АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 531/746/15-к Номер провадження 11-кп/786/98/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.3 ст.185 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2016 року м. Полтава

2016 року січня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляціями обвинуваченого ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Полтавської області на вирок Карлівського районного суду від 11 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Тепениця Олевського району Житомирської області, гр. України, освіта середня, одружений, не працює, мешкає у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого Карлівським районним судом:

-22.04.2004 р. за ч.3 ст.185 КК України на 3 р. позбавлення волі з іспитовим строком 1 р. на підставі ст.75 КК України;

- 02.06.2004 р. за ч.3 ст.185,ст.70 КК України на 4 р. позбавлення волі з іспитовим строком 2 р. на підставі ст.75 КК України;

-10.12.2004 р. за ч.3 ст.185,ч.1 ст.296, ст.ст. 70,71 КК України на 5 р. 6 міс. позбавлення волі;

-26.04.2006 р. Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 309 , ч.4 ст. 70 КК України на 4 р. 6 міс. позбавлення волі;

-19.02.2009 р. Зінківським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України на 4 р. 6 міс. позбавлення волі;

-29.03.2011 р. Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.190, ч.2 ст.185,ч.2 ст.125, ст.70 КК України на 2 р, позбавлення волі;

- 02.11.2011 р. Карлівським районним судом за ч.3 ст.185, ч.2 ст. 309, ч.1 ст.263, ч.4 ст.70,ст.70 КК України на 2 р. 11 міс. позбавлення волі;

- 24.01.2012 р. вироком апеляційного суду Полтавської області виключено ч.1 ст.263 КК України за недоведеністю і засуджено за ч. 3 ст. 185,ч.2 ст. 309,ч.1,4 ст.70 КК України на 3 р. 6 міс. позбавлення волі;

-12.07.2014 р. звільнено з місць позбавлення волі по відбуттю покарання;

- 13.02.2015 р. Карлівським районним судом за ч.2 ст.309 КК України на 3 р. позбавлення волі з іспитовим строком 2 р. на підставі ст.75 КК України;

- 17.04.2015 р. Карлівським районним судом за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 р. 1 міс. позбавлення волі та 09. 06.2015 року апеляційним судом Полтавської області вирок змінено, виключено ч.4 ст.70 КК України і вважається засудженим на 3 р. позбавлення волі;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі;

на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання за останнім вироком невідбуте покарання за вироком Карлівського районного суду від 17.04.2015 року і остаточно визначено 3 р. 10 днів позбавлення волі;

Вирішено питання про речові докази по справі.

Згідно з вироком ОСОБА_9 засуджено за вчинення таємної крадіжки за таких обставин

06 квітня 2015 року,близько 23 години, ОСОБА_9 за місцем свого мешкання, в багатоквартирному будинку по АДРЕСА_2 , з метою викрадення чужого майна, з балкону нежилої квартири, 10 перебрався через балкон до квартири АДРЕСА_3 , також нежилої, через вікно проник в середину і звідки таємно викрав металеві батареї опалення на сім секцій вартістю 525 грн. ,завдавши матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 .

На вирок подані апеляції:

- обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин провадження та правильність кваліфікації його дій,просить судове рішення щодо нього змінити, посилаючись на суворість призначеного покарання та застосовувати положення ст.75 КК України, оскільки перебування під вартою змусило дійти висновку про необхідність дотримуватися законів. Пом`якшуючими обставинами для прийняття такого рішення вважає його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

- прокурор порушує питання про скасування вироку, стверджує,що суд неправильно призначив ОСОБА_9 покарання, призначивши тільки за сукупністю злочинів, оскільки засуджений учинив злочин під час іспитового строку за вироком Карлівського районного суду від 13.02. 2015 року.

Пропонує відповідно до положень п.5 ст.396, ч.3 ст. 404 КПК України дослідити дані про наявність у ОСОБА_9 судимостей, що містяться у матеріалах кримінального провадження, а саме : вирок Карлівського районного суду від 13.02.2015 року та вирок Карлівського районного суду від 17.04.2015 року (зі змінами згідно ухвали апеляційного суду Полтавської області від 09.06.2015 року).

Ухвалити новий вирок, засудивши ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 х років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Карлівського районного суду від 13.02.2015 року та остаточно визначити покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Карлівського районного суду від 17.04.2015 року 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляції, прокурора ОСОБА_7 , яка просила скасувати вирок та ухвалити новий, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки майна, поєднаної з проникненням у житло, тобто злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та правильність правової кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Твердження прокурора про те, що районний суд не дотримався норм матеріального закону, що регламентують призначення кримінального покарання та обрав йому покарання, яке не відповідає загальним правилам призначення покарань, заслуговують на увагу.

Частиною 1 ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

У пункті 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року роз`яснено, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК)

Встановлено, що вироком Карлівського районного суду від 13 лютого 2015 року була затверджена угода про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_9 , за якою ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та засуджений на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. (а.с.141).

Із мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст.185 КК України 06 квітня 2015 року, тобто у період іспитового строку, а відтак остаточне покарання засудженому мало призначатися за правилами ст.71КК України, що залишилося поза увагою суду.

Оскільки суд першої інстанції допустив помилку, на яку слушно звертає увагу прокурор у принесеній апеляції, вирок по даній справі у частині призначення покарання відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, що відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних умисних злочинів проти власності, офіційно не працює, згідно характеристики сільської ради Верхніх Лан Карлівського району за місцем проживання поводив себе посередньо. (а.с. 130). Застосування ст.75 КК України до ОСОБА_9 , про яке він прохав у своїй апеляції, на думку колегії суддів є неможливим, оскільки обвинувачений має не зняті та непогашені судимості за аналогічні злочини, на шлях виправлення не став та у період іспитового строку вчинив новий умисний злочин проти власності.

Згідно ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз.7 п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК)і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

З урахуванням вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів,-

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення; апеляцію першого заступника прокурора Полтавської області задовольнити.

Вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 11 листопада 2015 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до даного покарання частково - 1 місяць приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Карлівського районного суду від 13 лютого 2015 року та призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Карлівського районного суду від 17 квітня 2015 року більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І : ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом
Суддя: ОСОБА_2 .