АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1940/15 Справа № 187/466/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпропетровську апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2015 року.

Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, раніше судимий:

-27.02.2007 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. 15.07.2008 року постановою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області направлений для відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки. 14.07.2012 року звільнився по відбуттю строку покарання;

-28.04.2015 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

засуджений: - за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування остаточного покарання, призначеного в порядку ч.4 ст.70 КК України, з випробувальним строком на 3 роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочинів за таких обставин.

В грудні 2014 року у с.Новопетрівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, точна дата не встановлена, у нічний час доби, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, через незачинені вхідні двері, проник до господарського приміщення, розташованого по АДРЕСА_1 , що належить потерпілій ОСОБА_8 , звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_8 16 банок консервованої тушонки домашнього виготовлення з курки, ємкістю 1 літр кожна банка, вартістю 88 грн. за одну банку, а всього у сумі 1 408 грн., та 40 кг картоплі вартістю 3,70 грн. за один кілограм, а всього у сумі 148 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальних збитків на загальну суму 1 556 грн..

Крім того, 23.04.2015 близько 19.30 годин в смт.Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу пройшов на територію подвір`я ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_10 дві металеві труби, довжиною 5,5 м, діаметром 50 мм, товщиною 4 мм кожна, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 490 грн..
В апеляції перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікацій дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, привести резолютивну частину вироку у відповідність, виключивши подвійне застосування положень ст.ст. 75,76 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим: - за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; - за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки та на нього покласти певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, повністю ґрунтуються на розглянутих у судовому засіданні та наведених у вироку доказах, при цьому в апеляції прокурора не оскаржуються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, органами досудового слідства та судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Порушень в ході досудового слідства або в судовому засіданні вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування вироку, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Докази, зібрані по справі є допустимими, достатніми та достовірними.

Між тим, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора заслуговують на увагу, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок, в зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше приміщення.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного або часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.ч. 2,3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки поклавши на нього певні зобов`язання визначені ст.76 КК України. Після цього на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року, остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України знов звільнений ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання з випробувальним строком на 3 роки та на нього покладені певні зобов`язання визначені ст.76 КК України.

Тобто суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального процесуального закону, в резолютивній частині вироку двічі застосував вимоги ст.ст. 75,76 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляції прокурора є обґрунтованими, та такими що підлягають задоволенню, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає зміні.

З урахуванням вище зазначеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 в частинні призначення йому покарання змінити.

З резолютивної частини вироку виключити подвійне застосування положень ст.ст.75,76 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 року, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3