18 лютого 2016 року
Колегія суддів Підволочиського районного суду Тернопільської області в складі:
головуючої судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2
ОСОБА_3
прокурора прокуратури м. Хмельницького: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника потерпілих ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
захисника ОСОБА_12 ,
виправданого ОСОБА_13 ,
секретаря судового засідання: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
переглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Підволочиську вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_11 за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України - за нововиявленими обставинами, -
Вироком колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 р. ОСОБА_13 та ОСОБА_11 визнані винними і засуджені за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України. Згідно цього вироку: ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що родина ОСОБА_17 займається бізнесом та володіє приватним підприємством «Іскрицький», на початку березня 2004 року вирішив скоїти на них розбійний напад з метою заволодіння їх майном. 3 цією метою він вступив в злочинний зговір з ОСОБА_11 , якому запропонував вчинити розбійний напад на сім`ю ОСОБА_17 , з використанням зброї, на що останній погодився. Готуючись до цього ОСОБА_13 на автомобілі "таксі" прослідкував за автомобілем ОСОБА_8 та встановив, що він із сім`єю проживає у під`їзді АДРЕСА_1 на шостому поверсі, вивчив місцевість та шляхи під`їзду до будинку. ОСОБА_11 , який незаконно зберігав пістолет придатний до стрільби бойовими патронами і є вогнепальною зброєю, погодився використати його при вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_17 .
Після отримання необхідної інформації ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , знаючи, що 13.03.2004 р. ОСОБА_8 буде відсутній за місцем свого проживання розподілили між собою ролі, відповідно до яких ОСОБА_11 повинен був напасти на потерпілого ОСОБА_9 при виході його з квартири, після чого вони планували проникнути у квартиру та заволодіти коштами в сумі близько 2 000 доларів США, що еквівалентно на час вчинення злочину 10 660 гривням.
Щоб не бути впізнаними можливими очевидцями вчинення злочину, ОСОБА_13 виготовив маски із спортивних штанів та придбав на ринку по вул. Олімпійській дві пари рукавиць, а ОСОБА_11 приготував пістолета з глушником для використання його під час нападу.
Реалізовуючи свій злочинний намір на заволодіння майном потерпілих ОСОБА_17 , підсудні ОСОБА_13 та ОСОБА_11 зустрілись 13.03.2004 р. близько 7-00 год. на тролейбусній зупинці «Олімпійська» м. Хмельницький, звідки маршрутним таксі № 26 поїхали на вул. Інститутську, де біля Технологічного університету "Поділля" замовили автомобіль «таксі» ГАЗ-3110 під керуванням ОСОБА_18 і попросили підвезти їх до будинку АДРЕСА_2 неподалік вказаного будинку, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 передали водієві ОСОБА_18 за послугу 20 грн, попросивши його зачекати, вийшли із автомобіля і попрямували до будинку АДРЕСА_2 .
Зайшовши у під`їзд АДРЕСА_1 , підсудні ОСОБА_13 та ОСОБА_11 ліфтом піднялись на шостий поверх, одягнувши перед цим маски та рукавиці, які ОСОБА_13 дістав із пакету, а ОСОБА_11 передав ОСОБА_13 пістолет з глушником. Підсудні підійшли до входу в тамбур квартири АДРЕСА_3 і стали очікувати, коли із квартири йде ОСОБА_19 .
Коли близько 7 год. 45 хв. ОСОБА_9 вийшов із своєї квартири 165 в тамбур та побачивши нападників, намагався зачинити двері, то підсудні, діючи узгоджено, вчинили на нього розбійний напад і згідно попередньо розподілених ролей, ОСОБА_11 почав наносити йому удари руками та ногами у різні частини тіла, спричинивши легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Почувши у тамбурі крики, потерпіла ОСОБА_20 вийшла із квартири та почала боронити сина, намагаючись припинити протиправні дії підсудних. У цей час підсудний ОСОБА_13 , з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_20 , почав наносити їй удари по голові та грудній клітці торцевою поверхнею ручки пістолету, який тримав у руках.
Оскільки ОСОБА_20 продовжувала чинити опір, підсудний ОСОБА_13 , під час розбійного нападу, з метою її вбивства з корисливих мотивів, умисно з відстані близько одного метра вистрілив у неї з пістолету та вбив її. В цей час потерпілий ОСОБА_9 припинив опір ОСОБА_11 та впав на підлогу.
Побоюючись бути викритими, підсудні вибігли з будинку, сіли у той же автомобіль "таксі", який їх очікував і зникли з місця події.
Крім того, підсудний ОСОБА_11 без передбаченого законом дозволу в 1998 році придбав у невстановленої слідством особи в с. Колибань Хмельницького району обріз мисливської рушниці "ІЖ Б 47", 16 калібру та у 2004 році придбав магазин до автомата АК-74 та 26 патронів, калібру 5, 45 мм, рожок до автомата АК-74 та зберігав у своєму гаражі. В травні 2004 року ОСОБА_11 передав дану зброю ОСОБА_21 , який зберігав її в гаражі № НОМЕР_1 по вул. Гагаріна м. Хмельницького і 05.06.2004 р. видав її працівникам міліції.
Також підсудний ОСОБА_11 за невстановлених слідством обставин придбав пістолет невизначеної конструкції, яким згідно висновку експерта №110 від 13.03.2004 р. міг бути пістолет конструкції Токарєва (ТТ), пістолети-кулемети конструкції Дегтярьова, Шпагіна, Судаєва, калібру 7, 62, а також револьвер системи "Наган", перероблений для стрільби пістолетними патронами, калібру 7,62 мм або інша саморобна зброя калібру 7, 62 з використанням складових частин (стволу) вказаної зброї.
Адвокат ОСОБА_22 в інтересах ОСОБА_11 звернулася із заявою про перегляд вказаного вироку по нововиявлених обставинах. В обгрунтування вимог вказано наступне: ОСОБА_11 був засуджений за скоєння злочинів у групі з ОСОБА_13 за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України. Рішенням Європейського суду з прав людини в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року постановлено про порушення при проведенні досудового розслідування щодо ОСОБА_13 , а саме: статті 3, п.2 ст.5, п.1 ст.6, п.3 (с) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
03.03.2013 р. Хмельницьким міськрайонним судом ОСОБА_13 за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України визнано невинуватим і виправдано через не доведення його участі у вчиненні злочинів.
Відповідно до ст..459 КПК України вказаний вирок Хмельницького міськрайонного суду являється нововиявленою обставиною.
А тому, оскільки ОСОБА_23 звинувачувався і визнаний винним за вчинення злочинів у групі разом із ОСОБА_13 , котрий визнаний не винним в інкримінованих злочинах, то адвокат просить суд скасувати вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 р. щодо ОСОБА_11 за нововиявленими обставинами і ухвалити новий вирок, яким визнати його невинним за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України і виправдати.

Заступник прокурора Хмельницької області ОСОБА_24 звернувся із аналогічною заявою і просить суд частково скасувати вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 р. щодо ОСОБА_11 за нововиявленими обставинами і ухвалити новий вирок, яким визнати його невинним і виправдати за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, а в частині засудження за ч.1 ст.263 КК України до 3-х років позбавлення волі залишити без змін.

Рішенням Європейського суду з прав людини в справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011р. встановлено: при проведенні досудового розслідування щодо ОСОБА_13 допущені порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, а саме:
статті 3 Конвенції, яке полягає у тому, що до заявника застосовували електричний струм під час його перебування у відділі міліції, що є особливо серйозною формою поганого поводження і яке має вважатися катуванням;
пункту 2 статті 5 Конвенції, яке полягає у тому, що на час затримання заявника 20 травня 2004 року відносно нього не було чітко заявленої підозри і що з ним поводилися як із підозрюваним у справі про вбивство, незважаючи на те, що формально його було затримано за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення;
пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обмеження права ОСОБА_13 не свідчити проти себе;
пункту 3 (с) статті 6 Конвенції щодо обмеження права ОСОБА_13 на захист, яке полягало у тому, що під час розслідування його справи ОСОБА_13 зазнав обмеження в доступі до захисника.
У зв`язку з цим постановою Верховного Суду України від 06 лютого 2012 року вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 р. та ухвалу колегії суддів судової палати в кримінальних справах Верховного Суду України від 20.03.2008 р. щодо ОСОБА_13 скасовано, справа передана на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.06.2013 р., який набрав чинності на даний час, ОСОБА_13 за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.263 КК України визнано невинним і виправдано через не доведення його участі у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими визнаються зокрема: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок.
В основу вироку, який переглядається, покладені покази підозрюваного ОСОБА_13 , його явки з повинною, у яких він вказав про вчинення злочину разом із ОСОБА_11 за попередньою змовою і від яких він у подальшому відмовився, пояснивши, що дав такі завідомо неправдиві свідчення в результаті його катування.
Таким чином, оскільки ОСОБА_11 засуджено за вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_13 , якого виправдано вироком Хмельницького міськрайонного суду від 03.06.2013 р., набувшого законної сили, то колегія суддів Підволочиського районного суду Тернопільської області вважає, що вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 р. в частині засудження ОСОБА_11 за п.п.6,12 ч.2 ст.115 КК України, ч.4 ст.187 КК України, на підставі ч.2 ст.459 КПК України підлягає перегляду за нововиявленими обставинами.
При перегляді вироку, у відповідності до вимог ст.466 КПК України, судом оцінені докази:
Потерпілий ОСОБА_19 повідомив: вранці 13.03.2004 р. він виходив із квартири і коли відкрив двері, то у тамбур раптово забігли два чоловіка у масках темного кольору з прорізаними отворами для очей. Один вищого росту, другий нижчого. Нападник нижчого зросту зразу ж напав на нього і почав наносити удари руками по голові та тілу, а він відштовхував його та почав стукати у двері сусідньої квартири. На його крик із квартири вибігла його мати ОСОБА_17 , яка кинулася його захищати, однак нападник вищого зросту, тримаючий у руках пістолет з довгим глушником, вистрілив у маму, яка впала. Після цього нападники втекли. Наприкінці березня 2004 року на вулиці м.Хмельницького він побачив ОСОБА_25 та ОСОБА_13 , які розмовляли між собою і це його здивувало, оскільки він знав ОСОБА_26 як особу із кримінальним минулим, а дружина ОСОБА_27 працювала у швейного цеху його батьків. По їх статурах та рухах він упізнав обох як нападників, а ОСОБА_25 як особу, яка наносила йому удари у тамбурі, оскільки ОСОБА_28 мав навики з боксу. Про це він повідомив міліцію та свого батька.
Потерпілий ОСОБА_29 підтвердив, що 10.03.2004 р. поїхав у відрядження до Туреччини, а повернувшись 14.03.2004 р. дізнався про вбивство своєї дружини. Згодом його син, побачивши ОСОБА_25 та ОСОБА_13 , повідомив йому про свою підозру щодо них як нападників.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 заяви захисника та прокурора підтримав, вину у вчиненні злочинів, передбачених п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України заперечив, вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України визнав і пояснив:
Із ОСОБА_30 він був знайомий як з ОСОБА_31 , прізвища не знав. На місці злочину у березні 2004 року не був взагалі, 13.03.2004 р. він із ОСОБА_13 не зустрічався, знаходився у себе вдома.
20.05.2004 р. був незаконно затриманий працівниками міліції, із застосуванням фізичної сили доставлений у Південно-Західний відділ міліції м.Хмельницького, де працівники міліції наносили йому побої, вимагали зізнатися у вбивстві ОСОБА_20 за змовою із ОСОБА_32 , показували явку з повинною останнього. Оскільки він все ж заперечив свою вину, то 21.05.2004 р. був звільнений. Повідомив, що під час тримання у відділі міліції, працівники міліції застосовували до нього психічний та фізичний вплив, вимагаючи зізнання у вбивстві.
24.05.2004 р. за наслідками отриманих побоїв він звернувся у медичну установу, де був встановлений факт отримання ним тілесних ушкоджень. Там, злякавшись, не вказав що били у міліції.
Вдруге його затримали 02.06.2004 р. і повезли до міського відділу міліції. Там, без присутності адвоката у нього провели особистий обшук і один працівник міліції поклав йому у кишеню траву зеленого кольору, що стало підставою для його затримання на 3 доби, як за зберігання наркотиків. Під час затримання до нього застосовували фізичний вплив: так, на кожну руку йому було надіто наручники і припнято кожну руку до столу, при цьому направили лампу зі світлом в обличчя; били руками в голову та груди цілу ніч. Крім того, його били руками по тілу, пляшкою з водою по голові, також застосовували електрострум. При цьому його повісили на металевому ломі, головою до низу і били кожні 45 хв., знімаючи на 5-10 хвилин. Він відчував сильний біль, йому переривало дихання, виділявся сильний піт.
05.06.2004 р. на очній ставці ОСОБА_33 повідомив, що злочини вчинив разом із ОСОБА_34 і через це, враховуючи застосовані до нього методи фізичного впливу, він підписав явку з повинною, без участі захисника, під диктовку слідчого Рибалки.
07.06.2004 р. при допиті у міській прокуратурі ОСОБА_35 відмовився від своїх зізнавальних показів, повідомив про побиття і його направили на експертизу, де експерт ОСОБА_36 не зафіксував усіх ушкоджень. Потім його відвезли до Південно-Західного відділу міліції і там знову стали катувати. Так, поставили спиною до стіни, руки були у наручниках, на очах була пов`язка і сильно хтось вдарив ногою у печінку, від чого він впав. Тоді його кинули на стіл і пригрозили зґвалтувати кийком, через що він погодився і підписав явку з повинною під диктовку, без участі захисника.
Крім того, протягом усього часу йому не давали їсти і пити, оскільки при поверненні до ізолятора тимчасового тримання із допитів, вечері уже не було.
Зізнавальні покази ОСОБА_37 дав 22.06.2004 р. при участі захисника Будзинського, оскільки на той час був заляканим після вищевказаних побоїв.
Відносно звинувачення за ч.1 ст.263 КК України, ОСОБА_35 пояснив, що у 1998 р. у с.Колибань в невідомого чоловіка придбав обріз мисливської рушниці. У травні 2004 р. даний обріз, магазин від автомата Калашнікова та патрони, які зберігав у гаражі, склав у пакет та передав на зберігання своєму знайомому ОСОБА_38 . Будучи затриманим, написав записку ОСОБА_39 з проханням видати зброю працівникам міліції.

Допитаний у суді виправданий ОСОБА_33 пояснив, що під час проведення досудового розслідування він давав покази про вчинення розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_17 разом із ОСОБА_40 за попередньою змовою - під впливом застосування до нього працівниками міліції недозволених методів слідства. Він підтвердив, що не вчиняв разом із ОСОБА_40 злочинів, за якими обидва були засуджені.
Вищенаведені пояснення ОСОБА_11 суд оцінив як правдиві та прийняв до уваги на підставі досліджених доказів:
Згідно протоколу затримання, ОСОБА_11 був затриманий 05.06.2004 р. у відповідності до вимог ст.106,115 КПК України (в редакції 1960 року), 08.06.2004р. постановою Хмельницького міськрайсуду йому обрано запобіжний захід тримання під вартою. Разом з тим, як випливає із записів у книзі доставлених у Південно-Західний ВМ ХМВ УМВСУ, ОСОБА_35 фактично був затриманий 02.06.04 р. о 18-30, за підозрою у вчиненні адмінправопорушення, протокол складений за ст.263 КУпАП, прийнятий до ІТТ 03.06.04 р. о 23-30 год. (т.5 а.134). Відповідно до вимог ст.263 КУпАП, згідно якої був затриманий ОСОБА_11 , адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більше як три години. Затримання особи до трьох діб передбачено у випадку порушення правил обігу наркотичних засобів і психотропних речовин, однак будь-яке процесуальне рішення щодо ОСОБА_25 по вказаному адміністративному правопорушенню відсутнє.
Таким чином, протягом формального часу затримання за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення, із ОСОБА_11 поводились як із підозрюваним у вчиненні вбивства, щодо нього не було чітко заявленої підозри і він перебував у стані невизначеності і збентеження, чим порушено пункт 2 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі- Конвенція).
Крім того, за підозрою у вчиненні злочинів, ОСОБА_11 згідно протоколу, був затриманий о 14-00 05.06.2004 р., (т.5 а.1) а як випливає із книги доставлених у Південно-Західний райвідділ міліції міста Хмельницького - прийнятий до ІТТ 06.06.04р. о 00-20 (т.5 а.136), тобто не зрозуміло, де ж саме перебував з 14-00год. 05.06.2004р. до 00-20год. 06.06.2004р. затриманий ОСОБА_41 .
Виходячи із наведеного, протягом часу із 18-30 год. 02.06.04р. по 14-00 год. 05.06.2004р. ОСОБА_11 незаконно перебував у приміщенні Південно-Західного ВМ ХМВ УМВСУ і фактично був позбавлений волі, а протягом з 14-00год. 05.06.2004р. до 00-20год. 06.06.2004р. він перебував у не зазначеному органом затримання місці.
Протягом цього часу затримання і незаконного позбавлення волі з 02.06. по 07.06.2004 р. ОСОБА_11 двічі писав явки з повинною і двічі допитувався, під час чого давав визнавальні покази у вчиненні злочинів.
Так, під час тримання у Південно-Західному райвідділі міліції міста Хмельницького 05.06.04 р. ОСОБА_34 написано явку з повинною (т.5 а.6), від його імені складені протоколи його допиту, згідно яких він зізнався у замаху на грабіж та вбивстві ОСОБА_42 . Разом з тим, ці протоколи записані слідчим з його слів, без участі захисника. (т.5 а.13-16).

07.06.2004р. при допиті з участю захисника ОСОБА_43 . ОСОБА_35 заперечив свою участь у вчиненому, заявив про застосування до нього фізичного та психічного насильства з боку працівників міліції (т.5 а.23-25).
У подальшому при допитах, ОСОБА_35 постійно стверджував про його непричетність до скоєного (т.5 а.с.23,40,63), а також звертався із листом до слідчого ОСОБА_44 про застосування до нього фізичного та психічного насильства з боку працівників Південно-Західного відділу міліції Хмельницького МВ УМВСУ під час написання явки з повинною.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_45 підтвердив, що після того, як ОСОБА_35 написав явку з повинною, він бачив на його обличчі тілесні ушкодження, які саме не пам`ятає. Це було у той день, коли його вивозили із СІЗО і з інформації працівників конвою, він зашпортнувся і упав.
У довідці №901 від (без дати), виданій ХМЛ травмпунктом вказано, що ОСОБА_11 звертався до травмопункту 25.05.2004 р. з приводу: забій потиличної ділянки голови, підшкірні крововиливи тулуба, струс головного мозку (т.5 а.с.33), що підтверджує пояснення ОСОБА_11 про нанесення йому побоїв.
Наявну при матеріалах справи заяву ОСОБА_25 від 03.06.2004 р. про те, аби не розглядати його звернення до травмпункту, так як отримав травму з власної необережності суд оцінює критично, оскільки саме у той час ОСОБА_35 перебував під вартою і не мав захисника.
У висновку №1495 від 07.06.2004 р. експерт ОСОБА_46 зазначила, що ОСОБА_35 вказав, що під час допиту у якості підозрюваного він написав явку з повинною під примусом працівників міліції, які били його 02-03.06.04 р. Експертом при огляді виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу і саден правого передпліччя, саден лівого передпліччя, крововиливів правої гомілки і саден обох гомілок, які могли утворитися від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею або при ударах об такі. Дані ушкодження виникли в межах 2-5 діб та є легкими тілесними ушкодженнями (т.1 а. 209), тобто під час затримання ОСОБА_25 працівниками міліції та отримання від нього явки з повинною.
Згідно висновку експерта №1978 від 20.07.04 р. у ОСОБА_25 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден правого плеча, правого колінного суглобу, які могли утворитися від дії твердих тупих предметів або від удару об такі предмети, вони могли утворитися в межах доби до моменту обстеження і за своїм характером є легкими тілесними ушкодженнями (т.1 а.342).
При огляді цього висновку у судовому засіданні експерт ОСОБА_47 повідомив, що підпис на висновку не його, уточнивши: огляд ОСОБА_25 проводив він, однак сам текст складав хтось інший і підписав його. За таких обставин суд вважає, що вказаний висновок експерта не дає суду повної інформації щодо наявних у обстежуваного тілесних ушкоджень, тобто дає підстави для визнання його не повним, не об`єктивним і таким, що не спростував тверджень ОСОБА_25 щодо застосування до нього незаконних методів слідства.
Даючи оцінку вищезазначеному, суд прийшов до висновку, що стороною звинувачення не спростовані вищевказані твердження ОСОБА_25 про його катування шляхом застосування до нього недозволених методів. А тому визнав доведеним, згідно з критерієм доведеності, як того вимагає Конвенція той факт, що тілесні ушкодження, зафіксовані у медичному висновку №1495 від 07.06.2004 р., могли з`явитися внаслідок поганого поводження, на яке скаржиться ОСОБА_35 і яке прирівнюється до катування у значенні статті 3 Конвенції, аби отримати від нього визнавальні покази.
Крім того, у вироку суду, що переглядається, одним із доказів вини ОСОБА_26 зазначені його явки з повинною від 05.06. та 07.06.2004р. (т.5 а.с.6,9). Разом з тим, при ознайомленні із цими заявами виявлено, що вони отримані органом досудового розслідування без участі захисника та під час його незаконного тримання під вартою.
Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Чопенко проти України» від 15 січня 2015р., яке набуло статусу остаточного 15 квітня 2015р., констатовано порушення пункту 1 статті 6 у поєднанні з підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції у зв`язку з відсутністю доступу до захисника на початку розслідування.
Аналогічний висновок Європейського Суду з прав людини зазначений у справі "Ушаков та Ушакова проти України" від 18.06.2015р., де вказано про порушення пункту 1 та підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції у зв`язку з отриманням визнавальних показів заявника, отриманих під примусом та за відсутності захисника, що було використано для його засудження.
А тому докази, покладені в обгрунтування вироку, який переглядається явки з повинною ОСОБА_25 від 05.06.2004 року, 07.06.2004р. (у вироку вказано 07.03.2004р.), протокол допиту ОСОБА_25 від 22.06.2004р., у яких він дає визнавальні покази у вчиненні розбійного нападу та вбивстві, колегія суддів вважає недопустимими і такими, що не можуть бути покладені в основу доведеності обвинувачення.
З приводу незаконних дій працівників Південно-Західного відділу міліції м.Хмельницького при розслідуванні даного кримінального провадження 28.03.2013 року внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за правовою кваліфікацією ч.2 ст.146, ч.2 ст.365, ч.1 ст.371 КК України.
Під час досудового провадження ОСОБА_11 неодноразово звертався зі скаргами з приводу застосування до нього недозволених методів слідства. У такому випадку, положення ст.1 Конвенції вимагають проведення ефективного офіційного розслідування. Так, органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилося, та не покладатися на поспішні та необгрунтовані висновки як на підставу своїх рішень. У даній справі, органи влади лише зводили свої аргументи про необгрунтованість скарг ОСОБА_11 без належної перевірки їх. До такого висновку суд прийшов, опираючись на вищенаведені обґрунтування.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні призводить до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких показань і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження особи судом.
Відповідно до вимог ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд зобов`язаний застосовувати при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Виходячи із наведеного, колегія суддів прийшла до висновку, що докази обвинувачення, покладені в основу вироку, який переглядається: явки з повинною ОСОБА_25 , протоколи його допитів під час попереднього слідства, протокол очної ставки між ОСОБА_32 та ОСОБА_34 , протоколи допитів ОСОБА_13 та його явки з повинною не мають доказової сили, оскільки отримані з допомогою недозволених методів слідства, катувань.
Інші докази, покладені в обґрунтування вироку, який переглядається покази свідків, суд оцінив наступним чином:
Із заслуханих судом аудіозаписів допиту свідків під час судового розгляду апеляційного суду Тернопільської області: ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 випливає, що жоден із них не вказав на ОСОБА_11 як на особу, здійснившу напад та вбивство гр.-ки Іскрицької, оскільки бачили лише двох осіб чоловічої статі у шапочках, натягнутих на чоло, без конкретного опису та індивідуалізації цих осіб;
Потерпілий ОСОБА_9 , який був фактичним очевидцем скоєного, на особи ОСОБА_13 та ОСОБА_11 вказав по підставі впізнання їх по статурах і рухах, що не являється ідентифікацією особи.
Крім того, органом досудового слідства не була проведена така слідча дія, як впізнання свідком ОСОБА_53 обвинуваченого ОСОБА_25 , який, по версії слідства, сидів на передньому сидінні поруч із свідком і направлявся разом із ОСОБА_32 для вчинення нападу на сім`ю ОСОБА_17 . Таку бездіяльність слідства суд оцінює як невпевненість у обвинуваченні і намаганні оминути доказ, виправдовуючий ОСОБА_11 .
Відповідно до вимог ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачення.
Аналізуючи надані слідством докази, суд прийшов до висновку, що досудовим слідством не були використані усі наявні у слідства засоби та механізми для забезпечення вимог ст. 22 КПК України і являються недостатніми для встановлення винуватості ОСОБА_11 у пред`явленому йому звинуваченні.
У окремій ухвалі колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31.08.2007 року зазначено, що показання свідка ОСОБА_54 є неправдивими і були спрямовані на підтримання алібі ОСОБА_11 з метою уникнення ним кримінальної відповідальності.
При такій обставині суд вважає, що відсутність алібі у підозрюваного, при відсутності інших доказів вини, сама по собі не являється доказом вини особи у вчиненні злочинів.
Посилання потерпілого ОСОБА_8 на те, що в основу рішення Європейського суду з прав людини по справі ОСОБА_13 покладено некоректний переклад висновку експертизи, суд не може прийняти як доказ по справі, оскільки вказаний висновок стосується особи ОСОБА_13 , виправданого вироком Хмельницького міськрайсуду, який на даний час являється чинним і цей висновок перегляду не підлягає.
Проаналізувавши вищенаведене у сукупності, колегія суддів прийшла до висновку: під час судового провадження не отримано та не надано достатніх та безсумнівних доказів, які би свідчили про вчинення грабежу та вбивства потерпілої ОСОБА_55 саме ОСОБА_11 . А тому, оскільки вина ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України наданими органом звинувачення доказами не доведена, то його в обвинуваченні за цими статтями слід виправдати. Вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31серпня 2007 року, яким визнано винним і засуджено ОСОБА_11 за цими стаття слід скасувати.
Оскільки ОСОБА_11 визнав свою вину в обвинуваченні його за ч.1 ст.263 КК України і не заперечив засудження за цією статтею, то вирок суду у частині засудження його за ч.1 ст.263 КК України залишити без змін і визнати його таким що відбув призначене покарання за ч.1 ст.263 КК України.
Цивільний позов судом не розглядався.
Керуючись ст.ст. 370, 373, 374, 459 - 467 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
Заяву захисника ОСОБА_56 в інтересах засудженого ОСОБА_11 задовольними частково, а заяву заступника прокурора Хмельницької області ОСОБА_57 задовольнити повністю.
Вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_11 за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до п`ятнадцяти років позбавлення волі скасувати за нововиявленими обставинами і виправдати ОСОБА_11 за відсутністю доказів доведення його винуватості у суді.
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 в обвинуваченні за п.п.6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України - закрити.
В іншій частині вирок колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, яким засуджено ОСОБА_11 за ч.1 ст.263 КК України до трьох років позбавлення волі - залишити без змін.
Вважати ОСОБА_11 таким, що відбув покарання, призначене за ч.1 ст.263 КК України згідно вироку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області від 31 серпня 2007 року, і тому не приводити до виконання у частині його засудження.
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Тернопільської області через Підволочиський районний суд Тернопільської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча суддя - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя Підволочиського
районного суду ОСОБА_1