Справа № 442/853/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/792/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2015 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000234 від 24.04.2014р. за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 27.07.2015р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Дрогобич Львівської області, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України

за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 203-2 КК України до штрафу у розмірі 15000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 255000 грн. з конфіскацією грального обладнання.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 2066,16 грн. судових витрат за проведення експертиз.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог закону.

За вироком суду ОСОБА_7 діючи умисно з корисливих мотивів і в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні № 1334-VI від 15.05.2009р., в період з 4 січня по 17 вересня 2014р. незаконно займався забороненою господарською діяльністю по наданню платних послуг з організації, проведення та надання доступу до азартних ігор. Обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, у тому числі через системи електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його в залежності від випадковості, тобто гральним бізнесом. Так, 04.01.2014р. з метою реалізації вищевказаного злочинного умислу спрямованого на отримання незаконних прибутків від забороненої господарської діяльності, ОСОБА_7 у нежитловому приміщенні, що по АДРЕСА_2 відкрив інтерактивний клуб, у якому організував та проводив незаконну діяльність підпільного грального закладу. При цьому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 облаштував у орендованому ним приміщенні 6 системних блоків персональних комп`ютерів із встановленням на них програмними комплексами « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та один системний блок « ІНФОРМАЦІЯ_3 », обладнання для створення в клубі локальної комп`ютерної мережі та доступу до мережі «Інтернет». Крім цього, ОСОБА_7 з вказаною метою обладнав у даному гральному закладі спеціальне приміщення каси, в якому облаштував робоче місце менеджера-касира.

Так, в період з 4 січня 2014р. по 17 вересня 2014р. ОСОБА_7 , діючи конспіративно, під виглядом надання послуг із надання доступу до мережі «Інтернет», здійснював у вказаному гральному закладі заборонену господарську діяльність з організації, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор з використанням спеціального грального обладнання, в тому числі за допомогою програмних комплексів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та «Superomantic», які за своїми ознаками відносяться до програм «Інтернет-казино» (організація азартних ігор через Інтернет). При цьому, ОСОБА_7 як організатор вказаного підпільного грального закладу, здійснював організаційно - розпорядчі функції: координував та контролював роботу менеджерів касирів по наданню гравцям платних послуг з проведення і надання доступу до азартних ігор, виплати гравцям виграшів, порядок ведення документації у діяльності закладу, в тому числі «чорнової» бухгалтерії про результати вищевказаної незаконної діяльності, здійснював контроль за доходами та видатками клубу.

Не погоджуючись із вироком суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок суду та постановити щодо ОСОБА_7 виправдувальний вирок. В обґрунтування покликається на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки суперечить вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України та іншим нормативно-правовим актам.

В обґрунтування покликається на те, що відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» суб`єктами злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України є тільки організатори азартних ігор і тільки фізичні і юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності. Проте, як було встановлено, ОСОБА_7 не являється суб`єктом підприємницької діяльності, а також не являється і організатором азартних ігор, а працював найманим працівником, який отримував фіксовану заробітну плату. Окрім того, ОСОБА_7 не являється власником чи орендарем приміщення ігрового залу, не займався його облаштуванням, не є власником комп`ютерного обладнання, тощо. Окрім цього, судом не враховано, що ОСОБА_7 з січня по квітень 2014р. майже постійно знаходився на Майдані у м. Києві, у зв`язку із чим фізично не міг займатись гральним бізнесом у цей період. Не здобуто жодного доказу на підтвердження про наявність у обвинуваченого прямого умислу на зайняття гральним бізнесом, придбання ним комп`ютерної техніки, облаштування приміщення інтерактивного закладу, тощо. Окрім цього, не встановлено, чи отримував даний інтерактивний заклад за час роботи будь-який прибуток.

Зазначає, що у судовому засіданні не було допитано власника приміщення ОСОБА_9 , допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення не були очевидцями здійснення ОСОБА_7 будь якої діяльності, пов`язаної із зайняттям грального бізнесу. Не було допитано власника комп`ютерного обладнання і організатора грального бізнесу ОСОБА_10 , хоча розмови між ним та обвинуваченим фіксувались в процесі проведення негласних слідчих дій. Вказує, що в ході розслідування та розгляду даного кримінального провадження не надано оцінки діям організатору грального бізнесу ОСОБА_10 , менеджерам касирам ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , власнику приміщення ОСОБА_9 та орендарю ОСОБА_13 .

Вважає, що покладені в основу вироку докази на підтвердження вини ОСОБА_7 , зокрема протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 263, 270 КПК України, здобуті внаслідок істотного порушення норм кримінального процесуального закону, зокрема ч.2 ст. 246, ч. 1 ст. 247 КПК України, складені не уповноваженою на це особою, записи в протоколах не відповідають записам на магнітних носіях, ауді-відеофіксацію приміщення інтерактивного закладу 7 та 10 травня 2014р. проводила не уповноважена на це особа, а отже такі докази є недопустимими. Покликається, що суд безпідставно відмовив у клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , яка давала показання в порядку ст. 225 КПК України у Галицькому районному суді м. Львова, що є порушенням п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України. В процесі проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого не було виявлено жодного доказу на підтвердження його причетності до зайняття гральним бізнесом.

При призначенні обвинуваченому покарання судом не в повній мірі враховано дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, не перебуває на обліках у психіатра та нарколога, позитивно характеризується, є опікуном 85-річного батька, являється учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС 2-го ступеня.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 у підтримку поданої апеляційної скарги, міркування прокурора про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, ґрунтується на належних та допустимих доказах, здобутих у встановленому законом порядку, досліджених у судовому засіданні, належно оцінених судом, і є правильним.

Твердження сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не має жодного відношення до організації та забезпечення діяльності грального закладу, а лише працював охоронцем даного закладу, спростовуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами.

Так, згідно показань свідка ОСОБА_11 , досліджених судом в порядку ст. 225 КПК України, остання з 04.01.2014р. по 17.09.2014р. працювала позмінно у гральному закладі, що знаходиться у АДРЕСА_2 , в якому були наявні комп`ютери із встановленою на них програмою «Суперромантік». В її функції входило видача коштів гравцям, чи то виграшу, чи то доступу до азартних ігор. Дану роботу запропонував їй обвинувачений ОСОБА_7 , та у подальшому прийняв її на цю роботу. ОСОБА_7 пояснив свідку, що вона повинна робити, та особисто виплачував їй заробітну плату. Свідок зазначила, що сприймала ОСОБА_7 як власника, який контролював її роботу, вирішував питання щодо поповнення кредитів на комп`ютерах, забирав частину коштів з суми, яка збиралась за зміну, кожного дня відкривав та закривав даний гральний заклад. Свідку відомо, що в іншу зміну у гральному закладі працювала ОСОБА_14 , з якою вони вели зошит обліку електронного кредиту та касового кредиту, який у подальшому було вилучено в результаті проведеного обшуку. Зазначила, що їй не було відомо про існування над ОСОБА_7 ще якогось начальника, а також про те, кому належало дане приміщення. Ознайомившись із протоколом із зняття інформації від 17.09.2014р. 23 год., свідок впізнала свій номер телефону та розмову з ОСОБА_7 , серед якої є фраза «ми то вдосконалимо».

Даним показанням суд першої інстанції дав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, оскільки такі об`єктивно стверджуються та узгоджуються і з іншими наявними доказами, а саме:

-даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.08.2014р. № 5/2489, згідно якого встановлено розмови у період з 21.06.2014р. по 01.08.2014р. між свідком ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_7 щодо даних про кошти, їх наявність та поповнень у касі, виручку, кредити клієнтів, виграші. Зокрема обвинувачений завжди цікавився у свідка чи все добре, чи є гроші та люди (а.с. 100-122);

-даними зошиту, вилученого під час проведення обшуку, в якому містяться записи таблиці з п`яти колонок, де вказані суми коштів із зазначенням каси з ім`ям ОСОБА_16 ( ОСОБА_17 ) та ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ) ( а.с. 106).

Окрім цього, вина ОСОБА_7 стверджується й іншими доказами:

-даними протоколу про результати проведеного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.09.2014р. № 5/2993, згідно якого встановлено, що ОСОБА_7 телефонує до адміністраторів закладу та цікавиться діяльністю цього закладу, наявністю клієнтів, наявності готівкових коштів в касі закладу, за необхідністю забезпечує заклад грошима, забезпечує функціонування закладу шляхом поповнення електронних коштів на рахунках закладу як необхідної умови участі в азартній грі, погоджує гравцям доступ до азартних ігор в борг та інше; Окрім цього, було встановлено, що 17.09.2014р. ОСОБА_7 було повідомлено співрозмовниками «Марусею» ( ОСОБА_19 ) та « ОСОБА_20 » про обшук у закладі, з «Марусею» спілкувався про зошит, який вона не встигла заховати, про припинення діяльності закладу, ОСОБА_7 повідомив «ми то все ще вдосконалимо». У розмові з співрозмовником « ОСОБА_20 », 18.09.2014р. ОСОБА_7 каже про зняття грошей з монітору, так як їх контору накрили. У розмові із «Бодею», 20.09.2014р. ОСОБА_7 з`ясовує чи є якийсь алкоголік з паспортом на якого можна оформити оренду приміщення. У розмові з ОСОБА_21 , 20.09.2014р. ОСОБА_7 повідомив, що в нього нічого до першого числа не працює, оскільки він закрив. Цього ж дня із співрозмовником ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_7 просить знайти комп`ютери, бувші у вжитку, оскільки хоче «запустити так само» (а.с. 123, 151, 152). Згідно висновку № 214/215 криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 23.01.2015р. у звукозаписах розмов, наявних на флешнакопичувачі у файлах, в назві яких дата та час відповідають вказаним у копії протоколу № 5/2993 зафіксоване усне мовлення саме ОСОБА_7 (а.с. 147-151);

-показаннями свідка ОСОБА_12 , яка не заперечила, що за пропозицією ОСОБА_7 з січня 2014р. по вересень 2014р. працювала у гральному закладі, куди приходили люди та робили ставки, давали їй кошти та купляли «очки». Гроші та прибуток забирав ОСОБА_7 . Зарплату виплачував ОСОБА_7 . Показання даного свідка в частині того, що власником даного закладу був « ОСОБА_23 », а ОСОБА_7 працював охоронцем, а також заперечення свідком факту ведення нею робочого зошиту, обґрунтовано не взято судом до уваги, оскільки такі твердження нічим об`єктивно не підтверджені та суперечать наявним доказам;

-показаннями свідка ОСОБА_24 , який не заперечив про розмову з ОСОБА_7 , у якій останній питав про «алкоголіка з паспортом»;

-показаннями свідка ОСОБА_25 , який зазначив про отримання ним доступу до азартних ігор на гроші при відвідуванням ним у АДРЕСА_2 , грального закладу;

-показаннями свідка ОСОБА_26 , який заходив у приміщення по АДРЕСА_2 , де були розташовані ігрові автомати, там він робив ставки. Залучався працівниками міліції до аудіо та відео контролю працівників міліції, до нього була представлена спеціальна техніка у м. Львові, про що був складений протокол;

-даними протоколу № 5/2076 про результати аудіо і відео контролю місця від 28.06.2014р., при відтворенні якого встановлено обставини перебування свідка ОСОБА_26 у гральному закладі, який розташований по АДРЕСА_2 ;

- даними протоколу обшуку від 17.09.2014р. з фото таблицями, який проводився в приміщенні комп`ютерного клубу, що по АДРЕСА_2 .;

-даними висновку експерта від 16.10.2014р. № 0926-145 щодо дослідження системних блоків (а.с. 188-190);

-договором оренди нежитлового приміщення від 19.12.2013р., розташованого по АДРЕСА_2 , згідно якого підприємець ОСОБА_9 передав в оренду таке ОСОБА_13 на строк до 20.12.2013р.

Разом з тим, факт оренди приміщення ОСОБА_13 , який був допитаний в судовому засіданні, судом першої інстанції підставно розцінено як спосіб приховання діяльності ОСОБА_7 , з огляду на особу ОСОБА_13 , який є безробітним, зловживає спиртними напоями, без визначеного місця проживання (що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_27 - брата ОСОБА_13 ), та не зміг пояснити чим займався у даному приміщенні протягом місяця, а також встановлення факту розмови ОСОБА_7 зі свідком ОСОБА_24 про пошук «алкоголіка з паспортом, на якого можна б було оформити договір оренди приміщення», яка відбулась після обшуку у закладі.

Вище наведеним доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, як зайняття гральним бізнесом.

Версія обвинуваченого та його захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 працював у гральному закладі як найманий працівник, а власником грального закладу була інша особа, зокрема ОСОБА_10 , нічим об`єктивно та достовірно не підтверджена.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, суб`єктом якого може бути і фізична особа, яка досягла 16-ти років, полягає у зайнятті гральним бізнесом. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та надання можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських канторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Оскільки, вищенаведеними та дослідженими доказами встановлено, що ОСОБА_7 займався незаконною діяльністю, яка полягала у наданні послуг у сфері грального бізнесу у спосіб організації забезпечення доступу до азартних ігор на комп`ютерах, на яких були встановлені спеціальні програми, та обслуговування клієнтів, то покликання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України колегія суддів вважає безпідставними.

Доводи апеляційної скарги про те, що покладені в основу вироку докази на підтвердження вини ОСОБА_7 , зокрема протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 263, 270 КПК України, здобуті внаслідок істотного порушення норм кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який своєї вини не визнав, його сімейний та майновий стан, його вік, те, що обвинувачений є учасником ЧАЕС, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні неповнолітню дитину, як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції не допущено.

За наведених обставин, колегія суддів визнає апеляційну скаргу захисника безпідставною, та вважає вирок щодо ОСОБА_7 законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 27 липня 2015р. щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскарження у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4