоди від 25.12.2011 року на ділянці дороги неподалік будинку № 66 по вулиці Свердлова у місті Бердичеві де у ОСОБА_10 було виявлено пакетик з порошкоподібною речовиною сірого кольору і гроші в сумі 280 гривень, три згортки з фольги, в яких містилась порошкоподібна речовина білого кольору. На запитання присутніх ОСОБА_10 пояснив, що речовина сірого кольору є героїном, який він придбав у ОСОБА_15 на прізвисько « ОСОБА_67 ».
У ОСОБА_12 було виявлено та вилучено пакетик з порошкоподібною речовиною сірого кольору. Крім того у останніх було вилучено мобільні телефони (т. 1 а.с. 58-61).
Речовина, яка була вилучена з одягу ОСОБА_12 має загальну масу 0,479 г. та містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 0,0846 г., а також наркотичні засоби, обіг яких обмежено; кодеїн масою 0,0008 г.; морфін масою 0,0019 г.; ацетикодеїн масою 0,0128 г. та моноацетилморфін масою 0,0236 г..
Експертизою визначено, що надані для дослідження речовини сіро-коричневого кольору у вигляді грудок із запахом оцту, вилучені у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та за місцем проживання ОСОБА_27 , мають спільну групову належність та могли раніше мати спільне джерело походження за технологією виготовлення, сировиною основного компонента і могли раніше становити одну масу.
Суд також дослідив і у вироку суду послався на оголошені показання свідка ОСОБА_68 , який 25.12.2011 року близько 14 години він був понятим під час огляду ОСОБА_69 та ОСОБА_12 неподалік будинку АДРЕСА_18 . Він підтвердив, що у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено із задньої кишені джинсів поліетиленовий пакетик з речовиною сіро-молочного кольору і той назвав речовину героїном, який він придбав декілька хвилин назад у ОСОБА_15 на прізвисько " ОСОБА_67 " за 700 гривень. В кишені куртки було виявлено та вилучено три згортки з фольги, два з яких перемотані скетчем. В середині пакетиків знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. ОСОБА_70 пояснив, що вказані наркотики він отримав в наркодиспансері. У Сав`євського ОСОБА_71 із задньої кишені джинсів було вилучено поліетиленовий пакет з сіро-молочною речовиною. Всі вилучені докази були поміщені в спеціальні пакети, на яких ним були поставлені підписи присутніх осіб (т. З а.с. 1-2).
У вироку суд послався на досліджений висновок експертизи речовини, яка була вилучена з одягу ОСОБА_10 загальною масою 0,511 г. і містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 0,089 г. та наркотичні засоби, обіг яких обмежено: кодеїн масою 0,0011 г., морфін масою 0,0019 г., ацетикодеїн масою 0,014 г. та моноацетилморфін масою 0,0019 г.. Речовина вилучена з одягу ОСОБА_10 у вигляді трьох згортків, містить в собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса метадону становить: 0,025 г., 0,026 г. та 0,012 г. (т. З а.с. 77-84).
Суд послався на показання підсудного ОСОБА_72 , який визнав вину у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, обіг яких обмежено, повторно. Заперечив вчинення противоправних дій в складі організованої злочинної групи. Пояснив суду, що з підсудними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 він товаришував, підсудних ОСОБА_39 та ОСОБА_12 знав візуально.
В кінці 2011 року від ОСОБА_10 дізнався про можливість придбати наркотичні засоби, після чого декілька разів складались з ним грошима, купували та вживали наркотики. ОСОБА_10 брав гроші і ходив за героїном.
У кого ОСОБА_10 купляв героїн не знав, оскільки останній не хотів розповідати. Пізніше здогадався, що ОСОБА_10 купляє наркотичний засіб у ОСОБА_9 , який винаймав квартиру у будинку, до якого ходив ОСОБА_10 .. Зателефонував ОСОБА_9 і домовився про зустріч. При зустрічі запропонував ОСОБА_9 продати наркотичний засіб, однак той не погоджувався, заперечував торгівлю наркотиками, а пізніше отримавши гроші погодився. Стали зустрічатися на квартирі у ОСОБА_9 , або в місті і таким чином купував для особистого вживання розфасований на дози для вживання від 0.5 до 2 грама наркотичний засіб без участі ОСОБА_10 ..
Під час продажу героїну ОСОБА_9 говорив, що необхідно купувати більшими партіями, а не по 1-2 грама, інакше він перестане продавати. Щоб заспокоїти ОСОБА_9 і мати героїн для особистого вживання і від вживання якого мав залежність, запевняв про можливість у майбутньому купувати наркотичний засіб великими партіями для інших осіб, але насправді такої людини не шукав.
ОСОБА_11 не заперечує, що 02 лютого 2012 року на вулиці Ватутіна в місті Бердичеві був затриманий працівниками міліції. Під час особистого огляду у нього вилучили героїн придбаний у ОСОБА_73 в кількості біля 0,3 грама. Даний героїн зберігав при собі, однак наміру його вживати не мав, так як на той час вже пройшов курс лікування.
Оскільки ОСОБА_74 вину в скоєні злочинів у складі злочинної групи не визнавав, суд досліджував його покази під час досудового слідства. Як встановлено, покази аналогічні і послідовні, свідчать про незаконне придбання наркотичних засобів у ОСОБА_10 і ОСОБА_9 для особистого вживання. Ці покази ОСОБА_11 підтвердив під час проведених очних ставок з ОСОБА_9 ..
Суд дослідив і послався у вироку на покази свідків ОСОБА_75 та ОСОБА_76 , якими підтверджуються покази підсудного ОСОБА_11 про обставини виявлення та вилучення працівниками міліції у нього героїну купленого у ОСОБА_77 .. Свідки пояснили, що 02.02.2012 року близько 02 години були присутніми в якості понятих біля будинку № 71 по вулиці Ватутіна в місті Бердичеві, де під час огляду ОСОБА_78 в останнього було виявлено та вилучено з задньої кишені поліетиленовий пакетик з речовиною сіро-молочного кольору, яку помістили в пакет скріплений бирками з підписами понятих (т. З а.с. 9-12).
Судом досліджений висновок судово-хімічної експертизи речовини вилученої в ОСОБА_11 на вулиці Ватутіна і встановлено, що вона має загальну масу 0,109 г., містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - героїн, масою 0,0145 г., а також наркотичні засоби, обіг яких обмежено: ацетикодеїн масою 0,002 г. та моноацетилморфіну масою 0,003 г. (т. З а. с. 113-117).
У вироку суд послався на показання підсудного ОСОБА_79 , який в судовому засіданні вину визнав повністю і пояснив, що товаришував з ОСОБА_10 і з початку осені 2011 року, протягом чотирьох місяців, до 25 грудня, часу їх затримали разом з ОСОБА_10 у дворі четвертої школи працівниками міліції, купляв у того героїн по 700 грн. за грам, який вживав шляхом ін`єкцій та вдихання через ніс.
Суд також досліджував показання ОСОБА_12 дані під час досудового слідства, де він також вину визнав повністю та розповів про обставини збуту йому ОСОБА_80 наркотичного засобу - героїну. Показав, що за весь період, починаючи з 25.11.2011 року по 25.12.2011 року постійно купував по 1 граму героїну у ОСОБА_10 , загалом біля 10 грам героїну. Бачив, що ОСОБА_10 біля ЗОШ № 4 зустрічався з невідомим йому чоловіком, який під`їхав на автомобілі «таксі». На час розгляду кримінальної справи знає, що то був ОСОБА_9 , після зустрічі з яким ОСОБА_10 в поліетиленовому пакетику приніс героїн (т.6 а.с.190-192).
Перевіряючи доводи обвинувачення суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_81 , яка підтвердила, що спів мешкала з особою чеченської національності, якого називає « ОСОБА_82 » кличкою « ОСОБА_83 ». Жили в місті Сімферополі по вулиці Молодих Підпільників, а пізніше в квартирі АДРЕСА_11 працював тренером по вільній боротьбі. Підтвердила, що у них зупинявся чоловіки на ім`я ОСОБА_15 та ОСОБА_60 . Вказані чоловіки були з міста Бердичева і вона разом із " ОСОБА_84 " до них їздила. "Шах" постійно користувався її мобільними телефонами для розмов з своїми знайомими і для передачі СМС повідомлень. Інколи, як перебував у ОСОБА_85 просив її телефонувати чи передавати і отримувати повідомлення « ОСОБА_86 », « ОСОБА_15 » про дату, номер потяга та вагону. Пояснила, що працівники міліції під час обшуку вилучили принесену «Шахом» сумку, вміст якої вона побачила лише під час обшуку. Там був згорток із фольги з речовиною коричневого кольору ( т.1 а.с.116-123,131-138).
Суд послався на протокол пред`явлення особи для впізнання від 27.12.2011 року, під час якого ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_27 як співмешканця по імені ОСОБА_87 , прізвищем « ОСОБА_88 », а ОСОБА_9 як « ОСОБА_15 », який є приятелем " ОСОБА_88 " (т. 1 а.с. 144-147). Під час проведення очної ставки 27.12.2011 року ОСОБА_13 та ОСОБА_9 підтвердили своє знайомство та обставини, за яких познайомилися (т. 1 а.с. 148-150).
Суд також послався на оголошені показання свідка ОСОБА_89 ОСОБА_90 (який згідно актового запису про смерть № 802 від ІНФОРМАЦІЯ_4 помер), з яких встановлено, що ОСОБА_12 вживав наркотичні засоби і купляв їх у ОСОБА_10 .. Тому, особисто зустрівся з ОСОБА_10 на АДРЕСА_15 і той пообіцяв діставати героїн по ціні 700 гривень за 1 грам. ОСОБА_10 героїн приносив у маленькому поліетиленовому пакетику, темно-молочним кольором, був якісним і давав наркотичний вплив на організм. Всього купив у ОСОБА_10 З грами героїну за 2100 гривень (т. 3 а.с. 229-230).
Суд дослідив і у вироку послався на протоколи огляду речових доказів з аудіо записами телефонних розмов та СМС повідомлень по абонентському номеру НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , де зафіксовані розмови ОСОБА_9 , ОСОБА_27 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , з приводу способів передачі наркотичного засобу героїну, його кількості, вартості і збуту, поради ОСОБА_27 ОСОБА_9 , про поведінку в разі затримання працівниками міліції та інші поради (т. 4 а. с. 1-120, 121-199, т. 2 а.с. 120-125).
Перевіряючи доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 та засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 про необхідність скасування вироку суду першої інстанції, апеляційним судом безпосередньою перевіркою і переоцінкою доказів встановлено, що доводи апелянтів є надуманими і спростовуються обставинами, які повно, всебічно і об`єктивно дослідженими судом першої інстанції і стверджують винність у вчиненні інкримінованих злочинів. Суд вжив всіх можливих заходів до ретельного і детального дослідження як доказів обвинувачення, так і заперечень, клопотань і доводів підсудних та адвокатів, загалом дотримався вимог ст. 74 КПК України (в редакції 1960 року).
Як встановлено, що також визнали і не заперечували ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , від особи-1 за сприянням особи-2 та ОСОБА_13 , з міста Сімферополя АР Крим ОСОБА_9 , за домовленістю з особою-1, передачами через провідників потягу та один раз через ОСОБА_59 отримував наркотичний засіб, який реалізовував в місті Бердичеві ОСОБА_10 , а пізніше і ОСОБА_11 ..
ОСОБА_10 в свою чергу реалізовував наркотик ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_91 та іншим особам.
Отримані від реалізації героїну кошти ОСОБА_9 передавав особі-1, а частину з них використовував з дозволу особи-1 на власні потреби та для оплати орендованих квартир, які використовувалися з метою забезпечення продовження злочинної діяльності, для розфасовки і зберігання наркотичного засобу.
Таким чином по домовленості особи -1 з ОСОБА_9 у місті Сімфорополі, з участю особи-2 була створена організована злочинна група з розподілом ролей між членами ОЗГ, їх безпосереднім чітким виконанням, відповідно до розподілених ролей, дотриманням конспірації злочинної діяльності.
За погодженням з особою-1 до складу ОЗГ ОСОБА_9 був залучений ОСОБА_10 , який активно розповсюджував наркотичний засіб, сприяв ОСОБА_9 в оренді квартири та оплати її утримання, вжив заходів до залучення до незаконного обігу наркотичних засобів інших осіб. Зазначеним спростовується твердження обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , про невизначену роль кожного і необізнаність ОСОБА_10 про плани ОСОБА_9 ..
Суд першої інстанції у вироку обґрунтував збут наркотичного засобу ОСОБА_9 переданого особою-1, вилученого у підсудних, який має спільне джерело походження, що ствердили в суді та на досудовому слідстві підсудні ОСОБА_9 (т. 7 а.с. 42-48), ОСОБА_10 (т. 6 а.с. 246-249), ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 229-232, т. 6 а.с. 217-218), ОСОБА_12 (т. 6 а.с. 190-192), ОСОБА_40 (т. 2 а.с. 197-200), допитані судом свідки, які не відаючи сприяли перевезенню наркотичних засобів, стверджується також і матеріалами кримінальної справи, в тому числі роздруківками легалізованих досудовим слідством телефонних розмов між засудженими про обставини поставок та збуту героїну та вилученою у засуджених речовиною, яка згідно висновку експертизи, є героїном.
Апеляційний суд також вважає, що не може бути підставою для задоволення апеляцій і скасування вироку суду факт вручення копії вироку засудженим через 8 днів після його проголошення, оскільки статтею 349 КПК України (1960 року) визначено, що апеляція засудженим, який перебуває під вартою, може бути подана протягом п`ятнадцяти діб з моменту вручення йому копії вироку. Правом апеляційного оскарження засуджені скористалися.
Є також безпідставним твердження апелянтів про порушення права підсудних на захист, при затриманні, призначенні і проведенні експертиз з порушенням на їх думку приписів ст. 197 КПК України.
З матеріалів кримінальної справи слідує, що призначення і проведення експертиз вилучених наркотичних засобів, приєднання їх доказами по кримінальній справі проведено відповідно до вимог діючого кримінально-процесуального закону і не спростовує факту виявлення і вилучення у засуджених речовини, яка згідно висновку експертизи є наркотичним засобом.
Речові докази у справі досліджувалися судом після чого повернуті СУ УМВС України в області (т. 10 а.с. 242, 247, 249-255, 258, т. 11 а.с. 1-9, 13).
Під час досудового слідства обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_10 роз`яснювалися їх права і від них заяв про порушення права на захист, не надходило.
Виходячи з обставин справи, апеляційний суд вважає правильним рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 та підсудних ОСОБА_10 і ОСОБА_9 в частині доводів поданих апеляційних скарг, про необхідність призначення і проведення комплексної експертизи спеціальних пакетів з вилученими у підсудних наркотичними засобами та повторної експертизи вилученої наркотичної речовини, за безпідставністю даного клопотання. Піддавати сумніву висновки експертиз, суд не має підстав. За таких обставин, вимоги апелянтів апеляційний суд розцінює як безпідставне намагання переконати суд через 4.5 роки після виявлення злочинів, у неналежному з`ясуванні обставин справи.
Апеляційний суд також встановив, що засуджені знайомилися з постановами про призначення експертиз та їх висновками, що відображено в матеріалах справи (т. 6 а.с. 196-197, 221-222, 250-251, т. 7 а.с. 21-22, 49-50, 69-70). Вилучені наркотичні засоби постановою від 30.12.2011 приєднані до матеріалів кримінальної справи як речові докази (т. 2 а.с. 86-88). Таким чином апелянти користувалися своїми правами, заявляючи клопотання про призначення додаткових експертиз, які розглянуті і вирішені відповідно до КПК України.
Судом наведено і конкретизовано у вироку докази в обґрунтування збуту наркотичного засобу і його кількість, експертизами підтверджено спільне джерело походження вилучених наркотичних засобів. Самі засуджені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підтвердили факт виявлення та вилучення у них працівниками міліції під час огляду місця події, за вказаних у вироку обставин, наркотичних засобів, що спростовує доводи апелянтів про незаконне оформлення протоколів огляду, оскільки фактично відбувався обшук підозрюваних.
Апеляційний суд вважає також безпідставними доводи апелянтів щодо незаконного отриманих експертних висновків судово-хімічної експертизи по кримінальній справі до її порушення у 2011 році, так як експертизи проводились в рамках розслідування кримінальної справи № 10/110050, з якої 28.12.2011 року виділені в окреме провадження матеріали кримінальної справи щодо засуджених з визначенням № 11/030617, про що зазначено в обвинувальному висновку по кримінальній справі, врученій обвинуваченим і адвокатам.
Зазначені обставини свідчать, що доводи апелянтів про істотне порушення кримінально-процесуального закону, однобічність і неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосуванням кримінального закону, не знайшли свого підтвердження.
Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він внаслідок противоправних дій працівників міліції обмовив себе у вчиненні злочинів у складі організованої злочинної групи апеляційний суд встановив наступне.
Згідно медичної картки амбулаторного хворого ОСОБА_10 , він перебував на обліку з 2009 року з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання наркотичних засобів», з 01 по 25 грудня 2011 року отримував препарат «метадон» в кількості 25 мг. (т. 5 а.с. 234-251).
Заява ОСОБА_10 про вчинений на нього тиск перевірялася прокуратурою і постановою старшого слідчого прокуратури Житомирської області ОСОБА_92 від 26.09.2014 року, кримінальне провадження відносно працівників міліції за ст. 365 ч. І КК України, порушене за заявою ОСОБА_10 закрите, у зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину (т. 11 а. с. 57-62).
Будь яких інших даних, що можуть стверджувати доводи засудженого ОСОБА_10 про дачу показів під фізичним та психологічним тиском працівників міліції, не встановлено.
Апеляційний суд перевірив доводи апеляційних скарг адвоката ОСОБА_7 , засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , щодо безпідставної відмови суду у застосуванні до засуджених Закону України «Про амністію у 2014 році» і вважає їх безпідставними, так як ОСОБА_10 і ОСОБА_9 засуджені за злочини, які відповідно до ст. 12 КК України, класифікуються як особливо тяжкі злочини, що виключає можливість застосування до засуджених вказаного Закону.
Апеляційний суд також вважає безпідставними доводи адвоката ОСОБА_7 і засудженого ОСОБА_10 про необхідність звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання у зв`язку з тяжкою хворобою, оскільки суд не мав на те права, так як не отримав висновку лікарської комісії, про наявність у ОСОБА_10 захворювання, яке входить у перелік захворювань за наявності яких, особа може бути звільнена від відбування покарання.
Апеляційним судом не встановлено підстав передбачених ст. 281 КПК України (1960р.), для задоволення вимог апеляційних скарг ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
За наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає правильною кваліфікацію дій:
- ОСОБА_9 за ст. 15 ч. 2, ст. 307 ч. З КК України, як вчинення закінченого замаху на незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, їх збуту, вчиненими в особливо великих розмірах, в складі організованої злочинної групи; за ст. 307 ч. З КК України, у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, їх збуті, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, в складі організованої злочинної групи; за ст. 28 ч. З, ст. 306 ч. 2 КК України, у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненими за попередньою змовою в складі організованої злочинної групи.
- ОСОБА_10 за ст. 15 ч. 2, ст. 307 ч. З КК України, у закінченому замаху на незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, їх збуту, вчиненими в особливо великих розмірах, в складі організованої злочинної групи; за ст. 307 ч. З КК України, у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено та наркотичних засобів, обіг яких обмежено, їх збуті, вчиненому повторно, в особливо великих розмірах, в складі організованої злочинної групи; за ст. 28 ч. З, ст. 306 ч. 2 КК України, у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненими за попередньою змовою в складі організованої злочинної групи; за ст. 309 ч. 2 КК України, у незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, обіг яких обмежено, вчиненому повторно особою, яка вчиняла злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Перевіркою справи апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, визначених статтею 370 КПК України (в редакції 1960 року), які можуть бути підставою для зміни чи скасування вироку суду щодо засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ..
