Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю: прокурора захисника потерпілого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 січня 2016 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000492, за касаційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 23 липня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимостей не мав;

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , засудженого за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 23 жовтня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.

У касаційній скарзі представник потерпілого порушує питання про незаконність судових рішень щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через невідповідність призначеного їм покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та їхнім особам унаслідок м`якості. Також стверджує про безпідставність відмови в задоволенні цивільного позову потерпілого до ОСОБА_9 . При цьому представник просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від

24 квітня 2015 року ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 304 КК України на строк 3 роки.

Відповідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

3 роки.

Також цим же вироком засуджено ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно з ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Баранівського міськрайонного суду Житомирської області до покарання за новим вироком ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Також цим же судовим рішенням постановлено стягнути з матері неповнолітнього ОСОБА_10 ОСОБА_11 на користь ОСОБА_7 кошти по відшкодуванню матеріальної та моральної шкоди у розмірі

50 413, 55 грн.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 до ОСОБА_9 відмовлено.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 23 липня

2015 року цей вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_10 змінено: призначено ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу у виді позбавлення волі на строк 1 рік 9 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області до покарання за новим вироком та ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

У решті вирок районного щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишено без зміни.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

21 жовтня 2013 року приблизно о 01.30 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , проникнувши до сараю, розташованого на території домогосподарства ОСОБА_7 у

с. Кашперівці Баранівського району Житомирської області, таємно викрали мотоцикл ИЖ-Ю-4, державний номерний знак НОМЕР_1 , спричинивши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 3000 грн.

08 грудня 2013 року приблизно о 21.30 год. ОСОБА_10 , проникнувши до будинку, розташованого на території домогосподарства ОСОБА_7 , в одній з кімнат з дерев`яної скриньки викрав 100 дол. США, які в еквівленті до курсу НБУ станом на 08 грудня 2013 року становили 799,30 грн, після чого покинув цей будинок.

Цього ж дня, приблизно о 23.30 год., ОСОБА_10 повторно проникнувши до будинку, розташованого на території домогосподарства ОСОБА_7 , в одній з кімнат з дерев`яної скриньки викрав 700 дол. США та 1000 Євро, які в еквіваленті до курсу НБУ станом на 08 грудня 2013 року становили 5595,10 грн та 510865,70 грн відповідно, після чого покинув цей будинок.

10 лютого 2014 року ОСОБА_9 за місцем свого проживання переконав ОСОБА_10 вчинити разом з ним крадіжку з магазину в

с. Рогачеві Баранівського району Житомирської області.

11 лютого 2014 року приблизно о 01.00 год. ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 повторно, проникнувши до приміщення магазину, розташованого на АДРЕСА_1 , таємно викрали наявний у цьому магазині товар, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 5800,08 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність 13 лютого

2014 року приблизно о 01.00 год., ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 за попередньою змовою, проникнувши до приміщення магазину, розташованого по АДРЕСА_2 , таємно викрали наявний у магазині товар, спричинивши ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 3342,50 грн.

18 березня 2014 року приблизно о 22.00 год. ОСОБА_10 , повторно проникнувши до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по

АДРЕСА_3 , таємно викрав гроші та наявний у магазині товар, спричинивши ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 576,70 грн.

Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілого який просив задовольнити скаргу його представника та скасувати оскаржувану ухвалу, захисника, який просив залишити без зміни судові рішення, прокурора, яка заперечила проти задоволення касаційної скарги потерпілого, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
При цьому представник потерпілого не оспорює доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації їх дій.

Доводи ж представника про невідповідність призначених покарань ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та їх особам є обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити винним особам за вчинення інкримінованих їм кримінальних правопорушень, урахував тяжкість скоєних ними протиправних діянь, дані, що характеризують їх особи, обставини, що пом`якшують покарання і відсутність обставин, які б їх обтяжували.

Зокрема, суд узяв до уваги, що ОСОБА_9 вчинив більше двох умисних злочинів, вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, утримує і виховує двох малолітніх дітей, є інвалідом 3-ї групи.

Також суд урахував, що ОСОБА_10 вчинив протиправні діяння будучи неповнолітнім, за місцем проживання характеризується з негативної сторони як схильний до крадіжок чужого майна, вчинив умисні тяжкі злочини під час іспитового строку, визначеного попереднім вироком.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 суд визнав часткове визнання вини, каяття у вчиненні крадіжок з магазинів, відшкодування шкоди, заподіяної злочином, а обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 вчинення злочинів у неповнолітньому віці, відшкодування шкоди та часткове визнання вини у вчинених крадіжках з магазинів.

На підставі наведених даних у їх сукупності, суд дійшов висновку про необхідність призначення кожному із засуджених покарання у виді позбавлення волі, однак у мінімальних межах, передбачених санкціями інкримінованих їм статей.

До того ж суд першої інстанції застосував до ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України, а до ОСОБА_10 положення ст. 71 цього ж Кодексу.

При цьому в подальшому суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погодився з видом та мірою покарання, призначеного ОСОБА_9 та дійшов висновку про справедливість застосування до останнього ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробувальним строком.

Що стосується призначеного ОСОБА_10 , то суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що районний суд, визначаючи справедливий вид та міру покарання, яке необхідно призначити неповнолітньому недостатньо дотримався принципу виваженості, пропорційності та співрозмірності призначеного покарання, оскільки призначений неповнолітньому строк покарання є надто тривалим.

При цьому апеляційний суд урахував, що ОСОБА_10 щиро розкаявся за вчинені кримінальні правопорушення, відшкодував збитки

ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , протиправні діяння вчинив будучи у 15-літньому віці, частину з них під впливом значно старшої особи.

На підставі наведених обставин суд апеляційної інстанції застосував до ОСОБА_10 положення ст. 69 КК України і призначив йому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом.

Разом з тим, колегія суддів касаційного суду не може погодитися з висновком апеляційного суду про те, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, оскільки, як видно з матеріалів кримінального провадження, неповнолітній ОСОБА_10 вчинив нове кримінальне правопорушення менш ніж через

2 місяці після засудження його за аналогічні протиправні діяння проти власності, при цьому останній вчинив 5 епізодів протиправного діяння, два з яких без сторонньої допомоги чи впливу старших осіб.

Наведені обставини у сукупності з даними, що випливають з характеристики неповнолітнього, свідчать про його схильність

до протиправної поведінки, а отже, відповідно, і про відсутність підстав та доцільності призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом на підставі ст. 69 КК України.

Крім того, визнаючи застосування положень ст. 75 того ж Кодексу до ОСОБА_9 законним та справедливим, апеляційний суд не врахував того, що останній частково визнав свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні, заперечував причетність до крадіжки мотоцикла потерпілого ОСОБА_7 , хоча його винуватість у цьому протиправному діянні, як випливає зі змісту судових рішень, було доведено, що свідчить про відсутність у ОСОБА_9 критичного ставлення до своїх дій та усвідомлення їх протиправності.

За таких обставин з огляду на мету покарання, що несе в собі не тільки виправлення та перевиховання засуджених, а й попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, покарання, призначене ОСОБА_9 із застосуванням положень ст. 75 КК України, а

ОСОБА_17 ст. 69 того ж Кодексу, слід визнати таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених унаслідок м`якості.

При цьому з урахуванням обсягу повноважень суду апеляційної інстанції та змісту апеляційної скарги представника потерпілого скасуванню підлягає лише оскаржувана ухвала з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого судповинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, наведені в поданих апеляційних скаргах, у тому й числі щодо обґрунтованості відмови в задоволенні цивільного позову потерпілого, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про осіб засуджених чи нових обставин, що пом`якшують їх покарання, то рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, а ОСОБА_10 про призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, слід вважати неправильним та явно несправедливим унаслідок м`якості.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 23 липня

2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

______________ ОСОБА_1 ____________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3