АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 629/2127/15-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2127/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2015 р. м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 вересня 2015 р., -

В С Т А Н О В И Л А :

Вказаним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, з середньою освітою,не працюючий, не одружений, раніше судимий:

- 25 травня 2004 р. за ч.2 ст.186 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі;

- 7 липня 2010 р. за ч.2 ст.186 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі і за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 4 роки.

Згідно ст.76 КК України, на ОСОБА_7 покладені обов`язки: без дозволу кримінально-виконавчої інспекції не виїжджати за межі України на постійне місце проживання, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Цим вироком також засуджений ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст..ст.75 та 76 КК України, щодо якого апеляційна скарга не надходила.

Присуджено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №3714 від 14 травня 2015 р. в розмірі 184 гривні 50 копійок.

Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.

Як встановив суд, приблизно о 22 годині 14 березня 2015 року, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились вдома у ОСОБА_7 де, у зв`язку з відсутністю грошей, у ОСОБА_8 виник умисел на таємне викрадення продуктів харчування з торгівельного кіоску, який належить ФОП ОСОБА_9 .

Реалізуючи умисел на крадіжку чужого майна, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прийшли на територію «Південного» ринку в 5-му мікрорайоні в м. Лозова Харківської області, де ОСОБА_8 за допомогою плоскогубців та викрутки зламав ролет кіоску та розбив в ньому скло вітрини і морозильної камери, після чого за попередньою змовою та спільно з ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю поруч з ними сторонніх осіб, умисно, повторно, з корисливих мотивів, проникаючи руками до кіоску таємно викрали з нього товар на загальну суму 1495 гривень, чим спричинили майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на вищезазначену суму.

Після вчинення злочину, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця події зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

Окрім цього, о 20 годині 8 травня 2015 р. ОСОБА_7 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у сквері «Загиблим в Афганістані», розташованому на 2 мікрорайоні в м. Лозова Харківської області, спілкувався з раніше знайомою ОСОБА_10 , яка в руках тримала свою жіночу сумку з особистими речами, умисно, відкрито, з корисливого мотиву, повторно, скориставшись тим, що ОСОБА_10 відкрила свою сумку, щоб дістати звідти пачку сигарет, вихопив з сумки грошову купюру номіналом 50 гривень і з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній, зі зміненими доводами скарзі, прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, а за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 5 років позбавлення волі.
На обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не враховано скоєння ОСОБА_7 тяжких злочинів у стані алкогольного сп`яніння, що до засудження обвинувачений перебував на обліку лікаря-нарколога, у зв`язку із зловживанням алкоголем, що обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , згідно зі ст.67 КК України, є рецидив злочину.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав вирок суду законним, а апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оскаржуються і докази щодо них, у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися, то висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії ОСОБА_7 районним судом правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднані з проникненням у інше приміщення, та за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12 червня 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У кожному конкретному випадку при призначенні покарання, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
До того ж, у відповідності з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, відношення обвинуваченого до скоєного, його каяття, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, а також те, що він раніше судимий, і вказав на необхідність призначення покарання в межах санкції статей, що буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Проте, на думку колегії суддів, свій висновок щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням суд у достатній мірі не мотивував.

Так, хоча суд і зазначив із чого він виходив призначаючи обвинуваченому покарання, проте фактично не врахував, що обвинувачений раніше був неодноразово судимий за вчинення тяжких і корисливих злочинів, і знову, через 4 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, вчинив два умисних корисливих злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення.

Зазначені обставини судом першої інстанції належним чином не досліджені і не враховані при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 покарання з випробуванням.

Також, не в повній мірі враховані і дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, раніше перебував на обліку у лікаря-нарколога, у зв`язку із зловживанням алкоголю, а тому, на думку колегії суддів, у суду першої інстанції були відсутні підстави для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим.

Окрім того, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання з випробуванням і встановленням йому іспитового строку тривалістю 4 роки, порушені вимоги ч.4 ст.75 КК України, згідно якої, іспитовий строк не може перевищувати 3 роки.
Зважаючи на сукупність зазначених обставин, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.

Оскільки вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України є необґрунтованим і підлягає скасуванню, тому, згідно вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів зобов`язана відносно ОСОБА_7 ухвалити новий вирок в частині призначення йому покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, зважаючи на кількість злочинів, час скоєння цих злочинів, колегія суддів виходить із обсягу і змісту апеляційної скарги і вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання - реальне позбавлення волі, тобто покарання без випробування, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

З наведених підстав, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні, підлягає задоволенню, а вирок районного суду скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з постановленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну, зі зміненими доводами скаргу, прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст.186 КК України 5 (п`ять) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Строк відбуття ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді