Справа № 363/3851/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1395/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 36 15.12.2015

УХВАЛА
Іменем України
15 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської обалсті від 28.09.2015 року , яким,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишгород, Київської області, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який не має реєстрації та мешкає без реєстраціїза адресою : АДРЕСА_1 ,

- було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з виготовленням, демонстрацією, розповсюдженням відеопродукції в мережі Інтернет на строк 1 рік, з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм, засобів їх виготовлення, розповсюдження і демонстрування;
- на підставі ст.75 КК України було звільнено від відбування основного покарання, якщо він впродовж іспитового строку 3 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього, відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з» являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;
- стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення мистецтвознавчої експертизи у сумі 393,12 гривень та за проведення комп`ютерно -технічної експертизи у сумі 1228,80 гривень.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 в січні 2014 року (точний час досудовим розслідуванням та судовим розслідуванням встановити не виявилось можливим), діючи всупереч моральним засадам суспільства в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичних, цинічних способів демонстрації статевих органів та статевих відносин, за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою персонального комп`ютера, зєднаного з мережею «Інтернет» завантажив програму «еМule», за допомогою якої можна обмінюватись різними файлами в тому числі відео- продукцією. Після завантаження. ОСОБА_8 ввів абревіатуру «KDV» та завантажив відео файли що містять дитячу порнографію, які розповсюдив в мережі Інтернет використовуючи комп`ютерний системний блок, що відповідно є FTP-сервером завдяки підключення до мережі «Інтернет», та накопичувач на жорстких магнітних дисках забезпечив накопичування на вказаних носіях файли відеопродукції, при цьому вільний доступ до безперешкодного копіювання вказаної інформації мали всі користувачі локальної мережі.
08.12.2014 року на підстави ухвали Вишгородського районного суду Київської області за адресою: АДРЕСА_2 працівниками міліції проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено два системні блоки комп`ютера, а також накопичувачі на жорстких магнітних дисках.
Виходячи з висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 3-05-467 від 28.04.2015 в пам`яті накопичувачів на жорстких магнітних дисках системного блоку комп`ютера, що був вилучений 08.12.2014 за вказаною адресою міститься програмний продукт «еМule», за допомогою якого відбувалося завантаження та розповсюдження файлів, що містяться за шляхом «:/хлам/».
Згідно висновку мистецтвознавчої експертизи № 8-82М від 28.05.2015 інформація, що міститься на наданих на дослідження трьох DVD-R дисках для лазерних систем зчитування, належить до дитячої порнографії.
Не погоджуючись з вироком суду та не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Вишгородського районного суду від 28.09.2015 року змінити в частині призначеного покарання. Мотивуючи дану апеляційну скаргу тим, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку про наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним інкримінованого злочину.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.4 ст.301 КК України.

Таким чином, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину не можуть бути оскаржені та відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому додаткового покарання, суд допустив помилку.

Відповідно до положень ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, з неправильним його тлумаченням, яке суперечить його точному змісту.

Так, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням, демонстрацією, розповсюдженням відеопродукції в мережі Інтернет, суд порушив вимоги ст. 55 КК України та не врахував роз`яснень, що містяться в п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 Про практику призначення судами кримінальних покарань, згідно з яким позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише у випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю.

Колегією суддів встановлено, що на момент вчинення даного кримінального правопорушення, ОСОБА_8 не був зареєстрований як приватний підприємець і не мав права на зайняття діяльністю, пов`язаною з виготовленням, демонстрацією, розповсюдженням відеопродукції в мережі Інтернет.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з призначеного ОСОБА_8 додаткового покарання у виді позбавленням права займатися діяльністю повязаною з виготовленням, демонстрацією, розповсюдженням відеопродукції в мережі Інтернет на строк 1 рік.
Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 28.09.2015 року щодо ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора до задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 28.09.2015 року щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 301 КК України- задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду м. Києва від 28.09.2015 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 301 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв компютерних програм, засобів ії виготовлення, розповсюдження і демонстрування. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, та покладенням вироком суду обовязків передбачених, ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :