АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1531/15 Справа № 205/3901/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої юридичної особи ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004763 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2015 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 20 лютого 2015 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням обов`язків, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: 21 грудня 2009 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі, 24 вересня 2012 року звільнений умовно достроково на 1 рік 2 місяці 27 днів.

В апеляційній скарзі прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 19 червня 2015 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2015 року і остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; також вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , і кваліфікацію їх дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 , виключивши з вироку рішення про призначення остаточного покарання останньому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, а вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 лютого 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд належним чином не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив вищевказане кримінальне правопорушення до постановлення попереднього вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2015 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309, ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, у зв`язку з чим, помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_9 і кваліфікацію його дій, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_9 , призначивши останньому більш м`яке покарання та звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що при призначенні покарання суд належним чином не врахував, що він характеризується позитивно, вину визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у скоєному, а також повернув власнику викрадене майно, що свідчить про його дієве каяття.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, апеляційну скаргу захисника просила залишити без задоволення.

Представник потерпілого підтримала думку прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив врахувати наявність на утриманні дитини.
Захисник ОСОБА_10 підтримав подану ним апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , який під час апеляційного розгляду просив задовольнити вимоги апеляційної скарги захисника.
За обставин, викладених у вироку,04 грудня 2014 року, приблизно о 24 годині, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , проникли на територію середньої загальноосвітньої школи № 96 по вул. Коробова,3 у м. Дніпропетровську, та переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 підняв із землі камінь, яким розбив вікно навчального класу № 104 вищевказаної шкоди, звідки повторно, таємно, із корисливих мотивів, викрали телевізор марки LG, моделі 47 LN548C, вартістю 5 889 гривень 05 копійок, пульт та документи на даний телевізор, чим причинили матеріальну шкоду ЗСОШ № 96 на зазначену суму.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 3 ст. 185 КК України колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувались.

Доводи сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Положеннями ч. 4 ст. 70 КК України закріплено, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї ж статті даного Кодексу, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року за № 7, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосовується принцип поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Це положення кримінального закону суд першої інстанції застосував неправильно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_8 було засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі і звільнено на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Разом із тим, злочин, за який його засуджено за цим вироком, він учинив 04 грудня 2014 року, тобто до засудження за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав призначити йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із самостійним виконанням вироків.

Виходячи зі змісту статті 70 ч.4 КК України, якою встановлені правила призначення покарань за сукупністю злочинів, є обов`язковим застосування статті 70 ч.4 КК України, оскільки інше призведе до того, що особі, яка вчинила злочин до попереднього засудження, не буде призначено покарання за сукупністю цих злочинів, що суперечить закону.

Отже, виключенню ч. 4 ст. 70 КК України не підлягає, як зазначено в апеляційній скарзі прокурора, однак має застосовуватись принцип виконання кожного вироку самостійно, а не як зазначено у вироку принцип часткового складання покарань, у зв`язку з чим відповідно до вимог статей 409 і 413 КПК України даний вирок суду за апеляційною скаргою прокурора підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону України, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , то суд першої інстанції при призначенні останньому покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, пом`якшуючі його вину обставини: щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, обставини, які обтяжують покарання, рецидив злочинів, дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Зазначені захисником у своїй апеляційній скарзі такі обставини, як щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку були враховані судом першої інстанції як обставини, які пом`якшують покарання, при призначенні обвинуваченому покарання хоч і у виді позбавлення волі, однак у розмірі нижньої межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо неврахування судом першої інстанції визнання вини в повному обсязі як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , не заслуговують на увагу, оскільки щире каяття, що враховано судом першої інстанції, вже включає в себе визнання вини, висловлення жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію.

Посилання захисника на позитивну характеристику за місцем проживання ОСОБА_9 , який до того ж не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, враховано судом першої інстанції разом з іншими даними, які характеризують особу ОСОБА_9 як такого, що неодноразово був засуджений за корисливі злочини, а тому відсутні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_9 характеризується виключно з позитивної сторони, що не дає підстав для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом у відповідності до ст. 69 КК України чи застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст.75 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення і не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2015 року задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2015 року залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання ОСОБА_8 .

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_8 покарання за даним вироком у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 лютого 2015 року, виконуючи кожний вирок самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими в той самий строк з дня вручення їм копій судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4