АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1629/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 186 Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004238 за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Черкаської області, Звенигородського району, місто Ватутіне, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має трьох неповнолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.04.2003 Катеринопольським райсудом Черкаської області за 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі ;

- 30.06.2006 Звенигродським райсудом Черкаської області за ст.122 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі ;

Постановою цього ж суду від 18.10.2006 направлений для відбуття покарання в місця позбавлення волі ;

-14.02.2008 р. Ватутінським райсудом Черкаської області за ст.185 ч. 3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі ;

- 28.11.2011 Звенигородським райсудом Черкаської області за ст.ст. 309 ч. 1, 263 ч. 2, 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 27.03.2014 р. звільнився з місць позбавлення волі умовно - достроково на 3 місяці 20 днів,

який обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ленінабада Таджикистан, росіянина, особа без громадянства, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, без реєстрації та визначення місця проживання, раніше судимого:

- 27.04.2000 Уманським міським судом Черкаської області за ст.81 ч. 2, 3, 140 ч.2, 3, 196-1, 193 ч. 3 КК України (1960) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-17.11.2005 Христинівським райсудом Черкаської області за ст.15,185 ч. 3, 185 ч. 2, 185 с. 3, 395 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-17.09.2009 Христинівським райсудом Черкаської області за ст.186 ч.2 , 307 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі ,на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

-11.11.2010 Теплицьким райсудом Вінницької області за ст. 15 ч. 2,185 ч. 2 , 185 ч. 2, 185 ч. 3 ,71 КК України на 6 років позбавлення волі ;

-12.05.2011 Христинівським райсудом Черкаської області за ст.185 ч. 2, 185 ч. 3 ,70 ч. 4 КК України на 6 років позбавлення волі;

27.12.2013 звільнився з місць позбавлення волі умовно -достроково на 1 рік 11 місяців 9 днів ;

на підставі ст. 82 КК України по постанові Уманського суду Черкаської області від 28.01.2013 невідбуту частину покарання замінено на обмеження волі ;

який обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, -

встановила:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28.11.2011 року і остаточно призначено до відбуття 4 роки 7 місяців позбавлення волі, ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 12.05.2011 року і остаточно визначено до відбуття 4 роки 7 місяців позбавлення волі. По справі вирішено питання щодо речових доказів, цивільного позову та судових витрат.

Згідно з вироком, 21 .05. 2014 року , приблизно о 02 год. 00 хв., обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знаходячись неподалік від ресторану швидкого харчування «Макдональдз», на площі Вокзальній в м. Києві помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 та з метою повторного відкритого заволодіння чужим майном, вступили між собою в злочинну змову.

Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи спільно та узгоджено, з корисливих намірів, ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_11 та представився йому працівником самооборони населення і запитав, чи не має той при собі колючих чи ріжучих предметів, пред`явивши при цьому посвідчення. Переконавшись в тому, що ОСОБА_11 не має при собі вказаних предметів і якими останній мав би можливість чинити їм опір, ОСОБА_8 не давав останньому піти від нього .

В свою чергу, ОСОБА_9 , діючи відповідно до відведеної йому ролі, перебував поруч, а потім став відводити ОСОБА_11 на узбіччя дороги .

В цей час ОСОБА_8 , діючи спільно з ОСОБА_9 , відповідно до своєї ролі, обійшов ОСОБА_11 та став позаду останнього, обхопив його рукою за шию та став душити, спричинивши при цьому фізичний біль, тим самим застосовуючи насильство, що не є небезпечним для здоров`я потерпілого, а ОСОБА_9 своєю рукою зірвав з шиї потерпілого золотий ланцюжок з золотим хрестиком, від чого той розірвався.

Утримуючи при собі викрадене чуже майно, а саме частину золотого ланцюжка, вартістю 2385, 50 гривень з золотим хрестиком, вартістю 3000 гривень, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, чим заподіяли ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 5385, 50 гривень.

