Апеляційний суд Житомирської області
Справа №2218/1-829/2011 Головуючий у 1-й інст. Піндрак
Категорія : ст. 368 ч.2 КК України Доповідач Слісарчук Я. А.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2012 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області

в складі:

головуючого судді Слісарчука Я.А.

суддів: Крижанівського В.В., Ткача С.П.

за участю : прокурора Сидоренка О.П.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і апеляцією захисника ОСОБА_3 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 жовтня 2011 року,

яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.м.т. Летичів Хмельницької області, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року, по епізоду за березень 2011 року) на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, в силу ст. 77 КК України без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки підлягає реальному виконанню.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_2 позбавлено звання майора міліції.

ОСОБА_2 в пред?явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 05 квітня 2001 року, по епізоду за червень 2010 року) -виправдано, через відсутність події злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_2, до набрання вироком законної сили, залишено попередній - підписка про невиїзд.

Зараховано в строк призначеного основного покарання у виді позбавлення волі час перебування ОСОБА_2 під вартою з 16 березня 2011 року по 23 березня 2011 року включно.

Арешт, накладений постановою старшого слідчого прокуратури Хмельницької області на належні ОСОБА_2 два мобільних телефони: ?Нокіа 2330с-2? та ?Нокіа Е-52-1?, - скасований.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

Як визнав суд, ОСОБА_2, працюючи відповідно до наказу начальника УМВС України в Хмельницькій області № 279 о/с від 05 листопада 2009 року на посаді начальника сектору карного розшуку Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області (далі - СКР Хмельницького РВ), маючи спеціальне звання майора міліції, будучи службовою особою і працівником правоохоронного органу, займаючи відповідальне становище, 15 березня 2011 року близько 16 години в приміщенні Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області одержав від ОСОБА_4 хабар в сумі 1500 доларів США за наступних обставин.

Так, 09 березня 2011 року о 15 годині в чергову частину Хмельницького РВ надійшло повідомлення від начальника дільниці № 8 міського кладовища с. Шаровечка про те, що невідомі особи на автомобілях вивозять металобрухт з території кладовища м. Хмельницького. Матеріали за цим фактом було зареєстровано в ЖРЗПЗ Хмельницького РВ за № 430 від 09 березня 2011 року.

На місце події прибули члени слідчо-оперативної групи Хмельницького РВ, зокрема слідчий Яцина О.П., о/у СКР ОСОБА_5 та о/у ОСОБА_6, де виявили автомобіль марки ВАЗ 2106 та автомобіль марки ВАЗ 2101 з причепом та осіб ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_10, які вивозили металобрухт автомобілем марки ВАЗ 2101 з причепом без дозволу адміністрації СКП ?Хмельницька міська ритуальна служба?. В процесі з?ясувань обставин події ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишили місце події.

Тут же, працівником міліції ОСОБА_5 у ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було вилучено їхні речі та документи, а саме: у ОСОБА_7 - посвідчення водія ВАА 306306 на його прізвище, талон фіксування правопорушень водія серії БКЕ № 414506 на його прізвище, медичну довідку серії 10 ААА № 259652 на його прізвище, картку фізичної особи-платника податків ДПІ у Хмельницькому районі на його прізвище, доручення від 09.02.2010 р. БММ № 667173, дане ОСОБА_11 ОСОБА_7 на право керування автомобілем марки ВАЗ 2106, реєстраційний номер Д3853ХМ, технічний паспорт автомобіля марки ВАЗ-2106

3

на прізвище ОСОБА_11, екзаменаційну картку водія на прізвище ОСОБА_7, поліс № ВЕ/3276749 страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, дисконтну картку ?Смарт? № 7004 4200 0673 47515, обкладинку темно-коричневого кольору з шкірозамінника для ?Авто-документу? та мобільний телефон марки ?LG? з двома сім-картками; у ОСОБА_9 - посвідчення водія серії РРВ № 594740 на його прізвище, талон фіксування правопорушень водія серії БКЕ № 393180 РРВ 594740 на його прізвище, поліс № ВС/6210215 страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, обкладинку світло-коричневого кольору з шкірозамінника для документу ?Авто-документ? у ОСОБА_10 - мобільний телефон марки ?Нокіа 2600?.

Надалі автомобілі та причіп, на якому знаходився металобрухт, працівниками Хмельницького РВ було доставлено на територію цього ж відділу внутрішніх справ.

09 березня 2011 року начальником Хмельницького РВ ОСОБА_12 доручено розгляд матеріалів вищевказаної події ОСОБА_2, який в свою чергу доручив розгляд цих матеріалів підлеглому йому працівнику СКР ОСОБА_6

Цього ж дня ОСОБА_13, довідавшись про факт затримання її сина ОСОБА_9 та родичів - подружжя ОСОБА_7 і ОСОБА_10, після 16 години відвідала Хмельницький РВ, де у службовому кабінеті ОСОБА_2 запропонувала останньому вирішити питання щодо не притягнення її сина та родичів до кримінальної відповідальності та повернення їм вилучених речей, а саме запропонувала хабар в сумі 1500 доларів США, однак повідомила, що у неї поки не має необхідної суми коштів, їх вона йому принесе в інший день.

15 березня 2011 року біля 12 години ОСОБА_13 разом із ОСОБА_4 зустрілись із ОСОБА_2 в його службовому кабінеті № 7 у приміщенні Хмельницького РВ, де ОСОБА_13 повідомила, що кошти пізніше йому передасть ОСОБА_4, на що він погодився.

В цей же день, близько 16 години ОСОБА_4 зустрілась із ОСОБА_2 в приміщенні Хмельницького РВ, де він, з метою отримання від неї хабара, намагаючись діяти скрито, завів її в кімнату для зарядження та розрядження зброї, що на першому поверсі відділу міліції, де ОСОБА_4 надала йому хабар в сумі 1500 доларів США, що по курсу НБУ становило 11902 грн. 65 коп., залишивши хабар у визначеному ОСОБА_2 місці, а саме у залізному ящичку з-під патронів.

Одержавши від ОСОБА_14 хабар, ОСОБА_2 завірив останню у позитивному вирішенні питання щодо не притягнення до кримінальної відповідальності її родичів та повернення їм вилучених речей і автомобілів, а також у тому, що її чоловік ОСОБА_10 може спокійно перебувати дома і не боятись за наслідки щодо вивезення ним металобрухту.

Одразу після цього співробітниками Управління СБУ у Хмельницькій області та відділу ВБ у Хмельницькій області ГУБОЗ МВС України гроші в сумі 1500 доларів США в присутності ОСОБА_2 та понятих виявлено та вилучено із залізного ящика з-під патронів, з кімнати зарядження та розрядження зброї Хмельницького РВ УМВС України в Хмельницькій області.

На вирок суду подані апеляції.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції вирок просить скасувати і постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. 05.04.2001 року) за кваліфікуючими ознаками одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та конфіскацією всього майна.Вказує на те, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.368 КК України вимагання хабара, оскільки з матеріалів кримінальної справи видно, що ОСОБА_2 утримуючи в себе вилучені у ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 особисті документи, автомобілі та мобільні телефони, створив умови за яких для повернення цих речей та автомобілів ОСОБА_13 та ОСОБА_4 змушені були дати останньому хабара.

Крім цього, апелянт вважає, що суд неправильно звільнив ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням.Апелянт звертає свою увагу на те, що призначаючи засудженому покарання суд не в повній мірі врахував, що підсудний вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, свою вину у вчинені цього злочину визнав лише частково.Крім того, на момент вчинення злочину ОСОБА_2 перебував на посаді начальника сектору карного розшуку Хмельницького РВ УМВС України, мав спеціальне звання майор міліції і як працівник міліції, відповідно до ст. 10 Закону України ?Про міліцію?, був зобов?язаний виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством, однак всупереч інтересам служби сам вчинив тяжкий злочин з використанням службового становища. Вчинений ОСОБА_2 злочин зашкодив не лише авторитету Хмельницького РВ УМВС України в області, але й правоохоронних органів в цілому.

Захисник засудженого ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 вирок просить змінити, перекваліфікувати дії його підзахисного зі ст.368 ч.2 КК України на ст.190 ч.1 КК України та звільнити ОСОБА_2 від кримінальної відповідальності на підставі Закону України ?Про амністію у 2011 році?. Вказує на те, що ОСОБА_2 не вчиняв службовий злочин за який його визнано винним судом, а фактично шахрайськими діями заволодів коштами, які йому передали особи циганської національності.

Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та залишення без задоволення апеляції захисника, захисника ОСОБА_3 і засудженого ОСОБА_2О, які просили задовольнити апеляцію захисника і залишити без задоволення апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що апеляцію прокурора та апеляцію захисника слід залишити без задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчинені злочину за обставин наведених у вироку грунтується на зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності є обгрунтованим, його дії за ст. 368 ч.2 КК України кваліфіковані правильно.

Доводи прокурора про безпідставне виключення з вироку кваліфукуючої ознаки ст. 368 ч.2 КК України вимагання хабара, колегія суддів не приймає до уваги.

Як видно з матеріалів справи і про це зазначено у вироку під час судового слідства не здобуто об?єктивних доказів про вимагання ОСОБА_2 хабара у ОСОБА_13 та її родичів в березні 2011 року.

З показань ОСОБА_2 в суді видно, що жодних вимог ОСОБА_13 та її родичам про надання хабара він не ставив, останнім не погрожував, та що саме ОСОБА_13 з власної ініціативи звернулася до нього з проханням вирішити питання щодо не притягнення до відповідальності її родичів та запропонувала для цього кошти.

Свідок ОСОБА_13 в суді показала, що ОСОБА_2 не вимагав у неї хабара, саме вона була ініціатором дачі йому коштів, в зв?язку з чим в день затримання її родичів звернулася до підсудного з проханням вирішити питання щодо не притягнення до відповідальності її родичів та повернення їм вилучених речей. При цьому вказала, що ОСОБА_2 їй не погрожував, не примушував до вчинення будь-яких дій, в тому числі щодо надання коштів.

Показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_15, ОСОБА_9, ОСОБА_10 в суді свідчать про те, що ОСОБА_2 хабара у них не вимагав, не погрожував їм та не примушував до вчинення будь-яких дій, в тому числі щодо надання коштів. Вказані свідки також дали показання про те, що взагалі з ОСОБА_2 не зустрічались та жодних розмов не мали. Письмові ж пояснення та показання, які вони давали під час досудового слідства щодо вимагання підсудним у них хабара, вони підписували не читаючи.

Суд обгрунтовано прийняв до уваги дані в суді показання вищезазначених свідків, оскільки вони є послідовні, логічні та узгоджуються між собою. Показання ж вказаних свідків на досудовому слідстві щодо вимагання підсудним у них хабара є не конкретні та викликають сумнів у їх допустимості та достовірності.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що коштами, які ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_4 15 березня 2011 року, він заволодів шляхом обману, оскільки вони спростовуються дослідженими по справі доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_4, які усвідомлювали неправомірність передачі коштів ОСОБА_2, а саме їх передачі як хабара.

Також, не заслуговують на увагу колегії суддів доводи прокурора про призначення ОСОБА_2 надмірно м?якого покарання. Вирішуючи питання про призначення покарання суд врахував, що ОСОБА_2 вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей частково визнав вину, вчинив тяжкий злочин, а тому призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі і обгрунтовано звільнив його від відбування призначеного покарання.

Під час розгляду справи в апеляційному суді засуджений надав довідку про те, що він трудовлаштований і за місцем роботи характеризується з позитивної сторони.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, підстав для скасування вироку суду з мотивів призначення м?якого покарання, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 ч.2 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію захисника ОСОБА_3 і апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої залишити без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_2 без зміни.

Судді: