АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2039/15 Справа № 195/1037/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000291 від 22 травня 2015 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року, який ухвалено стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в селищі Томаківка Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, такого, що не працює, не одруженого, який проживає по АДРЕСА_1 , такого, що раніше не судився,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ст. 360 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі та за ст. 360 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворішим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку - 1 рік, не вчинить нового злочину і буде виконувати обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Також вирішено цивільний позов та долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 в ніч з 21 травня 2015 року на 22 травня 2015 року знаходився за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел на пошкодження кабельних ліній зв`язку в районі АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на пошкодження кабельних ліній зв`язку ОСОБА_7 в цей же день, тобто 21 травня 2015 року, у нічний час доби приїхав на АДРЕСА_2 , де діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за допомогою ножиць по металу, які взяв із собою, перерізав, тим самим умисно пошкодив кабель зв`язку (маркування ТПП Б 20x2x0,4) повітряної лінії зв`язку за інвентарним номером 21-45, що належить ПАТ «Укртелеком», розуміючи при цьому, що мережа зв`язку є діючою і пошкодження кабелю спричинить тимчасове припинення зв`язку.

В результаті умисних дій ОСОБА_7 на тривалий час був (припинений телефонний зв`язок НОМЕР_1 абонентів ПАТ "Укртелеком".

Крім того, в ніч з 21 травня 2015 року на 22 травня 2015 року ОСОБА_7 знаходився на вул. Пащенко в с. Мирове Томаківського району Дніпропетровської області, де в нього виник умисел на таємне викрадення кабелю зв`язку повітряної лінії зв`язку по АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 в ніч з 21 травня 2015 року на 22 травня 2015 року знаходячись на АДРЕСА_2 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи настання, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів викрав майно ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель зв`язку маркування ТППБ 20х2х0,4 довжиною 71 метр, вартістю 1276,58 гривень, спричинивши тим самим ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

Першим заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу на вказаний вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області, в якій він просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та виключити з вироку рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 360 КК України, та виключити призначене судом покарання за вказаний злочин.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що орган досудового розслідування дійшов неправильного висновку щодо ідеальної сукупності злочинів в діях ОСОБА_7 та не розрізнив сукупності злочину від складеного злочину, що має значення не тільки для точного визначення виду сукупності злочинів, але й для правильної кваліфікації вчиненого особою діяння. Також зазначив, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за ч. 1 ст. 185, ст. 360 КК України, в порушення вимог закону, належним чином не врахував, що засуджений пошкоджував кабель з метою подальшого викрадення з корисливих мотивів, що свідчить про відсутність у діяннях засудженого складу злочину, передбаченого ст. 360 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області підтримала у повному обсязі та наполягала на їх задоволенні, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ст. 360 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна та умисному пошкодженні ліній зв`язку.

В матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_7 у суді першої інстанції показував, що викладені в обвинувальному акті дії він вчинив з метою крадіжки кабелю лінії телефонного зв`язку.

Направленість умислу обвинуваченого саме на крадіжку підтверджується і його подальшими діями після заволодіння кабелем. А саме, на викраденому кабелі він обпалив ізоляцію, а отримані після обпалювання ізоляції дроти продав. Отримані кошти витратив на власний розсуд.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 також показав, що його дії були направлені на крадіжку кабелю, оскільки йому потрібні були грошові кошти.

На думку колегії суддів апеляційного суду, пошкодження лінії зв`язку в даному випадку виступало способом крадіжки, оскільки іншим шляхом, окрім пошкодження, неможливо було викрасти кабель лінії зв`язку, який був протягнутий між опорами.

Відповідальність за ст. 360 КК України наступає лише за наявності прямого умислу на пошкодження ліній зв`язку з метою тимчасового припинення зв`язку.

В даному випадку дії обвинуваченого ОСОБА_7 мали на меті не припинення зв`язку, а таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду погоджується із доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні суб`єктивна сторона та мотив злочину, передбаченого ст. 360 КК України, а отже і відсутній склад злочину, передбаченого ст. 360 КК України.

Відповідно до норм п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в разі, якщо встановлено відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження закривається.

Нормами ч. 7 тієї ж статті 284 КПК України визначено, що у разі, якщо обставини, передбачені п. 2 ч. 1 тієї ж статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в даному випадку суд першої інстанції мав обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 360 КК України виправдати, однак не зробив цього, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно норм п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Приймаючи до уваги викладені вище обставини, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції має бути скасований в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 360 КК України, а кримінальне провадження в цій частині має бути закритим в зв`язку із встановленою відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 29 вересня 2015 року скасувати в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 360 КК України, та призначення йому покарання за вказаною нормою закону.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 360 КК України, закрити за відсутністю в його діях складу вказаного злочину.

ОСОБА_7 вважати засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього відповідно до норм ст. 76 КК України обов`язку періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально виконавчої системи та повідомляти ці органи про зміну свого місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців.

Судді: