Дата документу Справа № 233/2963/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/55/15 Головуючий в 1-й інстанції
Категорія ст.389 ч.2 КК України ОСОБА_1 Єдиний унікальний №233/2963/14-к Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000024, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Донецької області на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 травня 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Костянтинівка Донецької області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, освіта повна середня, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01.11.2013р. Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст.185 ч.1 КК України до 140 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01.11.2013р. до 140 годин громадських робіт та на час розгляду провадження мав невідбуту частину покарання в розмірі 120 годин громадських робіт. Таким чином, покарання за новим вироком повинно було бути призначено більш суворе та таке, що відповідає санкції ч.2 ст.389 КК України, тобто у вигляді реального покарання. Але суд в порушення вимог ст.71 КК України призначив ОСОБА_7 за ч.2 ст.389, ст.71 КК України покарання у вигляді 1 року 15 днів обмеження волі та звільнив його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Тому просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст.71 ч.1, ст.72 ч.1 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01.11.2013р., остаточно призначити 1 рік 15 днів обмеження волі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області зазначає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із звільненням від його відбування, суд належним чином не врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий, призначене покарання у вигляді громадських робіт не відбув, не працює, соціально-сталих зв`язків не має, характеризується посередньо, легальних джерел заробітку не має, а обставиною, що обтяжує його покарання, є рецидив злочинів. Крім того, суд в порушення вимог ст.71 КК України призначив ОСОБА_7 покарання, яке є більш м`яким ніж невідбута частина призначеного покарання за попереднім вироком. Тому просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у вигляді 3 місяців арешту. На підставі ст.ст.71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21.11.2012р. та остаточно призначити покарання у вигляді 3 місяців 10 днів арешту.

Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 травня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.389 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання (120 годин громадських робіт) за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 01.11.2013р. остаточно призначено 1 рік 15 днів обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В судовому засіданні апеляційної інстанції:

- прокурор підтримала апеляційні скарги частково та просила вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, оскільки матеріали справи не містять технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_7 підтримав позицію прокурора, який приймає участь в апеляційному суді.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, 01.11.2013р. ОСОБА_7 був засуджений Костянтинівським міськрайонним судом за ст.185 ч.1 КК України до 140 годин громадських робіт. 19.12.2013р. ОСОБА_7 був поставлений на облік до КВІ Костянтинівського МРВ, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, відібрана підписка, винесено постанову про призначення днів реєстрації: перший, другий, третій, четвертий понеділок, тобто 4 рази на місяць.

В цей же день ОСОБА_7 було видано направлення до КП «Служби єдиного замовника» м.Костянтинівка для відбування призначеного покарання за вироком суду у вигляді 140 годин громадських робіт.

Наказом №23 від 19.12.2013р. по КП «Служба єдиного замовника» м.Костянтинівка ОСОБА_7 залучено до відбування громадських робіт, у вільний від основної роботи час, безоплатно з 20.12.2013р. в кількості 140 годин згідно зі складеним графіком робіт по прибиранню (благоустрою) території на об`єктах підприємства.

25.12.2013р. з КП «Служба єдиного замовника» м.Костянтинівка до КВІ Костянтинівського МРВ надійшло повідомлення, згідно якого ОСОБА_7 до відбуття громадських робіт з 20.12.2013р. не приступив без поважних причин.

Відповідно до табелю виходу на роботу КП «Служба єдиного замовника» м.Костянтинівка за грудень 2013 року ОСОБА_7 із запланованих 32 годин відпрацював 0 годин, таким чином умисно ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт у кількості 32 годин.

21.01.2014р. КВІ Костянтинівського МРВ ОСОБА_7 у зв`язку із порушенням порядку та умов відбування покарання у вигляді громадських робіт винесено письмове попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст.389 ч.2 КК України.

Так, з 20.12.2013р. ОСОБА_7 діючи умисно, без поважних причин, не приступив до відбування покарання у вигляді 140 годин громадських робіт.

03.02.2014р. з КП «Служба єдиного замовника» м.Костянтинівка до КВІ Костянтинівського МРВ надійшло повідомлення, згідно якого ОСОБА_7 у січні із запланованих 64 годин по графіку робіт, відпрацював 20 годин, таким чином умисно ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт без поважних причин.

03.03.2014р. з КП «Служба єдиного замовника» м.Костянтинівка до КВІ Костянтинівського МРВ надійшло повідомлення, згідно якого ОСОБА_7 у лютому із запланованих 80 годин по графіку, відпрацював 0 годин, таким чином умисно ухилився від відбування покарання у вигляді громадських робіт, без поважних причин.

05.03.2014р. КВІ Костянтинівського МРВ ОСОБА_7 у зв`язку із повторним порушенням порядку та умов відбування покарання у вигляді громадських робіт винесено письмове попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст.389 ч.2 КК України. Як пояснив ОСОБА_7 він не приступив до відбування покарання у вигляді громадських робіт з 29.01.2014р. у зв`язку із захворюванням, за медичною допомогою не звертався, відповідних документів не надав.

11.03.2014р. з КП «Служба єдиного замовника» м.Костянтинівка до КВІ Костянтинівського МРВ надійшло повідомлення, згідно якого ОСОБА_7 до відбуття громадських робіт з 06.03.2014р. не приступив без поважних причин.

11.03.2014р. КВІ Костянтинівського МРВ ОСОБА_7 у зв`язку із повторним порушенням порядку та умов відбування покарання у вигляді громадських робіт винесено письмове попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст.389 ч.2 КК України. Як пояснив ОСОБА_7 він не приступив до відбування покарання у вигляді громадських робіт з 06.03.2014р. у зв`язку із роботою у приватної особи, відповідних документ не надав.

Станом на 14.03.2014р. відбутий строк покарання обвинуваченого ОСОБА_7 склав 20 годин з 140 годин громадських робіт.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак суд першої інстанції зазначені вимоги закону залишив поза увагою, оскільки при розгляді кримінального провадження допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Так, згідно зі ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та у журналі судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до ст.107 КПК України є обов`язковим. Крім цього, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, а у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Як вбачається з журналу судового засідання (а.с.15), 23.05.2014 року було проведено підготовче судове засідання, однак в матеріалах кримінального провадження відсутнє судове рішення, прийняте за результатами підготовчого судового засідання.

29.05.2014 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, був ухвалений вирок.

Однак при перевірці справи було встановлено, що судові засідання від 23.05.2014 року, 29.05.2014 року були проведені в порушення вимог ст.107 КПК України, оскільки наявний в матеріалах провадження технічний носій інформації (диск), не містить жодного запису, в тому числі і запису зазначених вище судових засідань, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Оскільки вирок суду скасовується внаслідок суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону, передбачених п.7 ч.2 ст.412 КПК України, колегія суддів відповідно до ст.415 КПК України вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції, тому апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 29 травня 2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4