Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2015 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24.07.2015 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимий:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.02.2002 року

за ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14.05.2002 року

за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

3) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22.02.2005 року

за ч.1 ст.121 КК України на 6 років позбавлення волі,

постановою Полтавського районного суду Полтавської області

від 24.12.2008 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк

1 рік 8 місяців 11 днів,

засуджений за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Судом вирішено питання про речові докази і судові витрати у справі.

_________________________________

Справа № 11/796/245/2015
Категорія КК України: ч.2 ст.187 КК
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1 .
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні розбою щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) і ОСОБА_10 за наступних обставин.

19 березня 2011 року близько 1 години 30 хвилин ОСОБА_6 , побачивши на території середньої школи № 158, що на вул. Стальського, 12 в м. Києві, раніше незнайомих неповнолітніх ОСОБА_8 і ОСОБА_10 , вступив у попередню змову з невстановленою досудовим слідством особою з метою вчинення розбійного нападу.

Реалізовуючи злочинний умисел, ОСОБА_6 і невстановлена особа підійшли до ОСОБА_8 і ОСОБА_10 . При цьому ОСОБА_6 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, наставляв у напрямку потерпілих ніж, який тримав у руці, і вимагав цінності. В цей же час невстановлена слідством особа знаходилась неподалік і спостерігала за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_6 про небезпеку.

Подолавши таким чином волю потерпілих, які реально сприймали погрозу ОСОБА_6 і невстановленої особи та побоювались фізичної розправи з їх боку, до опору, ОСОБА_6 та вказана особа заволоділи мобільним телефоном Nokia 6233 з сім-карткою оператора Life, джинсами, футболкою, кросівками та ременем неповнолітнього ОСОБА_10 , спричинивши його матері ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1 360 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися майном на власний розсуд.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і постановити новий вирок, яким призначити засудженому покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, позицію ОСОБА_6 , який заперечив свою причетність до вчинення злочину, щоб уникнути покарання та не відповідати за свої дії, не відшкодував завдані збитки, а також особу винного, зокрема, його характеристику, сімейний стан, наявність не погашеної судимості за злочини проти власності. Також прокурор вказує, що засуджений вчинив злочин за попередньою змовою, заздалегідь готуючись, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи і зневажливе відношення до встановлених у суспільстві норм поведінки. А тому призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі внаслідок м`якості.

В апеляції та доповненнях засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду у зв`язку з неповнотою та однобічністю досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів засуджений вказує про порушення його права на захист під час досудового слідства, оскільки відмова від захисника була вимушеною, на що суд першої інстанції уваги не звернув. Що стосується висновків суду про його винуватість у вчиненні злочину, то вони не підтверджуються допустимими доказами. Так, на думку ОСОБА_6 , суд не повинен був покладати в обґрунтування своїх висновків суперечливі показання потерпілих, які є зацікавленими особами, невірно сприймали обстановку злочину і на яких слідчий чинив тиск, а також протоколи очних ставок, впізнання і речовий доказ ніж, оскільки всупереч вимогам ст.ст.173, 174, 175 КПК України 1960 року очна ставка між ним та потерпілими передувала пред`явленню особи для впізнання, а ніж, який у нього незаконно вилучили, був пред`явлений для впізнання в одному екземплярі.

Звертає увагу на те, що потерпілі в ході досудового слідства спочатку вказували на відсутність ножа у нападників, але потім змінили показання, і слідчий з метою штучного створення доказів вчинення ним злочину, до якого він непричетний, вилучив серед його особистих речей ніж, який визнав речовим доказом, а також умисно не провів відтворення обстановки та обставин події з метою перевірки показань потерпілих. Водночас суд не дослідив обставини справи, які свідчать про його непричетність до вчинення злочину, а саме, перебування в цей момент у с. Носівка Чернігівської області.

Також ОСОБА_6 зазначає про відсутність у матеріалах кримінальної справи доказів щодо змови на вчинення злочину, погрози застосуванням насильства, а тому, виходячи з показань потерпілих, кваліфікація дій невстановленої слідством особи має бути за ст.185 КК України крадіжка, а особи, яка мала при собі ніж і демонструвала його, за ст.189 КК України вимагання.

Крім того, вказує, що існували обставини, які виключали участь прокурора ОСОБА_12 в розгляді даної справи. Так, прокурор раніше підтримував державне обвинувачення, коли було постановлено обвинувальний вирок, який в подальшому скасовано. Оскільки прокурор також подавав апеляцію, засуджений вважає, що це свідчить про його упередженість.

Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство у визначених межах; заслухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора і заперечував проти задоволення апеляції засудженого; пояснення засудженого ОСОБА_6 на підтримку поданої ним апеляції та заперечення проти апеляції прокурора; провівши судові дебати, надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що їх належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні розбою відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_10 за обставин, викладених у вироку, на переконання колегії суддів, підтверджуються сукупністю доказів, наведених у вироку, яким суд дав належну оцінку.

Так, показаннями потерпілого ОСОБА_10 доведено, що 19 березня 2011 року близько 1 години 30 хвилин, коли він і ОСОБА_8 займалися на спортивному майданчику біля школи № 158 на вул. Стальського 12 в м. Києві, до них підійшли два раніше незнайомих молодих чоловіка, серед яких був ОСОБА_6 , і попросили закурити. ОСОБА_6 погрожував ножем і вимагав передати речі, а другий чоловік перевіряв його сумку. Засуджений забрав його мобільний телефон, говорив, що є представником органів внутрішніх справ і що телефон є викраденим. Погрозу ножем він сприймали як реальну загрозу своєму життю та здоровю у разі відмови передати речі. А тому він, залишивши свою сумку на майданчику, разом з ОСОБА_8 втік.

Потерпілій ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) дав аналогічні показання, зазначивши, що у зв`язку із значним проміжком часу, який пройшов від вчинення нападу, не може сказати, чи ОСОБА_6 вчинив злочин, однак повністю підтримав свої показання, які давав під час очної ставки із засудженим.

Також потерпілі підтвердили, що упізнали ніж, який був у руках ОСОБА_6 , під час пред`явлення предметів для впізнання, і відображені у протоколі від 10.06.2011 року дані повністю відповідають обставинам слідчої дії.

Показання потерпілих суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони з впевненістю вказували, що ОСОБА_6 є тією особою, яка вчинила щодо них розбій, і послідовно притримувалися цієї позиції протягом досудового та судового слідства. Твердження в апеляції, що такі показання є суперечливими, не відповідають дійсності, а доводи щодо зацікавленості потерпілих, невірного сприйняття ними обстановки злочину і давання показань під тиском слідчого є виключно припущеннями засудженого.

На користь висновку про правдивість показань ОСОБА_8 і ОСОБА_10 свідчить й те, що вони не були знайомі з ОСОБА_6 , отже, не мали підстав його обмовляти.

Такі показання потерпілих узгоджуються з іншими доказами в справі, зокрема, з:

- протоколом усної заяви (повідомлення) ОСОБА_11 про вчинення злочину щодо її сина ОСОБА_10 (т.1 а.с.25);

- протоколом огляду місця події від 19.03.2011 року ділянки місцевості, розташованої за школою, що на вул. Стальського, 12 в м. Києві (т.1 а.с.26);

- протоколом огляду від 04.05.2011 року, під час якого з сумки ОСОБА_6 вилучено ніж (т.1 а.с.29);

- протоколами пред`явлення предметів для впізнання від 10.06.2011 року, згідно з якими потерпілі ОСОБА_13 і ОСОБА_10 вказали на ніж, яким їм погрожував ОСОБА_6 , яким виявився ніж, вилучений у останнього 04.05.2011 року (т.1 а.с.63-65, 66-68);

- висновком експертизи холодної зброї № 323 від 26.05.2011 року, згідно з яким ніж, вилучений 04.05.2011 року у ОСОБА_6 , виготовлений саморобним способом із застосуванням спеціального устаткування по типу туристичних ножів і до холодної зброї не відноситься (т.1 а.с.38-40);

- речовим доказом ножем (т.1 а.с.30-31);

- протоколами очних ставок між потерпілим ОСОБА_13 і підозрюваним ОСОБА_6 , потерпілим ОСОБА_10 і підозрюваним ОСОБА_6 , в ході яких потерпілі дали детальні показання про обставини скоєння щодо них злочину (т.1 а.с.96-98, 99-101);

- протоколом очної ставки між підозрюваним ОСОБА_6 і свідком ОСОБА_14 , який дав показання про те, що 19 березня 2011 року близько 2 години до нього додому прийшов ОСОБА_6 і запропонував придбати мобільний телефон Nokia 6233, який нібито забрав у двох осіб за борги, на що він погодився, користувався телефоном нетривалий час разом з сестрою, а згодом подарував (т.1 а.с.102-104).

Показанням засудженого про його непричетність до вчинення злочину, а так само показанням свідка ОСОБА_14 , який в судовому засіданні повідомив, що не отримував від ОСОБА_6 телефон і оговорив його під тиском оперативних працівників міліції, суд дав відповідну оцінку і правильно відкинув їх з огляду на позицію захисту, суперечливість між собою і спростування раніше зазначеними доказами, чому також сприяла неодноразова зміна свідком своїх показань в ході судового розгляду.

Належним чином у вироку мотивовані висновки про те, що алібі засудженого не тільки нічим не підтверджується, а й, навпаки, спростовується даними, які містяться в роздруківці дзвінків абонентського номера НОМЕР_1 оператора МТС, і НОМЕР_2 оператора Life, якими користувався ОСОБА_6 , у відповідності з якими 19 і 20 березня 2011 року з вказаних номерів здійснювалися з`єднання в зоні базових станцій, розташованих у м. Києві (т.1 а.с.74, 81). Тим більше, в судовому засіданні засуджений зазначив, що повернувся з с. Носівка приблизно 19 березня 2011 року, тобто з впевненістю не міг сказати, де саме він був на час розглядуваних подій (т.7 а.с.44). Клопотання про дослідження інших доказів на підтвердження версії ОСОБА_6 стороною захисту не заявлялося.

Дії ОСОБА_6 та невстановленої слідством особи носили узгоджений характер, при цьому обидва потерпілі спостерігали за вказаною особою, бачили, як вона перевіряє вміст сумки ОСОБА_10 , і усвідомлювали протиправність його дій.

За змістом статті 187 КК України під розбоєм слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. І за показаннями ОСОБА_8 та ОСОБА_10 маніпуляції ОСОБА_6 з ножем вони сприймали як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю у разі відмови передати речі, у зв`язку з чим вжили заходів для самозбереження і втекли.

А тому доводи ОСОБА_6 про відсутність у матеріалах кримінальної справи доказів стосовно змови на вчинення злочину, і необхідність кваліфікації дій невстановленої слідством особи за ст.185 КК України, а особи, яка мала при собі ніж і демонструвала його, за ст.189 КК України, є безпідставними.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив обставини справи, дав належну оцінку всім доказам у їх сукупності і вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, і доводи апеляції цього не спростовують.

Колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, і посилання в апеляції на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що виразилися в порушенні права ОСОБА_6 на захист під час досудового розслідування, збиранні доказів всупереч встановленому законом порядку, тощо.

З протоколів про забезпечення підозрюваному (обвинуваченому) права на захист, про відмову від захисника, затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину вбачається, що таке право ОСОБА_6 неодноразово роз`яснювалося, однак він відмовився від захисника і зазначив, що свої права буде захищати самостійно (т.1 а.с.83-89, 105-107, 120-128, 158).

Доводи засудженого, що відмова була вимушеною, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 оперуповноваженого Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, який затримував і опитував ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_16 слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві, у провадженні якої перебувала кримінальна справа, які категорично заперечили застосування будь-якого тиску на ОСОБА_6 . І під час досудового слідства засуджений не звертався зі скаргами на дії працівників міліції.

Слід зазначити, що протягом досудового слідства у поясненнях та протоколах допиту підозрюваного і обвинуваченого ОСОБА_6 категорично заперечив свою причетність до вчинення злочину та постійно притримувався такої позиції захисту. Після направлення кримінальної справи до суду і роз`яснення прав, передбачених ст.263 КПК України 1960 року, засуджений заявив, що права йому зрозумілі, і він буде захищатися самостійно (т.1 а.с.173, 208). Під час судового слідства ОСОБА_6 заявив клопотання про допуск як його захисника його матері ОСОБА_17 , яке задоволено судом (т.1 а.с.216), і лише після постановлення судом вироку від 30.01.2012 року до участі в справі був допущений професійний захисник.

Таким чином твердження ОСОБА_6 про застосування до нього тиску, у зв`язку з чим він відмовився від захисника, колегія суддів знаходить непослідовними, і вважає, що така процесуальна поведінка засудженого свідчить про небажання скористатися наданим йому законом правом.

Посилання в апеляції на недопустимість протоколів пред`явлення особи для впізнання від 05.05.2011 року (т.1 а.с.92-93, 94-95), оскільки вказані слідчі дії за участю потерпілих проводилися після очних ставок з ОСОБА_6 , є слушними. Однак суд першої інстанції у вироку належним чином оцінив ці докази і відкинув як такі, що отримані всупереч порядку, встановленому кримінально-процесуальним законом, а тому і не покладав в обґрунтування своїх висновків.

Разом з тим, очна ставка між ОСОБА_6 і потерпілими проводилася з дотриманням вимог ст.173 КПК України 1960 року, належність йому вилученого ножа засуджений не оспорює, а тому підстав для визнання цих доказів недопустимими колегія суддів не вбачає.

Надуманими є і доводи засудженого про те, що в ході пред`явлення предметів для впізнання ніж потерпілим пред`являвся в одному екземплярі. Відповідно до протоколу цієї слідчої дії потерпілі в присутності понятих серед пред`явлених трьох ножів впізнали саме той ніж, який було вилучено у засудженого. До проведення впізнання слідчий детально допитав потерпілих про ознаки ножа та обставини, при яких вони цей ніж бачили. Отже, пред`явлення предметів для впізнання проведено з дотриманням вимог ст.175 КПК України 1960 року.

Також колегія суддів не погоджується з доводами про наявність обставин, які виключали участь прокурора ОСОБА_12 в розгляді даної справи.

Згідно з ст.58 КПК України 1960 року правила, передбачені статтями 54 і 56 цього Кодексу, стосуються і прокурора. Проте коли прокурор брав участь у проведенні досудового слідства в справі, у розгляді справи в суді першої інстанції в апеляційному чи касаційному порядку, то ці обставини не можуть бути підставою для відводу.

Підтримуючи державне обвинувачення і подаючи апеляцію, прокурор лише реалізовував свої процесуальні права та виконував процесуальні обов`язки, що не може свідчити про його упередженість. До того ж, своїм правом на заявлення відводу прокурору засуджений не скористався.

Таким чином істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б могли потягти зміну чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів в апеляції прокурора про м`якість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, його сімейний стан, рід занять, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів, в тому числі ті обставини й дані, на які посилається прокурор в апеляції.

Таким чином суд дійшов до правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 в умовах ізоляції, призначивши йому основне покарання у виді позбавлення, а також додаткове покарання у виді конфіскації майна, в межах санкції кримінального закону, за яким він засуджений.

Посилання на те, що ОСОБА_6 не визнав вину у вчиненні злочину з метою уникнення від кримінальної відповідальності, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки є позицією захисту, як і суб`єктивні міркування прокурора з приводу особи засудженого та обставин вчинення злочину.

Згідно з ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

А тому доводи прокурора про те, що суд не врахував, що злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, не ґрунтуються на законі.

Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст.375 КПК України 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника, коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30.01.2012 року, яким ОСОБА_6 було призначено покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, був оскаржений прокурором в апеляційному порядку за м`якістю призначеного покарання. Однак в подальшому прокурор подав зміни до апеляції і просив вирок скасувати у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінально-процесуального закону (т.2 а.с.67-69, 104-106, 178-180, 181-183).

Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду м. Києва від 16.07.2012 року апеляції прокурора, захисника і засудженого було задоволено частково, вирок суду першої інстанції скасовано і справу повернуто на новий судовий розгляд в суд першої інстанції (т.2 а.с.184-188). Оскільки таке рішення апеляційного суду прийнято через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, і про необхідність застосувати більш суворе покарання в ухвалі не зазначалось, апеляція прокурора не узгоджується з вимогами закону.

Тому підстав для задоволення апеляції прокурора, а так само апеляції засудженого колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_6 без задоволення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3