АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1016/15 Доповідач ОСОБА_2
Категорія : ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дзержинського району м. Харкова на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 лютого 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець смт. Шевченкове Харківської області, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працевлаштований, що зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимий 05.03.2012 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 187 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Балакліївським районним судом Харківської області від 20.04.2011 року за ч. 2 ст. 309 КК України, більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі; на підставі ухвали апеляційного суду Харківської області від 26.03.2013 року за ч. 2 ст. 187 КК України призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна,-

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме : не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Згідно вироку, ОСОБА_7 8 вересня 2014 року приблизно о 9 годині 00 хвилин, знаходячись поблизу будинку №17 по вул. Асхарова у м. Харкові, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_9 , яка на той час йшла у напрямку свого місця роботи ТОБ «Компанія Топольок», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Асхарова, 21 та розмовляла по своєму мобільному телефону, торгової марки "Samsung Galaxy Core" НОМЕР_1 , в корпусі бордового кольору.

На підставі раптово виниклого умислу, спрямованого на відкрите заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 пішов вслід за останньою, де неподалік від будинку №17 по вул. Ахсарова у м. Харкові,, діючи навмисно з корисливих мотивів, відкрито для ОСОБА_9 , підійшов ззаду до останньої і схопивши її правої рукою за шию зправа, своєю лівою рукою вихопив з лівої руки ОСОБА_9 мобільний телефон торгової марки "Samsung Galaxy Core" GT-18262, в корпусі бордового кольору, вартість якого згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи №10443 від 23.09.2014 року з урахуванням зносу на час скоєння злочину складає 1909 грн. 00 коп. та з місця скоєння злочину зник, звернувши в подальшому викрадене майно на свою користь, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вищезазначену суму.

Крім цього, ОСОБА_7 9 вересня 2014 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, знаходячись поблизу будинку №23-А по вул. Асхарова у м. Харкові, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_10 , яка на той час йшла від будинку АДРЕСА_3 до станції метро «Олексіївська» та набирала текстове CMC повідомлення на своєму мобільному телефоні, торгової марки «НТС» Desire 500 WH, в корпусі білого кольору.

На підставі раптово виниклого умислу, спрямованого на відкрите заволодіння мобільним телефоном, який належить ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , повторно, з корисливих мотивів, пішов вслід за останньою, де на пішохідній доріжці між будинками АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом з корисливих мотивів та відкрито для ОСОБА_10 , підійшов ззаду до останньої і штовхнувши її правою рукою у ліве плече, нахилився через її праве плече та лівою рукою вихопив з рук ОСОБА_10 мобільний телефон торгової марки «НТС» Desire 500 WH, в корпусі білого кольору, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №10440 від 23.09.2014 року з урахуванням зносу на час скоєння злочину складає - 1329 грн. 60 коп. та з місця скоєнню злочину зник, звернувши в подальшому викрадене майно на свою користь, чим заподіяв ОСОБА_10 майнову шкоду на вищезазначену суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71, 72 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 8 років 7 місяців позбавлення волі, оскільки покарання призначене за вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.03.2012 року, який змінений ухвалою апеляційного суду Харківської області від 26.03.2013 року, ОСОБА_7 не відбув та скоїв в цей період новий злочин.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі, захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, повністю підтверджується сукупністю перевірених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказів, які в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильності призначення судом ОСОБА_7 покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.03.2012 року за ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 26.03.2013 року цей вирок змінений. Із застосуванням ст. 69 КК України ОСОБА_7 знижено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Вирок Балаклійського районного суду Харківської області, яким він засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75, 104 КК України з випробуванням на 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.

Після цього в період з 8 по 9 вересня 2014 року обвинувачений вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, тому відповідно до ст. 71 КК України необхідно призначати ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Проте при призначенні покарання суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначив йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. А вирок Московського районного суду м. Харкова від 05.03.2012 року, змінений ухвалою апеляційного суду Харківської області від 26.03.2013 року, ухвалив виконувати самостійно.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Оскільки суд першої інстанції не врахував зазначені вимоги КК України, враховуючи необхідність застосування у відношенні обвинуваченого більш суворого покарання, що погіршує його становище, вирок суду у відношенні ОСОБА_7 в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом, відповідно до вимог, передбачених п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, нового вироку.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щиросердне каяття, а обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

За таких обставин, призначене обвинуваченому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, цілком відповідає вимогам ст.65 КК України.

Однак висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства відповідно до вимог ст. 75 КК України не підтверджується належними доказами, оскільки, на думку колегії суддів, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого, та особі обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимий. Крім того, за попереднім вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.03.2012 року, який змінений ухвалою апеляційного суду Харківської області від 26.03.2013 року, ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України знижено призначене покарання за ч. 2 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Вказане покарання обвинувачений не відбув і скоїв новий злочин, що свідчить про його антисоціальну направленість та суспільну небезпечність.

Виходячи з вище наведеного, на думку колегії суддів виправлення ОСОБА_7 без ізоляції його від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України є неможливим.

При призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.03.2012 року, який змінений ухвалою апеляційного суду Харківської області від 26.03.2013 року, колегія суддів до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч. 4 ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дзержинського району м.Харкова задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.03.2012 року, який змінений ухвалою апеляційного суду Харківської області від 26.03.2013 року, та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий -

Судді: