АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/2036/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2072/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров`я населення
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2015р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_7
- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04 вересня 2015 року, матеріали кримінального провадження №645/2036/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петровське Лозівського району Харківської області, громадянин України, одружений, з середньою освітою, не працюючий, в силу ст.89 КК України не судимий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений із застосуванням ст.69 КК України за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти років) позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з часу його фактичного затримання - 27 листопада 2014 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в СІЗО №27 м. Харкова ОСОБА_9 залишено без змін.
Питання про речові докази та судові витрати вирішене.
Згідно вироку, ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, та незаконно зберігав його з метою збуту у приміщенні гаражу, яким користується, розташованому поблизу будинку АДРЕСА_2 , у якому мешкає, а також у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , яка належить його дружині - ОСОБА_10
В цей же день, 02 квітня 2014 року, о 07 год. 50 хв., ОСОБА_12 поблизу дорожнього знаку початку населеного пункту «Панютіно», розташованого на автошляху Харків-Лозова, добровільно видав працівникам міліції п`ять полімерних пакетів з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 2539 г., що є особливо великим розміром.
Крім того, 05 листопада 2014 року, приблизно о 08 год. 10хв. Коржов, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи корисливу мету задля особистого збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи за кермом автомобіля «NISSAN X-TRAIL», державний номерний знак НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_11 , знаходячись поблизу СТО, розташованого по вул. Червоногвардійській у м. Лозова, Харківської області на узбіччі автошляху Лозова-Харків при виїзді із зазначеного населеного пункту, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно незаконно збув ОСОБА_12 полімерний пакет з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані та полімерний пакет із спресованою речовиною рослинного походження, отримавши від останнього грошову винагороду сумі 1500грн., якими розпорядився на власний розсуд.
В цей же день, 05 листопада 2014 року, приблизно о 08год. 30хв., ОСОБА_12 поблизу дорожнього знаку початку населеного пункту «Панютіно», розташованого на автошляху Харків-Лозова, добровільно видав працівникам міліції два полімери пакети з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані, та полімерний пакет із спресованою речовиною рослинного походження, які є особливо небезпечними наркотичними засобами - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 41,0181г. та смолою канабісу масою у перерахунку на суху речовину 8,4159 г.
В цей же день, 27 листопада 2014 року, о 09год. 50хв., ОСОБА_12 поблизу дорожнього знаку початку населеного пункту «Лозова», розташованого на автошляху Харків-Лозова, добровільно видав працівникам міліції два полімерні пакети з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 848,726 г.
Крім того, 27 листопада 2014 року, у період часу з 13год. 40хв. до 14год. 05 хв. під час обшуку гаража, яким користується ОСОБА_9 , розташованого поблизу будинку за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено полімерну ємкість, закупорену пластмасовою кришкою, з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого обмежено - канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 1056,4357 грам.
Крім того, 27 листопада 2014 року, у період часу з 14год. 15хв. до 14год. 55 хв., під час обшуку квартири АДРЕСА_4 , яка належить дружині ОСОБА_9 ОСОБА_10 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 15 полімерних пакетів з речовиною рослинного походження у сухому подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 148,89 г.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким просить визнати винним ОСОБА_9 у вчинені злочинів та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності; за ч.3 ст.307 КК України до 9 років позбавлення, із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, та відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
Прокурор також просить стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати у сумі 3461,44грн.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення про можливість призначення ОСОБА_9 основного покарання нижче від найнижчої межі, встановлених санкціями ч.2 та ч.3 ст. 307 КК України вказав, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро кається, сприяв у розкритті злочину, має на утриманні матір похилого віку, яка потребує догляду, перебуває у шлюбі та на диспансерному обліку в умовах СІЗО, і що відсутні обставини, які обтяжують покарання.
З вищевикладеним прокурор не погоджується, вказуючи, що оскільки ст.69 КК України вимагає окрім наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання, вони повинні також істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Тому, на думку прокурора, обставини, які зазначені судом, як підстави для призначення із застосуванням положень ст.69 КК України є виключно підставами, що пом`якшують покарання, та з урахуванням даних про особу винного ОСОБА_9 , обставин скоєння ним злочинів, не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості злочинів.
Прокурор вважає, що рішення суду про застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України належним чином не мотивоване, а висновки суду про можливість застосування положень вказаного закону зводиться лише до перерахування обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.
Крім того, як вказує прокурор, судом не враховано суспільну небезпечність скоєного ОСОБА_9 злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, та залишено поза увагою те, що ОСОБА_9 займався незаконним збутом наркотичних речовин за гроші, тобто, з корисливих мотивів.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, та застосувати до ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України, звільнівши його від відбування покарання.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги адвокат вказує, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_9 одружений, та разом з дружиною він виховує неповнолітню ОСОБА_13 доньку його дружини від першого шлюбу.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката, та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга адвоката задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Судове рішення згідно із ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Дане рішення суду першої інстанції колегія суддів переглядає відповідно до ст.404 КПК України, тобто, в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини правопорушення та порушення норм КПК України ніхто із учасників судового засідання не оскаржує, то в цьому об`ємі вирок суду не перевіряється.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.2 та ч.3 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, які вчинені повторно, та як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів у особливо великих розмірах.
При призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості та індивідуалізації покарання.
На ці ж вимоги вказує і п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови ВС №8 від12.06.2009 р.)
У кожному конкретному випадку при призначенні покарання суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , врахував ступінь тяжкості злочинів, які є тяжкими та особливо тяжким, вік обвинуваченого, знаходження його в шлюбі та те, що він має на утриманні малолітню дитину та стару матір, відсутність непогашеної та не знятої судимостей, його щире каяття та визнання вини в повному обсязі, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Проте, на думку колегії суддів, свій висновок щодо можливості призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ст.69 КК України суд першої інстанції у достатній мірі не мотивував.
Так, суд першої інстанції не навів переконливих обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Колегія суддів вважає вмотивованою апеляційну скаргу прокурора в частині того, що обставини, зазначені судом першої інстанції як підстави для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України є виключно обставинами, що пом`якшують покарання, і не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості злочину, у скоєнні якого обвинувачений визнаний винним.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання недостатньо врахував об`єми та вагу збутого та що зберігався у нього наркотичного засобу, тяжкість скоєного злочину та його особливу небезпеку для суспільства.
Зазначені обставини судом першої інстанції належним чином не досліджені і не враховані при вирішенні питання про призначенні ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст.69 КК України.
Що ж стосується доводів апеляції адвоката про те, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 не в повній мірі врахував дані про його особу, то в цій частині апеляція адвоката задоволенню не підлягає, оскільки ті дані про особо, які, на думку адвоката, не були враховані судом при призначенні покарання, є в наявності і вказані у вироку суду.
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи адвоката, де він вказує, що тільки визнавальні покази обвинуваченого дали змогу суду першої інстанції ухвалити обвинувальний вирок по провадженню.
Але колегія суддів вважає, що свої визнавальні покази ОСОБА_9 давав під впливом безперечних даних про його вину в скоєнні ним кримінальних правопорушень.
Про це свідчить і той факт, що кримінальне провадження у суді першої інстанції було розглянуте на підставі ч.3 ст.349 КПК України.
Зважаючи на сукупність зазначених обставин, колегія суддів вирок суду першої інстанції не може визнати законним та обґрунтованим.
На думку колегій суддів апеляція прокурора в частині стягнення з ОСОБА_9 на користь держави в особі НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 3461,44 грн. також підлягає задоволенню, оскільки при постанові вироку судом першої інстанції з обвинуваченого було стягнено на ці витрати лише часткова сума витрат, та не приведена мотивація цього часткового стягнення.
Оскільки вирок суду в частині призначення ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст.69 КК України та стягнення витрат на проведення судових експертиз є необґрунтованим і підлягає скасуванню, тому, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів зобов`язана відносно нього ухвалити новий вирок в частині призначеного йому покарання, та стягнення витрат на залучення експерта.
Колегія суддів, визнає вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 незаконним та несправедливим в силу його м`якості, але вважає за можливе та необхідне призначити йому покарання в нижній межі санкцій ч.2 та ч.3 ст.307 КК України.
При цьому колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим, його вік та стан здоров`я, фактичне проживання разом з ним малолітньої дитини від першого шлюбу дружини обвинуваченого, активне сприяння в розкритті вчиненого ним злочину і вважає, що таке призначене ОСОБА_9 покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбаченого законом, колегія суддів не вбачає.
Призначаючи таке покарання, колегія суддів вважає, що таким чином буде досягнутий справедливий баланс між скоєним ОСОБА_9 та призначеним за це судом покаранням.
Таким чином, з наведених підстав апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат з обвинуваченого скасуванню з постановою нового вироку, а апеляційна скарга адвоката задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404,405,407,409,418,420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 04.09.2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання та стягнення процесуальних витрат на користь держави - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України - у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна;
- за ч.3 ст.307 КК України - у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави в особі НДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 3461,44 грн.
В іншій частині цей вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Головуючий
Судді