Номер провадження: 11-кп/785/889/15
Номер справи місцевого суду: 498/339/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.08.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону південного регіону України ОСОБА_9 на вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 28.04.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ананьїв, Одеської області, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, одружений, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , гранатометника 3 відділення охорони 3 взводу охорони 2 роти охорони, сержант, призваний у зв`язку із мобілізацією,

засуджений за ст. 409 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України,-

встановив:
вказаним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за відмову від несення обов`язків військової служби, вчинених за наступних обставин.

Відповідно до ч.8 ст. 4, ч.1 ст. 5, ст. 10, 11, ст. 22 ч. З Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу виконуючого обов`язки Президента України від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Верховною Радою України № 1126-УП, ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_8 призвано на військову службу у зв`язку з мобілізацією 17 березня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_2 .

18 червня 2014 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 31 сержанта ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини-польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 батальйон територіальної оборони), поставлено на всі види забезпечення та призначено па посаду і гранатометника 3 відділення охорони 3 взводу охорони 2 роти охорони цієї ж частини, яка тимчасово дислокувалася за адресою: АДРЕСА_2 .

У відповідності до вимог ст.ст. 11, 16, 37, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженно Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ та ст.. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, сержант ОСОБА_8 під час проходження військової служби повинен свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України. Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних сил України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Окрім цього, сержант ОСОБА_8 відповідно до ст. ст. 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ зобов`язаний у мирний і воєнний час відповідати за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, а також за утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, за збереження виданого йому майна; зразково виконувати свої службові обов`язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержуватись правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання; бути хоробрим і дисциплінованим, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців; у разі потреби відлучитися в межах розташування військової частини (підрозділу) запитати дозволу в командира відділення, а після повернення доповісти йому про прибуття; під час перебування поза розташуванням військової частини поводитися з гідністю і честю, не допускати порушень громадського порядку та негідних вчинків.

Проте, у порушення вищевказаних вимог нормативно-правових актів сержант ОСОБА_8 30 жовтня 2014 року вчинив відмову від несення обов`язків військової служби при наступних обставинах:

30 жовтня 2014 року близько 12:00 години у ІНФОРМАЦІЯ_2 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , не бажаючи в подальшому нести обов`язки військової служби, усвідомлюючи суспільно-небезнечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання у вигляді небажання постійно нести обов`язки військової служби, будучи придатним до проходження військової служби, сержант ОСОБА_8 відкрито, письмово виразив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 та Збройних Силах України, посадовим особам ІНФОРМАЦІЯ_3 . У подальшому сержант ОСОБА_8 до військової частини - польова пошта НОМЕР_1 не прибув, фактично припинивши виконання обов`язків військової служби.

Також, 08 листопада 2014 року близько 11:00 години у ІНФОРМАЦІЯ_2 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , на підтвердження свого небажання нести обов`язки військової служби, сержант ОСОБА_8 відкрито, письмово виразив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у військовій частині - польова пошта НОМЕР_1 та Збройних Силах України посадовим особам ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Таким чином, сержант ОСОБА_8 , являючись військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді гранатометника 3 відділення охорони 3 взводу охорони 2 роти охорони військової частини - польова пошта НОМЕР_1 , на порушення вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 37, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІV, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24 березня 1999 №551- ХІV, близько 12:00 години 30 жовтня 2014 року знаходячись у ІНФОРМАЦІЯ_5 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_1 відкрито, не вживаючи обман, письмово виразив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України, припинивши виконання обов`язків військової служби, тобто відмовився від несення обов`язків військової служби.

Також, ОСОБА_8 , являючись військовослужбовцем та проходячи військову службу на посаді гранатометника 3 відділення охорони 3 взводу охорони 2 роти охорони військової частини - польова пошта НОМЕР_1 на порушення вимог вказаних нормативно-правових актів, підтверджуючи свій злочинний намір 08 листопада 2014 року близько 11:00 годин, перебуваючи ІНФОРМАЦІЯ_5 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_1 відкрито, не вживаючи обман, письмово виразив своє небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вказаний вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та постановити свій вирок, яким визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Вважає, що суд першої інстанції на його думку неправильно застосував законодавство про кримінальну відповідальність, зокрема ст.75 КК України. Вказує, що судом не враховані обставини вчинення злочину, а саме вчинення його в умовах проведення на Сході країни антитериростичної операції і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі і просить скасувати вирок, пояснення обвинуваченого, який зазначив, що він не відмовлявся проходити службу в Збройних Силах України і йому повідомили, що він може проходити службу в іншому місці, а не на Сході, перевіривши матеріали провадження та зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_10 проведений у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Апеляційним судом встановлено, що вказані вимоги закону судом першої інстанції не були виконанні.

Як вбачається з вироку суду, висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 409 КК України, як зазначено у вироку, судом першої інстанції зроблений на підставі того, що фактичні обставини справи обвинувачений визнав і підтвердив, щиро розкаявся у вчиненому.

Проте, такий висновок суду не узгоджується з журналом судового засідання та звукозаписом фіксації судового процесу. Відповідно до вказаного аудіозапису, надійшло клопотання від прокурора про скорочений розгляд справи та допиту обвинуваченого, суд першої інстанції, з`ясувавши думку учасників процесу, ухвалив рішення про скорочений розгляд справи, розпочавши з допиту обвинуваченого ОСОБА_8 . В своїх поясненнях обвинувачений фактично не визнавав своєї вини в інкримінованих йому злочині, і заявляв, що він не відмовлявся проходити службу взагалі в лавах Збройних Сил України, тривалий час ще перебував на території військової частини, а потім йому, як і іншим військовослужбовцям запропонували, що вони шли по своїх домівках проживати і приходити у військомат кожен день для проходження служби. Вказане командування мотивувало тим, що немає коштів на їх утримання. Також обвинувачений пояснив, що він не має відповідних військових навичок, які необхідні для проходження служби в конкретній військовій обстановці, про. що він неодноразово повідомляв. Обвинувачений також вказав, що він не висловлював свого небажання постійно нести обов`язки військової служби у Збройних Силах України і не припиняв виконання обов`язків військової служби, тобто не відмовлявся від несення обов`язків військової служби. Аналогічні пояснення він надав і апеляційному суду. За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано і передчасно прийняв рішення про проведення судового засідання у спрощеному порядку, оскільки обвинувачений не в повній мірі визнавав свою провину і суд відповідно повинен був дослідити всі обставини вчинення ним інкримінованого йому злочину.

З урахуванням вказаних обставин, наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки суд, отримавши покази обвинуваченого, які фактично не були показами про визнання винуватості в повному обсязі та суперечили обставинам викладеним в обвинувальному акті, зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі докази, якими обґрунтовувалось обвинувачення. Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи. Вказане порушення вимог КПК України хоча і не зазначене в ч.2 ст.412 та ч.1 ст.415 КПК України, як підстава для безумовного скасування рішення суду першої інстанції, але з урахуванням положень ч.6 ст.9 КПК України визнається апеляційним судом суттєвим, з наступних підстав.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих цим Кодексом прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінально процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог цієї норми. Зокрема обвинувачений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті не міститься викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в ньому викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому він підозрюється.

Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_8 за цим процесуальним рішенням, має статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_8 .
Крім того, твердження органу досудового розслідування в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, є безпідставними на недопустимими.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_8 фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, в супереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті.

Більш того, твердження в обвинувальному акті, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув справу в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та ухвалив обвинувальний вирок.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області
постановив:

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону південного регіону України ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Великомихайлівського районного суду Одеської області від 28.04.2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в тому-ж суді в іншому складі суду.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4