В апеляції заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити та виключити з мотивувальної частини вироку, обставину яка обтяжує покарання «рецидив злочину». В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Доводи апеляції прокурор мотивує тим, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначенні покарання за нього, незаконно двічі врахував повторність: 1) повторність при кваліфікації діяння, 2) рецидив - при визначені покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог, вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду. Вважає, що вирок постановлений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, без врахування всіх обставин кримінального провадження, наявних у справі доказів скоєння кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується. Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції відхилив клопотання про виклик потерпілого для з`ясування обставин які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, оскільки в справі не встановлено місце злочину, місце перебування обвинуваченого на момент вчинення злочину, місце проживання та особу свідка ОСОБА_12 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України та призначити йому мінімально можливе покарання у межах санкції даної норми; на підставі ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 12.05.2011 року. В обґрунтування своїх вимог, вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції було відхиленно клопотання сторони захисту про проведення слідчого експерименту, який би усунув протиріччя між показаннями потерпілого та обвинуваченого. Крім того вказує на те, що жоден зі свідків, допитаних в судовому засіданні, очевидцем злочину не був; також ні свідки, ні потерпілий не були приведенні до присяги.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, апеляції не подані.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, пояснення обвинувачених та захисника, які підтримали апеляційні скарги прокурора та захисника, при цьому обвинувачений ОСОБА_8 змінив свої апеляційні вимоги та просив перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 на відповідну частину ст.296 КК України, провівши судові дебати і заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані сторонами апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно показань обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , вони визнавали, що між ними і потерпілим ОСОБА_11 була бійка, приводом до якої була груба відповідь ОСОБА_9 на якесь питання ОСОБА_11 , який був у стані сп`яніння. Згідно їх показань, ОСОБА_11 вдарив ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_8 , представившись працівником міліції, намагався його зупинити, тому схопив ззаду за шию. Стверджують, що золотого ланцюжка з шиї потерпілого вони не зривали, він міг порватись випадково під час бійки. Вважають, що кваліфікація судом їх дій як грабіж не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, визнають себе винними в хуліганських діях.

Не зважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , висновок суду про їх винуватість у відкритому заволодінні чужим майном, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, яким суд дав належну оцінку.

Так, згідно показань потерпілого ОСОБА_11 в суді, 21.05.2014 р. приблизно о 2 год., перебуваючи на залізничному вокзалі з метою подальшого слідування до м.Тернополя, він пішов від ресторану Макдональс, що розташований на Вокзальній площі, вниз по вулиці, щоб дізнатись, чи ходять в цей час маршрутні автобуси. Пройшовши метрів сто, побачив компанію людей, чисельністю приблизно 7 чоловік, серед яких знаходились раніше незнайомі йому ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , які рухались йому назустріч. Проходячи мимо, хтось з них схопив його за руку, після чого ОСОБА_8 продемонстрував йому якесь посвідчення, сказав, що представляє самооборону і спитав чи не має він при собі ріжучих та колючих предметів, на що він відповів, що не має. Далі ОСОБА_9 став тягнути його за руку на узбіччя дороги, а ОСОБА_8 обійшов його та, опинившись за спиною, раптово схопив його за шию та став тримати, щоб він не зміг рухатись, а ОСОБА_9 в цей час зірвав з його шиї золотий ланцюжок із золотим хрестиком. Він намагався вирватися від ОСОБА_8 і вони разом впали на землю. Потім обвинувачені залишили його та втікли, а він викликав міліцію. В своїй футболці, яка була порвана обвинуваченими, знайшов частину золотого ланцюжка, який порвався від дій ОСОБА_9 , а іншу частину з хрестиком їм вдалось викрасти. У первинному стані довжина ланцюжка складала біля 50 сантиметрів.

На службовому автомобілі він проїхав разом з працівниками міліції шукати нападників і почув, як по рації передали, що були затримані підозрілі особи.

Приїхавши на місце, він побачив, що були затримані саме ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , на яких він одразу вказав як на осіб, які вчинили відносно нього злочин.

В результаті нападу обвинуваченими на нього у нього були тілесні ушкодження у вигляді подряпин, саден , на шиї залишились сліди та прокус язика.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_11 повідомив, що 21.05.2014, приблизно о 02 год. на площі Вокзальній неподалік від «Макдональдсу» невідомі особи шляхом застосування фізичної сили зірвали з шиї золотий ланцюжок з золотим хрестиком. (а.п. 7, т. 2 ).

Згідно показань свідка ОСОБА_13 , яка була разом з потерпілим на вокзалі і бачила його відразу після вчинення щодо нього злочину, показань свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які як співробітники автопатруля по охороні громадського порядку прибули на виклик, потерпілий ОСОБА_11 послідовно заявляв про те, що відносно нього був вчинений саме грабіж, повідомляв про конкретні дії кожного з нападників, описав їх зовнішність, та впізнав їх після затримання.

Обставини злочину, які повідомляв потерпілий свідкам узгоджуються з його показаннями в суді.

Свідок ОСОБА_15 показав, що при перевірці документів, ОСОБА_8 пред`явив посвідчення на чуже прізвище.

Згідно протоколу огляду від 21.05.2014, у ОСОБА_8 було вилучено посвідчення № 16 на ім`я ОСОБА_16 (а.п. 53, т. 2)

Факт спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень підтверджується висновком експерта № 1317 від 21.05.2014 р., згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи у ОСОБА_11 виявлені ушкодження: синці на задньо - боковій поверхні шиї зліва в середній третині, на внутрішній поверхні лівого плеча в середній третині; садно на передній поверхні лівого колінного суглобу, які утворились від дій тупого (тупих) предмету (предметів), які за давністю можуть відповідати 21.05.2014 і не були небезпечними для життя та відносяться як в сукупності, так і кожне окремо до легких тілесних ушкоджень ( за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Можливість їх утворення внаслідок однократного падіння з вертикального положення (або близького до нього) висновком експертизи спростовується. (а.п.8 , т. 2 ).

Згідно протоколу огляду від 21.05.2014 р. у потерпілого ОСОБА_11 було вилучено пошкоджену футболку та частину фрагменту золотого ланцюжка . (а.п. 57, т.2 )

Згідно з висновком комплексної судової металознавчої та товарознавчої експертизи №2158/15-34/2159/15-53 від 14.05.2015, наданий на експертизу фрагмент ланцюжка з металу жовтого кольору виготовлений зі сплаву на основі золота, що відповідає 585 пробі. Маса виробу 2,79 г., довжина 380 мм. При довжині 500 мм маса виробу приблизно має становити 3,67 г. Ринкова роздрібна вартість ланцюжка, виготовленого зі сплаву на основі золота ,що відповідає 585 пробі, довжиною 50 см, масою 3,67 г. станом на 21.05.2014 складала без урахування пошкодження 2385,50 грн ; з урахуванням пошкодження 1908 ,40 грн.(а.п. 142-148, т. 2)

Поклавши в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_11 , суд свій висновок належним чином мотивував, з огляду на послідовність його показань, починаючи з заяви до міліції, так і в суді першої інстанції, та їх узгодженість з іншими наведеними у вироку доказами.

Доводи обвинувачених під час апеляційного розгляду про те, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння спростовуються показаннями свідка ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції перевірив доводи обвинувачених, аналогічні тим, що викладені в апеляційних скаргах щодо кваліфікації їх дій як хуліганство, і не знайшов підстав для перекваліфікації дій обвинувачених з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України, оскільки їх дії були направлені не на порушення громадського порядку, а саме на відкрите заволодіння майном потерпілого із застосуванням фізичного насильства. За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинувачених саме у вчиненні умисних дій, що виразились у відкритому заволодінні чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно та правильно кваліфікував їх дії за ч.2 ст.186 КК України, і колегія суддів з таким висновком погоджується.

Доводи обвинувачених про неповноту судового розгляду в зв`язку з тим, що не було встановлено місце проживання свідка ОСОБА_17 , є не обґрунтованими, оскільки , як вбачається з журналу судового засідання, клопотання про допит цього свідка заявляв прокурор, суд вживав заходів для її явки в судове засідання, однак в зв`язку з тим, що її місцезнаходження за результатами виконання рішення про примусовий привід встановити не представилось можливим, прокурор в судовому засіданні відмовився від її допиту в судовому засіданні. Показань цього свідка на досудовому слідстві суд не досліджував і, відповідно, у вироку на них не посилався.

Судом першої інстанції розглянуто клопотання захисту про проведення слідчого експерименту, і в його задоволенні відмовлено з наведенням мотивів такого рішення, що , на думку колегії суддів не впливає на повноту з`ясування фактичних обставин справи.

Доводи захисника про порушення норм кримінального процесуального закону при допиті свідків не ґрунтуються на матеріалах справи. Всупереч твердженням захисника в матеріалах кримінального провадження містяться розписки свідків про приведення їх до присяги, а за даними журналу судового засідання кожен з них попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за давання неправдивих показань.

При призначенні покарання обвинуваченим суд дотримався вимог ст.50-52,65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, дані про особу кожного з них, те, що злочин ними вчинено в період умовно - дострокового звільнення від відбування покарання за попередніми вироками, і призначив покарання у виді позбавлення волі, дійшовши обґрунтованого висновку, що їх виправлення неможливе без ізоляції від суспільства. Остаточне покарання обвинуваченим ОСОБА_8 і ОСОБА_9 суд правильно призначив на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції, враховуючи дані про особі обвинувачених, визнав як обставину, що обтяжує покарання щодо обох обвинувачених рецидив злочинів.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 має непогашену судимість за ч.1 ст.309, ч.2 ст.263 за вироком Звенигородського районного суду Черкаської обл. від 28.11.2011 року, а ОСОБА_9 має непогашену судимість за ч.2 ст.307 КК України за вироком Христинівського районного суду Черкаської обл., які не утворюють ознаки повторності при кваліфікації їх дій за ч.2 ст.186 КК України, рецидив злочинів як обставина, що обтяжує покарання, судом врахована правильно, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження, правильно застосував вимоги закону про кримінальну відповідальність та не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції та задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 .

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 10 липня 2015 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4