Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/579/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.10.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000695 стосовно ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника-адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.03.2015 року яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Велика Андрусівка Світловодського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , раніше судимого 19 червня 2012 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 14 січня 2013 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі. Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави 1106(одну тисячу сто шість) гривень 82 копійки в рахунок відшкодування витрат, пов`язаних з проведенням судово-хімічних експертиз.

ВСТАНОВЛЕНО:

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу, за наступних обставин:

В червні 2014 року, точної дати не встановлено, у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу-опію ацетильованого для власного вживання. Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця він, 12 червня 2014 року в денний час в місті Світловодську Кіровоградської області на вулиці Нахімова, точне місце не встановлено, спільно з громадянином з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 придбали у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований за кошти останнього, які йому були надані працівниками міліції в рамках проведення контролю за вчиненням злочину.

Придбавши у вказаний спосіб наркотичну речовину ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на автомобілі таксі поїхали до будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_9 , тим самим вчинили перевезення наркотичного засобу. Перебуваючи в салоні автомобіля, який рухався за вказаною адресою ОСОБА_9 розділив наркотичний засіб на частини, одну з яких помістив у ін`єкційний шприц, який в подальшому, перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , передав ОСОБА_10 , а іншу частину залишив собі для власного вживання, тим самим вчинив зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Крім того в червні 2014 року, точної дати не встановлено, у ОСОБА_9 повторно виник умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу-опію ацетильованого для власного вживання. Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця він, 25 червня 2014 року в денний час спільно з громадянином з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 прибули в селище Власівка міста Світловодська Кіровоградської області, де ОСОБА_9 у невстановленої особи та у невстановленому місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину з якого, що знаходилась у ін`єкційному шприці, передав ОСОБА_11 , перебуваючи в недобудованому приміщенні, яке розташоване в селищі Власівка міста Світловодськ, а іншу частину залишив собі для власного вживання, тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Старшим прокурором Світловодської міжрайонної прокуратури було подано апеляційну скаргу на даний вирок, але до початку судового розгляду вона була відкликана.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання з застосування ст. 75 КК України.

Вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні так як висновки, якими керувався суд при розгляді справи та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не відповідають обставинам справи та особі обвинуваченого. Під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не враховано пом`якшуючі обставини, наявні в матеріалах справи та не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_9 , що призвело до призначення ОСОБА_9 необґрунтованого жорсткого покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Судом правильно встановлено кваліфікацію дій, вчинених ОСОБА_9 за ч.2 ст. 309 КК України. Судом не враховано стан здоров`я обвинуваченого, зокрема те, що він має тяжку хворобу (гепатит С). В судовому слідстві суду першої інстанції обвинувачений не мав змоги надати суду відповідні докази своєї хвороби, через тривалий час, необхідний для підтвердження діагнозу в умовах ізоляції. На даний час необхідні документи обвинуваченим отримані та будуть надані в додатку до апеляційної скарги до початку судового розгляду справи.

Судом не взято до уваги наявність пом`якшуючих обставин, а саме: позитивні характеристики ОСОБА_9 з місця проживання та від сусідів. Досудове слідство було проведено упереджено, слідчий не об`єктивно зібрав відомості про особу обвинуваченого. Вказані обставини частково знайшли своє підтвердження у матеріалах справи, але були проігноровані судом при призначені покарання.

Зазначає, що за місцем свого проживання обвинувачений характеризується посередньо, скарг стосовно нього до правоохоронних органів не надходило, веде звичайний спосіб життя, допомагає матері, яка страждає на ряд загальних захворювань і засудження його позбавить його матір допомоги у похилому віці.

При таких обставинах, вважає, що може бути призначено покарання без ізоляції від суспільства, яке буде достатнє та необхідне для мого виправлення, оскільки він усвідомлює суспільну небезпечність своїх діянь та стає на шлях виправлення, просить суд з розумінням поставитись до нього в частині його залежності від наркотичних засобів, так як позбутись такої залежності вкрай складно, психологічно нестерпно боляче та потребує значного часу, витримки та надії, але він дуже хоче цього та прагне.

- захисник-адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції і на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.

3 огляду на часткову невідповідність висновку суду дійсним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину (є явно несправедливим через суворість) та особі обвинуваченого, вважаємо, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні виходячи з наступного.

Встановлюючи обставини даного кримінального провадження та перевіряючи їх доказами, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в діях обвинуваченого відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом з тим, Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області залишено поза увагою обставини провокації ОСОБА_9 до вчинення злочину при проведенні оперативних закупок і грубі процесуальні порушення при його затриманні, в тому числі порушення права на захист.

Під час затримання ОСОБА_9 було порушено вимоги статті 231 КПК України, згідно з ч. 4 якої про затримання негайно повідомляється орган,уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Однак, суд першої інстанції не врахував фактів істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, при виявлені та вилученні медичного ін`єкційного шприца з рідиною бурого кольору і безпідставно не визнав даний речовий доказ недопустимим.

Крім того, оперативні закупки 12.06.2014 року та 25.06.2014 року проводилися з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Так, стороною обвинувачення взагалі не представлено жодної копії постанови про надання дозволу на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, що ставить під сумнів законність проведення цієї негласної слідчої дії

Таким чином, пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення грунтувалося на доказах отриманих незаконним шляхом, що згідно зі ст. 87 КПК України мало б потягнути за собою визнання таких доказів неналежними та недопустимими.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисника-адвоката та обвинуваченого, адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги в повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд у ньому проведені з дотриманням вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованого на всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.
Дії ОСОБА_9 правильно перекваліфіковані судом з ч.2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних речовин.
Колегія суддів, не бере до уваги твердження адвоката, що всі дії по вчиненню злочину обвинуваченим були не чим іншим, як провокацією працівників міліції, оскільки судом першої інстанції при досліджені всіх доказів по справі, були в повній мірі враховані всі обставини вчинення злочину ОСОБА_12 . Досліджені усі надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази на підтвердження чи спростування вини обвинуваченого та прийшовши до висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу вказаного злочину суд перекваліфікував його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, вина у вчиненні якого підтверджується зокрема зібраними і дослідженими в ході судового слідства доказами. Той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину саме за ст. 309 КК України і вказав, що саме за цей злочин він має бути покараний.
Крім того ніким з учасників судового розгляду кваліфікація злочину, яка визнана доведеною за встановлених у вироку суду обставин, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, перевіреними судом, у порядку, передбаченому законом, в апеляційних скаргах не оскаржується.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ч.2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, місцевий суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України та належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, а саме:
Кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_9 , відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Характеризуючи особу останнього, ОСОБА_9 має непогашену та не зняту судимості за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, частково визнав свою вину та характеристику.
Разом з тим суд І інстанції залишив поза увагою пом`якшуючі покарання обставини, а саме позитивні характеристики ОСОБА_9 з місця проживання, від керівництва громадської організації, членом якої він є (т.2 арк. 19, т.3 арк. 246) має на утриманні матір похилого віку, яка страждає на ряд загальних захворювань, щиро розкаявся у вчиненому злочині, страждає тяжкою хворобою (гепатит С) та потребує лікування (т.2 арк. 20, т.3 арк. 27,28)

Дослідивши матеріали справи в їх сукупності, виходячи з принципів розумності, законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання метою якого є виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, колегія суддів дійшла висновку щодо можливості звільнення ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.03.2015 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного основного покарання змінити.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного основного покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.03.2015 року з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Запобіжний захід у виді тримання ОСОБА_9 під вартою, скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4