АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №№ 11-кп/790/2190/15, 11-кп/790/167/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 646/5514/15-К
Категорія: ст.ст. 302 ч.3, 303 ч.3 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000315 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Вінниця, українки, громадянки України, не працюючої, з середньою освітою, одруженої, не судимої, зареєстрованої: АДРЕСА_1 , проживаючої : АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_9 за ч.З ст.ЗОЗ КК України у зв`язку з відсутністю складу злочину.
Визнав винною ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.302 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст.302 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст..1 ЗУ Про амністію» від 26.12.2008р. звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
Речові докази , з набранням вироком законної сили : мобільні телефони «Самсунг», «Нокіа», «Нокіа 7373» вважати повернутими законним володільцям ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , гроші в розмірі 200 доларів США та 50 грн. передати в дохід держави, 5 аркушів з скріншотами зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку, 14.01.2008 р., в денний час, точний час в ході досудового розслідування не встановлений, неповнолітня ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримала на свій мобільний телефон вхідний дзвінок від раніше малознайомого громадянина ОСОБА_11 та маючи злочинний намір, направлений на звідництво для розпусти, суб`єктивно розуміючи протиправність своїх злочинних дій, посягаючи на моральні засади суспільства, домовилась з останнім про те, що вона надасть йому послуги сексуального характеру, а також познайомить з дівчиною, яка також надасть йому послуги сексуального характеру, обумовивши вартість вищевказаних послуг у сумі 200 доларів США.
Того ж дня, в вечірній час, знаходячись в м. Харкові, в ході телефонної бесіди ОСОБА_8 домовилась зі своєю неповнолітньою знайомою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та запросила її в приміщення сауни, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , сказавши їй, що вона отримає від громадянина ОСОБА_11 грошову винагороду за надання останньому послуг сексуального характеру.
14.01.2008 року, близько 20:00 години, прибувши до сауни розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 скоїла безпосереднє звідництво ОСОБА_11 та ОСОБА_10 для розпусти, внаслідок чого остання вступила в статевий зв`язок за грошову винагороду з громадянином ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст.303 КК України і ч.3 ст.61, ст.98 КК України та у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в оскарженому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги апелянт вказує на те, що суд, приймаючи вказане рішення, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, так як склад злочину, який передбачений ст.303 КК України, згідно до діючого кримінального закону (якій діяв на час скоєння злочину -14.01.2008 року, та час постановлення вироку - 28.09.2015 року) не має та не передбачає такої обов`язкової ознаки як систематичність, яка була виключена ЗУ в ред. від 12.01.2006 року (ВВРУ,-2006.-№17) і на яку посилився суд при прийнятті рішення щодо виправдування обвинуваченої за ст.303 КК України. При цьому мотивувальна частина вироку не має посилення на будь-який нормативний акт (закон), який би передбачав обов`язкову «системність» при втягненні особи у зайняття проституцією при скоєнні вказаного кримінального правопорушення. Крім того, суд у мотивувальній частині вироку вказує, що «стороною обвинувачення доведено схиляння (з боку ОСОБА_12 ) ОСОБА_10 до вступу в статевий зв`язок за гроші один раз і з одним чоловіком», тобто висновок суду, щодо виправдування обвинуваченої у вчиненні злочину, пов`язаному зі схилянням до систематичного вступу в сексуальні стосунки за плату, тобто втягнення особи в зайняття проституцією (ст.303 КК України) - не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим, вказаний вирок суду також підлягає скасуванню. Таким чином, на думку апелянта, суд незаконно виправдав ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 303 КК України. Також, в своїх апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що суд призначаючи ОСОБА_8 у виді обмеження волі, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, оскільки обвинувачена на час подій, що їй інкримінуються, була неповнолітньою, тобто не досягла 18 річного віку, що також є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а також доводи сторони захисту щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст.ст. 421, 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд, обґрунтовуючи відсутність ознак об`єктивної сторони злочину та виправдання ОСОБА_8 за частиною 3 ст.303 КК України, послався лише на відсутність ознак систематичності втягнення особи в заняття проституцією, тобто схилення до сексуальні стосунків за плату (арк. 87-88 суд. провадж.)

Вказані висновки суду, всупереч вимог ст.337 КПК України, виходять за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки в цій частині обвинувачення сформульовано як втягнення особи в заняття проституцією, вчинене щодо неповнолітньої (арк.3 суд. провадж.). Тобто систематичність дій обвинуваченої погіршує її становище і не входить до обсягу обвинувачення, як ознака об`єктивної сторони злочину, що інкримінується ОСОБА_8 .

При цьому належить врахувати те, що втягнення у заняття проституцією полягає у схиленні, спонуканні осіб жіночої, а так само чоловічої статті до торгівлі своїм тілом, хоча б разового вступу в сексуальні відносини за плату. Законодавець у ст.303 КК України передбачив чотири способи вчинення злочину: обман, шантаж, використання уразливого стану особи, застосування чи погроза застосування насильства, але систематичність дій обвинуваченої Законом не передбачена.

Вказані суперечливі висновки суду свідчать на користь апеляційних доводів прокурора щодо невмотивованого виправдання обвинуваченої за ст.303 КК України та невідповідності суду висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно вимог п.2 ч.1 ст.409 та п.4 ч.1 ст.411 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, судом всупереч вимог норм ч.3 ст.61 та ст.98 КК України призначено покарання ОСОБА_8 у виді обмеження волі, що унеможливлюється вказаними нормами, оскільки обвинувачена на час подій, що їй інкримінуються, була неповнолітньою, тобто не досягла 18 річного віку. Вказані обставини також належить враховувати при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.303 КК України.

Недотримання судом вимог ст.ст. 61 та 98 КК України свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно вказує прокурор у своїх апеляційних доводах та вимогах, що є також підставою для скасування судового рішення згідно п.4 ч.1 ст.409, п.2 ст.413 КПК України.

Разом з цим, колегія суддів дійшла висновку, що вказані порушення вочевидь свідчать про наявність істотних порушень КПК України, а саме вимог статті 370 цього Кодексу, тобто в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

При цьому належить врахувати, що апеляційні вимоги прокурора не стосуються ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а містять прохання щодо призначення нового судового розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних доводів прокурора, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 411 ч. 1 п. 4, 413 п. 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної та резолютивної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10, 15 ч.1 ст.7 КПК України - законність, вмотивованість і обґрунтованість судового рішення, змагальність сторін, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; . 409 ч. 1 п.п. 2,3, 4; 411 ч. 1 п. 4, 413 п. 2 , 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28 вересня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції..

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4