Апеляційний суд Тернопільської області
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2010 року м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

ОСОБА_1

ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю :

прокурора-Семенця O.A. засудженого-Козачинського М.М. захисників-Притули В.Д., ОСОБА_4,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, працюючого Лошнівським сільським головою Теребовлянського району Тернопільської області, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч.З ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.І ст.364 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки;

- за ч.І ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на 2 роки.

На підставі ч.І ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_5 визначено 4 роки позбавленням волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування, присвоєного відповідно до рішення сесії Лошнівської сільської ради № 147 від 11.04.2008 року.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено попередній- тримання під вартою

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 зараховано з часу затримання в порядку ст. 115 КПК України, тобто з 29 березня 2009 року.

Вироком суду також вирішено питання щодо стягнення з ОСОБА_5 судових витрат та щодо речових доказів по справі.

Згідно вироку ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів при наступних обставинах.

ОСОБА_5, обіймаючи в період з 07 квітня 2006 року по 29 березня 2009 року посаду Лошнівського сільського голови Теребовлянського району Тернопільської області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, у березні 2009 року, з корисливих мотивів, переслідуючи мету протиправного заволодіння майном ОСОБА_6, зокрема грошима в сумі 150 000 грн., тобто незаконного збагачення, вчинив заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, зловживання службовою особою владою і службовим становищем, що потягнуло за собою заподіяння істотної шкоди державним інтересам, в особі територіальної громади Теребовлянського району Тернопільської області у вигляді підриву її авторитету, як демократичної, соціальної-правової держави, що зобов'язана забезпечувати право кожного громадянина на захист від злочинних посягань, підриву авторитету і престижу органів місцевого самоврядування, та службове підроблення, за наступних обставин.

Так, підсудний ОСОБА_5, працюючи Лошнівським сільським головою Теребовлянського району Тернопільської області, з корисливих мотивів, переслідуючи мету заволодіння чужим майном, під час звернення до нього 27.03.2009 року ОСОБА_6 з проханням надати в користування земельну ділянку на території Лошнівської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області для ведення особистого селянського господарства, площею 0,40 га, повідомив його про те, що умовою позитивного вирішення цього питання, зокрема надання в користування земельної ділянки, є передача йому, ОСОБА_5, грошей в сумі 150 ООО грн.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, ОСОБА_5, за місцем свого проживання у ІНФОРМАЦІЯ_2 склав завідомо неправдивий документ-рішення сесії Лошнівської сільської ради № 273 від 24 лютого 2009 року "Про надання згоди на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_6 на території Лошнівської сільської ради за межами населеного пункту", в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що сесією Лошнівської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області ОСОБА_6 надано дозвіл на вибір місця розташування земельної ділянки, яке не відповідало дійсності, оскільки сесією Лошнівської сільської ради таке рішення не приймалось.

29 березня 2009 року близько 10.00 год., знаходячись в приміщенні адмінбудівлі ПМП "Пластик", що в м. Тернополі, по вул. Метрополита Шептицького, 25 підсудний ОСОБА_5, переслідуючи мету заволодіння шляхом обману та зловживання довірою чужим майном, передав ОСОБА_6 завідомо неправдивий документ-рішення сесії Лошнівської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області №273 від 24.02.2009 року, отримавши при цьому від ОСОБА_6 гроші в сумі 150 000 грн., ніби-то за надання згоди сесією Лошнівської сільської ради на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства на території Лошнівської сільської ради Теребовлянського району за межами населеного пункту площею 0,40 га, в інтересах ОСОБА_6, які привласнив.

Працюючи в період з 07 квітня 2006 року по 29 березня 2009 року на посаді Лошнівського сільського голови Теребовлянського району Тернопільської області, підсудний ОСОБА_5, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи владою і службовим становищем, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, в порушення встановленого законом порядку надання земельних ділянок, що знаходяться за межами населеного пункту, в користування громадянам, зловживаючи довір'ям ОСОБА_6 та вводячи його в оману, незаконно отримав від нього гроші в сумі 150 000, ніби-то за надання, в інтересах ОСОБА_6, згоди сесією Лошнівської сільської ради на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства на території Лошнівської сільської ради Теребовлянського району за межами населеного пункту площею 0,40 га, знаючи, що вирішення даного питання відноситься до виключної компетенції Теребовлянської державної адміністрації Тернопільської області, передавши при цьому, ОСОБА_6, вищевказане підроблене рішення сесії Лошнівської сільської ради №273 від 24.02.2009 року. Ці дії ОСОБА_5 потягнули за собою заподіяння істотної шкоди державним

інтересам, в особі територіальної громади Теребовлянського району Тернопільської області у вигляді підриву її авторитету, як демократичної, соціально-правової держави, що зобов'язана забезпечувати право кожного громадянина на захист від злочинних посягань, підриву авторитету і престижу органів місцевого самоврядування.

Крім цього, 29 березня 2009 року ОСОБА_5, перебуваючи у власному домогосподарстві, що в с. Лошнів Теребовлянсього району, умисно, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету заволодіння шахрайським шляхом, чужим майном, зокрема грошима ОСОБА_6 в сумі 150 000 грн., склав завідомо неправдивий документ-рішення сесії Лошнівської сільської ради №273 від 24 лютого 2009 року "Про надання згоди на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_6 на території Лошнівської сільської ради за межами населеного пункту", в який вніс завідомо неправдиві відомості про те, що сесією Лошнівської сільської ради Теребовлянського району Тернопільської області ОСОБА_6 надано дозвіл на вибір місця розташування земельної ділянки площею 0,40 га, яке не відповідало дійсності, оскільки сесією Лошнівської сільської ради таке рішення не приймалось.

В апеляції державний обвинувач Семенець O.A. просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого внаслідок м'якості, постановивши свій вирок, яким ОСОБА_5 засудити і призначити йому покарання:

- за ч.І ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням функцій організаційно-розпорядчого характеру строком на 2 роки;

- за ч.2 ст. 368 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з здійсненням функцій організаційно-розпорядчого характеру строком на 3 роки та конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_5 покарання в виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням фукцій організаційно-розпорядчого характеру строком на 3 роки та конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У відповідності до вимог ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавити рангу державного службовця.

Державний обвинувач вважає, що, оскільки ОСОБА_5 як сільський голова вчинив певні дії з використанням свого службового становища, а саме склав та передав завідомо-неправдивий документ-рішення сесії Лошнівської сільської ради № 273 від 24 лютого 2009 року " Про надання згоди на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_6 за межами населеного пункту", за що одержав від останнього 150 000 грн., то його дії необхідно було кваліфікувати як одержання хабара, а не шахрайство, тобто суд невірно кваліфікував дії засудженого в цій частині і це потягло за собою призначення йому м'якої міри покарання.

В апеляції захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просять вирок суду змінити, а саме, за ч.І ст. 366 КК України їх підзахисного виправдати, в зв'язку з відсутністю в його діях складу цього злочину, пом'якшивши призначене йому покарання шляхом застосування до нього ст. 75 КК України, оскільки, вчинене ним підроблення рішення сесії є способом вчинення злочину, передбаченого ч.З ст.190 КК України і воно охоплюється вказаною статтею, а тому додаткової кваліфікації не потребує, це рішення не є офіційним документом, так як не породжувало жодних правових наслідків, вирішення питання щодо виділення земельних ділянок, не входило в компетенцію сільського голови, та суд не в повній мірі врахував дані щодо особи засудженого, пом'якшуючі його вину обставини.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Семенця O.A., який підтримав подану ним апеляцію і не підтримав апеляцію подану захисниками, пояснення ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_4, які підтримали апеляцію захисників та не підтримали апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Вирок суду першої інстанції щодо викладання фактичних обставин вчинення злочину ОСОБА_5 в апеляціях не оскаржується. Апелянтами ставиться під сумнів юридична оцінка цих обставин та їх кваліфікація.

Не погоджуючись з кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.368 КК України та кваліфікуючи його дії за ч.З ст.190, ч.І ст.364 КК України суд першої інстанції виходив з того, що умисел ОСОБА_5 був спрямований виключно на заволодіння чужим майном шляхом обману, зловживання довірою ( шахрайство ) та вчинення ним зловживання службовим становищем з корисливих мотивів, всупереч інтересів служби, що завдало істотної шкоди.

В судовому засіданні було доведено, що вирішення питання щодо надання згоди на вибір місця розташування земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства ОСОБА_6 на території Лошнівської сільської ради за межами населеного пункту не відноситься до компетенції ОСОБА_5, як Лошнівського сільського голови, і сесії Лошнівської сільської ради, а належало до компетенції Теребовлянської районної державної адміністрації, якій згідно з законом при вирішенні цього питання таке погодження не потрібне.

Згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 р. "Про судову практику у справах про хабарництво", відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла, або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Згідно п. 9 вказаної постанови давання й одержання хабара тісно пов'язані з умислом осіб, які вчиняють ці злочини. Дії особи, яка одержує хабар, за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників шахрайства тощо .

Необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст.368 КК України державний обвинувач мотивує п.6 вказаної постанови Верховного Суду України, згідно якого склад цього злочину наявний не тільки тоді, коли хабар дається за вчинення певних дій в інтересах того, хто його дає, а й тоді, коли це робиться в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб, але нічим це не обґрунтовує. Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що ОСОБА_5 брав гроші в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб. Тому, це стверджування державного обвинувача є безпідставним і колегія суддів не може брати його до уваги.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку фактичним обставинам справи, правильно не погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.368 КК України, а кваліфікував ці дії за ч.З ст.190, ч.І 364 КК України.

Також безпідставними є вимоги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо оправдання ОСОБА_5 за ч.І ст. 366 КК України, що правильно, критично оцінив суд першої інстанції.

Крім того, згідно п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 р.'ТІро судову практику у справах про злочини проти власності" якщо обман чи зловживання довірою при шахрайстві полягають у вчиненні іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України і статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа, а також зловживання владою чи службовим становищем потребують додаткової кваліфікації за статтями...З64, 366 КК України .

ОСОБА_5 вніс завідомо неправдиві дані в рішення сесії Лошнівської сільської ради, яке є офіційним документом в силу закону і те, що внесені до нього дані не мали правових наслідків не позбавляє його цього статусу. Тому думка захисників з цього приводу є помилковою.

Отже, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 366 КК України і сумнівів щодо цієї кваліфікації в колегії суддів не виникає.

Що стосується призначеної ОСОБА_5 міри покарання, то суд першої інстанції призначив її правильно, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості, вчинених ним злочинів, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують його відповідальність.

Призначивши ОСОБА_5 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим міру покарання близьку до мінімальної, передбачену статтею про найтяжчий злочин, тим самим суд в повній мірі врахував дані щодо його особи та пом'якшуючі відповідальність обставини, в тому числі і ті, на які посилаються захисники.

Підстав змінювати вирок суду та пом'якшувати покарання ОСОБА_5 шляхом застосування до нього ст.75 КК України, як про це просять захисники в апеляції, колегія суддів не вбачає.

Державний обвинувач призначення ОСОБА_5 м'якої міри покарання пов'язує лише з невірною кваліфікацією дій засудженого, тому, погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обговорювати це питання немає підстав.

Таким чином, колегія суддів не вбачає будь-яких, передбачених ст.367 КПК України підстав для скасування чи зміни вироку щодо засудженого ОСОБА_5.

Виходячи із наведеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції державного обвинувача Семенця O.A. та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 08 квітня 2010 року щодо ОСОБА_5 без зміни.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.М. Кунець