АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/78/15 Справа № 703/7028/13-к Категорія: ч.1 ст.366 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7

засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями заступника прокурора Кам`янського району Черкаської області та засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українка, громадянка України, уродженка та жителька АДРЕСА_1 , раніше не судима, -

засуджена за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції до 1.01.2010 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гр.,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українка, громадянка України, уродженка та жителька АДРЕСА_2 , раніше не судима, -

засуджена за ч. 1 ст. 366 КК України (в редакції до 1.01.2010 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 680 гр.,

Прийнято рішення про звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відмовлено в задоволенні пред`явленого КБ «Арма» до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 цивільного позову.

Відповідно до вимог ст. 81 КПК України 1960 року вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджені за те, що вони, працюючи відповідно на посаді начальника ДВС у Кам`янському районі та на посаді державного виконавця державної виконавчої служби у Кам`янському районі, будучи представниками влади, 22 березня 2006 року в приміщенні кабінету директора ДП «Кам`янський цукровий завод» ТОВ «Руна» по вул. Перемоги, 2 в м. Кам`янка Черкаської області, в порушення п. 5.6 Інструкції про проведення виконавчих дій затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 74/5від 15.12.1999 р., при примусовому виконанні виконавчого напису № 686, виданого 14.03.2006 р. приватним нотаріусом ОСОБА_10 про звернення стягнення на товари в обороті, а саме: цукор-пісок, у кількості 1000 тон, на загальну суму 2237328,67 грн., що належить ТОВ «Ціль» м. Жовті Води Дніпропетровської області, на користь ТОВ комерційного банку «Арма», по відкритому виконавчому провадженню, разом ( ОСОБА_8 диктувала, а ОСОБА_9 записувала) склали акт опису і арешту майна серії АА № 873529 від 22.03.2006 р., яким було описано і накладено арешт на цукор-пісок на загальну суму 3800000 грн., в який умисно внесли завідомо неправдиві відомості про проведення огляду і опису майна, оскільки акт складався не за місцем знаходження описаного майна, візуальний огляд цукру виконавцями не проводився, а особи, що підписались в складеному акті, як поняті, фактично не приймали участі в огляді описаного майна.

В поданих на вирок апеляціях:

- прокурор, не оспорюючи встановлених в справі фактичних обставин та правильності кваліфікації дій засуджених, порушує питання про скасування судового рішення через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м`якості. Вказує, що судом належним чином не було враховано, що підсудні вину не визнали, а злочин вчинили за попередньою змовою групою осіб. Просить постановити новий вирок, яким засудити: ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, звільнивши її від покарання в зв`язку із закінченням строків давності згідно ст. 49 КК України; ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на рік, звільнивши її від відбування покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком один рік, а згідно ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності звільнити від призначеного покарання;

- засуджена ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати за відсутності в її діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та прийняти процесуальне рішення відповідно до п.п. 2, 3 ст. 366 КК України 1960 року. Вказує, на безпідставність посилання у вироку на порушення ними п. 5.6 Інструкції про проведення виконавчих дій, оскільки ні даний пункт, а ні жодний із її 12 підпунктів не конкретизує яким чином проводиться опис та арешт товарів в обороті і застосовується для забезпечення збереження майна боржника. Крім того, зазначає, що в акті опису й арешту майна від 22.03.2006 року вона не вносила завідомо неправдиві відомості про проведення огляду і опису майна, а цей акт складався не в кабінеті директора ДП «Кам`янський цукровий завод», а в ТОВ «Руна» в м. Кам`янка, вул. Перемоги, 2, тобто за адресою, яка зазначена і в нотаріальному написі по якому відкрито виконавче провадження. Також, стверджує, що відомості в акті про участь понятих відсутні, оскільки така графа в бланку акта відсутня взагалі.

- засуджена ОСОБА_8 також просить скасувати вирок суду за відсутності в її діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Посилається на відсутність доказів того, що вона під диктовку ОСОБА_9 записувала в акт опису і арешту майна завідомо неправдиві відомості, оскільки акт це документ суворої звітності і в довільній формі не складається. Інші доводи своєї невинуватості зазначає аналогічні доводам викладеним в апеляції ОСОБА_9 .

На апеляційну скаргу прокурора подано заперечення засудженою ОСОБА_8 , а на апеляції засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прокурором.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 10.02.2015 року вирок Смілянського міськрайсуду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано, а справу провадженням закрито на підставі п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутністю в діянні складу злочину.

09.06.2015 року ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ увалу апеляційного суду Черкаської області від 10.02.2015 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд. Ухвала вмотивована тим, що апеляційний суд не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів та без проведення судового слідства надав доказам, які містяться в матеріалах справи та якими обґрунтовано обвинувальний вирок іншу оцінку, порушивши вимоги ст. 362 КПК України та п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку».

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та, з викладених в ній доводів, просив задовольнити в повному обсязі, а апеляції засуджених залишити без задоволення, думки засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про безпідставність апеляційних вимог прокурора та задоволення в повному обсязі їх апеляційних вимог, останнє слово засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, провівши часткове судове слідство по даній справі, вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до задоволення в повному обсязі з наступних підстав.

Так, відповідно до статті 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.

Пунктами 1, 2 ч.1 ст.324 КПК України ( в редакції 1960 року) визначено, що суд при постановленні вироку повинен вирішувати поміж з іншими питання щодо доведеності вини і питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний, чи має це діяння склад злочину який інкримінується обвинувачуваному.

Згідно ст.ст. 367, 369, 370 КПК України (в редакції 1960р.) підставами для скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону.

Вирок вважається такими, що не відповідає фактичним обставинам справи коли висновки суду викладенні у вироку містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст.327 КПК України в редакції 1960 року обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Проте, як вбачається з матеріалів справи та вироку місцевого суду від 23.10.2014р., суд першої інстанції проігнорував вказані вимоги кримінально процесуального закону і прийшов до необґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм органами досудового розслідування злочину, що суперечить вищевказаним нормам КПК України (в редакції 1960 року).

Дослідженням матеріалів кримінальної справи встановлено, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються в тому, що вони працюючи відповідно начальником ДВС та державним виконавцем цієї служби у Кам`янському районі, будучи представниками влади, 22 березня 2006 року в приміщенні кабінету директора ДП «Кам`янський цукровий завод» ТОВ «Руна» по вул. Перемоги, 2 в м. Кам`янка Черкаської області, в порушення п. 5.6 Інструкції про проведення виконавчих дій затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 74/5від 15.12.1999 р., при примусовому виконанні виконавчого напису № 686 виданого 14.03.2006 р. приватним нотаріусом ОСОБА_10 про звернення стягнення на товари в обороті, а саме: цукор-пісок, у кількості 1000 тон, на загальну суму 2237328,67 грн., що належить ТОВ «Ціль» м. Жовті Води Дніпропетровської області, на користь ТОВ комерційного банку «Арма», по відкритому виконавчому провадженню, разом ( ОСОБА_8 диктувала, а ОСОБА_9 записувала) склали акт опису і арешту майна серії АА № 873529 від 22.03.2006 р., яким було описано і накладено арешт на цукор-пісок на загальну суму 3800000 грн., в який умисно внесли завідомо неправдиві відомості про проведення огляду і опису майна, оскільки акт складався не за місцем знаходження описаного майна, візуальний огляд цукру виконавцями не проводився, а особи, що підписались в складеному акті, як поняті, фактично не приймали участі в огляді описаного майна.

Суд першої інстанції дослідивши матеріали кримінальної справи прийшов до висновку про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 внесли до офіційного документу - акту опису і арешту майна, завідомо неправдиві відомості та кваліфікував їх дії за ч.1 ст.366 КК України в редакції, що діяла до 01 січня 2010 року.

При цьому, суд прийшов до висновку, що факт наявності чи відсутності майна, яке підлягало опису жодним чином не впливає на подальшу кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і не може слугувати підставою для їх подальшого виправдання.

З такою позицією суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може виходячи з наступного.

Як встановлено під час апеляційного перегляду справи, суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України в редакції до 01.01.2010р. не дав належну правову оцінку наявним в матеріалах кримінальної справи доказам.

Так, кримінальна відповідальність, за диспозицією ч. 1 ст. 366 КК України, настає в разі внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, в чому суд і визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими.

При цьому, у судовому рішенні не зазначено, які саме неправдиві дані були внесені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в акт опису і арешту майна.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, органом досудового слідства ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у внесенні неправдивих даних про наявність на складі № 3 ДП «Кам`янський цукровий завод» на зберіганні 1000 тон цукру піску до акту опису та арешту майна від 22.03.2006 р.

Однак, місцевим судом достеменно не було встановлено наявність на складі № 3 ДП «Кам`янський цукровий завод», на час складання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 акту опису та арешту майна від 22.03.2006 р. цукру-піску.

Як вбачається з акту опису й арешту майна серії АА № 873529 від 22.03.2006 року, він був складений представниками ДВС в Кам`янському районі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в присутності ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в ДП «Кам`янський цукровий завод» ТОВ «Руна», в межах примусового виконання виконавчого напису, виданого 14.03.2006 року приватним нотаріусом ОСОБА_10 про звернення стягнення на товари в обороті, а саме цукор-пісок, у кількості 1000 тон на загальну суму 2237328,67 грн. (Т. 1, а.с. 27-28).

Дослідивши наявні в справі стосовно цього докази, надані органом досудового слідства, та врахувавши висновки економічної експертизи № 3/11 від 19.07.2012 року, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що підтвердити чи спростувати наявність, на момент складання 22.03.2006 року представниками ДВС в Кам`янському районі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 акту опису й арешту майна на складі № 3 «Кам`янський цукровий завод» 1000 тон цукру-піску є неможливим, оскільки надані стосовно цього для перевірки дані є сумнівними і не дають підстав ствердно дійти до висновку про його наявність чи відсутність.

Тобто судом, постановляючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , так і не була встановлена наявність на складі заводу цукору-піску в зазначеній кількості.

За таких обставин нічим непідтвердженим є висновок місцевого суду про внесення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до офіційного документу - акту опису і арешту майна від 22.03.2006 року завідомо неправдивих відомостей.

Так, про наявність на складі цукру-піску вказують пояснення головного бухгалтера ОСОБА_14 та комірника ОСОБА_15 , які вони дали в ході досудового слідства, згідно яких на складі заводу до лютого 2006 року зберігався цукор пісок в кількості 2000 тон. З них нібито було відпущено 1000 т в кінці лютого 2006 року (Т. 2 а.с. 238-239, 240-241). Зазначені показання були дослідженні апеляційним судом в порядку ст. 306 КПК України 1960 року.

Наявність на відповідальному зберіганні на складі № 3 ДП «Кам`янський цукровий завод» ТОВ «Руна» цукру-піску в кількості 1000 тон підтверджується і довідкою від 17.03.2006 року Вих. № 70, підписаною і виданою директором ДП ОСОБА_16 і головним бухгалтером підприємства ОСОБА_14 (Т. 2, а.с. 261).

Про наявність станом на 22.03.2006 року на складі заводу цукру-піску свідчить і підпис директора з економіки ТОВ «Руна» ОСОБА_11 в акті опису і арешту майна. Останній був попереджений про кримінальну або матеріальну відповідальність за розтрату, відчуження, приховання чи підміну описаного майна, взяв його на відповідальне зберігання, чим саме визнав його наявність (цукру-піску) на складі підприємства. При цьому, зазначений акт в передбаченому законодавством порядку оскаржений не був.

Як вбачається з показань засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , допитаних під час апеляційного розгляду, акт опису та арешту майна, зокрема цукру-піску, складався 22.03.2006 року в кабінеті директора з економіки ТОВ «Руна» ОСОБА_11 . Перед його складанням вони були на складі № 3 ДП «Кам`янський цукровий завод», де пересвідчились в наявності цукру-піску на зберіганні, який був в мішках. Під час огляду мішки вони не розпаковували і безпосередньо цукор не оглядали. Сумнівів з приводу наявності зазначеного в акті майна у них не виникало, оскільки з довідки виданої заводом 17.03.2006 року вбачалося, що на території цукрового заводу знаходиться 1000 тон цукру.

Зазначені обставини вказують на те, що державні виконавці ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перевіривши наявність на складі заводу цукру-піску, склали відносно нього акт опису та арешту майна від 22.03.2006 року. Подальший контроль за переміщенням цукру-піску на ДП та поза його межі не входив до компетенції ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Пояснення свідків обвинувачення, які спростовують факт перевірки державними виконавцями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 наявності цукру-піску на складі № 3, на думку колегії є неспроможними і спростовуються поясненнями інших свідків та документами про наявність цукру-піску на підприємстві.

Крім того, в п. 5.6 Інструкції про проведення виконавчих дій, які за висновком суду ОСОБА_8 і ОСОБА_9 були порушені при складання в кабінеті акта опису і арешту майна, не зазначено яким чином і де повинен складатися вказаний акт.

Колегія суддів вважає показання засуджених з цього приводу правдивими, оскільки в п. 5.6 цієї інструкції дійсно не зазначено, де повинен бути складений акт про накладення арешту на майно і жодним законом це не передбачено.

Більш того, судом апеляційної інстанції була допитана в якості спеціаліста головний спеціаліст сектора судової роботи та міжнародного співробітництва Головного територіального управління юстиції у Черкаській області ОСОБА_17 , яка зауважила, що акт опису та арешту майна, відповідно до Інструкції про проведення виконавчих дій зі змінами і доповненнями від 2005 року, не відноситься до документів, які несуть процесуальне значення. Державний виконавець до складання акту опису і арешту майна перевіряє його наявність, якщо майно знаходиться в заводській упаковці, то воно описується в упаковках, які не розкриваються. До складання акту опису і арешту майна може залучатися бухгалтер чи директор підприємства. Поняті залучаються коли державний виконавець вже вирішив описувати конкретне майно, вони присутні при складанні акту і підписують його. Зберігач арештованого майна несе кримінальну відповідальність за його зберігання.

Колегія суддів звертає також увагу на те, що вивезення цукру з заводу у вказаний слідством час документально не підтверджено, що дає підстави вважати, що він із заводу не вивозився.

Крім того, як зазначено в акті опису та арешту майна, встановивши наявність на складі № 3 1000 тон цукру-піску, він був переданий на відповідальне зберігання директору з економіки ОСОБА_11 , який в підтвердження цього поставив в акті свій підпис.

При цьому, висновок органу досудового слідства про те, що вказаний цукор-пісок був вивезений із заводу раніше, тобто в період з 28.02. по 04.03.2006 року, ні спростований, ні підтверджений висновком проведеної судом першої інстанції економічної експертизи, враховуючи відсутність стосовно цього належним чином підтверджуючих документів, на який також послався суд в обвинувальному вироку.

Також, вивезення цукру у вказаний час із території заводу викликає великий сумнів, оскільки при вивозі цукру в період часу із 28.02.2006 року по 04.03.2006 року, автомобілі чи інший транспорт, який здійснював вивіз, документально ніде не значиться.

Тому, на думку судової колегії вказане дає підстави дійти до висновку, що вивіз цукру із заводу не здійснювався взагалі.

Ці та інші підстави були враховані судом при постановленні вироку, проте колегія суддів вважає, що їм дана невірна юридична оцінка, результатом чого суд дійшов до помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину.

В юридичній енциклопедії поняття «офіційний документ» трактується як інформація, відомості чи дані, зафіксовані на папері, фотоплівці, магнітному диску та інших матеріальних носіях, що мають законодавчий, нормативний, директивний або інформаційний характер. Приймається і поширюється (публікується, видається, надсилається) у встановленому порядку компетентними державними органами або відповідальними посадовими (службовими) особами. Адресований невизначеному колу осіб або окремій особі, органу, установі, організації тощо.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища.

Суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ст. 366 КК України, характеризується прямим умислом, оскільки службова особа завідомо усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину за який вони засуджені, тому вирок місцевого суду підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року.

Керуючись ст.ст. 6, 365, 366, 367-370, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кам`янського району Черкаської області задовольнити частково.

Апеляційні скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 23.10.2014 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий :

Судді :