Перевіряючи доводи ОСОБА_72 щодо неправильної кваліфікації його дій, апеляційний суд переоцінкою встановлених судом першої інстанції доказів дійшов висновку про наявність підстав, які стверджують обгрунтованість апеляційної скарги засудженого.
Так, засуджуючи ОСОБА_11 , суд першої інстанції погодився з доводами досудового слідства, визнав його винним і засудив за вчинення злочинів у межах пред`явленого обвинувачення.
Згідно вироку суду, ОСОБА_11 протягом листопада-грудня 2011 року, у невстановлені слідством дні, за невстановлених слідством точних обставин, ОСОБА_11 , перебуваючи в м. Бердичеві Житомирської області, незаконно повторно збував особливо небезпечні наркотичні засоби у невстановлених слідством кількостях, надані йому для реалізації ОСОБА_9 , іншим невстановленим слідством особам, за що отримував грошові кошти, які у подальшому передавав ОСОБА_17 .
Далі, підводячи підсумки встановленого, яким нібито стверджується доведеність вчинення ОСОБА_11 злочинів суд вказав, що в період з 15 по 25 грудня 2011 року підсудний незаконно, повторно збув сіро-коричневу речовину, надану йому для реалізації ОСОБА_9 в дозах від 0,5 до 2 грамів загальною масою не менше 10 г., яка містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено.
Суд також у вироку вказав, що ОСОБА_11 під час вчинених ним збуту наркотичних засобів, як винагороду за посередництво, періодично відділяв собі із загальної маси невстановлену слідством частину наркотичного засобу, який у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин вживав особисто (аркуш 13 вироку).
Таким чином, у вироку суду не проаналізовані і не спростовані послідовні покази ОСОБА_11 дані як під час досудового слідства так і в суді про незаконне придбання наркотичних засобів незначними дозами спочатку у ОСОБА_10 , а пізніше у ОСОБА_9 , лише для особистого вживання. Обставини періодичного придбання ОСОБА_11 доз наркотичних засобів розміром від 0.5 до 2 грамів, підтвердили підсудні ОСОБА_10 і ОСОБА_9 ..
Зазначене свідчить, що як досудовим слідством так і судом не встановлено, за яких обставин, в якому місці, в який час, в якій кількості, за які кошти і від кого ОСОБА_11 отримав особливо небезпечний наркотичний засіб і чи отримував він взагалі його для реалізації. Також не встановлено ні однієї особи, якій ОСОБА_11 продав наркотичний засіб і отримав за те кошти. Не встановлена його причетність до злагоджених дій інших обвинувачених у складі організованої злочинної групи та у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів з метою продовження вчинення злочинів. Як в матеріалах справи так і вироку суду, відсутні про те докази.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції про визнання ОСОБА_11 винним і його засудження, не можна визнати обгрунтованим і правильним.
Стаття 327 ч. З КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчинені злочину доведена.
Стаття 62 Конституції України проголошує, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
З роз`яснення викладеного в статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 , перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 68, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, а за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України вирок скасувати, провадження закрити.
Апеляційним судом також задовольняється клопотання ОСОБА_11 , про застосування до нього ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки він має малолітнього сина ОСОБА_34 , 2012 року народження і засуджується за злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, тому, до нього може бути застосований п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію».
Тому, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд,
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , без зміни.
Відповідно до вимог ст. 72 КК України, в строк відбування покарання призначеного вироком суду, зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , який рахувати з 28.12.2011 року по 08.02.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Апеляційну скаргу ОСОБА_11 , задовольнити частково.
Змінити вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_11 .
Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 68, ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України і засудити до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році», ст. 86 КК України, звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання, визначеного апеляційним судом за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Вирок суду в частині засудження ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України скасувати, а кримінальну справу відносно нього провадженням закрити, за відсутністю в його діях складу злочину, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року).
В решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 залишити без зміни.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга в порядку, визначеному ст. 383 КПК України (в редакції 1960р.).

Судді апеляційного суду
Житомирської області: