АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1962/15 Справа № 183/4701/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
у складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі- ОСОБА_5
за участю обвинуваченого, стосовно якого винесено обвинувальний вирок- ОСОБА_6
захисника- адвоката ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Новомосковська Дніпропетровської області, раніше судимого:
-30 березня 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт,-
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляції /а.п.77-79/ прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вказаний вище вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , якого визнано винним за ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 (один) рік, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої інспекції- скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що потягло призначення м`якого покарання. Ухвалити свій вирок та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст.389 КК України покарання у виді обмеження волі на строк один рік, на підставі ст.71 КК України, ст.72 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2015 року у виді 20 днів обмеження волі та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 20 (двадцять) днів, в іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 , був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2015 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, однак з травня 2015 року останній ухилявся від вищевказаного покарання та в період невідбутої частини покарання вчинив новий злочин. Так, суд першої інстанції визнаючи винним ОСОБА_6 вимог ст.71 КК України та ст.72 КК України не виконав і безпідставно призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України, ст.76 КК України, що на думку апелянта суперечить законодавству про кримінальну відповідальність.
В судовому засіданні апеляційної інстанції, прокурор, який приймав участь у розгляді справи, частково підтримав апеляційні вимоги першого заступника прокурора Дніпропетровської області- ОСОБА_9 , прохав вирок скасувати і постановити свій, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням ст.71 КК України, ст.72 КК України у виді 1 року 15 днів обмеження волі, обґрунтовуючи свою позицію доводами, викладеним в апеляції, з урахуванням невідбутої частини покарання за попереднім вироком у виді 124 годин громадських робіт, про що мається довідка за станом на 09 грудня 2015 року.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 заперечували проти призначення обвинуваченому покарання, пов`язаного з обмеженням волі, мотивуючи свої заперечення тим, що вину при досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції визнав повністю, розкаявся, допомагав слідству, крім того потерпілою по попередній справі, на підставі вимог ст.476 КПК України подано заяву про скасування вироку Новомосковського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт. Також вказали, що на теперішній час обвинувачений став на шлях виправлення, продовжив відпрацьовувати громадські роботи, відпрацював загально 76 годин, залишилося 124 години, крім того має престарілу матір і направлення обвинуваченого в місця обмеження волі негативно відобразиться на стані останньої.
Стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 винесено обвинувальний вирок за те, що він 12 травня 2015 року в Новомосковському МРВ КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджений про те, що у разі ухилення від відбування покарання, на підставі ч.2 ст. 389 КК України, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, про що було відібрано підписку. Цього ж дня, а саме 12 травня 2015 року, ОСОБА_6 було вручено направлення на громадські роботи до комунального підприємства «Новомосковський комбінат комунальних підприємств», де він повинен приступити до праці не пізніше, ніж 14 травня 2015 року. 14 травня 2015 року директором комунального підприємства «Новомосковський комбінат комунальних підприємств» ОСОБА_10 видано наказ № 8-к про прийняття ОСОБА_6 для відбування покарання призначеного вироком суду у виді громадських робіт строком на 200 годин, з 14 травня 2015 року на дільницю благоустрою безоплатно, з встановленням графіку та часу роботи, але не більше 4 годин на день та складено графік виходу на громадські роботи на травень 2015 року, де ОСОБА_6 був ознайомлений під підпис.
18 травня 2015 року ОСОБА_6 , прибув до Новомосковського МРВ КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області, де останньому було вручено попередження під підпис, про неявку для відпрацювання громадських робіт без поважних причин 14 травня 2015 року та 15 травня 2015 року, а також про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності. Під час проведення бесіди з засудженим, встановлено, що незважаючи на проведення з останнім індивідуально-профілактичних робіт персоналом Новомосковського МРВ КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області та роз`яснення правових наслідків за порушення порядку і умов відбування покарання ОСОБА_6 не зробив для себе позитивних висновків і на шлях виправлення не став, про що у останнього було відібрано письмові пояснення.
18 травня 2015 року та 19 травня 2015 року ОСОБА_6 відпрацював згідно графіку виходу на роботу 08 годин та з 20 травня 2015 року на відпрацювання громадських робіт без поважних причин не з`являвся.
22 травня 2015 року інспектором Новомосковського МРВ КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області, був здійснений вихід за місцем мешкання ОСОБА_6 , з метою встановлення причин невиходу на відпрацювання громадських робіт 20 травня 2015 року та 21 травня 2015 року, але останній був відсутній за місцем мешкання.
Продовжуючи діяти умисно, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем своєї реєстрації, за адресою: АДРЕСА_1 не ставлячи до відома уповноважені органи про свої дії, без поважної причини у період з 21 травня 2015 року по 28 травня 2015 року знову не з`явився до КП «Новомосковський комбінат комунальних підприємств», для відпрацювання громадських робіт, про причину не явки нікому не повідомив, тим самим ухилився від відбування громадських робіт.
27 травня 2015 року обвинувачений, прибув до Новомосковського МРВ КВІ УДПтСУ у Дніпропетровській області, поважних причин неявки на відпрацювання призначених годин не повідомив, де останньому знов було вручено попередження під підпис, про неявку для відпрацювання громадських робіт без поважних причин 20 травня 2015 року, 21 травня 2015 року, 22 травня 2015 року, 25 травня 2015 року, 26 травня 2015 року, 27 травня 2015 року, та 28 травня 2015 року.
Таким чином ОСОБА_6 , будучи в належній формі ознайомлений із порядком та умовами відбування покарання у виді 200 годин громадських робіт, присуджених йому вироком суду, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, умисно ухилявся від них, не відбував громадські роботи, чим ухилявся від відбування покарання у виді громадських робіт та з присуджених йому Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області 200 годин громадських робіт відпрацював лише 08 годин, невідпрацьований час складає 192 години.
Заслухавши суддю-доповідача, сторони, частково дослідивши докази по справі, вивчивши доводи апеляції та матеріали справи колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, які вважали недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_6 у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ч.2 ст.389 КК України- ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, учасниками судового провадження не оспорюються, тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Що стосується апеляційних вимог прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою призначення м`якого покарання, то колегія виходить з наступного.
Так, згідно зі ст.409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися вимогами ст.412 КПК України-ст.414 КПК України.
Крім того, відповідно до змісту зазначених норм закону підставами для скасування вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є в тому числі неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як витікає з положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Також, відповідно до вимог ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Тобто за сукупністю вироків покарання призначається, зокрема, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, при цьому суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п.4) ч.1 ст.72 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт.
Відповідно ж до приписів ст.75 КК України суд може звільнити обвинуваченого від відбування покарання лише у разі, якщо з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин дійде до висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.
Проте зазначених вимог законів України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримано не було.
Так, за матеріалами кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , на час скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення був раніше засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2015 року /а.п.27/ за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України з призначенням йому покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт, з яких засуджений відбув лише 8 (вісім) годин /а.п.44/, а після ухвалення оскаржуваного вироку суду першої інстанції, тобто на день розгляду справи в суді апеляційної інстанції відбув 76 (сімдесят шість) годин, невідбутими залишилося 124 (сто двадцять чотири) години громадських робіт /а.п.131/.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за даним вироком на вказані обставини уваги не звернув і хоча й послався на дані про особу винного, який характеризується посередньо, тяжкість скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, яке відноситься до категорії невеликої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого- його щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, однак не врахувавши наведене вище, не обґрунтувавши своє рішення, прийшов до хибного висновку про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді обмеження волі з подальшим його звільненням від відбування покарання на підставі вимог ст.75 КК України, ст.76 КК України, тим самим застосував закон, який не підлягав застосуванню та не застосував закон, який у даному випадку підлягав застосуванню, а саме вимог ст.71 КК України, ст.72 КК України, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає вимогам ст.50 КК України та ст.65 КК України внаслідок його м`якості, оскільки є недостатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження скоєння ним нових злочинів.
Відповідно до вимог п.4) ч.1 і ч.2 ст.409 КПК України, п.1), п.2) ч.1 ст.413 КПК України, ст.414 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставами для скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання.
Згідно ж зі ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в тому числі у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, з урахуванням тяжкості скоєного обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, що відноситься до категорії невеликої тяжкості, особи обвинуваченого, який характеризується посередньо, обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого- повне визнання ним своєї вини, його щире каяття, обставину, яку колегія суддів вважає за необхідне віднести до такої, що обтяжує покарання- рецидиву злочину і приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді обмеження волі і, на підставі вимог ст.71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новомосковського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2015 року, з урахуванням вимог п.4) ч.1 ст.72 КК України, остаточно призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, без застосування вимог ст.75 КК України, скасувавши при цьому вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 рокустосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання, задовольнивши частково апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 .
Колегія суддів враховує думку сторони захисту про позитивні характеристики обвинуваченого з місця роботи, куди ОСОБА_6 був працевлаштований 01 вересня 2015 року /а.п.129/, вважаючи їх такими, що характеризують особу обвинуваченого, однак, виходячи з наведеного вище, не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, ст.76 КК України, в тому числі і з огляду на наявність у обвинуваченого престарілої матері, саме щодо якої обвинуваченим і було скоєно попередній злочин, за який його було засуджено до 200 годин громадських робіт, від відбуття яких ОСОБА_6 і ухилився.
Що ж стосується доводів сторони захисту про неможливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з застосуванням вимог ст.71 КК України, так як потерпілою по попередній справі, на підставі вимог ст.476 КПК України подано заяву про скасування вироку Новомосковського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт, то вказані твердження не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки, відповідно до ухвали Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2015 року /а.п.125/, яка набрала чинності, потерпілій ОСОБА_11 відмовлено в задоволенні клопотання про скасування зазначеного вироку.
Оскільки яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку по справі не встановлено, не вказує на такі порушення і прокурор у своїй апеляції, тому в решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_6 слід залишити без змін.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.404 КПК України, п.3) ч.1 ст.407 КПК України, ст.409 КПК України, ст.413 КПК України, ст.414 КПК України, ст.420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 рокув частині призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання- скасувати.
Вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді ОДНОГО року обмеження волі, на підставі вимог ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.4) ч.1 ст.72 КК України, з розрахунку один день обмеження волі- вісім годин громадських робіт, до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2015 року у виді ДЕСЯТИ днів обмеження волі і остаточно до відбування призначити- ОДИН рік ДЕСЯТЬ днів обмеження волі.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного виконання вироку.
В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2015 рокустосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.
Апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вказаний вирок- задовольнити частково.
Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Апеляційному суді Дніпропетровської області; прокурору та засудженому ОСОБА_6 копію вироку вручити негайно.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області набирає чинності негайно і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4