Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/102/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 367 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.02.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000073 за апеляційними скаргами прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця,

громадянина України, освіта вища, не працює, одруженого, має на утриманні 1 неповнолітню особу, проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.367 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. Відповідно до ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання капітан міліції.

На підставі ст.49 КК України звільнено від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 11260 грн. 00 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним чи громадським інтересам. Так, згідно наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області за №579 о/с від 13.12.2011 року «По особовому складу» капітана міліції ОСОБА_7 призначено на посаду інженера відділу зв`язку управління матеріального забезпечення УМВС України в Кіровоградській області, до обов`язків якого, відповідно до вимог посадової інструкції входить забезпечення цілодобового функціонування зв`язку в органах та підрозділах УМВС за допомогою технічних засобів автоматичного телефонного, документального зв`язку і передачі даних, організація та здійснення технічного обслуговування та ремонт засобів зв`язку в органах та підрозділах УМВС, забезпечення організації ліній безпосереднього зв`язку, встановлення номерів телефонів загального користування та відомчої АТС, реалізація питань поточного розвитку, ремонту й обслуговування техніки зв`язку в УМВС області тощо. Разом з тим, окрім покладання вищевказаних обов`язків, обвинуваченого відповідно до розпорядження начальника УМВС України в Кіровоградській області від 28.05.2008 року за №3/110 «Про призначення відповідального за облік, зберігання і знищення наркотичних засобів» призначено з 10.05.2008 року відповідальною особою за облік, зберігання і знищення вилучених з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та обладнання для їх виготовлення, за місцем розташування єдиного приміщення, яке використовується для зберігання вилучених з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів при Кіровоградському МВ УМВС в області за адресою: м. Кіровоград, вул. Жовтневої Революції, 58, та закінчено виконання зазначених повноважень відповідно до змісту виданого наказу начальником УМВС України в Кіровоградській області за №980 від 14.06.2012 року.

Таким чином, ОСОБА_7 будучи працівником міліції, являвся працівником правоохоронного органу, службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

14.09.2010 року слідчим СВ Кіровського РВ УМВС України в області ОСОБА_9 під час провадження досудового слідства у кримінальній справі №26-8356 за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.3 ст.307 КК України, на підставі постанови про здачу на зберігання речових доказів по кримінальній справі від 14.09.2010 року передано відповідальному за зберігання наркозасобів ОСОБА_7 на відповідальне зберігання за місцем розташування вищевказаної кімнати зберігання наркозасобів речові докази по даній кримінальній справі у вигляді особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс загальною вагою в перерахунок на висушену речовину 23887,4 г, який містився у 5 тарах, а саме: 3-х поліпропіленових мішках білого кольору параметрами 100х53 см, 100х53 см та 140х55 см, 1 поліетиленовому пакеті чорного кольору параметрами 62х44 см та 1 тканинної сумки темно-синього кольору спортивного типу параметрами 68х35х35 см, при цьому при їх безпосередній здачі обвинуваченому перераховані пакування не мали на собі будь-яких пошкоджень, були надійно прошиті нитками білого кольору - 3-є мішків та 1 поліетиленовий пакет у своїх горловинах, спортивна сумка у свою чергу - по довжині тканин, які примикають до 2-х протилежних частин змійки по усьому периметру її розташуванні, з`єднуючи їх протилежні частини, за допомогою якої (змійки) здійснюється примикання клапану та великого відділення сумки при її закритті, при цьому кінцівки ниток виходили з боку вузлів, які зав`язані вказаними нитками через 2 примикаючи застібки, які закріплювали вказану змійку забезпечуючи при цьому відсутність доступу до вмісту великого відділення сумки. Окрім того, до кінцівок вищевказаних ниток, якими прошиті у зазначений спосіб вказані 5 тар кріпилися без наявних ушкоджень бирки НДЕКЦ при УМВС України в області за наслідками проведення експертизи №828 від 06.09.2010 року та поруч з ними кріпилися бирки слідчого СВ Кіровського РВ УМВС України в області ОСОБА_9 з зазначенням виду наркотичного засобу - канабіс та маси вказаної наркотичної речовини в перерахунок на висушену речовину 4558 г, 5357,8 г, 4116,5 г, 2469,7 г та 7385,4 г відповідно.

При цьому, при прийнятті обвинуваченим у згаданий вище день 5 тар вагою канабісу наркозасобів на зберігання, останнім видано слідчому екземпляр квитанції за №241 від 14.09.2010 року щодо прийняття на зберігання 5 пакунків з наявним наркотичним засобом канабіс загальною вагою 23887,4 г з виконаним власним підписом та на підставі чого також останнім також зроблено відповідний запис за порядковим номером №241 від 14.09.2010 року з зазначенням аналогічних відомостей до журналу обліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів від 14.09.2010 року, який вівся відповідальним за збереження наркозасобів ОСОБА_7 в умовах вказаної кімнати.

Проте, у подальшому ОСОБА_7 , ігноруючи вимоги вищевказаних правових актів, діючи недбало та протиправно, неналежно виконуючи покладені на нього обов`язки по зберіганню наркозасобів та грубо порушуючи вимоги Постанови Кабінету Міністрів України № 422 від 07.05.2008 року, інструкцію «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», допустив нестачу з вищевказаних 5 пакувань особливо небезпечної наркотичної речовини канабіс загальною вагою в перерахунок на суху речовину 14587,4 г. Таким чином, працівник міліції ОСОБА_7 діючи недбало та протиправно, неналежно виконуючи свої службові обов`язки та вищевказані вимоги нормативних актів України, у період з 14.09.2010 року по 09.02.2012 рік, (більш точний час досудовим слідством не встановлений), будучи відповідальною особою за зберігання наркозасобів у кімнаті зберігання наркозасобів і єдиною особою, яка володіла ключами від дверей даної кімнати, паролем до наявної сигналізації, виконуючи відтиски на наявній пломбі вхідних дверей власною службовою печаткою, фактів пошкодження якої, протягом усього вищевказаного періоду встановлено не було, допустив службову недбалість, яка призвела до нестачі наркотичних засобів канабіс загальною вагою у перерахунок на суху речовину 14587,4 г.

Зокрема, внаслідок службової недбалості ОСОБА_7 з поліпропіленового мішка білого кольору, в якому на момент здачі на зберігання 14.09.2010 року слідчим ОСОБА_9 знаходилося у перерахунок на суху речовину 5357,8 г рослинної речовини канабіс, зникло 1629, 8 г канабісу у перерахунок на суху речовину; з поліпропіленового мішка білого кольору в якому на момент здачі на зберігання 14.09.2010 року вищевказаним слідчим знаходилося 4116, 5 г рослинної речовини канабіс, зникло 1279,5 г канабісу з поліпропіленового мішка білого кольору в якому на момент здачі на зберігання 14.09.2010 року вищевказаним слідчим знаходилося 4558 г рослинної речовини канабіс, зникло 1823 г канабісу у перерахунок на суху речовину.

Окрім того, внаслідок неналежного та недбалого виконання обвинуваченим своїх службових обов`язків сторонні особи протягом вищевказаного періоду (більш точний час слідством не встановлений), з великого відділення тканинної спортивної сумки темно-синього кольору, в якій на момент здачі її на зберігання 14.09.2010 року слідчим ОСОБА_9 знаходилося 7385, 4 г рослинної речовини канабіс у перерахунок на суху речовину, зникло канабісу у перерахунку на суху речовину вагою 7385,4 г. Замість зазначеної наркотичної речовини.

Крім того, внаслідок службової недбалості обвинуваченого у період з 14.09.2010 року по 09.02.2012 рік (більш точний час досудовим слідством не встановлений), з поліетиленового пакету чорного кольору, у якому на момент здачі на зберігання 14.09.2010 року слідчим ОСОБА_9 знаходилося у перерахунку на суху речовину 2469,7 г рослинної речовини канабіс, зникло канабісу у перерахунку на суху речовину вагою 2469,7 г

Внаслідок вказаних протиправних дій та службової недбалості працівник міліції ОСОБА_7 вчинив нестачу наркотичних засобів речовини рослинного походження канабіс загальною вагою, на думку слідства, у перерахунку на суху речовину 14587,4 г.

Вище зазначена вага нестачі речовини рослинного походження канабіс встановлена виходячи зі змісту висновку додаткової судово-хімічної експертизи КВ ОНДІСЕ за №1559/12 від 28.04.2012 року під час провадження досудового слідства по кримінальній справі № 26-8356, яким встановлена наявна вага канабісу у поліпропіленових мішках білого кольору вагою 2735 г., 2837 г., 3728 г., відповідно, та виходячи з висновку експертів №124 комісійної експертизи матеріалів, речовин та виробів, згідно якого встановлена повна відсутність у вмістах вищевказаної сумки спортивного типу темно-синього кольору, а також поліетиленового пакету чорного кольору речовини рослинного походження канабіс, що окрім того, підтверджується змістом висновку додаткової криміналістичної експертизи наркотичних речовин КВ ОНДІСЕ по кримінальній справі №3075 від 20.09.2012 року та висновку експертів №124 від 26.02.2014 року комісійної експертизи матеріалів, речовин та виробів КВ ОНДІСЕ та НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області.

В апеляційних скаргах:

-прокурор просить вирок районного суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.308 КК України. На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 спеціального звання капітан міліції. Стягнути на користь держави процесуальні витрати у сумі 11260 гривень. Долю речових доказів вирішити в порядку ст.100 КПК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що районний суд безпідставно вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та змінюючи його на ч.1 ст.367 КК України не надав оцінку доказам, які прямо вказують на скоєння обвинуваченим саме умисного злочину, передбаченого ч.3 ст.308 КК України, внаслідок чого здійснив перекваліфікацію на не умисний злочин. Крім того, судом не враховано висновок біологічно-хімічної експертизи від 02.11.2012 року, згідно якого зменшення наркотичної речовини в умовах зберігання кімнати зберігання внаслідок біологічних процесів малоймовірно. Також, не враховано висновок ДНДЕКЦ МВС України комплексної судово-трасологічної та судово-хімічної експертизи №5-63/10-93/1 1-16 від 31.08.2012 року згідно якого окремі пошкодження тари у якій зберігалися речові докази наркотичні речовини утворилися людиною, як наслідок експлуатації або умисно. На сумці спортивного типу виявленні відновлення пошкоджень. Крім того, відповідно до висновку судово-агрономічної-біологічної експертизи від 10.02.2014 року гризуни, зокрема миші не поїдають рослини коноплі і факт поїдання мишами 12 кг коноплі є неможливим. Більше того суд не врахував і не дав оцінку показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 щодо встановлення в приміщенні кімнати зберігання сигналізації, яка з часу її установлення знаходиться в робочому стані. Фактів несанкціонованого проникнення до кімнати та спрацювання сигналізації за датчиком руху не було.

Більше того, районний суд у вироку безпідставно зазначив дату вчинення даного кримінального правопорушення саме 14.09.2010 року, тобто день коли обвинувачений прийняв на зберігання наркотичні засоби. Однак згідно обвинувального акту правопорушення ОСОБА_7 скоєно у період часу з 14.09.2010 року по 09.02.2012 року, більш точний час досудовим слідством не встановлено. Оскільки підчас судового розгляду обвинуваченим було зазначено, що працівниками УМВС України проводилась інвентаризація наркотичних засобів про що складено акт і станом на 01.04 2011 року нестач не виявлено. Крім того слідчий ОСОБА_14 зазначив, що речові докази у справі наркотичні засоби на той момент коли він востаннє їх бачив пошкоджень не мали.

-захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок районного суду щодо його підзахисного скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, районний суд змінив кваліфікацію дій ОСОБА_7 та постановив обвинувальний вирок за ч.1 ст.367 КК України. при цьому не врахував відсутність в діях останнього елементів складу злочину: об`єкту-предмету злочину, об`єктивної сторони, суб`єктивної сторони, суб`єкту, передбаченого як за ч.1 ст.367, так і за ч.3 ст.308 КК України. Оскільки, посадова інструкція чи функціональні обов`язки, пов`язані з обліком, зберіганням і знищенням наркотичних засобів не були розроблені, договір про повну матеріальну відповідальність з обвинуваченим не укладений. Крім того, інструкція «Про порядок вилучення, обліку, збереження та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду», затвердженої спільним наказом ГП, ДПА, ВС, МВС, СБ, ДСА від 27.08.2010 року №15/401/649/471/23/125 на яку посилається обвинувачення в обвинувальному акті, втратила чинність. На підставі наказу УМВС України в області обвинувачений самостійно на свій розсуд здійснював прийом речових доказів наркотичних речовин на підставі постанови слідчого і виключно в опечатаному вигляді, фіксував у заведеному ним журналі факт надходження речових доказів, розміщав в доставленій тарі на певне місце на стелажах, натомість йому категорично заборонено відкривати упаковки, здійснювати зх. ними будь-які дії в тому числі зважування, перевірки наявності в тарах. Крім того, висновок експерта ОСОБА_15 не відповідає вимогам неналежності доказів за визначення ст 85 КПК України. Так, висновок експерта ОСОБА_15 № 828 від 06 вересня 2010 року підготовлений за постановою слідчого в кримінальній справі по обвинуваченню громадянина ОСОБА_10 , а не ОСОБА_7 , тобто зовсім іншій справі. Особливо слід зауважити, що з 2010 року кримінальна справа відносно ОСОБА_10 судом не розглянута, навіть не знаходиться в суді, а тому судом не перевірена та судову оцінку цей висновок експерта не отримав. Крім того, експертом був порушений порядок та методика проведення хімічної експертизи, оскільки при її проведенні експерт використовував нормативний документ, який на теперішній час не діє. Також, експертом не враховано - кількість матеріалу, який необхідно використовувати при дослідженні, що суттєво впливає на загальні результати визначення маси наркотичної речовини. Так, останній для здійснення всіх досліджень, в тому числі, визначення проценту вологості взяв лише 3 грами речовини рослинного походження. Після його висушування, експерт отримав показник різниці між начальною масою речовини та масою, після здійснення висушування. Зазначений показник експерт взяв за основу, оцінюючи можливу, розрахункову втрату ваги всієї сукупності речовини. В той же час, за вимогами ГОСТу 24027.2-80 року з кожного об`єкту дослідження необхідно відібрати зразки для дослідження в кількості, що забезпечує достовірність дослідження, а саме, не менше двох зразків по 3-5 грам з кожної аналітичної проби, тобто з кожної аналітичної проби експерт ОСОБА_15 був зобов`язаний взяти на дослідження до 10 грам рослини, а всього до 50 грамів речовини підлягало дослідженню. Всі інші експертні дослідження проводилися в більш пізній період і були похідними від первинної експертизи, що була виконана експертом ОСОБА_15 . Висновки експерта ОСОБА_16 спростовуються в частині неналежності рослин до роду конопель, що знаходяться в двох упаковках, висновками експертизи, виконаної ДНДЕКЦ МВС України. При постановленні висновку про те, що в двох тарах знаходиться речовина рослинного походження коричневого кольору, що не являє собою частини рослину роду коноплі, зроблено перш за все на підставі зовнішнього огляду. В той же час, експерт посилається на наявність тетрагідроканабінолу в слідових кількостях і супутніх йому канабінолу та канабідіолу, вірогідно пов`язаних з контактуванням з цілими або окремими частинами рослин роду коноплі. Наразі, експерт не прийняв до уваги, що наявність тетрагідроканабінолу є безумовним доказом, що досліджена речовина - канабіс. Так, свідки експерти-хіміки, свідки науковці, а також інші свідки прямо вказують на те, що втрата ваги речових доказів могла бути пов`язана з впливом природних факторів при довготерміновому зберіганні речових доказів. Відповідно висновку експертів ДНДЕКЦ МВС України № 5-63/10- 93/11-16 від 31.08.2012 року, сумка, що надана на дослідження, має пошкодження експлуатаційного характеру та від дії гризунів. Після відновлення за допомогою нитки чорного кольору способом прошивання пошкоджень, зазначена сумка знову була в експлуатації певний час, за якій її матеріал зазнав змін і знаходиться в стані зносу після прошивання. На поліетиленовому пакеті також маються пошкодження як експлуатаційного характеру, так і від гризуні. Більше того, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність в діянні ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, диспозиція якої передбачає невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб. Відповідно до примітки 3 до ст. 364 КК України, істотною шкодою у ст.ст. 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. В зв`язку з тим, що матеріальна шкода не визначена в ході досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанції, відсутня істотна шкода, а значить в діях його підзахисного ОСОБА_7 ознак склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію і просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника-адвоката в інтересах обвинуваченого залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляційні вимоги і заперечили щодо апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінального процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах справи, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню чи зміні з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження лише у разі коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на, серед інших, на обставини, що впливають на правову кваліфікацію діяння, тобто правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні заволодіння наркотичними засобами шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.308 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.308 КК України не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, оскільки не під час досудового слідства, ні під час судового розгляду, не було встановлено жодних доказів того, що ОСОБА_7 заволодів вказаними в обвинуваченні наркотичними засобами.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на таке.

Судом першої інстанції було встановлено, що відповідно до наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області №164 о/с від 13.03.2008 року ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника відділку ресурсного забезпечення УМВС України в області. Згідно наказу начальника УМВС України в Кіровоградській області №579 о/с від 13.12.2011 року ОСОБА_7 призначено на посаду інженера відділу зв`язку.

Розпорядженням начальника УМВС України в Кіровоградській області №3/110 від 28.05.2008 року «Про призначення відповідального за облік, зберігання і знищення наркотичних засобів» ОСОБА_7 призначено з 10.05.2008 року відповідальним за облік, зберігання і знищення вилучених з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та обладнання для їх виготовлення.

14 вересня 2010 року ОСОБА_7 прийняв на зберігання відповідно до постанови слідчого СВ Кіровського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_9 в кримінальній справі № 26-8356 по обвинуваченню ОСОБА_17 речові докази наркотичний засіб канабіс, загальною вагою в перерахунок на висушену речовину 23887, 4 грами, що містилися у п`яти упаковках трьох поліпропіленових мішках, сумці та поліетиленовому пакеті.

При розгляді кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.3 ст.307 КК України у судовому засіданні були оглянуті вказані речові докази, та під час зважування було встановлено розбіжність між зазначеною вагою, вказаною в постанові слідчого та вагою, визначеною при зважуванні у судовому засіданні.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.308 КК України, зокрема заволодіння наркотичними засобами канабісом в перерахунку на суху речовину 14587, 4 г.

В основу обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.308 КК України органами досудового слідства покладено висновок експерта № 828 від 06 вересня 2010 року в справі по обвинуваченню ОСОБА_10 ( експерт НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_15 ), висновок експерта №1559/12 від 28.04.2012 року та №3075/12 від 20.09.2012 року (експерт КВ ОНДІСЕ Соколовський), та висновок експертів № 124 від 26.02.2014 року (експерти ДНДЕКЦ МВС України).

Разом з тим, вказані висновки експертиз мають істотні суперечності.

З висновку експерта № 828 від 06 вересня 2010 року в справі по обвинуваченню ОСОБА_10 , дослідженого судом першої інстанції вбачається, що процент вологи визначали за формулою : X = (m-m1)х100 / m, де m - маса речовини до висушування; m1 - маса речовини після висушування. ("Государственная фармакопея XI издания "Медицина", М., 1987, Определение влажности лекарственного растительного сырья.). В даному випадку: m=3г, m=1,84г, Х=38,67% (об.1-5), отже речовина вважається вологою (об.1-5). Маса речовини у висушеному стані та з урахуванням речовини витраченої на попередає дослідження відповідно становить 4116,5 г (об.1); 4558,0 г (об.2); 5357,8 г (об.3); 2469,7 г (об.4); 7385,4 г (об.5). Надана на експертизу речовина (об.1-5), вилучена 22.08.2010 року у ОСОБА_10 , 1983 р.н. містить тетрагідроканна бінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (маріхуаною). Маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину та з урахуванням речовини витраченої на попереднє дослідження (оформлене висновком спеціаліста № 1208 від 23.08.2010р.)) відповідно становить 4116,5 г (об.1); 4558,0 г (об.2); 5357,8 г (об.3); 2469,7 г (об.4); 7385,4 г (об.5). Загальна маса 23887,4 грама (т.5 а.с.9). Процент вологості експертом встановлено на рівні 38,67%.

Разом з тим, експертом використано для визначення проценту вологості 3 грами речовини рослинного походження. Після його висушування, експерт отримав певний показник різниці між начальною масою речовини та масою, після висушування. Вказаний показник експерт взяв за основу, розрахункову втрату ваги всієї сукупності речовини, що була вилучена у ОСОБА_10 . Однак, зразки для дослідження за ГОСТом беруться з кожного об`єкту дослідження в кількості, що забезпечує достовірність дослідження, в кількості не менше двох зразків по 3-5 грам з кожної аналітичної проби, тобто з кожної аналітичної проби експерт ОСОБА_15 був зобов`язаний взяти на дослідження до 10 грам рослини. Експерт досліджував, як було зазначено ним самим, всього 3 грами з 38949 грам не висушеної вилученої речовини, що виключає отримання при дослідженні об`єктивних результатів.

Крім того, отриманий експертом зразок в 3 грамами був взятий ним однорідного характеру, без врахування того, що процент вологості в різних частинах коноплі (стебло, гілки, листя тощо) є різними. Отже, при більшій кількості експериментальних зразків та використання зразків з інших частин рослини, показники могли бути іншими.

З дослідженого судом першої інстанції висновку експерта №1559/12 від 28.04.2012 року та №3075/12 від 20.09.2012 року вбачаються значні суперечності у вказаних експертизах, оскільки у даній експертизі експертом вказана та ж формула визначення вологості та маси речовини, однак дані щодо вологості речовини відповідають 6.7% і саме за такого проценту вологості визначалася маса речовини у сухому стані. Також у даній експертизі вказано, що рослинна маса вважається висушеною, якщо кількість вологи в ній до 20 % від загальної ваги. Таким чином, на момент виявлення недостачі ваги у мішках та сумці, у 2012 року вологість даної речовини становила, як витікає із висновку експерта 6,7 %. Виходячи із вказаного проценту вологості, вага речовини у вологому стані не вирахувана, а саме, не встановлено, яка маса у свіжому стані мала б бути при вологості речовини 6.7 % (т.2 а.с.241).

Крім того, відповідно до висновку експерта № 5-63/10-93/11-16 від 31 вересня 2012 року, проведеного МВС України ДНДЕКЦ у досліджуваних об`єктах могли виникнути зміни внаслідок процесів хімічного перетворення, які відбуваються з часом, і можуть бути пов`язані, як з умовами зберігання, так і під впливом температури навколишнього середовища.

Зокрема, в об`єктах можуть відбуватися хімічні та біохімічні процеси, які супроводжуються розкладом тетрагідроканнабінолу, може пояснювати відмінність між висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Кіровоградській області від 06.09.2010 № 828 та висновком експерта №11-16 від 31.08.2012 ДНДЕКЦ МВС України в частині вмісту тетрагідроканнабінолу та, відповідно, належності речовини рослинного походження до наркотичних засобів (за наявності слідових кількостей тетрагідроканнабінолу, які не можуть бути виявлені при застосуванні методу ТШХ, згідно з методикою рослинна маса до наркотичних засобів не відноситься) (т.2 а.с.170-231).

Необхідність усунення вказаних протиріч між висновками експертиз, зокрема в тій частині, що процент вмісту наркотичної речовини в різних частинах коноплі (стебло, гілки, листя) є різним, стали однією з підстав для повернення справи по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.308 КК України прокурору Кіровського району м. Кіровограда для організації і проведення додаткового розслідування ( ухвала апеляційного суду Кіровоградської області від 12.12.2013 року т.10 а.с.180).

Однак вказані протиріччя не були усунені стороною обвинувачення ні під час досудового розслідування кримінального провадження, ні в судовому засіданні, що викладає сумнів у доведеності винуватості обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Крім того, висновок експерта № 828 від 06 вересня 2010 року було зроблено у іншому кримінальному провадженні (кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України), яке на час розгляду даного кримінального провадження не було розглянуто судом по суті, що також не доводить поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 за ч.3 ст.308 КК України.

Апеляційні твердження прокурора, що вина обвинуваченого підтверджується висновком біологічно-хімічної експертизи від 2.11.2012 року та висновок експерта №5-63/10-93/1 1-16 від 31.08.2012 року за наслідками проведеної комплексної судово-трасологічної та судово-хімічної експертиз, а також показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які суд першої інстанції не взяв до уваги, є необґрунтованими, зважаючи на таке.

З висновку біологічно-хімічної експертизи від 2.11.2012 року вбачається неможливість зменшення маси наркотичної речовини канабісу протягом періоду з 2010 по 2012 рік внаслідок біологічних процесів, на яку посилається прокурор в своїй апеляції, також не доводить вину обвинуваченого в інкримінованому кримінальному правопорушенні. Однак, експерт не виключає теоретичної можливості поїдання гризунами та винесення ними частини вмісту пакувань до інших місць для потреб життєдіяльності, чим могли спричинити незначне зменшення маси наркотичного засобу.(т.5 а.с.226-231).

Однак, з показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 вбачається, що втрата речових доказів могла бути пов`язана з впливом природних факторів при довготерміновому збереженні речових доказів рослинного походження в неналежних та непристосованих умовах, а також можливість втрати ваги в результаті присутності в приміщенні гризунів.

З висновку експерта №5-63/10-93/1 1-16 від 31.08.2012 року вбачається, що пошкодження, що містяться на сумці спортивного типу, можуть бути утворені людиною в процесі експлуатації, а також гризунами, а пошкодження на полімерних мішках в основному утворені внаслідок дії зубів гризунів, та одне пошкодження утворено внаслідок механічної дії гострого предмету(в ході експлуатації або навмисно) та зубів гризунів. (т.2 а.с.170-231).

Вказані висновки експертиз в частині можливості пошкодження речових засобів гризунами узгоджуються з показами обвинуваченого, наданими суду першої інстанції, а також із показами свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_27 в частині наявності в камері зберігання наркотичних засобів гризунів, а також з показаннями свідка ОСОБА_12 , в частині того, що при наявності гризунів у кімнаті сигналізація може не спрацювати.

Більше того, як правильно було встановлено судом першої інстанції, вказані висновки експертиз підтверджують лише факт відсутності наркотичних засобів на момент огляду речових доказів в судовому засіданні при розгляді кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.3 ст.307 КК України і жодним чином не доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у їх заволодінні.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.308 КК України полягає в незаконному вилученні наркотичних засобів. При цьому злочин вважається закінченим з моменту вилучення таких наркотичних засобів та наявної реальної можливості обвинуваченого розпоряджатися ними.

Будь-яких доказів того, що ОСОБА_7 заволодів вказаними в обвинувальному акті наркотичними засобами та розпорядився ними будь-ким чином, стороною обвинувачення не надано. Не було їх встановлено і судом першої інстанції.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено відсутність будь-якої інформації щодо вжиття або збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Також доводи сторони обвинувачення в частині заволодіння обвинуваченим наркотичними засобами саме загальною вагою в перерахунку на суху речовину 14587, 4 гр, не знайшов свого підтвердження в судовому засіданні. З висновків експертиз слідує, що певна кількість наркотичних засобів була витрачена на проведення експертиз, а з показань свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 вбачається, що частина вмісту пропіленових мішків була розсипана у кімнаті збереження речових доказів та висипалася під час доставки речових доказів до суду.

Тобто в судовому засіданні було встановлено, що певна кількість наркотичного засобу була витрачена для проведення експертиз, та втрачена в результаті висипання речовини через отвори, що були зроблені у тарі, де вони зберігалися, в самому приміщенні для її зберігання чи транспортуванні до зали судових засідань, що ставить під сумнів інкримінований обвинуваченому розмір наркотичних засобів.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення саме ОСОБА_7 заволодіння наркотичними засобами, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 308 КК України, у справі відсутні.

Також твердження прокурора в апеляції, що кримінальне правопорушення було вчинене обвинуваченим у період з 14.09.2010 по 9.02.2012 року, більш точний час судовим слідством не встановлено, суперечить акту інвентаризації наркотичних засобів, психотропних речовин,і прекурсорів, які є речовими доказами по кримінальних справах та зберігаються в кімнаті зберігання наркотичних засобів при Кіровоградському МВ УМВС України в Кіровоградській області, проведеної комісією на виконання доручення УМВС України в Кіровоградській області від 2.04.2011 року. Відповідно до вказаного акту інвентаризації нестач та надлишків наркотичних засобів не виявлено (т.6 а.с.129-163).

Вищевикладене свідчить про необґрунтованість доводів апеляції прокурора.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.308 КК України.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.367 КК України, зважаючи на таке.

Об`єктивна сторона службової недбалості полягає у несумлінному ставленні службової особи до службових обов`язків, які на неї покладені, що виражається: у їх невиконанні або неналежному виконанні, у спричиненні істотної шкоди; знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками. Відсутність однієї з вказаних ознак об`єктивної сторони, виключає наявність в діях особи складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Відповідно до примітки 3 до ст..364 КК України, істотною шкодою у ст.364,364-1, 365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімумів доходів громадян.

Судом першої інстанції було правильно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 не виконав належним чином покладені на нього обов`язки щодо належного зберігання ввірених йому наркотичних засобів. Тобто в діях обвинуваченого формально вбачається наявність службової недбалості.

Однак, оскільки судом не було встановлено заподіяння обвинуваченим істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам будь-яких осіб, склад злочину, передбачений ч.1 ст.367 КК України в діях ОСОБА_7 відсутній, як про це слушно зазначає в своїй апеляції захисник обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції кваліфікуючи дії ОСОБА_31 за ч.1 ст.367 КК України застосував закон, який не підлягає застосуванню, внаслідок чого вирок суду підлягає безумовному скасуванню, а кримінальне провадження за ч.3 ст.308 КК України стосовно ОСОБА_7 - закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора залишити без задоволення, апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 листопада 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.367 КК України скасувати.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.308 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 домашній арешт скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4