АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/408/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/414/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів
ОСОБА_8 , ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11
законного представника потерпілого ОСОБА_10 ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Збаразького району прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_13 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 на ухвалу Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 жовтня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 жовтня 2015 року обвинувальні акти у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у підготовчому судовому засіданні повернуто прокурору Збаразького району Тернопільської області для виконання вимог ст.291 КПК України.
Суд, повертаючи обвинувальні акти прокурору, мотивував своє рішення наявністю трьох обвинувальних актів з різною кваліфікацією дій ОСОБА_7 , пред`явленням неконкретного обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України.
Також суд в своїй ухвалі зазначає, що первісне обвинувачення пред`явлене ОСОБА_7 за ч.1 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, 21.10.2014 року ОСОБА_7 змінено обвинувачення та його дії перекваліфіковані на ч.2 ст.125 КК України, а 14.04.2015 року в ході судового розгляду ОСОБА_7 змінено раніше пред`явлене обвинувачення та його дії кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК України.

Вироком Підволочиського районного суду від 30 квітня 2015 року ОСОБА_7 засуджений за ч.4 ст.296 КК України, який ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 22 липня 2015 року скасовано з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження. В ухвалі апеляційного суду, в зв`язку з висуненням неконкретного обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, рекомендовано виконати вимоги ст.314 КПК України при вирішенні питання про можливість призначення судового розгляду, зокрема перевірки обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України.

В підготовчому судовому засіданні прокурор в порушення вимог КПК України без винесення процесуального документу змінив обвинувачення та просив повернутися до первісного обвинувального акту.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Збаразького району прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить ухвалу Кременецького районного суду від 02 жовтня 2015 року скасувати як незаконну та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що 11 вересня 2015 року Кременецький районний суд розпочав проводити підготовче судове засідання кримінального провадження ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України одноособово, без скликання відповідної колегії суддів, водночас проведення вищевказаного підготовчого судового засідання, яке відклалось через неявку всіх учасників кримінального провадження, 02 жовтня 2015 року було розпочато з кваліфікації дій ОСОБА_7 вже за ч.4 ст.296 КК України.

Окрім того, вказує, що в оскаржуваній ухвалі Кременецького районного суду зазначено про необхідність повернення обвинувальних актів прокурору, як таких, що не відповідають вимогам КПК України, чим порушив вимоги положень ст.31 КПК України, оскільки повернути обвинувальний акт прокурору про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України міг тільки колегіальний склад суду, а не суддя одноособово.

Також, зазначає, що правових підстав повертати обвинувальні акти прокурору у даному кримінальному провадженні в суду не було, а зроблені висновки про те, що наявні три обвинувальні акти з різною кваліфікацією дій ОСОБА_7 та те, що прокурор без винесення процесуального рішення змінив обвинувачення та просив повернутися до первісного обвинувачення, є безпідставними, надуманими і такими що суперечать кримінально-процесуальному законодавству України.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить ухвалу Кременецького районного суду від 02 жовтня 2015 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою направити кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 для розгляду суду першої інстанції на підставі первісного обвинувального акту, мотивуючи це тим, що внаслідок неправомірного рішення апеляційного суду Тернопільської області від 22 липня 2015 року, штучно створена непередбачена чинним КПК України ситуація, де станом на 02.10.2015 року на початку підготовчого судового засідання в суді першої інстанції існують три обвинувальні акти, зокрема за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, ч.2 ст.125 КК України та ч.4 ст.296 КК України.

Вважає, що згідно вимог ст.314 КПК України підготовче судове засідання починається з розгляду та оцінки матеріалів досудового слідства, а всі інші матеріали втрачають своє значення. В силу того, що органами досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, а також прокурором, потерпілим і його представником заявлялось про необхідність початку даного провадження на підставі первісного обвинувального акту, суд безпідставно послався на нібито порушення прокурором норм КПК України, а саме зміну обвинувачення без винесення процесуального документа.

Окрім того, в оскаржуваній ухвалі Кременецького районного суду не зазначено, який процесуальний акт необхідно виносити прокурору, які норми КПК порушені, чому первісний обвинувальний акт потрібно повертати для виконання вимог ст.291 КПК України. Більше того, вказує, що жодної зміни обвинувачення прокурором не здійснювалося.

В запереченнях на апеляційні скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить ухвалу Кременецького районного суду від 02 жовтня 2015 року залишити без змін, а апеляційні скарги заступника прокурора Збаразького району прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_13 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, посилаючись на те, що вищевказана ухвала суду є законною та винесеною у відповідності до вимог норм кримінального процесуального законодавства України.

Зазначає, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України містить перекручені події, не містить викладу фактичних обставин, та низку інших порушень.

Крім того, постановою слідчого від 20.01.2014 року на підставі нотаріально посвідченої довіреності, до кримінального провадження, в якості представника потерпілого ОСОБА_10 був залучений та брав участь у слідчих діях ОСОБА_14 , що суперечить вимогам ст.ст. 50, 58 КПК України, а тому слідчі дії проведені з його участю не можуть оцінюватись як доказ.

Вказує, що відмова процесуального прокурора від раніше пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та кваліфікація його дій за ч.2 ст.125 КК України унеможливлює повернення до первісного обвинувачення, адже таке не передбачено жодною статтею КПК України.

Також, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України складений з істотними порушеннями норм кримінального та кримінального процесуального закону, а тому також підлягає поверненню прокурору.

Вважає, що неодноразова зміна обвинувачень, пред`явлених ОСОБА_7 , затягування досудового розслідування у кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_7 є потерпілим, слідство якого триває вже приблизно два роки, свідчить про незаконність, безпідставність, вражаючу упередженість та непослідовність державного обвинувача.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати ухвалу суду першої інстанції і призначити новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційні скарги заступника прокурора Збаразького району прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_13 та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, потерпілого ОСОБА_10 , його представника адвоката ОСОБА_11 та законного представника ОСОБА_12 , які просили ухвалу Кременецького районного суду від 02 жовтня 2015 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою направити кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 для розгляду суду першої інстанції на підставі первісного обвинувального акту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , підтриманої потерпілим ОСОБА_10 , законним представником потерпілого ОСОБА_15 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише у тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

За змістом вищевказаної норми закону, суд наділений правом повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам ст.291 КПК України, зокрема, якщо він містить положення, що суперечать одне одному; недопустиму натуралізацію опису злочину; не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав його самостійно); чи не затверджений прокурором та у випадку, коли до нього не долучено передбачені законом додатки.

В оскаржуваній ухвалі судді Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 жовтня 2015 року відсутнє належне обґрунтування підстав повернення обвинувальних актів у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 прокурору, і містяться формальні посилання на те, що в обвинувальному акті за ч.4 ст.296 КК України, не конкретизовані обставини скоєння злочину, без зазначення того, які саме обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину не конкретизовані в обвинувальному акті, і відповідно до яких даних суд зробив такі висновки, за умов того, що фактичні обставини кримінального провадження та докази на їх підтвердження, на стадії підготовчого судового засідання судом не досліджуються.

Посилання суду першої інстанції на ухвалу апеляційного суду Тернопільської області, якою скасовано вирок Підволочиського районного суду від 30 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст.296 КК України, як на єдину підставу повернення обвинувального акта прокурору, без належної мотивації та обґрунтування невідповідності обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, на думку колегії суддів не може братися до уваги, як безумовна підстава для ухвалення такого рішення, за умов відсутності в ухвалі відповідного обгрунтування підстав його прийняття, що має місце в даному випадку.

Крім цього, суд першої інстанції оскаржуваною ухвалою повертає прокурору декілька обвинувальних актів відносно ОСОБА_7 , не вказавши у резолютивній частині ухвали, які саме обвинувальні акти повертаються прокурору для виконання вимог ст.291 КПК України (дата їх складання, статті кримінального закону інкриміновані обвинуваченому).

При цьому, у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали взагалі відсутнє обґрунтування рішення про повернення прокурору трьох обвинувальних актів, за умов того, що прокурором, обвинуваченому ОСОБА_7 14 квітня 2015 року висунуто обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України, за яким відповідно до вимог діючого кримінального процесуального закону і слід проводити підготовче судове засідання по даному кримінальному провадженню.

Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення, в суді апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання в частині апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого ОСОБА_11 , щодо незаконності проведення підготовчого судового засідання по кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , суддею одноособово, і саме по обвинувальному акту за ч.4 ст.296 КК України, складеному прокурором під час судового розгляду Підволочиським районним судом, вирок якого у подальшому було скасовано апеляційним судом Тернопільської області, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.1,2 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Згідно ч.ч. 1,2 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст.341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. При цьому, за змістом вказаної норми закону зміна прокурором обвинувачення без винесення письмового процесуального документу нового обвинувального акту, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачена.

За змістом ч.2 ст.31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів щодо злочинів, за вчинення яких передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років.

Колегією суддів встановлено, що 11 березня 2014 року прокуратурою Збаразького району Тернопільської області до суду скеровано обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України. Під час здійснення кримінального провадження у суді першої інстанції, зокрема Збаразькому районному суді Тернопільської області прокурором змінено обвинувачення та дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.125 КК України, про що 21 жовтня 2014 року складено відповідний обвинувальний акт.

Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 19 грудня 2014 року підсудність вказаного кримінального провадження змінено і його направлено для розгляду, зі стадії підготовчого судового засідання, із Збаразького районного суду Тернопільської області до Підволочиського районного суду Тернопільської області.

Під час судового розгляду у Підволочиському районному суді Тернопільської області, 14 квітня 2015 року прокурором у кримінальному провадженні, змінено обвинувачення та дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.296 КК України, про що складено обвинувальний акт, який вручено обвинуваченому та іншим учасникам процесу. При цьому, потерпілі жодних клопотань про підтримання обвинувачення у попередньому обсязі, зокрема обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України не заявляли, погодившись із зміною обвинувачення на ч.4 ст.296 КК України, що об`єктивно підтверджується журналом судового засідання від 15 квітня 2015 року та даними технічного запису носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, долучених до матеріалів кримінального провадження.

Вироком Підволочиського районного суду від 30 квітня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.296 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 22 липня 2015 року вирок Підволочиського районного суду від 30 квітня 2015 року за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Збаразького району ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_11 скасовано, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Оскільки відносно обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором після завершення слідчим досудового розслідування за ознаками ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, та подальшого складання за цими статтями обвинувального акту, на стадії судового розгляду, висунуто обвинувачення та складено обвинувальний акт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років, дане кримінальне провадження, в тому числі і підготовче судове засідання, має здійснюватися професійним суддею одноособово, а не в складі трьох суддів, як про це стверджує прокурор у своїй апеляційній скарзі, і з урахуванням наявного складеного прокурором обвинувального акту за ч.4 ст.296 КК України. За вказаних обставин, твердження в апеляційних скаргах щодо незаконного проведення суддею ОСОБА_1 підготовчого судового засідання по вищевказаному кримінальному провадженню, за ознаками ч.4 ст.296 КК України одноособово, є безпідставними.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів прийшла до переконання про необхідність скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового судового розгляду у Кременецькому районному суді Тернопільської області, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 , 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Збаразького району Тернопільської області ОСОБА_13 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Ухвалу Кременецького районного суду Тернопільської області від 02 жовтня 2015 року про повернення прокурору Збаразького району Тернопільської області обвинувальних актів у кримінальному провадженні №0000521 від 15.12.2013 року відносно ОСОБА_7 скасувати, з призначенням нового судового розгляду даного провадження у Кременецькому районному суді Тернопільської області, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2