Кримінальне провадження № 703/6370/13-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 жовтня 2015 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

та його представника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Сміла кримінальне провадження № 000030, про обвинувачення

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, такого що має на утриманні сина 2009 року народження, з вищою освітою, працюючої дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ (з обслуговування м. Сміла та Смілянського району) УМВС України, раніше не судимого

за ч. 2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України,-

в с т а н о в и в:
ОСОБА_8 , будучи призначеним згідно наказу начальника УМВС України в Черкаській області №332 о/с від 10 грудня 2010 року на посаду дільничного інспектора сектору дільничних інспекторів міліції Смілянського міського відділу управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, 22 травня 2012 року близько 23.00 год., знаходячись у приміщенні Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області що по вул. Перемоги, 13 в м.Сміла, перебуваючи в добовому наряді, діяв в межах повноважень передбачених ст. 11 Закону України «Про міліцію», згідно якої «Міліції для виконання покладених на неї обов`язків надається право у випадках, передбачених законом, складати протоколи про адміністративні правопорушення».

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про міліцію» працівник міліції у межах повноважень, наданих законодавством України, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність, дисциплінарну чи кримінальну відповідальність.

Отже, зважаючи на обсяг своїх повноважень, визначених законодавством України, ОСОБА_8 , на час вчинення злочину був особою, яка постійно здійснювала функції представника влади, тобто був службовою особою.

Виконуючи свої службові обов`язки, в порушення вимог ст. 3 Закону України «Про міліцію», згідно якої «Діяльність міліції будується на принципах законності», ст. 5 Закону України «Про міліцію», згідно якої «Міліція виконує свої завдання неупереджено у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції», виконуючи усне розпорядження помічника відповідального по добовому наряду ОСОБА_11 , щодо перевірки обставин знаходження в приміщенні міськрайвідділу ОСОБА_12 , та двох невстановлених осіб які назвались прізвищами ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , в порушення вимог ч.1 ст. 256 КУпАП, згідно якої: «У протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, крім іншого, прізвища, адреси свідків, якщо вони є», а також в порушення вимог п. 2. Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, згідно вимог якої «При вчиненні громадянами правопорушення уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ згідно зі статтями 254, 255 КУпАП складають протокол про адміністративне правопорушення... до протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення (рапорти посадових осіб, пояснення правопорушників, свідків правопорушення, тощо). Кожний документ має свої реквізити повинен відповідати своєму призначенню, містити достовірну інформацію, відповідати вимогам законодавства, проявив несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, не перевірив належним чином достовірність пояснень свідків, з приводу причин доставлення в приміщення Смілянського МВ ОСОБА_15 , не встановив належним чином їх особи, а саме не переконався у достовірності наведених ними особистих даних, та вніс такі неперевірені, недостовірні дані до протоколу про адмінправопорушення, щодо ОСОБА_12 ..

Склавши таким чином протокол ЧК № 15.000726 від 22.05.2012 відносно ОСОБА_12 про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, де виклав обставини, посилаючись на пояснення невстановлених осіб, неперевірені ним в наслідок проявленого службового недбальства, а саме, що «22.05.2012 року у м. Сміла по вул. Жовтневій об 23 год. гр. ОСОБА_12 висловлювався нецензурною лайкою, вчиняв неправомірні дії щодо перехожих, на зауваження працівників міліції не реагував, чим порушив громадський порядок та спокій громадян».

В подальшому, передав зазначені матеріали, які містили неперевірену, недостовірну інформацію заступнику начальника Смілянського МВ УМВС, який скерував їх до суду, для прийняття рішення по суті.

За результатами розгляду вказаних матеріалів що, в наслідок допущення ОСОБА_8 службової недбалості, містили недостовірну інформацію, Смілянським міськрайонним судом, ОСОБА_12 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП і накладено стягнення - 7 діб адміністративного арешту.

Постановою Апеляційного суду Черкаської області від 8 квітня 2013 року зазначену постанову Смілянського міськрайсуду скасовано, як таку, що прийнята на підставі недостовірних даних, та таким чином встановлено, що ОСОБА_12 , в результаті неналежного виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків під час складання відповідного протоколу, допустив таку службову недбалість, внаслідок якої ОСОБА_12 незаконно утримувався в ІТТ Смілянського МВ УМВС України в Черкаській області до 23.00 год. 29 травня 2012 року.

Тобто, внаслідок злочинних дій ОСОБА_8 охоронюваним законом правам громадянина та державним інтересам спричинено істотну шкоду у вигляді позбавлення ОСОБА_12 гарантованого ст. 33 Конституції України права на свободу пересування, порушення положень Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основних свобод», згідно ст. 5 якої «Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом», а також у вигляді підриву авторитету органів Міністерства внутрішніх справ України.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина та державним інтересам, за що передбачено відповідальність за ч.1 ст. 367 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення не визнав. Надав суду показання, що він з 2010 року працює дільничним інспектором в Смілянському МВ УМВС, та в його обов`язки входить складати протоколи про адмінправопорушення, в тому числі і за ст. 173 КУпАП, в разі встановлення обставин що вказують на вчинення відповідного правопорушення. 22 травня 2012 року, він був у складі добового наряду, тому після закінчення робочого часу лишився на робочому місці. Після 23 години помічник відповідального по добовому наряду ОСОБА_11 , повідомив, що в холі міськрайвідділу знаходяться якісь люди, ніби з приводу вчинення правопорушення, їх треба опитати, та в разі підтвердження факту вчинення правопорушення, скласти протокол. В холі дійсно знаходилось люди, серед них був ОСОБА_12 та два невідомих чоловіка віком близько 30-ти років, які пояснили, що вони були свідками того, як ОСОБА_12 вчиняв хуліганство. Він опитав всіх трьох. Та вони всі повідомили, що ОСОБА_12 вчинив сварку в районі вул. Жовтневої, тому він склав відносно ОСОБА_12 протокол про адмінправопорушення за ст. 173 КУпАП, а також протокол про адмінзатримання ОСОБА_12 . Пояснення від імені свідків він писав власноручно з їх слів, а вони перечитали та підписались, що записано все вірно. Особи свідків встановлював з їх слів, та не перевіряв їх документів, вважав, що їм можна повірити на слово. Особу ОСОБА_12 встановив по «фоторяду», в якому ОСОБА_12 уже був, оскільки раніше притягувався до відповідальності. Будь-яких сумнівів у істинності пояснень як самого ОСОБА_12 , так і свідків у нього не виникло, тому він склав протоколи. Протокол адмінзатримання склав, щоб в разі притягнення ОСОБА_12 до відповідальності, йому було зараховано той час, коли він знаходився в міськрайвідділі до складення адмінпротоколу. Тоді ж, вночі він вивів ОСОБА_12 на вулицю, та повідомив про необхідність з`явитись зранку, щоб піти до суду. Куди він пішов йому не відомо. Наступного дня зранку, передав матеріали заступнику начальника Смілянського МВ УМВС, ОСОБА_16 , який вирішив що їх слід направити до суду, про що склав відповідну постанову. 23 травня 2012 року зранку зустрівся з ОСОБА_12 біля міськрайвідділу, та разом пішли до суду, де суддя вивчив матеріали, та заслухавши пояснення ОСОБА_12 призначив йому стягнення 7 діб адмінарешту, після чого він відвів його до ІТТ. Про те, що ОСОБА_12 хтось бив, той йому не повідомляв, також він не бачив на ньому ніяких візуальних ознак застосування сили. Де знаходився ОСОБА_12 в ніч з 22 на 23 травня 2012 року йому не відомо. Вважає себе невинуватим, а тому просив кримінальне провадження відносно нього закрити.

Незважаючи на процесуальну позицію обвинуваченого, суд, провівши судове слідство у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно яких судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дослідивши докази сторони обвинувачення та докази сторони захисту, приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за встановлених судом обставин, яка підтверджується сукупністю досліджених та перевірених в судовому засіданні доказів.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що як йому відомо зі слів його покійного брата ОСОБА_12 , 22 травня 2012 року близько 23 години, ОСОБА_8 в приміщенні Смілянського МВ УМВС склав відносно ОСОБА_12 протокол про адмінправопорушення передбачене ст. 173 КУпАП, а також протокол адмінзатримання. Він підписував якісь бумаги, оскільки боявся що до нього застосують насильство. Також повідомляв, що як перед складенням протоколу, так і після його катували, та зазначав, що сам ОСОБА_8 його не катував, а лише склав протокол та відвів його в суд. Наполягав, що ніяких свідків при складанні протоколу не було.

Свідок ОСОБА_13 , суду показав, що 22 травня 2012 року, він не був в приміщенні Смілянського МВ, та не був свідком при складанні протоколу відносно ОСОБА_12 , якого взагалі жодного разу не бачив. Дільничного ОСОБА_8 він раніше також не знав, та не пам`ятає щоб той відбирав у нього будь-які пояснення. На передодні тих подій, а саме 20 травня 2012 року відносно нього складали протокол за перебування у нетверезому стані в парку, але це робив не ОСОБА_8 .

Допитаний судом свідок ОСОБА_17 суду показав, що в ніч з 22 на 23 травня 2012 року він був у добовому наряді черговим експертом по міськрайвідділу, та пам`ятає, що після 23 години ОСОБА_8 складав протокол про адмінправопорушення відносно якогось чоловіка, він приводив його для встановлення особи по фото ряду, та встановивши пішли. Хто саме завів того чоловіка в приміщення міськрайвідділу та що було з ним далі йому не відомо. Також він не пам`ятає прізвище того чоловіка.

Свідок ОСОБА_11 , суду показав, що 22 травня 2012 року, він заступив в добовий наряд по Смілянському МР УМВС, в якості помічника відповідального. Пізно ввечері він вийшовши в хол побачив там декілька осіб, серед яких впізнав ОСОБА_12 , якого знав в обличчя. Хто саме був серед тих осіб він не пам`ятає, були як в цивільному так і по формі. З розмови тих людей він зрозумів, що ОСОБА_12 доставили до міськрайвідділу через те, що він вчинив правопорушення, тому сказав дільничному ОСОБА_8 розібратись в ситуації та в разі необхідності оформити протокол про адмінправопорушення. Після чого ОСОБА_8 завів ОСОБА_12 та інших осіб в кабінет №121, де спілкувався з ними. Як йому стало відомо пізніше, тоді ОСОБА_8 склав протокол відносно ОСОБА_12 , що відбувалось потім йому не відомо, оскільки наступного дня він пішов у відпустку. В ІТТ тієї ночі він не заходив.

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 надали суду показання, що 22 травня 2012 року вони в силу своїх службових обов`язків спілкувались в приміщенні Сілянського МВ з ОСОБА_12 , з приводу незаконного зберігання ним зброї. Близько 18 години ОСОБА_12 разом з працівниками міліції виїхали з приміщення міськрайвідділу до нього додому, щоб забрати зброю. Близько 20 години повернулись до міськрайвідділу, де оформили документи по зброї, та ОСОБА_18 сказав ОСОБА_12 зайти в 123 кабінет до дільничних, та чи заходив він туди йому не відомо. Того дня ОСОБА_18 ОСОБА_12 більше не бачив. Контролю відвідувачів міськрайвідділу на той час не було, тому постовий не зафіксував коли ОСОБА_12 прийшов та залишив приміщення міськрайвідділу.

Свідок ОСОБА_20 суду показав, що 22 травня 2012 року ввечері, бачив ОСОБА_12 біля його квартири з працівниками міліції.

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 суду показали, що в травні 2012 року в різний період часу знаходилися в одній камері ІТТ Смілянського МВ разом з ОСОБА_12 .. За час перебування там ОСОБА_12 . ОСОБА_21 жодного разу не скаржився на міліціонерів, ніхто в камеру до нього не приходив. Тілесних пошкоджень на ньому він не бачив. В свою чергу ОСОБА_22 , який знаходився з ОСОБА_12 в одній камері останні дні його прибування, повідомив суду, що той йому скаржився що міліціонери його били.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що станом на травень 2012 року він був заступником начальника Смілянського МВ. Яким чином був затриманий ОСОБА_12 йому не відомо. Йому відомо, що 22 травня 2012 року ОСОБА_8 перебуваючи в добовому наряді, що на той час допускалось, склав протокол про адмінправопорушення відносно ОСОБА_12 . Наступного дня він оглянув матеріали протоколу, разом із додатками, та вирішивши що матеріали містять достатньо інформації, скерував їх для розгляду до суду. Після прийняття судом рішення про застосування до ОСОБА_12 адмінарешту, він перебував в ІТТ. За час відбування призначеного судом стягнення ОСОБА_12 не висловлював ніяких скарг.

Допитаний судом свідок ОСОБА_23 суду пказав, що він начальник ДІМ Смілянського МВ. На даний час дільничні не ходять в добові наряди, проте станом на травень 2012 року це було нормою, та він особисто визначав дільничних, які заступали в добовий наряд.

Допитаний судом свідок ОСОБА_24 суду показав, що в кінці травня 2012 року, точної дати не пам`ятає (22 чи 23) був постовим по ІТТ, та ввечері йому привели ОСОБА_12 , він перевірив, щоб у того не було заборонених речей та помістив його у камеру для адмінзатриманих. Жодних документів він не заповнював, бо це не входить в його обов`язки. Хто саме привів ОСОБА_12 він не пам`ятає.

Допитаний судом свідок ОСОБА_25 суду показав, що в травні 2012 року він був міліціонером ІТТ, та перебував в добовому наряді. Перший раз побачив ОСОБА_12 пізно ввечері 23 травня 2012 року коли був в наряді постовим по ІТТ, його привели в ІТТ, але чи це було його первісне поміщення, чи його привели після якихось дій, йому не відомо. Документи він не бачив, бо не має до них доступу. Заводить зазвичай затриманих осіб черговий.

Свідок ОСОБА_26 суду показав, що він в травні 2012 року працював помічником чергового ІТТ, та 24 травня 2012 року зранку ОСОБА_25 повідомив йому, що прийде ОСОБА_8 , та йому треба буде видать ОСОБА_12 , щоб сходити до суду. До виводки ОСОБА_8 забрав ОСОБА_12 , та того ж дня привів з постановою суду, та він записав його в журнал, а до того він записаний не був.

Допитаний судом свідок ОСОБА_27 , надав показання, що 23 травня 2012 року, він працював на посаді помічника судді Смілянського міськрайонного суду ОСОБА_28 . В першій половині дня, до нього зайшов ДІМ ОСОБА_8 та повідомив, що згідно авторозподілу судді передано на розгляд адмінматеріал щодо ОСОБА_12 , та передав зазначені матеріали. Він вивчив їх зміст, та відніс судді, який запросив в кабінет ОСОБА_12 , що самостійно залишився чекати в коридорі. Той мав спокійний вигляд, його ніхто не утримував та не погрожував. Ніяких зовнішніх ознак застосування до нього насильства він не помітив. В кабінеті суддя, шляхом опитування встановив особу ОСОБА_12 , та зачитав йому зміст протоколу, запитавши при цьому чи відповідає він дійсності, на що ОСОБА_12 відповів, що так, в протоколі все зазначено вірно. Тому суддя не став викликати свідків та виніс постанову про накладення на ОСОБА_12 стягнення у виді 7 діб арешту.

Допитаний судом свідок ОСОБА_29 суду показав, що в травні 2012 року працював в Смілянському МВ УМВС в період з 23 по 25 травня 2012 року бачив ОСОБА_12 в приміщенні ІТТ. Він повідомив, що його затримали 22 травня 2012 року, та фактично утримували в приміщенні міськрайвідділу, де допитували із застосуванням насильства, а ввечері спустили в кабінет дільничних, там його ніхто не бив, але він підписав всі бумаги, бо боявся, що знову битимуть. ОСОБА_8 склав на нього адмінпротокол.

Потерпілий ОСОБА_12 , будучи допитаним в судовому засіданні суддею під час досудового розслідування за участю слідчого судді в порядку ст.225 КПК України показав, що 22 травня 2012 року близько 23 години, ДІМ ОСОБА_8 в приміщенні Смілянського МВ УМВС склав відносно ОСОБА_12 протокол про адмінправопорушення передбачене ст. 173 КУпАП, а також протокол адмінзатримання. Яким чином він потрапив в кабінет дільничного він не пам`ятає, оскільки перед тим його катували інші працівники міліції. В кабінеті він підписував якісь документи, оскільки боявся що до нього знову застосують насильство. Свідків під час складання протоколу він не бачив. ОСОБА_8 його не катував, а склав протокол та наступного дня відвів його в суд. Зранку вони зустрілись біля міськрайвідділу, куди його вивели невідомі йому особи. Всю ніч він провів в приміщенні ІТТ. 23 травня 2012 року в суді його спитали чи був він п`яний, та суддя виніс постанову, якою призначив стягнення 7 діб адмінарешту. В кабінеті свідків при складанні протоколу не було. З першими скаргами на дії працівників міліції звернувся 14 червня 2012 року.(т.1 а.с. 224-228)

Крім показів свідків та потерпілого винність ОСОБА_8 у вчиненні службового недбальства також підтверджується і іншими доказами, а саме:

- даними витягу з наказу №332 о/с від 10 грудня 2010 року, з якого вбачається що ОСОБА_8 призначений дільничним інспектором міліції сектору ДІМ Смілянського МВ (т.2 а.с.186)

- даними функціональних обов`язків дільничного інспектора міліції сектору ДІМ Смілянського МВ ОСОБА_8 , відповідно до яки він є представником державного органу виконавчої влади наділеним владними повноваженнями (т.2 а.с.187-188)

У відповідності до вищезазначених доказів, ОСОБА_8 на момент вчинення злочинних дій був постійно наділеним повноваженнями здійснювати функції представника органу виконавчої влади, а відтак в силу примітки до ст. 364 КК України, являвся службовою особою, що стороною захисту не оспорювалось в судовому засіданні.

- Даними матеріалів справи про адміністративні правопорушення за ст. 173 КУпАП складеної відносно ОСОБА_12 , оригінал якої був оглянутий судом під час судового розгляду. З якої вбачається, та не заперечується ОСОБА_8 , що протокол про вчинення адмінправопорушення ОСОБА_12 було складено саме ОСОБА_8 , також ним оформлювались і всі інші матеріали справи;

- даними заяви ОСОБА_12 , на ім`я голови СБУ України, в якій крім іншого викладені обставин складення ОСОБА_8 відносно нього протоколу про адмінправопорушення (т.2 а.с.177-180);

- даними копії подання про усунення порушень вимог адміністративного законодавства, згідно якого Смілянським міжрайонним прокурором вказано на факти порушення допущені під час поміщення ОСОБА_12 до ІТТ Смілянського МВ УМВС (т.2 а.с. 194-196);

- даними копії висновку службового розслідування від 28 січня 2013 року проведеного за вказаним поданням прокурора, яким встановлено, що ОСОБА_12 утримувався в умовах ІТТ Смілянського МВ УМВС України без законних підстав починаючи з 23 год. 22 травня 2012 рок, в наслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків працівниками ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 (т.2 а.с. 2198-200);

- даними копії наказу №75 від 29 січня 2013 року, яким працівників Смілянського МВ ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_33 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання своїх службових обов`язків, що встановлено результатами службового розслідування від 28 січня 2012 року(т.2 а.с. 201-202);

- даними роздруківки телефонних дзвінків ОСОБА_12 , з якої вбачається, що 22 травня 2012 року о 22 год. 52 хв. він здійснював телефонну розмову перебуваючи в районі вул.Косіора, 1, що знаходиться на значній відстані від місця, зазначеного у протоколі, як місце вчинення правпорушення(т.2 а.с.203; т.3 а.с.59-60);

- даними копій довідок №57 від 28.12.2012 року ОСББ «Мазура,20» та про реєстрацію місця проживання фізичної особи, з яких вбачається, що дані про особу свідка ОСОБА_14 , а саме про місце його проживання, записані в протоколі ОСОБА_8 не відповідають дійсності (т.2 а.с.211, 213)

- даними результатів висновку експерта №1/18 від 25 січня 2013 року, згідно якого підписи виконані на документах адміністративної справи щодо ОСОБА_12 виконані від імені ОСОБА_13 , імовірно виконані не самим ОСОБА_13 (т.2 а.с.219-237);

- даними копії журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Смілянського МВ, з якого вбачається, що журнал містить під номером 32 останній запис за 22 травня 2012 року, який явно умисно пошкоджений, проте проглядається прізвище ОСОБА_12 (т.2 а.с.238-240);

- даними копії книги обліку осіб, що тримаються в ІТТ Смілянського МВ у якій «неозброєним оком» помітно виправлення напроти прізвища ОСОБА_12 , в графі «дата і час затримання» з 22 на 23 травня 2012 року. (т.2 а.с.241-250)

- даними копії книги обліку використання на фізичних роботах осіб підданих арешту що утримуються в ІТТ Смілянського МВ у якій «неозброєним оком» помітно виправлення напроти прізвища ОСОБА_12 , в графі «час виходу адмінарештованого на роботу та повернення» з 23 на 24 травня 2012 року. (т.3 а.с.1-4);

- даними постанови апеляційного суду Черкаської області від 8 квітня 2013 року, зі змісту якої вбачається, що постанова Смілянського міськрайонного суду від 23 травня 2012 року про притягнення до відповідальності ОСОБА_12 та накладення на нього адмінстягнення у виді 7 діб арешту, - була постановлена на підстав недостовірних даних, тобто ОСОБА_12 , який відбув відповідне стягнення знаходився під вартою безпідставно(т.3 а.с.140-141);

- даними протоколу слідчого експерименту, згідно якого ОСОБА_12 повідомив про обставини що мали місце 22 травня 2012 року, та серед іншого і на те, що саме ОСОБА_8 складав протокол відносно нього (т.3 а.с.9-22);

Надану в якості доказу стороною обвинувачення копію книги «постова відомість» із розстановкою нарядів на 22 травня 2012 року(т.3 а.с.5-6) суд вважає недопустимим доказом, оскільки оригінал відповідного документу не надано суду для огляду, та відповідна відомість явно містить неповну інформацію.

Також суд не бере до уваги в якості доказів копії по камерних списків(т.3 а.с.23-31), що надані суду стороною обвинувачення, оскільки, під час порівняння з оригіналами відповідних документів, судом було встановлена їх невідповідність, що вказує на недопустимість зазначеного доказу.

Даючи аналіз показанням допитаних судом в якості свідків членів громадського формування з охорони громадського порядку «БастіонД» ОСОБА_37 та ОСОБА_38 а також ДІМ ОСОБА_39 , про те, що дані громадяни інспектували вулиці міста, та в травні 2012 року був випадок, коли вони затримували ОСОБА_12 і доставляли його до Смілянського МВ, суд вважає такими, що не спростовують факту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за обставин встановлених судом. Крім того показання зазначених свідків є неконкретними, прив`язка до відповідної дати не здійснена, та жоден із свідків не зміг повідомити кому саме вони доставили ОСОБА_12 , а тому з урахуванням того, що ОСОБА_12 раніше також доставлявся до Смілянського РВ, про що свідчить наявність його фото в «Фоторяді», то немає об`єктивних підстав вважати, що цей випадок послугував підставою для складення відповідного протоколу, а тому такі показання свідків є неналежним доказом, та вони не можуть бути покладені судом в основу вироку.

Також суд вважає такими, що не спростовують обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення і показання тих свідків, що будучи допитані судом заперечували знаходження ОСОБА_12 в приміщенні ІТТ Смілянського МВ УМВС в період з 23 години 22 травня до 9 години 24 травня 2012 року.

Так , свідок ОСОБА_40 суду показав, що в ніч з 22 на 23 травня 2012 року він був в добовому наряді оперативним черговим, та на його зміні ОСОБА_12 в ІТТ не приводили, він ніяких записів не робив, та взагалі про поміщення ОСОБА_12 і ІТТ йому нічого не відомо.

Допитаний судом свідок ОСОБА_41 суду показав, що він був в добовому наряді з 23 на 24 травня 2012 року, та чи був в той день у по камерному списку ОСОБА_12 він не пам`ятає. Проте стверджував, що таких випадків, щоб хтось в по камерному списку не значився, а перебував в ІТТ він не допускає, тому стверджував що якщо у по камерному списку ОСОБА_12 немає, то і в ІТТ його не було.

Свідок ОСОБА_42 суду показав, що 22 травня 2012 року був помічником оперативного чергового в добовому наряді, а черговим був ОСОБА_43 . ОСОБА_12 він ніколи не бачив, та не знає нічого про складення щодо нього адмінпротоколу та про поміщення в ІТТ.

Свідок ОСОБА_44 суду показав, що він у травні 2012 року працював начальником ІТТ, та йому нічого не відомо про поміщення 22 чи 23 травня 2012 року в ІТТ ОСОБА_12 .. Наскльки йому відомо, то його було туди поміщено 24 травня 2012 року зранку.

Свідки ОСОБА_45 та ОСОБА_46 суду показали, що 22 травня 2012 року, близько 18 години, після наради, вони на прохання ОСОБА_18 разом з ОСОБА_12 їздили до того додому, оскільки він виявив бажання добровільно видати зброю. Після того, як зброю ОСОБА_12 видав, вони відвезли його назад у міськрайвідділ, та близько 20 години поїхали по своїх справах. Що відбувалось далі з ОСОБА_12 , їм не відомо. ОСОБА_8 того дня вони не бачили.

Свідок ОСОБА_47 суду показав, що 22 травня 2012 року він опитував свідків. Про те, що ОСОБА_46 з ОСОБА_48 їздили додому до ОСОБА_12 він не знав, та взагалі його в той день не бачив. Додому пішов близько 22 години. Нікого стороннього на той момент в міськрайвідділі не бачив.

Всі наведені свідчення оцінені судом як такі, що не стосуються обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, а тому вони є неналежними, та не покладаються судом в основу вироку.

Між тим, загалом правильно встановивши фактичні обставини справи, орган досудового розслідування, а також прокурор в судовому засіданні дали неналежну правову оцінку кваліфікації дій обвинуваченого. Так на підставі наведених вище доказів ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні зловживання службовим становищем тобто, умисного з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, а також у службовому підробленні, тобто складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.2 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України.

При цьому як пояснив ОСОБА_8 , і такі його показання знайшли своє підтвердження в показаннях ряду свідків, допитаних судом, на момент складення ним протоколу був присутній не лише ОСОБА_12 , а і дві невідомі особи, які назвались чужими прізвищами. Рішення про необхідність складення відповідного протоколу ОСОБА_8 прийняв допитавши вказаних осіб, та з урахуванням того, що сам ОСОБА_12 не заперечував факту вчинення ним правопорушення.

На підтвердження таких показань ОСОБА_8 об`єктивно вказують і висновки експерта №1/18 від 25 січня 2013 року, згідно якого підписи виконані на документах адміністративної справи щодо ОСОБА_12 виконані від імені ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виконані імовірно не ОСОБА_8 (т.2 а.с.219-237), що лише підтверджує існування певних осіб, які підписали відповідні пояснення.

Також на підтвердження показань ОСОБА_8 щодо обставин складання ним протоколу вказують і показання свідка ОСОБА_27 , про поведінку ОСОБА_12 під час судового розгляду, а саме те, що він не заперечував своєї вини у вчиненні правопорушення.

Жодних доказів того, що ОСОБА_8 були відомі будь-які інші обставини затримання ОСОБА_12 та доставлення його до Смілянського МВ, ніж ті, що йому повідомили невстановлені особи, яких він опитав в якості свідків, а також не виключено, що і сам ОСОБА_12 , стороною обвинувачення не надано, а тому, твердження, що ОСОБА_8 вносив в протокол завідомо неправдиву інформацію про обставини вчинення ОСОБА_12 правопорушення, є припущенням, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 364 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Визначення неправомірної вигоди містить примітка до ст. 364-1 КК України, згідно з якою нею є грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Як під час досудового розслідування, так і підтримуючи обвинувачення в суді стороною обвинувачення не було доведено існування будь-якої вигоди обвинуваченого ОСОБА_8 , що він би отримав в результаті складення протоколу відносно ОСОБА_12 , саме по собі посилання на кар`єризм та створення видимості про себе, як про вмілого працівника, є нічим іншим як припущення, оскільки стороною обвинувачення не наведено жодних обставин, що підтверджували б підвищення авторитету чи то будь-який вплив на кар`єру ОСОБА_8 кількості складених ним протоколів про адмінправопорушення.

Крім того, на думку суду, сторона обвинувачення безпідставно вмінила ОСОБА_8 незаконне поміщення ОСОБА_12 в ІТТ, так відповідно до свої службових обов`язків ОСОБА_8 не має повноважень поміщати будь-кого до ІТТ, а тому не міг цього вчинити. Крім того, під час судового розгляу було встановлено, що винними у безпідставному поміщенні ОСОБА_12 до ІТТ Смілянського МВ УМВС визнано працівників Смілянського МВ: ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_33 (т.2 а.с. 2198-200), за що на них накладено дисциплінарні стягнення (т.2 а.с.201-202 ).

Також суд звертає увагу, що змінивши обвинувачення, та описуючи у новому обвинуваченні наслідки вчиненого ОСОБА_8 діяння (т.3 а.с.107- 120), прокурор вказує на спричинення істотної шкоди, що полягає у порушенні як особистих прав та інтересів громадянина ОСОБА_12 так і в підриві авторитету державної влади.

Разом з тим, кваліфікуючи дії обвинуваченого прокурор зазначає таку кваліфікуючу ознаку як спричинення тяжких наслідків, не врахувавши при цьому, що використані в законі поняття «істотна шкода» та «тяжкі наслідки», хоча і мають одну юридичну природу, проте відрізняються один від одного за ступенем тяжкості обсягом заподіяної злочином шкоди. Тяжкими судова практика визнає такі наслідки, як заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення особи до самогубства, масові отруєння людей і т.і. (п.10 ППВСУ від 26 грудня 2003 року).

На підставі викладеного суд вважає кваліфікацію дій обвинуваченого, яка була запропонована органами досудового слідства та державним обвинувачем за ч. 2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України - неправильною.

Оцінивши докази що визнані судом належними та допустимими, в їх сукупності, суд приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, оскільки він, будучи службовою особою, за викладених вище обставин, вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам громадянина та державним інтересам.

В якості пом`якшуючих покарання обвинуваченому обставин суд враховує наявність у нього на утриманні малолітнього сина, а обставин, що обтяжують покарання суд не знаходить.

Призначаючи покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу винного, який за місцем роботи та проживання характеризується виключно позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, наявність обставин, що пом`якшують його покарання та відсутність обставини що його обтяжують, а тому вважає за достатнє у даному випадку призначення покарання у виді штрафу, в межах санкції статті, за якою він притягується до відповідальності. Підстав для звільнення обвинуваченого від призначення додаткового покарання, із застосуванням вимог ч.2 ст. 69 КК України, - суд не знаходить.

Питання щодо законності визнання ОСОБА_9 потерпілим у даній справі було вирішено ухвалою Апеляційного суду Черкаської області, та такий його статус відповідає характеру його моральних переживань отриманих, в наслідок вчинення неправомірних дій щодо його брата ОСОБА_12 ..

Потерпілим ОСОБА_9 заявлено цивільний позов про стягнення з ОСОБА_8 моральної шкоди в сумі 100 000 грн., яку йому завдано в наслідок незаконних дій його як працівника правоохоронних органів по відношенню до його брата, при цьому під час підготовчого судового засідання, вирішуючи питання щодо визначення належного відповідача, ОСОБА_9 наполягав на стягненні завданої шкоди саме з ОСОБА_8 , зазначивши, що не має претензій до УМВС України в Черкаській області. Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст. 1167 ЦК України, та ст..3, 4 ЗУ «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» належним відповідачем у даному випадку є саме УМВС України в Черкаській області, а тому в задоволенні цивільного позову слід відмовити.

На підставі п.2 ч.1 ст. 118, ч.2 ст.124 КПК України суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого процесуальні витрати пов`язані із прибуттям його до місця судового провадження, що підтверджені квитанціями (т.3 а.с.128,159) та становлять 954 грн. 07 коп.

Витрати за проведення експертизи стягненню з обвинуваченого не підлягають, оскільки експертизу проведено в межах іншого кримінального провадження, та до даного провадження приєднано лише копія її висновку.

Речові докази у провадженні відсутні.

Керуючись ст. 371, ч.2 ст. 373, ст. 374, ст. 376 КПК України, суд,-

з а с у д и в:
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України і призначити покарання у виді штрафу в розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян що становить 5 950 грн. з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 процесуальні витрати пов`язані із прибуттям його до місця судового провадження, в сумі 954 грн. 07 коп.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_8 відмовити.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу, залишити попередній особисте зобов`язання.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Черкаської області через міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1