Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
08 грудня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді : ОСОБА_1 ,
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря : ОСОБА_4 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в дистанційному судовому провадженні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 19 жовтня 2015 року щодо відмови в задоволенні клопотання захисника про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням щодо засудженого

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, жителя АДРЕСА_1 , засудженого вироком Апеляційного суду Житомирської області від 27 січня 2010 року за ч.1 ст.111 КК України до 11 років позбавлення волі з позбавленням військового звання,

з участю : прокурора ОСОБА_7 , представника Катеринівської ВК №46 ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_5 ,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Сарненського районного суду Рівненської області від 19 жовтня 2015 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 про заміну невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким у виді обмеження волі. Відмовляючи в задоволенні клопотання суд першої інстанції виходив з того, що судом не здобуто доказів того, що засуджений став на шлях виправлення, ___________________________________________________________________
Справа № 11 кп/787/553/2015 Суддя у суді І інстанції : ОСОБА_9 Категорія: ст.82 КК України Доповідач : ОСОБА_1
про що мала б свідчити його поведінка, відношення до праці, дані про особу. Крім того, судом не встановлено правових підстав вважати, що відбування покарання у виді позбавлення волі перестало бути доцільним щодо засудженого ОСОБА_5 і подальше його виправлення можливе в умовах відбування більш м`якого покарання - обмеження волі.
В поданій на ухвалу суду апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову, якою його клопотання задовольнити. В обґрунтування своїх вимог апелянт покликається на те, що суд безпідставно покликався в ухвалі на погашене дисциплінарне стягнення, на той факт, що ОСОБА_5 не працевлаштований, що на думку суду свідчить про відсутність сумлінного ставлення до праці. Однак судом не взято до уваги, що засуджений не працевлаштований по причинам, які не залежать від нього. Також в порушення закону судом як підставу для застосування ст.82 КК України зазначено - сумлінне ставлення до праці. Покликання суду про відсутність правових підстав вважати, що відбування покарання у виді позбавлення волі перестало бути доцільним щодо засудженого ОСОБА_5 і подальше його виправлення можливе в умовах відбування більш м`якого покарання - обмеження волі, на думку апелянта, взагалі суперечить закону, єдиними правовими підставами якого передбачено відбуття певного строку та те, що засуджений став на шлях виправлення. Крім цього, судом не взято до уваги стан здоров`я засудженого, який має хронічні захворювання: ішемічна хвороба серця, стабільна стенокардія напруги, гіпертонічна хвороба 2 ступеню, виразкова хвороба дванадцятипалої кишки, має неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дружину ОСОБА_11 , яка є інвалідом 2 групи та не взято до уваги характеристику на засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника, які викладені в апеляційній скарзі, думку засудженого ОСОБА_5 , який просить скасувати ухвалу суду, та постановити нову, якою замінити невідбуту частину покарання більш м`яким покаранням, думку прокурора, який просить залишити ухвалу суду без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга належить до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 82 КК України особам, що відбувають покарання у виді позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням. У цих випадках більш м`яке покарання призначається в межах строків, установлених у Загальній частині цього Кодексу для даного виду покарання, і не повинне перевищувати невідбутого строку покарання, призначеного вироком. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким може бути застосована, якщо засуджений став на шлях виправлення. Заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 26.04.2002 року «Про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміну невідбутої частини покарання більш м`яким», під час судового розгляду справ даної категорії, судам слід ретельно з`ясувати ставлення засудженого до вчиненого злочину, праці, додержання ним вимог режиму, участі у самодіяльних організаціях засуджених та інше.
Становлення особи на шлях виправлення - це не повне виправлення засудженого, а прагнення засудженого до такого виправлення, позитивне зрушення в його поведінці і добросовісне ставлення до праці, які свідчать про сумлінне здійснення процесу виправлення, що може ефективно продовжуватись й в умовах відбування більш м`якого покарання. Становлення особи на шлях виправлення характеризується зразковою поведінкою та сумлінним ставленням до праці. Такий висновок повинен бути застосований на всебічному врахуванні данних про поведінку засудженого і ставлення його до праці за весь період перебування у виправній установі, а не за час, який безпосередньо передує розгляду клопотання.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 засуджений вироком Апеляційного суду Житомирської області від 27.01.2010 року за ч.1 ст.111 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з позбавленням військового звання.
Злочин, передбачений ч.1 ст.111 КК України (станом на час вчинення злочину) є умисним особливо тяжким злочином. Станом на 15.08.2015 року ОСОБА_5 відбув 2/3 призначеного судом покарання. Згідно довідки №10/03/4534 від 08.12.2015 року, виданої Катеринівською ВК №46, станом на 08 грудня 2015 року невідбута частина покарання ОСОБА_5 становить 3 роки 4 місяці 7 днів.
Згідно характеристик від 06 липня 2015 року, від 15 жовтня 2015 року затверджених начальником Катеринівської ВК №46 ОСОБА_12 , засуджений ОСОБА_5 в місцях позбавлення волі знаходиться з 15.04.2008 року. Вину у вчиненому злочину визнає повністю, міру призначеного судом покарання вважає справедливою, заборгованість за виконавчим листом відсутня. За час тримання в слідчому ізоляторі м.Київ вимог встановленого чинним законодавством порядку відбування покарання не порушував, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, стягнень не мав, заходи заохочення не застосовувались, характеризувався позитивно. З 05.12.2010 року засуджений відбуває покарання в Катеринівській ВК №46. За час відбування покарання дотримується норм, які визначають порядок, умови відбування покарання та розпорядок дня установи, заходи заохочення не застосовувались, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, порушень встановленого порядку відбування покарання не допускав . Дотримується правомірних та ввічливих взаємовідносин з персоналом установи, виконує їх передбачені законодавством вимоги, свідомо дотримується правил поведінки та обов`язків, будує позитивні плани на майбутнє. Бере участь у програмі ДВВ «Фізкультура і спорт». Дбайливо ставиться до майна установи і предметів. Підтримує зв`язки з рідними шляхом листування та побачення , отримує від них посилки та передачі. (а.с. 5, 25, 26).
Поряд з тим, характеристика від 06.07.2015 року містить відомості про те, що час відбування покарання в Катеринівській ВК №46 засуджений ОСОБА_5 характеризується з позитивної сторони, однак інша характеристика, яка затверджена через три місяці -15.10.2015 року, містить дані про те, що ОСОБА_5 вже характеризується посередньо.
При апеляційному розгляді представник Катеринівської ВК №46 не дав грунтовних пояснень з приводу розбіжностей в зазначених характеристиках.
Колегія суддів вважає обгрунтованими доводи захисника про безпідставне покладення судом першої інстанції в основу рішення про відмову в задоволенні клопотання даних про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_5 шляхом оголошення попередження правами начальника СВПС за час перебування в Житомирській установі покарань №8, яке мало місце 12.08.2009 року, оскільки на час розгляду справи в суді вказане дисциплінарне стягнення погашене .
Обгрунтування відмови в задоволенні клопотання відсутністю фактів сумлінного ставлення засудженого до праці, на думку колегії суддів є безпідставним, оскільки згідно наявних у справі характеристик ОСОБА_5 не працевлаштований по незалежним від нього причинам, а саме відсутність можливості працевлаштування категорії засуджених сектору максимального рівня безпеки в Катеринівській ВК.
Також є безпідставним та таким, що не грунтується на вимогах ст.82 КК України, покликання суду першої інстанції як на підставу ухвалення рішення не встановлення судом правових підстав вважати, що відбування покарання у виді позбавлення волі перестало бути доцільним щодо засудженого ОСОБА_5 і подальше його виправлення можливе в умовах відбування більш м`якого покарання - обмеження волі, оскільки зазначеною нормою закону передбачено лише дві умови застосування:1) відбуття визначеного строку покарання; 2) засуджений став на шлях виправлення.
Як вбачається з матеріалів судової справи (а.с.6,30 ), ОСОБА_5 має хронічні захворювання: ішемічна хвороба серця, стабільна стенокардія напруги, гіпертонічна хвороба 2 ступеню, виразкова хвороба дванадцятипалої кишки, потребує постійного лікування наявних хвороб. За станом здоров`я може відбувати покарання у виправному центрі, де можливо працевлаштування на роботах без важкого фізичного навантаження.
Крім цього, згідно пояснень даних при апеляційному розгляді, засуджений ОСОБА_5 бажає працювати з метою матеріального забезпечення неповнолітного сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дружини ОСОБА_11 , яка є інвалідом 2 групи.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України засудженому ОСОБА_5 може бути призначено покарання у виді обмеження волі, він не входить до переліку осіб, яким не можливо призначити дане покарання.
Крім того, колегія суддів наголошує, що такий вид покарання як обмеження волі є основним покаранням (ч. 1 ст. 52 КК України), яке може бути призначене судом засудженому ОСОБА_5 у випадку заміни невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі більш м`яким (ч. 1 ст. 82 КК України ).
Суд вважає, що застосування до засудженого ОСОБА_5 більш м`якого покарання у виді обмеження волі не суперечить реалізації принципу невідворотності покарання особи за вчинений злочин, даним рішенням суду виконується мета кримінального покарання - як її каральної так і виправної складової.
Суд наголошує на тій обставині, що заміна невідбутої частини покарання більш м`яким, на відміну від умовно -дострокового звільнення від відбування покарань не веде до зміни кримінально -правового статусу особи засудженого ОСОБА_5 , - він вважається таким, що продовжує відбування покарання, хоча і іншого виду.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про доцільність і необхідність заміни засудженому невідбутої частини покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 4 місяці 7 днів на більш м`яке покарання у виді обмеження волі строком 3 роки 4 місяці 7 днів, оскільки ОСОБА_5 відбув 2/3 призначеного судом покарання та став на шлях виправлення.
За таких обставин висновки суду, викладені в ухвалі Сарненського районного суду Рівненської області від 19 жовтня 2015 року щодо відмови в задоволенні клопотання не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для її скасування, з постановленням нової ухвали про задоволення клопотання.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу Сарненського районного суду Рівненської області від 19 жовтня 2015 року щодо відмови в задоволенні клопотання захисника про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням -скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання захисника засудженого ОСОБА_5 -адвоката ОСОБА_6 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким -задовольнити.
Замінити засудженому ОСОБА_5 невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки 4 (чотири) місяці 7 (сім) днів, призначеного за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 27 січня 2010 року, на більш м`яке у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці 7 (сім) днів.
Зарахувати засудженому ОСОБА_5 в строк покарання у виді обмеження волі час перебування під вартою з дня ухвалення рішення про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, тобто з 08.12.2015 року, а також час слідування під вартою до виправного центру на підставі ст.58 КВК України, за правилами ст.72 КК України.
С У Д Д І :

________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3