Справа №1-75/11 13.10.2011 13.10.2011 13.10.2011
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11- 657 2011 року Категорія: ст. 122 ч. 1 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду ОСОБА_2
«13» жовтня 2011 року м. Миколаїв
Колегія судців судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:
Головуючого - судді Дзюби Ф.С.,
суддів Кваші С.В., Фаріонової О.М.
при секретарі Бойко М.А.
за участю прокурора Максимишина О.Л.
потерпілої ОСОБА_3, ОСОБА_4
представників потерпілої ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні справу за апеляціями помічника прокурора Центрального району м. Миколаєва ОСОБА_8, яка приймала участь у розгляді справи, потерпілої ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 березня 2011 року,
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 березня 2011 року ОСОБА_6 засуджений за ст. ст. 122 ч. 1, 125 ч. 1, 126 ч. 1 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_6 покладений обов'язок у письмовій формі попросити пробачення у потерпілої.

За ст. ст. 355 ч. 3, 358 ч. 2 КК України ОСОБА_6 виправданий за відсутністю складу злочину.

В апеляції помічник прокурора просила вирок суду скасувати постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 355 ч. 2, 355 ч. 3, 122 ч. 2, 358 ч. 2 КК України, та призначити покарання:

-за ст. 355 ч. 2 КК України - 4 роки позбавлення волі;

-за ст. 355 ч. З КК України - 3 роки позбавлення волі;

-за ст. 122 ч. 2 КК України - 2 роки позбавлення волі;

-за ст. 358 ч. 2 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання в виді 4 років позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_4 задовольнити в повному обсязі.

Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, суд помилково перекваліфіковував дії ОСОБА_6, а також безпідставно виправдав його за ст. ст. 355 ч. З, 358 ч. 2 КК України. Крім того, на думку апелянта, ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, особі засудженого, який характеризується негативно, раніше судимий, та без врахування обставин, що обтяжують його вину.

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 13 жовтня 2011 року апеляції задоволені частково.

Зазначений вирок у відношенні ОСОБА_6 скасований в частині його засудження за ст. ст. 122 ч. 1, 125 ч. 1, 126 ч. 1 КК України з закриттям провадження у справі: за ст. 126 ч. 1 КК України (за епізодом від травня 2001 року) на підставі ч. 1 п. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю події злочину; за ст. 126 ч.1КК України (за епізодом від серпня 2004 року) на підставі ч. 1 п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину; за ст. 125 ч. 1 КК України (за епізодами від 25.12.2003 року та від 06.01.2007 року) та за ст. 122 ч. 1 КК України ( за епізодом від 28.03.2003 року) на підставі ст. 11- 1 КПК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Провадження у справі за ст. 355 ч. 2 КК України (за епізодом від 28.03.2003 року) закрито на підставі ч. 1 п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю складу злочину.

Вирок суду в частині вирішення цивільного позову про стягнення з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_4 в рахунок відшкодування майнової шкоди 1312 грн. 61 коп. та моральної шкоди 6000 грн., - скасований.

В решті зазначений вирок в частині виправдування ОСОБА_6 за ст. ст. 355 ч. З, 358 ч. 2 КК України залишений без зміни.

При апеляційному розгляді встановлено, що при проведенні досудового слідства допущені процесуальні порушення, які, зокрема, потягли порушення кримінальних справ у відношенні ОСОБА_6 за ст. 355 ч. 2, 355 ч. З КК України без достатніх приводів та підстав, а за окремими епізодами обвинувачення після закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Крім того, в суді не знайшло підтвердження обвинувачення за окремими епізодами. Так, колегія судд0ів вважає доведеною вину ОСОБА_6 лише за ст. 125 ч. 1 КК України (за епізодами від 25.12.2003 року та від 06.01.2007 року) та за ст. 122 ч. 1 КК України (за епізодом від 28.03.2003 року).

За цими епізодами обвинувачення колегія суддів звертає увагу на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 (раніше ОСОБА_6) зверталася до міліції з заявами про її побиття ОСОБА_6 28.03.2003 року (т. 1, а.с. 17), 25.12.2003 року (т. З, а.с. 56), 20.02.2007 року (т.1, а.с.2).

За заявами від 28.03.2003 року та від 25.12.2003 року на підставі постанов дільничного інспектора Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області відповідно від 05.04.2003 року та від 26.12.2003 року відмовлено (т. 1, а.с. 16, т. З, а.с. 55), і ці постанови потерпілою не оскаржувалися.

Між тим, через тривалий проміжок часу зазначені постанови про відмову в порушенні кримінальної справи скасовані прокурором Центрального району м. Миколаєва відповідно 27.02.2007 року та 27.01.2009 року з направленням матеріалів для проведення додаткової перевірки.

Надалі, ст. слідчий СВ Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_9 постановами від 28.01.2009 року порушив у відношенні ОСОБА_6 кримінальні справи за ст. 355 ч. 2 КК України за епізодами від: травня 2001 року, 28.03.2003 року, 25.12.2003 року, серпня 2004 року, 06.01.2007 року, а також за ст. 355 ч.З КК України за епізодом від 17.02.2007 року.

Однак при пред'явленні обвинувачення та при подальшому його підтриманні прокурором в суді та при апеляційному оскарженні, не звернуто уваги на те, що відповідальність за ст. 355 КК України може наставати лише тоді, коли особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов'язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством.

Незважаючи на ці вимоги закону та зазначені потерпілою дані про причини побиття, які свідчать що мотивом злочинів лише за трьома епізодами обвинувачення стали саме неприязні стосунки, у відношенні ОСОБА_6 порушені кримінальні справи та в подальшому пред'явлено обвинувачення за ст. ст. 355 ч. 2, 355 ч.3 КК України.

Про необгрунтованність пред'явлення такого обвинувачення свідчать наступні матеріали справи.

Так, згідно протоколу допиту від 05.03.2007 року потерпіла пояснила, що 28.03.2003 року ОСОБА_6 дорікав за те, що вона не запросила на свято та побив її; 25.12.2003 року безпричинно побив; 06.01.2007 року влаштував скандал за те, що його не годують та побив її ( т.1, а.с. 25-26). Таким чином, як слідує зі змісту вищезазначених заяв, причиною побиття були особисті неприязні стосунки між колишнім подружжям.

Однак, лише через значний проміжок часу після зазначених в цих заявах подій, в заяві від 11.10.2008 року, в протоколі додаткового допиту від 01.12.2008 року та при проведенні очної ставки від 08.12.2008 року ОСОБА_4 зазначила інші мотиви її побиття ОСОБА_6, стверджуючи про примушування її з боку ОСОБА_6 до виконання цивільно-правових зобов'язань. Зокрема: за епізодом від 25.12.2003 року ОСОБА_6 побив її та вимагав переоформити на його ім'я землі; за епізодом від серпня 2004 року ОСОБА_6 побив та погрожував вигнати з дому її з донькою; за епізодом від

06.01.2007року ОСОБА_6 вимагав гроші та побив її; 17.02.2007 року ОСОБА_6 погрожував пістолетом, вимагав гроші на випуск газети та для поїздки до м. Києва (т.1, а.с. 165-168).

А в протоколі допиту від 01.12.2008 року та при проведенні очної ставки

08.12.2008року доповнила наступне: за епізодом від 28.03.2003 року ОСОБА_6 вимагав гроші, половину бази, примушував звільнити доньку з роботи; в серпні 2004 року побив, вимагаючи внесення зміни до Уставу фермерського господарства; 06.01.2007 року просив 20000 грн. на проживання та після її відмови побив (т.2, а.с. 45-47, 64-66).

Однак цим непослідовним поясненням потерпілої при проведенні досудового слідства не надана оцінка та не з'ясовано, чому вона в своїх заявах, а також при допиті від 05.03.2007 року не зазначала про дії, які, на її думку, свідчать про примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань.

При проведенні досудового слідства не звернуто увагу на те, що причини побиття свідчать не про наявність примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, а про їх особисті неприязні стосунки, на грунті яких 28.03.2003 року, 25.12.2003 року та 06.01.2007 року ОСОБА_6 спричинив їй тілесні ушкодження.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про відсутність між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 існуючих цивільно-правових зобов'язань, до яких, як слідує з пред'явленого обвинувачення, ОСОБА_6 нібито примушував потерпілу. А зазначені в обвинуваченні обставини про вимоги, які нібито висував засуджений, не є такими, які свідчать про наявність в його діях складу злочинів, передбачених ст. ст. 355 ч.2, 355 ч. З КК України. Тому немає підстав для засудження ОСОБА_6 за ст. ст. 355 ч. 2, 355 ч.З КК України за усіма епізодами обвинувачення, про що ставилося питання в апеляції прокурора.

Суд першої інстанції правильно перекваліфікував дії ОСОБА_6 зі ст. 355 ч. 2 КК України на ст. 125 ч.1 КК України (за епізодами від 25.12.2003 року та 06.01.2007 року та зі ст. 122 ч.2 на ст. 122 ч. 1 КК України (за епізодом від 28.03.2003 року). У зв'язку із тим, що на момент постановлення вироку закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, передбачені ст. 49 КК України, провадження у справі за цими епізодами обвинувачення закрито на підставі ст. 11-1 КПК України.

Таким чином, за епізодами від 25.12.2003 року та 06.01.2007 року знайшло підтвердження обвинувачення за злочини, за якими справа порушується не інакше як за заявою потерпілого і в яких досудове слідство не провадиться, а за епізодом від 28.03.2003 року на момент надходження справи до суду закінчилися строки притягнення особи до відповідальності. Разом із тим, по даній справі тривалий час йшло досудове слідство, обвинувальний висновок затверджений прокурором Центрального району м. Миколаєва 15.06.2009 року.

Також колегія суддів звертає увагу на необгрунтованність пред'явлення наступного обвинувачення ОСОБА_6

За епізодом від травня 2001 року ОСОБА_6 органами досудового слідства пред'явлено обвинувачення за ст. 355 ч.2 КК України, а суд першої інстанції дії засудженого в цій частині обвинувачення кваліфікував за ст. 126 ч.1 КК України. Згідно пред'явленому обвинуваченню, в травні 2001 року ОСОБА_6 примушував ОСОБА_4 до виконання цивільно-правових зобов'язань, вимагаючи підписати договір оренди, та у зв'язку із відмовою потерпілої, побив її, та, подавивши опір потерпілої, вимусив підписати цей договір.

Однак, ОСОБА_4 з заявою до міліції за цим фактом не зверталася, а в своїх інших заявах (т.1, а.с. 2, 17, 165-168, т.З, а.с. 56, 71) не повідомляла про її побиття у травні 2001 року.

Як свідчить протоколи допиту потерпілої від 05.03.2007 року (т.1, а.с. 25- 26) та очної ставки від 08.12.2008 року між нею та ОСОБА_6 (т. 2, а.с. 64- 66), при проведенні цих слідчих дій потерпіла вперше повідомила про її побиття ОСОБА_6 у 2001 році, однак у інший період, зазначивши про її побиття у вересні 2001 року. А згідно протоколу додаткового допиту від 23.01.2009 року, потерпіла лише пояснила, що у 2001 році (без зазначення періоду) ОСОБА_6 під загрозою розправи примусив підписати договір оренди (т. 2, а.с. 250).

Більш того, договір оренди між ПП «Дао» від імені ОСОБА_6 та ТОВ «Хімрезевр-Миколаїв» від імені ОСОБА_4 укладений 28.03.2001 року, тобто раніше, ніж у пред'явлений в обвинуваченні період (т.3,а.с. 4).

При апеляційному розгляді потерпіла пояснила, що при її побитті ОСОБА_6 в травні 2001 року ніхто був присутній, з заявою до міліції не зверталась та тілесні ушкодження не зафіксовані. Вона щомісячно під примусом сплачувала ОСОБА_6 орендну плату за цим договором, та просить в апеляції задовольнити її цивільний позов про стягнення сплаченої орендної плати 306000 грн. Пояснила, що незважаючи на невизнання цього договору, вона не зверталася до суду про визнання його недійсним, і, крім того, немає жодної квитанції на підтвердження сплати нею орендної плати.

Протягом досудового та судового слідства засуджений ОСОБА_6 оспорював це обвинувачення, посилаючись на те, що потерпіла вигадала ці події.

З огляду на наведене, колегія судців вважає, що немає достатніх даних, які б свідчили про подію злочину за цим епізоцом.

Проте, згідно постанови слідчого від 28.01.2009 року у відношенні ОСОБА_6 за фактом примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань за епізодом від травня 2001 року порушена кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ст. 355 ч. 2 КК України (т. З, а.с. 110), тобто без достатніх приводів та підстав. При цьому, передбачені ст. 49 КК України строки давності притягнення особи до кримінальної відповіцальності за вчинення злочину середньої тяжкості за ст. 355 ч. 2 КК України закінчилися ще в травні 2006 року. А обвинувальний висновок по справі затверджений 15.06.2009 року.

За цим епізодом ОСОБА_6 визнаний винним за ст. 126 ч. 1 КК України, але за наведених обставин апеляційним судом справа закрита на підставі ч. 1 п. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю події злочину.

За епізодом від серпня 2004 року ОСОБА_6 пред'явлено обвинувачення за ст. 355 ч. 2 КК України, згідно якому ОСОБА_6 вимагав від ОСОБА_4 гроші в сумі 4500 грн. за договором та переоформити устав її фермерського господарства, а після її відмови пристосуванням для вибивання килимів та руками завдав ОСОБА_4 чисельні удари в область обличчя та голови.

Провівши судове слідство, апеляційний суд встановив, що в своїй заяві до міліції від 11.10.2008 року, тобто через значний проміжок часу (т.1,165-168), ОСОБА_4 лише зазначила, що ОСОБА_6 її побив (не вказуючи яким чином), погрожував вигнати з дому. А показання від 01.12.2008 року уточнила, заявивши про її побиття пристосуванням для вибивання килимів та руками (т. 2, а.с. 45-47).

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 зі ст. 355 ч. 2 КК України на ст. 126 ч.1 КК України, суд не звернув уваги, що органами досудового слідства ОСОБА_6 не пред'являлося обвинувачення у заподіянні потерпілій побоїв, які завдали фізичного болю, що є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони даного злочину.

Тому, за епізодом від серпня 2004 року апеляційним судом справа закрита за ст. 126 ч.1 КК України на підставі ч. 1 п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину.

Колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для засудження ОСОБА_6 за ст. 355 ч. 2 КК України за епізодами від травня 2001 троку та від серпня 2004 року, про що ставилося питання в апеляції прокурора.

Колегія суддів вважає і обгрунтованими висновки суду в частині виправдування ОСОБА_6 за ст. 355 ч. З КК України за епізодом від 17.02.2007 року. Вимога ОСОБА_6 до ОСОБА_4 видати всі документи на її нерухоме майно та землі, що знаходяться у неї в приватній власності та на праві постійного користування, не утворює складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 355 КК України, оскільки така вимога не свідчить про наявність існуючого цивільно-правового зобов'язання, до якого згідно обвинуваченню ОСОБА_6 нібито примушував потерпілу.

Більш того, при апеляційному розгляді встановлено, що за вчинення вказаних у обвинуваченні цій за цим епізодом на підставі постанови Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.03.2007 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КупАП (т. 4, а.с. 28).

Тобто, є також безпідставними вимоги прокурора про скасування вироку в частині виправдування ОСОБА_6 та постановлення вироку за ст. 355 ч. 3 КК України за епізодом від 17.02.2007 року.

З огляду на наведене, колегія судців вважає, що досудове слідство по даній кримінальній справі проведено не повно та не об'єктивно, що потягло порушення кримінальних справ за окремими вище зазначеними епізодами обвинувачення після закінчення строків притягнення до кримінальної відповідальності; за епізодами за подіями від 25.12.2003 року та 06.01.2007 років порушені кримінальні справи без достатнього з'ясування фактичних обставин справи, хоча в судовому засіданні знайшло підтвердження обвинувачення за злочини, за якими справа порушується не інакше як за заявою потерпілого і в яких досудове слідство не провадиться.

Про вищевикладені процесуальні порушення при розслідуванні даної кримінальної справи колегія судців вважає за необхідне звернути увагу прокурора Миколаївської області та начальника УМВС України в Миколаївській області для вжиття відповідних заходів реагування.

Керуючись ст.ст. 23-2, 380 КПК України, колегія судців -

ухвалила:

Звернути увагу прокурора Миколаївської області, начальника УМВС України в Миколаївській області на факти порушення закону при розслідуванні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_6 для вжиття відповідних заходів реагування.

Головуючий:

Судді: