УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №272/1151/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 309 ч. 2, 317 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 жовтня 2015 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами: з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 ; захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ; захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ; захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , на вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 15 червня 2015 року, -
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, громадянина України, українця, розлученого, на утримані дітей не має, з вищою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
засуджено: - за ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі, - за ст. 317 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Згідно ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання - чотири роки позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили, але не довше як до 13.08.2015 року, залишити попередній - домашній арешт.
Строк відбування покарання ОСОБА_12 вирішено рахувати з часу затримання.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, не одруженого, на утримані дітей не має, з освітою середньою, не працюючого, судимого 18.12.2013 року Житомирським районним судом Житомирської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 5-ти років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, -
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, не одруженого, на утримані дітей не має, з освітою середньою, не працюючого, судимого 18.12.2013 року Житомирським районним судом Житомирської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 5-ти років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, -
засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі, кожного.
Відповідно ст. 71 ч. 1 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 18.12.2013 року у виді 3 років позбавлення волі, визначено обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі, кожному.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишений попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вирішено рахувати з 19.05.2015 року.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 в дольовому порядку процесуальні витрати за проведення експертиз по 184,47 грн. з кожного на користь держави.
Приблизно в середині червня місяця 2014 року ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні гаража № НОМЕР_2 в гаражному кооперативі «Сосновий бір», що в смт. Озерне, по вул. Авіаційна Житомирського району Житомирської області, яким він користується, надав особі, провадження відносно якої виділена в окреме провадження в зв`язку з її розшуком, приміщення цього ж гаража для незаконного виготовлення наркотичних засобів. Того ж дня вказана особа за допомогою електричної плитки та металевого лотка що знаходились в приміщенні гаража незаконно приготувала наркотичний засіб, який в подальшому разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в приміщенні цього ж гаража вжила.
Продовжуючи свої злочинні дії, 10.07.2014 року ОСОБА_12 знаходячись в приміщенні гаража № НОМЕР_2 в гаражному кооперативі «Сосновий бір», що в смт. Озерне, по вул. Авіаційна Житомирського району Житомирської області, яким він користується, повторно надав вище вказаній особі приміщення цього ж гаража для незаконного виготовлення наркотичних засобів. Того ж дня вказана особа за допомогою електричної плитки та металевого лотка, що знаходились в приміщенні гаража незаконно приготувала наркотичний засіб, частину якого в подальшому разом з ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в приміщенні цього ж гаража вжила, а решту вище вказаних наркотичних засобів: макової соломи вагою 263,385 грам та концентрату з масової соломи вагою 0,035 грам ОСОБА_12 продовжував незаконно зберігати у приміщенні гаража до 16 год. 12.07.2014 року.
В апеляційних скаргах:
- з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду щодо нього, провести повторне судове слідство, виправдати його, звільнивши з-під варти, або повернути провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що його визнано винним необґрунтовано, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні казав, що лише один із обвинувачених говорив, що вирвали рослини маку для особистого вживання. Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в суді не представили показань про те, що всі обвинувачені під час слідчого експерименту повідомляли про те, що мак вони вирвали для особистого вживання.
-захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду щодо нього скасувати, постановити виправдувальний вирок та звільнити його з-під варти, оскільки він є незаконним, необгрунтованим, недостатньо вмотивованим, В основу вироку суду покладені докази, які здобути досудовим розслідуванням, а не судом. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження.
Вказує на те, що судом не з`ясована причина зупинки автомобіля працівниками міліції. Показання понятих, які були допитані в судовому засіданні є нечіткими, але були використані судом як доказ вини ОСОБА_7 . Сумнів викликає кількість і вага виявленого наркотичного засобу, тому що не виключається, що до цієї його кількості, які були зірвані на вул. Житомирській, додані рослини, які зірвані на вул. Новій, про що вказували свідки.
- захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду щодо нього та виправдати його, оскільки його вина в судовому засіданні не була доведена. Апелянт посилається на те, що суд в основу вироку поклав докази досудового розслідування, але не взяв до уваги практично жодного доказу, дослідженого в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_10 суду надав показання про те, що він не знав про те, що в середині транспортного засобу були виявлені в мішку рослини маку, що було зафіксовано в протоколі огляду місця події. Відповідні показання суду також надав обвинувачений ОСОБА_7 . Обвинувачений ОСОБА_16 надав в суді показання, що рослини маку, що були вилучені з автомобіля належали безпосередньо йому, які він зірвав на території с. Іванків, Андрушівського району для власних потреб, без відома обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Свідки сторони обвинувачення, що були допитані в судовому засіданні показання, які б підтверджували причетність ОСОБА_10 до кримінального правопорушення за ознаками, передбаченими ст. 309 ч. 2 КК України, суду не надали.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що лише один із обвинувачених говорил, що вирвали рослини маку для особистого вживання. Свідок ОСОБА_14 показала про те, що під час слідчих експериментів, лише один із обвинувачених, схожий на ОСОБА_16 , говорив, що мак вирвали для власних потреб. Свідок ОСОБА_15 надала в суді аналогічні показання.11.07.2014 року органом досудового розслідування з автомобіля ВАЗ, що перебував у володінні ОСОБА_16 було виявлено та вилучено рослини з ознаками маку в кількості шести штук, в порушення вимог КПК України. Його огляд проводився без відповідного рішення слідчого судді, що є не допустимим доказом.
- захисник ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , ставить питання про зміну вироку суду щодо нього, Вирок суду в частині засудження ОСОБА_12 за ст. 317 ч. 2 КК України підлягає скасуванню, а його слід виправдати. Засудження за ст. 309 ч. 2 КК України апелянтом не оспорюється, але ставиться питання про застосувати ст.ст. 75 та 76 КК України.
Апелянт вказує на те, що, відповідно до ст. 86 КПК України, є недопустимими, як докази, вилучені під час обшуку, під час відтворення місця події з участю ОСОБА_12 предмети, тому що ця слідча дія проводилася як обшук, згідно ухвали суду від 12.07.2014 року. Фактично була проведено вилучення предметів, які не були зазначені в цій ухвалі.
Протокол про проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_12 від 14.08.2014 року в гаражі, який на час його проведення належав його матері - ОСОБА_17 , яка прийняла спадщину після померлого чоловіка, про що свідчать свідоцтво про право на спадщину за законом від 13.07.2013 року, але ж в ухвалі слідчого судді від 12.07.2014 року вказано, що гараж належить ОСОБА_18 . Вказана слідча дія проводилася з ОСОБА_12 в якості свідка, що є порушенням вимог ст. 236 КПК України, тому що підозра за ст. 317 ч. 2 КК України йому була винесена через один місяць після. Проведеної слідчої дією були порушені права власника гаражу ОСОБА_17 . Суд в таких випадках зобов`язаний визнати такі діяння - отримання показань в якості свідка, вилучення предметів, коли вони в подальшому були визнані обвинуваченим, недопустимими доказами. Речові докази (пакети з вилученими рослинами) є неналежним доказом, тому що їх неналежно зберігання призвело к повному руйнуванню (цей факт встановлений під час огляду в судовому засіданні речових доказів).
Суд призначив ОСОБА_12 , який, відповідно до доданих до провадження документів, закінчив військовий інститут, має посвідчення особистості офіцера ЗСУ, сувору міру покарання.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 , який підтримав подані апеляційні скарги, міркування прокурора ОСОБА_6 в заперечення апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини обвинувачених - ОСОБА_12 у умисних діях, що виразились у незаконному придбанні, перевезенні без мети збуту, за попередньою змовою групою осіб; в наданні місця для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, вчиненому повторно; - ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у умисних діях, що виразились у незаконному придбанні, перевезенні без мети збуту, за попередньою змовою групою осіб, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку. Дії обвинувачених ОСОБА_12 за ст.ст. 309 ч. 2, 317 ч. 2 КК України; ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ст. 309 ч. 2 КК України судом кваліфіковані правильно.
Апеляційний суд відмічає, що всі доводи апеляційних скарг щодо порушення вимог кримінального процесуального законодавства були предметом розгляду в засіданні суду першої інстанції та їм була відповідна оцінка у вироку суду. В матеріалах провадження відсутні скарги та заяви та їх не було представлено в судовому засіданні з приводу неправомірних дій з боку працівників міліції.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 вину визнав частково, а саме в частині обвинувачення за ст. 309 ч. 2 КК України, заперечуючи - за ст. 317 ч. 2 КК України. Він пояснив, що 11.07.2014 року зустрів свого знайомого ОСОБА_19 , який запропонував йому проїхатись по найближчим до смт. Озерне населеним пунктам з метою придбання у місцевого населення металобрухту та подальшої її здачі у м. Житомирі для отримання прибутку, на що ОСОБА_18 погодився. Разом із ними запропонували поїхати ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , яких забрали по дорозі у с. Скоморохи Житомирського району. Виїхавши за межі населеного пункту повернули у напрямку смт. Попільня. Доїжджаючи до Андрушівського району разом вирішили поїхати у с. Іванків. Під час перебування у вказаному населеному пункті їздили по будинках місцевих мешканців та запитували про наявність у них металобрухту, який мали намір придбати. В одному дворі трохи купили , а більше ніхто нічого не давав, тому вирішили повертатись у смт. Озерне. По дорозі зупинилися по природнім потребам і ОСОБА_18 побачив на узбіччі в канаві металеву трубу за якою вирішив спуститись. Поряд побачив рослини маку, який вирішив вирвати з метою подальшого приготування наркотичного засобу для власних потреб. Коли повернувся до автомобіля, то поклав мак у білий мішок та розмістив його у салон автомобіля ззаду за з правої сторони. Іншим особам, які перебували у автомобілі про те, що вирвав мак, нічого не розповідав. Коли доїжджали до траси Житомир-Сквира, їх зупинили працівники міліції та у автомобілі виявили та вилучили вказані рослини маку. Щодо надання приміщення для виготовлення та вживання наркотичних засобів винним себе не визнав та пояснив, що гараж у кооперативі «Сосновий бір» належав його покійному батькові. Після його смерті гараж використовувався для зберігання автомобіля. ОСОБА_19 вказаний гараж не надавав для виготовлення наркотичних засобів, а попросив останнього лише відремонтувати його автомобіль. Чи виготовляв там ОСОБА_19 наркотичні засоби йому з даного приводу нічого не відомо.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину не визнав та пояснив, що 11.07.2014 року він прийшов до ОСОБА_10 , якому подзвонив ОСОБА_19 та запропонував поїхати заробити на металоломі. Разом ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та ОСОБА_19 поїхали у с. Іванків Андрушівського району з метою придбання у місцевого населення металобрухту. Коли повертались до смт. Озерне, то автомобіль, на якому вони їхали і, який належить ОСОБА_12 , зупинили працівники міліції. Під час огляду вказаного автомобіля виявлено та вилучено наркотичні засоби. Вказані наркотичні засоби до автомобіля поклав ОСОБА_12 , які він скоріш за все вирвав у с. Іванків Андрушівського району, однак коли він їх вирвав йому не відомо, оскільки він вказаний факт не бачив. В той час як вони зупинились на узбіччі, то ОСОБА_12 відходив від них на узбіччя, а він та ОСОБА_10 в цей час перебували поблизу автомобіля та за його діями не спостерігали. Наркотичні засоби, які виготовляв ОСОБА_19 , він вживав, однак де вони взялись та яким чином були виготовлені йому не відомо. Вказані події відбувались у червні 2014 року.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину не визнав та дав показання. аналогічні тим, які дав обвинувачений ОСОБА_7 .
Суд, у вироку, дав відповідну оцінку показанням обвинувачених ОСОБА_7 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в судовому засіданні.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченими ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_12 вина обвинувачених підтверджується показаннями свідків та матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 11.07.2014 року, оглянуто ділянку місцевості узбіччя автодороги та автомобіль марки ВАЗ 2106. При огляді в салоні автомобіля, а саме на задньому сидінні справа виявлено поліпропіленовий мішок білого кольору у якому знаходяться рослини зеленого кольору з характерними ознаками рослин снодійного маку. Шляхом перерахунку встановлено шість рослин, які упаковано та вилучено. На ілюстративній фото таблиці, що додається до протоколу огляду, зафіксовано загальний вигляд обстановки в автомобілі, з якого видно, що мішок з рослинами знаходиться на задньому сидінні справа, що відповідає поясненням обвинуваченого ОСОБА_12 . Даючи оцінку цьому доказу, суд зауважив, що, із даного знімку видно розмір рослин та їх розташування, що знаходиться вище горловини мішка, що спростовує покази обвинувачених, що ніхто рослин в салоні автомобіля не бачив, до моменту виявлення їх працівниками міліції.
Згідно протоколу обшуку від 12.07.2014 року, у гаражі № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Сосновий бір» смт. Озерне на підставі ухвали слідчого судді Андрушівського районного суду виявлено та вилучено два поліетиленові пакети. Пакет № 1 білого кольору, який наполовину заповнений зеленими коробочками маку із суцвіттям. Пакет № 2 із зображенням квітів червоного та зеленого кольору, в якому знаходяться подрібнені коробочки маку із незначними стеблами. Поруч на полиці знаходиться металева тарілка чорного кольору, яку ОСОБА_12 видав і вказав, що в ній виготовлялись подрібнені коробочки шляхом варіння.
Згідно висновку судово- хімічної експертизи № 663, надані на експертизу рослини із стеблами, листям, кореневою системою та коробочками (у не висушеному вигляді), що вилучені з автомобіля ОСОБА_12 , мають ботанічні ознаки рослин маку снотворного та містять наркотично активні алкалоїди опію - морфін, кодеїн, являються маковою соломкою - особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 315,806 г.
З висновку експерта № 664 встановлено, що надана на експертизу рослинна суміш коричневого кольору та плоди - коробочки зелено-коричневого кольору, що вилучені з автомобільного гаража ОСОБА_12 мають ботанічні ознаки рослин маку снотворного та містять наркотично активні алкалоїди опію - морфін, кодеїн, являються маковою соломою особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено. Маса макової соломи в перерахунку на суху речовину, відповідно, становить 20,46 г., 242,925 г. Нашарування речовини коричневого кольору на металевому емальованому лотку (металевій тарілці), вилученому з автомобільного гаража ОСОБА_12 містить особливі небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, обіг якого заборонено. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,035 г.
Як свідчить протокол проведення слідчого експерименту від 31.07.2014 року проведеного, із обвинуваченим ОСОБА_12 , він в присутності понятих повідомив, що фактично гараж № НОМЕР_2 в кооперативі «Сосновий бір» в смт. Озерне знаходиться в його користуванні. Він в червні та двічі в липні 2014 року надавав його для виготовлення та вживання наркотичний засобів своїм знайомим ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . В гаражі для цього було все необхідне: електроплитка та маленький судочок. Останній раз він надавав приміщення 10.07.2014 року. Наркотичні засоби кожного разу виготовляв ОСОБА_22 . ОСОБА_12 вказав на місце, де в гаражі виготовлявся наркотичний засіб.
Визнаючи протокол вказаної слідчої дії допустим доказом та даючи оцінку показанням свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 суд у вироку зазначив, що із наведеного протоколу проведення слідчого експерименту від 31.07.2014 року видно, що понятими при проведенні були ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . Даючи показання в судовому засіданні, вони повідомили, що бачили і пакети і наркотичні засоби при відтворенні, що суперечить змісту протоколу, тому суд критично відноситься до їх показів, оскільки вони їх могли давати під впливом як обвинувачених так і інших осіб, а також користуючись поясненнями, які надавав ОСОБА_12 в їх присутності при проведенні слідчого експерименту. Однак протокол слідчого експерименту, проведеного в гаражі, вважає допустимим доказом, оскільки не має сумнівів в його проведенні. Не заперечував проведення слідчого експерименту, складення протоколу та підписання його учасниками в судовому засіданні і обвинувачений ОСОБА_12 .
В подальшому ОСОБА_12 було запропоновано відтворити на місці факт незаконного придбання наркотичних засобів ним 11.07.2014, на що він погодився, і всі учасники слідчого експерименту проїхали за адресою: АДРЕСА_4 , де він вказав на узбіччя проїжджої частини поблизу господарства № 18, де він в кюветі за межами земельної ділянки виявив та вирвав мак.
Аналогічні пояснення під час проведення слідчого експерименту надавали і обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Вони на місці показали, де знайшли та вирвали мак 10.07.2014 року та де 11.07.2014 року вирвав мак ОСОБА_12 .
В судовому засіданні, після оголошення протоколів слідчих експериментів, обвинувачений ОСОБА_12 повідомив, що на пропозицію ОСОБА_19 їхати по мак погодився, бо не знав, що в гаражі ще є коробочки маку та підтвердив, що він дійсно вжив приготовлений наркотичний засіб шляхом випивання. Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 також підтвердили, що вживали наркотичний засіб, приготовлений із тих рослин, що привезли з с. Іванкова, але шляхом випивання, а не шляхом ін`єкції.
Суд у вироку обґрунтовано зазначив, що, як видно із наведених протоколів проведення слідчих експериментів за участю кожного із обвинувачених, вони ними підписані та зауваження з їх сторони відсутні, що вони підтвердили і в судовому засіданні. Будь-яких обставин впливу на обвинувачених при проведенні слідчих експериментів не встановлено. З наведеними висновками погоджується і апеляційний суд.
Свідок ОСОБА_26 повідомив, що в ході досудового розслідування обвинувачені розповідали, що приїжджали в с. Іванків по мак, але щоб відвернути увагу людей, будуть казати що шукають металолом. Твердження обвинувачених, що насправді вони їхали по металолом, а не по мак, суд розцінивив як спосіб захисту.
Даючи оцінку позиції обвинуваченого ОСОБА_7 в судовому засіданні, який посилався на те, що має розписку особи, в якої вони купили металолом, однак на прохання прокурора захисник відмовився надати інформацію про даного свідка. Не було заявлено клопотань про його допит та не забезпечено явку до суду. Відсутні такі дані і в матеріалах досудового розслідування.
Свідок ОСОБА_13 пояснив, що він був запрошений працівниками міліції для проведення огляду місця події під час якого оглядався автомобіль ВАЗ 2106. В автомобілі було виявлено та вилучено рослини маку, які знаходились в целофановому мішку, але потім уточнив, що мішок був білий цукровий, а головки маку та стебла виглядали на 30-40 сантиметрів з мішка. Під час огляду рослини перераховано та описано у протоколі огляду місця події. Крім того свідок повідомив, що під час огляду місця події працівники міліції з`ясовували питання про походження вказаних рослин і мету їх придбання. На вказані запитання особи, які їхали у автомобілі повідомляли, що вирвали рослини у с. Іванків Андрушівського району саме з метою виготовлення наркотичних засобів для власного вживання. Суд у вироку уточнив, що вказаний свідок повідомив, що в багажнику автомобіля знаходились ключі та ще якісь ржаві куски, що не відповідає показанням обвинуваченого ОСОБА_12 , що вони в той день купили решітку на вогонь, залізні та алюмінієві уголки, антену та ще якийсь метал, яких в багажнику автомобіля виявлено не було.
Після допиту вказаного свідка, обвинувачений ОСОБА_16 повідомив, що показання свідка відповідають дійсності, уточнивши, що про те, що мак вирваний для власного вживання, говорив ОСОБА_22 .
Аналогічні показання щодо розташування наркотичних засобів у автомобілі, їх кількості, місця та часу проведення огляду, складання протоколу надав свідок ОСОБА_27 , пояснивши, що він також, крім ключів і домкрата, нічого іншого в багажнику автомобіля не бачив.
Свідок ОСОБА_14 повідомила, що 14.08.2014 року працівниками міліції вона була запрошена у якості понятої під час проведення слідчого експерименту за участю обвинувачених ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 . В ході проведення вказаної слідчої дії обвинувачені добровільно та детально розповідали про місце, де було вирвано наркотичні засоби, яким чином їх було запаковано та де саме вони розміщувались у автомобілі. Крім того, обвинувачені повідомляли про те, що мак вирвали для власних потреб. Свідок перебувала під час проведення слідчого експерименту від початку та до його завершення, жодних зауважень з боку обвинувачених щодо не достовірності фактів викладених у протоколі слідчого експерименту не надходило. Аналогічні показання надала свідок ОСОБА_15 , підтвердивши, що протоколи слідчих експериментів відповідають дійсності. Перед підписуванням їх зачитували вголос, а потім всі підписували, зауважень ніхто не мав.
Щодо посилання в апеляційних скаргах на протиправність дій працівників міліції по огляду автомобіля ОСОБА_12 без дозволу суду, то їм дана обґрунтована та переконлива оцінка судом у вироку, зокрема зазначено, що вказане твердження не узгоджується з іншими нормами законодавства, зокрема ст.ст. 10, 11 Закону України «Про міліцію» щодо права на зупинку транспортного засобу та щодо обов`язку працівника міліції вжити заходів по припиненню та запобіганню кримінального правопорушення.
Доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 на порушення пов`язані із допитом обвинуваченого ОСОБА_10 як свідка, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції їх не прийняв до уваги, прийнявши до уваги та навівши у вироку лише ті його показання, які він давав безпосередньо в судовому засіданні.
Посилання захисника ОСОБА_11 на те, що в результаті проведення обшуку та слідчого експерименту в гаражі були порушені права матері обвинуваченого ОСОБА_12 - ОСОБА_28 , що позбавляє можливості визнання доказів, отриманих при їх проведенні допустимими, оскільки її не поставили до відома та не отримали її згоду, то апеляційний суд вважає їх безпідставними. Місцевий суд перевірив вказані обставини та вірно врахував, що цей обшук проводився на підставі ухвали слідчого судді, вказаний гараж фактично перебував в користуванні обвинуваченого ОСОБА_12 , про його проведення було відомо матері ОСОБА_12 , про що він сам повідомив в судовому засіданні, оскільки він із слідчим заходили і брали ключі від гаража, заперечень від матері не було, а бути присутньою слідчий їй не перешкоджав, однак вона залишилась у квартирі.
Апеляційний суд також вважає необґрунтованими та відкидає доводи захисника ОСОБА_11 про те, що суд зобов`язаний був визнати речові докази недопустими, в зв`язку з їх недбалим зберіганням, оскільки вони були описані та підтверджені іншими матеріалами кримінального провадження та не заперечувались обвинуваченими, з їх зразками були проведені відповідні експертні досліджені, які були досліджені в судовому засіданні.
Твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 про наявність сумнів щодо кількості і ваги виявленого наркотичного засобу, то воно повністю спростовуються дослідженими в судовому засіданні вищенаведеними документами та показаннями свідків, які описували мішок як поліпропіленовий, такий як для цукру, опис мішка міститься в протоколі огляду. Показання свідків та пояснення обвинувачених в протоколах слідчих експериментів щодо пошуку маку в кінці АДРЕСА_5 не знаходяться в межах пред`явленого обвинувачення за ст. 309 ч. 2 КК України, тому, відповідно, не впливають на доведеність чи недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 .
Проаналізувавши всі доводи поданих апеляційних скарг щодо недоведеності вини обвинувачених, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційній суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , суд дотримався положень ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості, характер та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень ,послався на те, що обставин, які пом`якшують та обтяжують їх покарання не встановлено.
Суд також врахував дані про особу обвинувачених, які за місцем проживання характеризуються позитивно. Обвинувачений ОСОБА_12 раніше не судимий, тому суд вважав за необхідне призначити йому покарання в вигляді позбавлення волі у розмірі ближчому до найнижчої межі, передбаченій санкціями відповідних статей КК України.
Обираючи покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , суд врахував, що вони раніше судимі за вчинення кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, інкриміноване їм кримінальне правопорушення вчинили в період іспитового строку встановленого за попереднім вироком суду, тобто продовжили злочинну діяльність, що свідчить про їх небажання стати на шлях виправлення, і тому обґрунтовано прийшов до висновку, що їх виправлення неможливе без ізоляції від суспільства. Суд вірно частково приєднав до покарання призначеного за цим вироком не відбуте покарання за попереднім вироком за правилами ст. 71 ч. 1 КК України. Також місцевий суд дотримався положень ст. 71 ч. 4 КК України про те, що остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що відносно вказаних обвинувачених повинно бути більш ніж вироків 5 років позбавлення волі, призначивши обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю вироків 5 років 1 місяць позбавлення волі, кожному.
З наведеним висновком місцевого суду погоджується і апеляційний суд, оскільки ні з матеріалів кримінального провадження, ні з доводів апеляційних скарг не вбачається підстав для пом`якшення обвинуваченим ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 призначеного їм покарання.
Апеляційний суд вважає, що посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 на те, що до обвинуваченого ОСОБА_12 слід застосувати положення ст.ст. 75 та 76 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не може бути задоволено, враховуючи, насамперед об`єм пред`явленого йому обвинувачення: вчинив два кримінальних правопорушення, та фактичні обставини кримінального провадження, його більш активну роль у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України.
На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги: з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 ; захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ; захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ; захисника ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , залишити без задоволення.
Вирок Андрушівського районного суду Житомирської області від 15 червня 2015 року щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_10 протягом трьох місяців з дня вручення їм копії ухвали.
Судді: