Справа №480/450/15-к 10.08.2015 10.08.2015 10.08.2015
Провадження № 11-кп/784/502/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 липня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0006692 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 14 травня 2015 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

-25.10.2011 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185, 71 КК України до 3р.2міс. позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 307, ч.2, 309 ч.2, 311 ч.1 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження:

обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7

захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_9

прокурор ОСОБА_10

В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 14.05.2015 року, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 з ч.2 ст.307, ч.1 ст.311, ч.2 ст.309 КК України, на ч.1 ст.309 КК України, і в подальшому призначити покарання ОСОБА_7 в межах санкції ст. 309 КК України.

В апеляційні скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 14.05.2015 року, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ст. 309 КК України, пом`якшивши призначене судом покарання.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 ч. 2, 311 ч. 1, 309 ч. 2 КК України та призначено покарання:
за ст. 307 ч.2 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;
за ст. 311 ч.1 КК України - 2 (два) роки обмеження волі;
за ст. 309 ч.2 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю ОСОБА_7 .
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України та призначено покарання
- 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 і ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати у зв`язку із залученням експертів в розмірі по 1030 грн. 60 коп. з кожного. Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.

На обґрунтування апеляційної скарги, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок винесений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ст. 309 КК України, але правоохоронними органами було розроблено фіктивну та провокаційну операцію з залученням сумнівної особи, яка була наркозалежною, неодноразово судимою, і яка не допитувалась у суді першої інстанції. У вироку не має посилання на такий доказ, як телефонна розмова, оскільки її ніхто не слухав та не досліджував. Крім того, на думку апелянта, вирок базується лише на припущеннях, а саме на тому, що ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_7 наркотичну речовину за 130грн., оскільки поняті в судовому засіданні не підтвердили, що ОСОБА_7 передавав закупнику ОСОБА_12 наркотичні речовини.

Апелянт також наголошує, що згідно висновку експертизи №191 від 09.02.2015 року встановлено, що у рідини, виданої ОСОБА_7 , не має родової приналежності з рідиною, виданою закупником, тому ставить під сумнів придбання наркотичної речовини саме у ОСОБА_7 .

Зазначає, що ОСОБА_7 не заперечує, що отримав гроші від ОСОБА_8 , але це був борг, який ОСОБА_8 повернув йому. Його підзахисний ОСОБА_13 не заперечує, що виготовляв та зберігав наркотичну речовину для власного споживання без мети збуту, яку відразу добровільно видав працівникам правоохоронних органів. ОСОБА_7 своїми діями не завдавав нікому шкоди, а тому за відсутністю обтяжуючих обставин, вважає призначену судом міру покарання занадто суворим.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає зміні в зв`язку з необхідністю перекваліфікації його дій та пом`якшення призначеного судом покарання. Вважає, що суд неправильно кваліфікував його дії як збут наркотичних засобів за кваліфікуючими ознаками повторності та попередньої змови групою осіб. Зазначає, що надавав суду пояснення, які не спростовані матеріалами кримінального провадження, про те що наркотичні засоби він придбав за проханням закупника ОСОБА_12 для спільного вживання з ним за спільні кошти, а не з метою збуту. При цьому вжив свою частку наркотичного засобу безпосередньо після придбання.

Посилається на п.4 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів» в якому вказано, що обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють, а тому, на думку апелянта, в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.307 КК України, а його дії підпадають під ознаки ст. 309 КК України.

Також апелянт вважає, що судом в порушення ст. 86 КПК України необґрунтовано прийнято в якості допустимого доказу протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 08.01.2015р. та від 16.01.2015р. Посилається на практику Європейського суду, яка визнає недопустимим використання в кримінальному процесі доказів, отриманих в результаті провокації правоохоронних органів, а саме на справи «Тейшейра де Кастро проти Португалії», «Ваньян проти Російської Федерації». Вважає, що відносно нього було скоєно провокацію збуту наркотичних засобів, а тому такі дані, отримані в ході провокації не можуть бути використані в якості доказів по кримінальні справі.

У підсумку, апелянт зазначає, що він ніколи не притягувався до відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, до арешту працював неофіційно, характеризується позитивно, а тому призначене судом покарання вважає занадто суворим.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
08.01.2015 року, о 14 годині 15 хвилин, за постановою прокурора прокуратури Центрального району міста Миколаєва, про контроль за вчиненням злочину, було проведено оперативну закупку за адресою: м. Миколаїв, пр. Леніна, 189-а, у ході якої легендований закупник ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_8 та передав останньому грошові кошти у розмірі 130 гривень за наркотичний засіб опій ацетильований. Після чого ОСОБА_8 , зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що йому необхідний наркотичний засіб опій ацетильований для подальшої передачі його та отримання за це грошової винагороди.
Після чого ОСОБА_8 прибув до за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 і придбав у нього наркотичний засіб, та передав його закупнику, отримавши від останнього за це грошову винагороду в розмірі 130 гривень. Рідина в медичному шприці, добровільно видана 08.01.2015 р. закупником ОСОБА_12 , яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого становить у перерахунку на суху речовину - 0,121 г.
Крім того, 16.01.2015 р. за постановою прокурора прокуратури Центрального району міста Миколаєва, про контроль за вчиненням злочину було проведено оперативну закупку опію біля будинку № 24 на вулиці 7-й Слобідській у м. Миколаєві, у ході якої закупник ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_8 та передав останньому грошові кошти у розмірі 200 гривень за наркотичний засіб опій ацетильований. ОСОБА_8 , перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_7 , спрямованій на незаконний збут наркотичного засобу, зателефонував останньому та повідомив, що йому необхідний наркотичний засіб опій ацетильований для подальшої передачі його ОСОБА_12 та отримання за це грошової винагороди.
Після чого ОСОБА_8 прибув за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_7 у якого придбав наркотичний засіб, а потім передав його ОСОБА_12 , отримавши від останнього грошову винагороду в розмірі 200 гривень.
Речовина, видана закупником ОСОБА_12 є опієм ацетильованим, який відноситься до особливо небезпечних засобів, маса якого становить у перерахунку на суху речовину - 0,105 г.
16.01.2015 р., у проміжок часу, з 12.40 годин до 13:45 годин, було проведено санкціонований обшук, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .В ході обшуку виявлено та вилучено, два медичні шприци, ємністю 10 мл. та 6 мл. з речовиною темно - коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у двох шприцах у перерахунку на суху речовину становить 0,456 г., яку ОСОБА_7 , зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту. Також у ході обшуку виявлено та вилучено, медичний шприц, ємністю 5 мл., у якому знаходилась рідина прозорого кольору з різким запахом оцту, яка є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, що відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, масою 1,257 грама, який останній зберігав за місцем свого проживання для виготовлення наркотичного засобу - опію, без мети збуту; виявлено та вилучено, медичну голку з ковпачком, полімерний пакет із шматком вати, тридцять шість ватних тампонів, три медичних шприца, металевий ополоник, на яких містився опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 0,1922 грами, який ОСОБА_7 повторно, незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч.1 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберіганні прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів; за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційних скарг, - прокурора, який просив апеляційні скарги обвинувачених залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає їх такими що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно вимог ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом.

Відповідно положень ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку суд зобов`язаний у разі визнання особи винуватою зазначити докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте, судом 1-ої інстанції дані вимоги закону не виконано та постановлено вирок з порушенням норм процесуального права.

Обвинувачені в апеляційних скаргах посилаються на невідповідність висновків, викладених у вироку суду, фактичним обставинам справи та недоведеність їх вини у в чиненні збуту наркотичних засобів за попередньою змовою.

На підтвердження цих тверджень у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснював, що разом із ОСОБА_14 придбавали наркотики, але не у ОСОБА_7 , а у іншої особи. Щодо вилучених 16.01.2015р. у ОСОБА_7 грошей, то ОСОБА_15 вказував, що віддав ОСОБА_7 борг. Останній ці пояснення підтвердив.

Із змісту вироку вбачається, що на спростування цих тверджень обвинувачених суд вказав, що отримані як в ході негласних слідчо-розшукових дій, так і в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 відомості і докази, що зафіксовано у відповідних протоколах, викривають також ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів ОСОБА_14 через посередництво ОСОБА_8 . На думку суду такий розподіл ролей між обвинуваченими підтверджується змістом їх розмов і ОСОБА_14 , а також результатами проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 обшуку, у ході якого вилучено наркотичні засоби та грошові знаки, які використовувалися у ході оперативної закупки наркотичних засобів. Проте, посилаючись на вказані докази, суд не розкрив їх змісту, не навів конкретних даних, що у них містяться, щодо обставин злочину, не дав аналізу та оцінки цим даним з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку з іншими доказами, не мотивував, чому надав перевагу одним доказам перед іншими.

Більш того, з журналу судового засідання та даних про хід судового розгляду, зафіксованих на технічному носії інформації, вбачається, що ці докази судом досліджувались з порушенням вимог ст.23 КПК України. А саме, зміст розмов між обвинуваченими та ОСОБА_12 взагалі оголошено не було, чим порушено принцип безпосередності дослідження доказів у суді.

Таким чином, оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Отже, виходячи із змісту ч. 1 ст. 412 КПК України, судом 1-ої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

У зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону судом 1-ої інстанції, не дослідження ним всіх наявних у справі доказів, та з урахуванням меж апеляційного розгляду відповідно вимог ч.3 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити обґрунтованість доводів апелянтів та зробити висновки щодо законності судового рішення про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у висунутому обвинуваченні, оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою судом 1-ої інстанції.

Водночас, згідно п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Проте, відповідно до положень ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінально-процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

З огляду на наведене, доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 щодо істотного порушення судом норм кримінального процесуального закону є слушними, а тому їх апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Оскільки вирок скасовується з процесуальних підстав, то інші доводи апелянтів перегляду не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, ч.1 ст. 412, 415, 532 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 14 травня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча

Судді: