АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи Мажары С.Б.
судей Русаковой И.Ю., Пистун А.А.
при секретаре Куреденко О.П.
с участием прокурора Буйленковой И.М.
осужденного ОСОБА_1
защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3
рассмотрела 31 июля 2012 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, защитника ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_1 на приговор суда Дзержинского района г. Кривого Рога от 8 мая 2012 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гражданин Украины, в силу ст. 89 УК Украины судимости не имеющий,
осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией лично принадлежащего ему имущества.
Приговором суда ОСОБА_1 признан виновным в том, что, имея умысел на незаконное приобретение и хранение с целью сбыта наркотических средств, в неустановленном следствием месте незаконно приобрел у неустановленного следствием лица особо опасное наркотическое средство «опий ацетилированный» по 35 гривен за 1 мл., после чего незаконно сбывал его гражданам в Дзержинском районе гор. Кривого Рога по цене 40 гривен за 1 мл.
09.06.2011 года, примерно в 14 часов 00 минут, в ходе проведенной оперативной закупки, санкционированной прокурором Днепропетровской области 15.04.2011 года, подсудимый ОСОБА_1, имея при себе ранее незаконно приобретенное неустановленное следствием количество особо опасного наркотического средства «опий ацетилированный», реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт особо опасных наркотических средств, находясь возле дома № 52 по проспекту Гагарина в гор. Кривом Роге, незаконно сбыл ОСОБА_4, проводившему оперативную закупку наркотического средства, особо опасное наркотическое средство «опий ацетилированный», количество которого составляет 2 мл., получив от ОСОБА_4, в качестве оплаты, денежные средства в сумме 80 гривен.
В этот же день, 09.06.2011 года в 14 часов 10 минут во дворе дома № 5 по ул. Галенко в гор. Кривом Роге ОСОБА_4, проводивший оперативную закупку наркотического средства, в присутствии понятых добровольно выдал медицинский шприц с жидкостью коричневого цвета, которая согласно заключению эксперта № 58/10-638 от 15.07.2011 года, объёмом 1,5 мл., содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в пересчёте на сухое вещество составляет 0,182 г.
Согласно первоначальному исследованию (заключение специалиста № 58/10-1195 от 10.06.2011 года) жидкость, добровольно выданная ОСОБА_4, объёмом 2,0 мл., содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в пересчёте на сухое вещество составляет 0,242 г.
21.06.2011 года, примерно в 09 часов 20 минут, в ходе проведенной оперативной закупки, санкционированной прокурором Днепропетровской области 15.04.2011 года, подсудимый ОСОБА_1, имея при себе ранее незаконно приобретенное неустановленное следствием количество особо опасного наркотического средства «опий ацетилированный», реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт особо опасных наркотических средств, находясь возле дома № 35 по ул. ХХІІ Партсъезда в гор. Кривом Роге, повторно, незаконно сбыл ОСОБА_5, проводившему оперативную закупку наркотического средства, особо опасное наркотическое средство «опий ацетилированный», количество которого составляет 2 мл., получив от гр-на ОСОБА_5, в качестве оплаты, денежные средства в сумме 80 гривен.
В этот же день, 21.06.2011 года в 09 часов 30 минут во дворе дома № 28 по ул. ХХІІ Партсъезда в гор. Кривом Роге ОСОБА_5, проводивший оперативную закупку наркотического средства, в присутствии понятых добровольно выдал медицинский шприц с жидкостью коричневого цвета, объёмом 1,5 мл., которая содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в пересчёте на сухое вещество составляет 0,081 г.
Согласно первоначальному исследованию (заключение специалиста № 58/10-1270 от 21.06.2011 года) добровольно выданная ОСОБА_5 жидкость, объёмом 2,0 мл., содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в пересчёте на сухое вещество составляет 0,108 г.
В тот же день, 21.06.2011 года в 09 часов 50 минут возле дома № 35 по ул. ХХІІ Партсъезда в Дзержинском районе в гор. Кривом Роге работниками милиции был остановлен ОСОБА_1, при наружном досмотре которого, в присутствии понятых, во внутреннем кармане его куртки был обнаружен медицинский шприц ёмкостью 5 мл., заполненный жидкостью коричневого цвета, объёмом 3,9 мл., которая содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в пересчёте на сухое вещество составляет 0,211 г., которое подсудимый ОСОБА_1 хранил с целью дальнейшего сбыта, и однородно с жидкостью, добровольно выданной ОСОБА_5, а также денежные средства в сумме 82 гривны, 80 гривен из которых он получил в качестве оплаты за наркотическое средство от ОСОБА_5
Согласно первоначальному исследованию (заключение специалиста № 58/10-1271 от 21.06.2011 года) жидкость, изъятая у ОСОБА_1, объёмом 4,4 мл., содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в пересчёте на сухое вещество составляет 0,238 г.
Кроме того, в этот же день, 21.06.2011 года в период с 10 часов 40 минут до 11 часов 35 минут, в ходе проведения работниками милиции санкционированного обыска квартиры АДРЕСА_1, по месту проживания ОСОБА_1, в спальной комнате на деревянном шкафу был обнаружен медицинский шприц ёмкостью 2 мл., в котором находилась жидкость коричневого цвета, которая согласно заключению эксперта № 58/10-638 от 21.07.2011 года содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в пересчёте на сухое вещество составляет 0,27 г., которое подсудимый ОСОБА_1 хранил с целью дальнейшего сбыта, и которое однородно с жидкостью, добровольно выданной ОСОБА_5, а также денежные средства в сумме 10 грн., которые он получил в качестве оплаты за наркотическое средство от ОСОБА_4 Согласно первоначальному исследованию (заключение специалиста № 58/10-1272 от 21.06.2011 года) в ходе обыска по месту проживания ОСОБА_1 была изъята жидкость объёмом 0,8 мл., которая содержит особо опасное наркотическое вещество «опий ацетилированный», масса которого в пересчёте на сухое вещество составляет 0,043 г.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор отменить в связи с мягкостью назначенного судом наказания, который не соответствует тяжести содеянного и личности осужденного, и постановить приговор, которым ОСОБА_1 назначить наказание по ст. 307 ч. 2 УК Украины в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией лично принадлежащего имущества.
В апелляции защитник ОСОБА_6 в интересах осужденного ОСОБА_1 просит приговор отменить, постановить приговор, которым ОСОБА_1 по эпизоду от 9.06.2011 года - оправдать, по эпизоду от 21.06.2011 г. - переквалифицировать на ст. 309 УК Украины, так как уголовное дело по сбыту было сфальсифицировано работниками милиции и приговор постановлен на противоречивых доказательствах свидетелей. Кроме того, свидетелей ОСОБА_4 закупщика, и ОСОБА_7 понятого при оперативной закупке, суд первой инстанции вообще не допросил, а на полиэтиленовых пакетах, куда были помещены вещественные доказательства, нет даты их изъятия.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и просившего отменить приговор суда в части назначенного наказания, постановить свой приговор, которым назначить осужденному ОСОБА_1 наказание по ст. 307 ч. 2 УК Украины в виде 7 лет лишения свободы с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества, пояснения осужденного ОСОБА_1 и его защитников - ОСОБА_6 и ОСОБА_3, которые поддержали апелляцию защитника ОСОБА_6 и просили приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного с ч. 2 ст. 307 УК Украины на ч. 2 ст. 309 УК Украины, и назначить ему наказание, предусмотренное за совершение указанного преступления, так как сбытом наркотических средств он не занимался и вина его не была доказана в ходе досудебного и судебного следствия, а апелляцию прокурора просили оставить без удовлетворения, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, коллегия судей считает, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит, а апелляция защитника ОСОБА_6 подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как усматривается из приговора, суд первой инстанции допустил односторонность и неполноту судебного следствия, вследствие чего остались неисследованными обстоятельства, выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела, в связи с чем, в соответствии со ст. 368 УПК Украины, приговор суда подлежит отмене.
Так, суд привел в приговоре, как доказанный, эпизод сбыта 09.06.2011 года примерно в 14-10 часов, в ходе проведения оперативной закупки, осужденным ОСОБА_1 особо опасного наркотического средства - опия ацетилированного, в количестве 2 мл., что в пересчете на сухой вес составит 0,182 г., ОСОБА_4, за что последний заплатил осужденному 80 гривен.
Осужденный не признал себя виновным, поясняя, что наркотические средства он вообще не сбывал, а приобретал их на деньги соседки для нее и для своего личного употребления.
При этом, суд первой инстанции, как в доказательство вины осужденного, сослался лишь на показания свидетеля - понятого ОСОБА_8, который, согласно протокола судебного заседания (л.д. 210об-211), путался в своих пояснениях, в связи с чем коллегия судей приходит к выводу о том, что судом была допущена неполнота судебного следствия, которая имеет существенное значение для принятия правильного решения, так как сам закупщик ОСОБА_4 судом не допрошен, его показания не оглашались в судебном заседании, свидетель - понятой ОСОБА_7, также не допрошен судом, а рапорт работников милиции о невозможности привода последнего от 12 марта 2012 года (л.д. 192) противоречит объяснениям соседей от 21.03.2012 г. (л.д. 196, 197).
Кроме того, на орган, проводящий контролируемую закупку наркотических средств или психотропных веществ, возложена также обязанность соблюдать присутствие следователя при проведении контролированной закупки и обеспечение видимости понятыми факта сбыта, а также порядка изъятия приобретенных наркотических средств.
Однако, в материалах дела отсутствуют данные о том, кто из следователей присутствовал при проведении оперативной закупки, и протоколы о проведении оперативной закупки также не содержат этой информации.
Также судом первой инстанции не были приняты во внимание требования п. 2.9 Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролируемой поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещенных к обороту, у физических и юридических лиц, независимо от форм собственности, утвержденной приказом МВД Украины № 1065 от 30.11.2001 года, в соответствии с которым для проведения оперативной закупки используются денежные средства МВД, СБУ и другие средства. Их получение и использование осуществляется в соответствии с ведомственными нормативными актами МВД и СБУ Украины.
Однако из материалов проведения оперативной закупки невозможно сделать вывод, что за деньги были использованы для проведения оперативной закупки, как 09.06.2011 года, так и 21.06.2011 года, так как в материалах дела отсутствует соответствующий корешок платежного поручения о получении данных денежных средств из фонда бюджетного финансирования МВД Украины в Днепропетровской области.
Как следует из материалов дела, органом дознания была проведена оперативная закупка 09.06.2011 года особо опасных наркотических средств у ОСОБА_1, и имея данные о сбыте осужденным особо опасного наркотического средства, не было принято никаких мер для прекращения возможности совершения осужденным преступления в дальнейшем, что является нарушением требований п. 2.8 Инструкции о порядке проведения оперативной закупки.
Судом первой инстанции также не проверялись показания осужденного ОСОБА_1, данные им в судебном заседании (л.д. 207), согласно которых он приобретал наркотические средства на деньги его соседки по имени ОСОБА_3.
При таких обстоятельствах приговор суда подлежит отмене, с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить всю имеющуюся по делу неполноту, всесторонне исследовать обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем рассмотренным доказательствам по делу и принять законное и обоснованное решение по делу, изложив его в приговоре, в соответствии с требованиями ст. 334 УПК Украины.
Если при новом судебном разбирательстве обвинение ОСОБА_1 останется прежним, то назначенное ему наказание по настоящему приговору следует признать таким, которое отвечает требованиям ст. 65 УК Украины.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции - оставить без удовлетворения, апелляцию защитника ОСОБА_6 в интересах осужденного ОСОБА_1 - удовлетворить частично, а приговор Дзержинского районного суда г. Кривого Рога от 8 мая 2012 года в отношении ОСОБА_1 отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Судьи апелляционного суда
Дело N 11/491/355/12 Судья 1 инстанции Валуева В.Г.
Категория ст. 307 ч. 2 УК Украины Докладчик судья Мажара С.Б.