АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-778 Номер провадження 11/1690/4325/11Головуючий у 1-й інстанції Калько Доповідач ап. інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2011 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Давиденка Е.В.

суддів Голубенко Н.В., Денисенко Л.М.

з участю прокурора Антонова С.В.

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві справу за апеляцією помічника прокурора Київського району м. Полтави та засудженого ОСОБА_2 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 4 травня 2011 року,

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працючого, проживає ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимий:

1) 7.12.2001 р. Октябрським районним судом м. Полтава за ст. 185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік. Постановою Київського районного суду м. Полтава від 27.08.2002 року іспитовий строк скасовано, направлений в місця позбавлення волі.

2) 15.01.2003 року Октябрським районним судом м. Полтава за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;

3) 11.05.2005 року Київським районним судом м. Полтава за ст. 185 ч. 2 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн.;

4) 8.09.2005 року Київським районним судом м. Полтава за ст. 185 ч.2 КК України до1 року позбавлення волі;

5) 20.06.2006 року Київським районним судом м. Полтава за ст. 394, 70 ч.4 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

6) 22.06.2007 року Октябрським районним судом м. Полтава за ст. 190 ч.2, 185 ч.2, 309 ч.2, 263 ч.2, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 27.11.2009 року по відбуттю покарання;

засуджено за за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавленя волі; за ст.395 КК України у виді 5 місяців арешту.

У відповідності до положень ст.ст.70,72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

У С Т А Н О В И Л А:

Як встановив суд, 23.07.2010 року, приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_2 перебуваючи з зовнішньої сторони вікна палати № 3 інфекційної лікарні ПОКЛ, що про проспекту Першотравневому,22 в м. Полтава, повторно із корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, діючи з прямим умислом, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом записати музичні композиції з телефону потерпілого, заволодів належним потерпілому ОСОБА_3 майном, а саме мобільним телефоном марки „Нокія, моделі „6300 вартістю 560 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи від 21.09.2010р., з сім карткою № НОМЕР_1, вартістю 25 грн., зі слів потерпілого, з залишком на рахунку 5 грн., з флеш картою памяті обємом 1 Гб, вартістю 60 грн., зі слів потерпілого, після чого розпорядився вказаним мобільним телефоном на власний розсуд, таким чином завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 650 грн.

Крім того, 20.08.2010 року близько 17.00 год. ОСОБА_2 перебуваючи біля шостого підїзду будинку №8 по вул. Баленка в м. Полтава, діючи повторно, умисно та протиправно, з метою власного збагачення, шляхом обману та зловживання довірою до неповнолітньої ОСОБА_4, під приводом демонстрації іншій людині, заволодів золотими прикрасами останньої, а саме золотим ланцюжком 585 проби, вагою 7,9 грама, вартістю, зі слів потерпілої 3000 грн. та золотим хрестиком 585 проби, вагою 1,49 грама, вартістю, зі слів потерпілої 500 грн., чим спричинив останній матеріальної шкоди на загальну суму 3500 грн. В подальшому майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 5.09.2010 року о 21.30 год. ОСОБА_2 перебуваючи в районі човнової станції біля готелю „Турист в м. Полтава, з корисливих спонукань, повторно, з метою заволодіння чужим майном, під приводом здійснити дзвінок з мобільного телефону та завідомо маючи мету не повертати мобільний телефон власнику, шляхом зловживання довірою неповнолітньої ОСОБА_5, заволодів мобільним телефоном останньої „Нокія 6500, вартістю згідно висновку експертизи 1080 грн., тім самим заподіяв потерпілій майнову шкоду. В подальшому мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, на прикінці вересня 2010 року в денний час доби, ОСОБА_2, перебуваючи по вул. Головка в м. Полтаві, з корисливих спонукань, повторно, з метою заволодіння чужим майном, під приводом здійснити дзвінок з мобільного телефону та завідомо маючи мету не повертати мобільний телефон власнику, шляхом зловживання довірою ОСОБА_6, заволодів мобільним телефоном останнього „Нокія 1661-2, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи 280 грн., тим самим заподіяв потерпілому майнову шкоду. В подальшому мобільним телефоном розпорядився на свій розсуд.

Крім того, 24.09.2010 року, в період часу з 13.00 год. до 14.00 год., в салоні автомобілю, поблизу буд. № 34 А по вул. Комсомольська, повторно, із корисливих спонукань, діючи з прямим умислом, шляхом обману та зловживання довірою, під приводом демонстрації, як власний заробіток грошей матері, а в дійсності не маючи на меті їх повернення, заволодів грошовими коштами в сумі 480 грн., які належать ОСОБА_7, чим спричинив останній матеріального збитку на загальну суму 480 грн. Коштами розпорядився на власний розсуд.

Крім того, на початку жовтня 2010 року, близько 13.00 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту „Зигіна, що по вул. Жовтнева в м. Полтава, ОСОБА_2, діючи повторно, з корисливих спонукань, умисно, шляхом обману, заволодів мобільним телефоном марки „SAMSYNG DUOS GТ-С 3212 в корпусі чорно-сірого кольору, який згідно висновку експерта № В-6321 від 30.12.2010 року, з урахуванням зносу оцінений в 580 грн. та належить ОСОБА_8, чим спричинив останній матеріальний збиток на загальну суму 580 грн. Майном потерпілої розпорядився на власний розсуд.

Крім того,19.10.2010 року близько 21.30 год. ОСОБА_2 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1, діючи повторно, умисно та протиправно, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_9, під приводом зателефонувати, заволодів мобільним телефоном „Нокія 5228 вартістю, зі слів потерпілої 1000 грн., чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн. Майном потерпілої розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 9.11.2010 року близько 12 години, ОСОБА_2 перебуваючи в дворі будинку № 67 по вул.. Жовтневій в м. Полтава, діючи повторно, умисно та протиправно, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою неповнолітньої ОСОБА_10 під приводом зателефонувати, заволодів мобільним телефоном „Нокія 5130, вартістю, зі слів потерпілої 1000 грн., чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн. Майном потерпілої розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 30.11.2010 року близько 11.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в себе вдома за адресою АДРЕСА_2, діючи повторно, умисно та протиправно, з метою особистого збагачення., шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 під приводом зателефонувати, заволодів мобільним телефоном „Нокія 6233 вартістю, зі слів потерпілої, 335 грн. в якому знаходилася сімкартка оператора „МТС вартістю, зі слів потерпілої 10 грн., на рахунку якої, зі слів потерпілої були кошти в сумі 5 грн., чим спричинив останній матеріальної шкоди на загальну суму 350 грн. Майном потерпілої розпорядився на власний розсуд.

Крім того, підсудний ОСОБА_12 вчинив злочин, передбачений ст.395 КК України за наступних обставин.

Згідно постанови Крюківського районного суду м. Кременчука від 28.10.2009 року відносно ОСОБА_13 було встановлено адміністративний нагляд терміном на один рік із застосуванням наступних обмежень:

1. Заборона виходу з будинку.

2. Заборона вживати спиртні напої в місцях їх продажу на розлив.

3. Заборона виїжджати за межі встановленого місця мешкання в особистих справах без дозволу контролюючих органів.

4. Реєстрація в органах міліції 4 рази на місяць.

18.12.2009 року перебуваючи в приміщенні Київського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області за адресою м. Полтава, вул. М.Бірюзова,30, ОСОБА_2 був належним чином ознайомлений з обмеженнями відповідно до Закону України „Про адміністративний нагляд за особами звільненими з місць позбавлення волі та правилам адміністративного нагляду, але незважаючи на це, останній діючи з прямим умислом, грубо порушуючи встановлені відносно нього обмеження та правила адміністративного нагляду, самовільно 30.08.2010 року без дозволу ОВС та повідомлення працівників міліції, які здійснюють адміністративний нагляд, залишив своє місце проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4 та переїхав на нове місце проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_5, де проживав у своєї знайомої ОСОБА_14 до 6.09.2010р.

В апеляції прокурора із внесеними змінами ставиться питання про скасування вироку суду в частині засудження ОСОБА_2 за ст.395 КК України у звязку з істотним порушенням норм КПК, оскільки суд допитав свідків у справі за відсутності підсудного, таким чином порушивши ст.292-1 КПК України.

В апеляції ОСОБА_2 йдеться мова про зміну вироку суду в частині призначеного покарання та скасування вироку суду в частині засудження за ст.395 КК України, оскільки на думку засудженого судом було допущено істотне порушення норм кримінально процесуального законодавства, а саме право підсудного на захист.

Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора Антонова С.В., який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та просив скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ст.395 КК України через істотне порушення КПК України, а в іншій частині залишити вирок без зміни, засудженого ОСОБА_2, який також підтримали подані ним апеляції, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінальної справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла до наступного.

Відповідно до ст. 365 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 та статті 301-1 КПК України докази не досліджувались, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 за ч.2 ст.190 КК України та відповідно до ст.65 КК України визначив йому покарання з урахуванням даних про особу засудженого, ступеню тяжкості вчинених злочинів та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, суд першої інстанції розглядаючи кримінальну справу та визнаючи винним ОСОБА_2 за ст.395 КК України, допустив істотне порушення норм кримінально-процесуального законодавства, а саме розглянув кримінальну справу в частині обвинувачення за ст.395 КК України у відсутність підсудного, що суперечить вимогам ст.262 КПК України.

Хоча суд першої інстанції і послався на ст.292-1 КПК України, проте не врахував, що положення даної статті передбачає, як виняток, провадження допитів не під час судового слідства, а у підготовчій частині судового засідання., оскільки у цій стадії не передбачено дослідження доказів, зокрема раніше даних показань потерпілого чи свідка.

За таких обставин, апеляція як прокурора так і засудженого підлягає задоволенню в цій частині.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції помічника прокурора Київського району м. Полтави із внесеними змінами задовольнити.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 4 травня 2011 року стосовно ОСОБА_2 в частині засудження його за ст.395 КК України скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

С У Д Д І :

___________ ____________ ____________

ОСОБА_1 ОСОБА_15 ОСОБА_16