Справа №489/3149/15-к 05.11.2015 05.11.2015 05.11.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/637/15 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
5 листопада 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 :
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України.
Учасники апеляційного провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок скасувати у частині призначеного покарання, ухвалити свій вирок, яким засудити ОСОБА_6 :
- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.1 ст.311 КК України на 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбуття - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому на праві власності майна;
-за ч.1 ст.311 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття - 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертизи у розмірі 2073 грн. 60 коп.
Вирішено питання про речові докази.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає вирок незаконним через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що судом безпідставно застосовано ст.69 КК України, належним чином не вмотивоване рішення про визнання такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки під час досудового слідства ОСОБА_6 ніяким чином слідству не сприяв, а навпаки, збув наркотичний засіб, а потім, продовжуючи свою злочинну діяльність, збув повторно, жодними своїми діями до цього розкриттю не сприяв.
Крім того, під час судового засідання ОСОБА_6 частково визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень та заперечував скоєння ним незаконного збуту наркотичних засобів 13.03.2015 р. і лише після дослідження протоколу оперативної закупки з переглядом відеозапису визнав себе винним повністю, що свідчить про відсутність з його боку такої пом`якшуючої обставини, як каяття.
Стверджує, що інші обставини, зазначені судом при прийнятті рішення про застосування ст.69 КК України, істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Заперечення захисника на апеляційну скаргу прокурора.
Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення за безпідставністю наведених у ній доводів та неправильного тлумачення прокурором змісту пом`якшуючих покарання обставин - активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 13 березня 2015 року, близько 13 год. 30 хв., знаходячись напроти буд. АДРЕСА_2 , маючи умисел на власне збагачення, зустрівся з ОСОБА_9 та отримав від нього гроші у сумі 120 грн., в якості винагороди за збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію.
Після чого, прийшов за місцем свого проживання по АДРЕСА_3 , та, перебуваючи у під`їзді № 6, незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц, ємкістю 5 мл., з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,053 грама.
Крім того, 27 березня 2015 року, близько 9 години, ОСОБА_6 знаходячись на перетині вулиць Нікольська та Фалеївська у м. Миколаєві, маючи умисел на власне збагачення, зустрівся з ОСОБА_9 та отримав від нього гроші у розмірі 120 грн. в якості винагороди за збут особливо небезпечного засобу - опію.
Після чого, прийшов за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , де незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц, ємкістю 5 мл., з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,063 грама.
Крім того, 27 березня 2015 року, в період з 13 год. 30 хв. до 14 год. 40 хв. за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , у ході обшуку виявлено та вилучено медичний шприц, ємкістю 2 мл., з ангідридом оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлені заходи контролю, який ОСОБА_6 зберігав для виготовлення наркотичного засобу - опію.
Вчинене обвинуваченим кваліфіковане судом за ч.2 ст.307 КК України, тобто незаконне придбання і зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, і за ч.1 ст.311 КК України, тобто незаконне зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Обставини провадження, доведеність вини та кваліфікація скоєного ОСОБА_6 апелянтом не оспорюються, внаслідок чого, на підставі ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
При призначенні покарання обвинуваченому, суд 1-ї інстанції зазначив, що ним враховані ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим (тяжкий і середньої тяжкості злочини), його позитивну характеристику, проживання із пристарілою матір`ю, стан здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Зваживши на викладене, суд дійшов висновку про необхідність покарання обвинуваченому лише за умови ізоляції його від суспільства, а також з урахуванням зазначених даних про особу ОСОБА_6 та наявних пом`якшуючих покарання обставин - про можливість його призначення нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, відповідно до ст.69 КК України.
З цим рішенням суд апеляційної інстанції не погоджується у частині наявності підстав для призначення основного покарання за ч.2 ст.307 КК України у визначеному вироком розмірі.
Так, відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України, суд може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленій у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Отже у провадженні відносно обвинуваченого мають бути що найменше дві пом`якшуючі покарання обставини для застосування зазначеної норми закону.
Як видно із мотивувальної частини вироку, однією із таких обставин суд визнав активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю злочину, не навівши своїх міркувань на обґрунтування цього висновку.
Разом з тим, ні з матеріалів провадження, ні з вироку не вбачається, що обвинувачений добровільно у будь-якій формі своїми активними діями надавав допомогу органам слідства або суду у з`ясуванні тих обставин злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.
Навпаки, ним вчинено два епізоди збуту наркотичного засобу, який був вилучений у покупця працівниками міліції, а прекурсор вилучений під час обшуку.
За такого, у провадженні щодо ОСОБА_6 відсутня вказана пом`якшуюча покарання обставина, тому районний суд безпідставно послався на неї у вироку.
Стосовно щирого каяття обвинуваченого, то, хоча воно і є наявним, проте лише його самого не можна вважати достатнім, за відсутності інших пом`якшуючих обставин, для призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Стан здоров`я ОСОБА_6 та проживання його разом із матір`ю похилого віку є даними про особу обвинуваченого, а не обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.
Враховуючи зазначене, апеляційний суд визнає прийнятними доводи, викладені у скарзі прокурора, про неправильне застосування судом 1-ї інстанції положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 основного покарання за ч.2 ст.307 КК України.
Отже, вирок районного суду у цій частині має бути скасовано, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
Разом з тим, не підлягають задоволенню вимоги апелянта стосовно посилення додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України (конфіскація всього майна) та покарання за ч.1 ст.311 КК України - до 2 років обмеження волі, оскільки ні у скарзі апелянтом, ні прокурором під час апеляційного перегляду не наведено жодного обґрунтування щодо необхідності застосування більш суворого покарання, ніж визначено районним судом.
Також, не відповідають дійсності і доводи про відсутність щирого каяття обвинуваченого, оскільки каяття є критичною оцінкою особи своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини та готовності нести кримінальну відповідальність і може бути виявлене обвинуваченим на будь-якій стадії судового процесу, в тому числі й при його останньому слові, що фактично і відбулось у суді 1-ї інстанції з боку ОСОБА_6 .
З огляду на наведене, керуючись ст.ст.405,407,420,421,424,426,532 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25 червня 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 у частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити свій вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.311 КК України до 1 року обмеження волі.
Призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.
В іншій частині зазначений вирок районного суду залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 - у той же строк з моменту вручення копії вироку.
Головуючий
Судді: