Справа № 11 -15 8/07 Головуючий
в 1 інстанції Ющук О. С.
ст. 368 ч. 2, ст. 366 ч.1 КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Луцьк 27
березня 2007 року

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого -
судді Олексюка Я.М. суддів Польового М.І., Матата О.В. при секретарі Ліннік
Т.В. з участю прокурора Плечій О.М. засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2

розглянула у
відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією
прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду від 29 грудня 2006 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець с.Замшани Ратнівського
району Волинської області, українець, гр.України, з вищою освітою, одружений,
непрацюючий, мешканць АДРЕСА_1, раніше не судимий ,-

засуджений :

за ст. 368 ч.2 КК України на 5(п'ять) років позбавлення волі з позбавленням
права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади
строком на 3(три)роки;

за ст. 366 ч.І КК України на 2(два) роки обмеження волі з позбавленням
права обіймати адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади
строком на 3(три) роки;

На підставі ч.І ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш
суворого покарання, більш суворим, остаточно визначено до відбуття 5(п'ять)
років позбавлення волі з позбавленням права обіймати
адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі посади строком на
3(три)роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_1
від відбуття основного покарання, з встановленням трьохрічного іспитового
строку з покладенням на нього обов'язків:

не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу
органу кримінально-виконавчої системи;

повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання,
роботи, навчання;

періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої
системи.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_1 у вигляді застави -скасовано,
повернуто заставодавцю ОСОБА_3 суму застави в розмірі 175000 грн.

Зараховано ОСОБА_1 в строк відбуття покарання термін перебування під вартою
з 17.12.2005 року по 03.02.2006 року.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 в доход держави 470 грн.71 коп. судових
витрат - за проведення технічної експертизи документів та 564 грн. 93 коп. - за
проведення почеркознавчої експертизи, всього на загальну суму 1035 грн. 64 коп.

Арешт з майна
засудженого ОСОБА_1 - знято.

Речові докази, а саме: договори на перевезення, акти про порушення умов
договору на перевезення, які знаходяться в матеріалах справи в т.4; 11
відеокасети з оперативними відеозаписами - залишено при матеріалах справи;
телевізор "JVC" повернуто за
належністю власнику ОСОБА_4; електрочайник "Domotek Germani"
- повернуто за належністю власнику ОСОБА_5

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати в
кримінальних справах ,-

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що будучи службовою особою,
яка займає відповідальне становище, протягом червня -жовтня 2005 року, в місті
Луцьку, повторно одержав хабарі від громадян на загальну суму 1832,50 грн. та
вчинив службове підроблення.

Так, ЗО вересня 2005 року ОСОБА_1, обіймаючи посаду завідуючого відділу по
координації роботи міського пасажирського транспорту виконавчого комітету
Луцької міської ради, будучи службовою особою, яка постійно здійснює функції
представника влади та обіймає посаду, пов'язану з виконанням
організаційно-розпорядчих обов'язків, і займає відповідальне становище, у
службовому кабінеті в адміністративному приміщенні Луцького міськвиконкому, що
розміщене по вул. Б. Хмельницького, 19 в місті Луцьку, одержав від приватного
підприємця ОСОБА_6 хабар в сумі 100 грн. за не складання чергового акту про
порушення умов договору на перевезення пасажирів на маршруті №9 в м.Луцьку та
не притягнення останнього до відповідальності за порушення умов договору.

Крім того, 3 жовтня 2005 року, повторно, одержав від приватного підприємця
ОСОБА_7 хабар в сумі 100 грн. та повторно 11 жовтня 2005 року в сумі 100 грн.,
на загальну суму 200 грн. за сприяння в проходженні огляду на
предмет придатності для
здійснення перевезень належного
їй

транспортного засобу Форд-Транзит, д.н. НОМЕР_1, який працював на
маршруті №28.

Він же, 10 жовтня 2005 року, повторно, одержав від приватного підприємця
ОСОБА_8 хабар в сумі 100 грн., за сприяння в проходженні належного їй
транспортного засобу ПАЗ, д.н. НОМЕР_2,
який працював на маршруті №8, огляду на предмет придатності для здійснення
перевезень та перенесення дати проходження огляду.

Крім того, в кінці жовтня 2005 року, повторно, одержав від приватного
підприємця ОСОБА_8 хабар у вигляді продуктів харчування - коробку цукерок
вартістю 18 грн. та банку кави «Якобс монарх» вартістю 12 грн., на загальну
суму 30 грн. за сприяння в проходженні огляду на предмет придатності для здійснення
перевезень належного їй транспортного засобу ПАЗ, д.н. НОМЕР_2, який працював на
маршруті №8.

Він же, 17 жовтня 2005 року, повторно, одержав від
громадянина ОСОБА_9 хабар в сумі 100 грн. за сприяння в проходженні огляду на
предмет придатності для здійснення перевезень належного приватному підприємцю
ОСОБА_10 транспортного засобу Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_3, який працював на
маршруті №22.

Він же, 18 жовтня 2005 року, повторно, одержав від
приватного підприємця ОСОБА_11 хабар в сумі 100 грн. за сприяння в проходженні
огляду на предмет придатності для здійснення перевезень належного їй
транспортного засобу Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_4, який працював на маршруті №9.

Він же, 20 жовтня 2005 року, повторно, одержав від приватного підприємця
ОСОБА_12 хабар в сумі 50 грн. за сприяння в проходженні огляду на предмет
придатності для здійснення перевезень належного йому транспортного засобу
Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_5,
який працював на маршруті №22.

Він же, 24 жовтня 2005 року, повторно, одержав від громадянина ОСОБА_14
хабар в сумі 200 грн. за сприяння в проходженні огляду на предмет придатності
для здійснення перевезень належного приватному
підприємцю ОСОБА_13. транспортного засобу Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_6, який працював на
маршруті №9.

Він же, 24 жовтня 2005 року, повторно, одержав від приватного підприємця
ОСОБА_15 хабар в сумі 50 грн. за сприяння в проходженні огляду на предмет
придатності для здійснення перевезень належного йому транспортного засобу
Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_7,
який працював на маршруті №16.

Він же, 24 жовтня 2005 року повторно, одержав від приватного підприємця
ОСОБА_16хабар в сумі 50 грн. за сприяння в проходженні огляду на предмет
придатності для здійснення перевезень належного йому транспортного засобу
Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_8,
який працював на маршруті №4.

Він же, 24 та 25 жовтня 2005 року, повторно, одержав від громадянина
ОСОБА_17 хабар в сумі 200 та 100 грн. відповідно, всього на суму 300 грн. за
сприяння в проходженні
огляду на предмет
придатності для здійснення

перевезень трьох належних приватному підприємцю ОСОБА_18 транспортних
засобів Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_9,
НОМЕР_10, НОМЕР_11, які працювали на
маршруті №9.

Він же, 25 жовтня 2005 року, повторно, одержав від приватного підприємця
ОСОБА_19 хабар в сумі 50 доларів США,
що згідно офіційного курсу, встановлено Національним банком України станом
на 25.10.2005 року становить 252,5 грн. за сприяння в проходженні огляду на
предмет придатності для здійснення перевезень належного їй транспортного засобу
Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_12,
який працював на маршруті №9а.

Він же, 25 жовтня 2005 року, повторно, одержав від приватного підприємця
ОСОБА_20 хабар в сумі 300 грн. за сприяння в проходженні огляду на предмет
придатності для здійснення перевезень належних йому транспортних засобів
Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_13,
який працював на маршруті №9а та Мерседес-Бенц, д.н. НОМЕР_14, який працював на
маршруті №4 в місті Луцьку.

Крім того, 7 червня 2005 року обіймаючи вищевказану посаду, будучи
службовою особою, у службовому кабінеті, в адміністративному приміщенні
Луцького міськвиконкому, що розміщене по вул. Б. Хмельницького, 19 в місті
Луцьку в акті про порушення умов договору на перевезення пасажирів в м.Луцьку
№100152 від 27.05.2005 р. власноручно зробив напис (оплачено 72 грн.) та
поставив свій особистий підпис, однак штраф підприємцем ОСОБА_21 не був
сплачений.

А також, 2 вересня 2005 року в акті про порушення умов договору на
перевезення пасажирів у м.Луцьку №100241 від 17.08.2005 р. за допомогою
коректора замалював цифру "4" відірвав та знищив 22 квитка, що були
приклеєні до акту про порушення умов договору, так як згідно записів в книзі
обліку розрахункових операцій водій не видав 24 квитки, за що на підприємця
накладався штраф в 20-кратному розмірі від вартості одного квитка і в
подальшому підприємцем ОСОБА_22 було сплачено штраф лише в розмірі 51 грн.

Він же, 8 листопада 2005 року, обіймаючи посаду голови правління Волинської
асоціації автомобільного транспорту «Трансавто», будучи службовою особою, яка
обіймає посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, з
метою уникнути відповідальності за вчинене ним порушення спеціальних обмежень,
передбачених п.«в» ч.І ст.5, п.«в» ч.3 ст.5 Закону України «Про боротьбу з
корупцією», оскільки він одночасно перебував на посаді завідуючого відділом по
координації роботи міського пасажирського транспорту виконавчого комітету
Луцької міської ради та був державним службовцем, в приміщенні ВААТ «Трансавто»
в місті Луцьку, по вул.Зв'язківців, 16, умисно вніс до офіційного документу -
наказу №7-к від 01.08.2005 року «Про прийом на роботу» завідомо неправдиві
відомості про покладення з 02.08.2005 року на ОСОБА_23 виконання обов'язків
голови правління асоціації «Трансавто», після чого завірив згаданий наказ своїм
особистим підписом.

В поданій на вирок апеляції прокурор, який брав участь у
розгляді справи судом першої інстанції - заступник начальника відділу
підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Волинської області
Гарбуз В.В. не погоджуючись з вироком просить його скасувати та постановити
свій вирок, оскільки вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не
відповідають фактичним обставинам справи, зокрема в частині виправдання
засудженого за рядом інкримінованих йому досудовим слідством злочинам. Крім того,
зазначає, що судом допущено неправильне застосування кримінального закону та
істотне порушення кримінально-процесуального закону, зокрема, в мотивувальній
частині вироку міститься доведене обвинувачення у вчиненні засудженим, 2
вересня 2005 року в акті про порушення умов договору на перевезення пасажирів у
м. Луцьку №100241 від 17.08.2005 року, службового підроблення, однак, доказів
на яких ґрунтується це рішення судом в цій же частині вироку не наведено. Також
у своїй апеляції прокурор вважає, що призначене покарання ОСОБА_1 не відповідає
тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, кількості злочинних епізодів,
зокрема, в частині звільнення засудженого з встановленням іспитового терміну
від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, при цьому просить
обрати покарання ОСОБА_1 за вчинення всіх інкримінованих досудовим слідством
епізодам злочинної діяльності в межах позиції обвинувачення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляції,
міркування прокурора щодо скасування вироку, адвоката і засудженого щодо
залишення вироку без змін, перевіривши матеріали справи й доводи, наведені в
апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не
підлягає.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 в тому, що він
будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно отримав
хабарі від ОСОБА_19 З та 11 жовтня 2005 року в сумі 200 грн., 10 жовтня 2005
року від ОСОБА_8 в сумі 100 грн., в кінці жовтня 2005 року від ОСОБА_8
продуктів харчування на суму 30 грн., 17 жовтня 2005 року від ОСОБА_9 в сумі
100 грн., 18 жовтня 2005 року від ОСОБА_30 в сумі 100 грн., 20 жовтня 2005 року
від ОСОБА_12 в сумі 50 грн., 24 жовтня 2005 року від ОСОБА_14 в сумі 200 грн.,
24 жовтня 2005 року від ОСОБА_15 в сумі 50 грн., 24 жовтня 2005 року від
ОСОБА_16в сумі 50 грн., 24 та 25 жовтня 2005 року від ОСОБА_17 в сумі 200 та
100 грн., 25 жовтня 2005 року від ОСОБА_19 в сумі 50 дол. США, 25 жовтня 2005
року від ОСОБА_20 в сумі 300 грн., а також в тому, що він 8 листопада 2005 року
умисно вніс до наказу завідомо неправдиві відомості, стверджується наведеними у
вироку доказами та не оспорюються в апеляції прокурора.

Дії засудженого в цій частині за ст. 368 ч.2 та ст. 366 ч.І КК України
кваліфіковані вірно.

Посилання прокурора в апеляції на те, що суд першої інстанції безпідставно
виключив з обвинувачення ОСОБА_1 епізоди отримання ним хабарів від ОСОБА_24, за
сприяння в підприємницькій діяльності та нездійсненні перевірок, від ОСОБА_25 за підписання
паспорту маршруту, від

ОСОБА_26 та ОСОБА_27 за сприяння
в проходженні огляду транспортних засобів є необґрунтованим.

Так, з показань свідків ОСОБА_24, ОСОБА_25,
ОСОБА_28 та ОСОБА_29 на досудовому слідстві вбачається, що вони давали
суперечливі покази щодо дій за які вони передали ОСОБА_1 хабар. В судовому
засіданні вони однозначно показали, що давали гроші ОСОБА_1 не за вчинення ним
конкретних дій, а за загальне доброзичливе ставлення. Ці покази свідків
стверджуються відеозаписами оперативних зйомок.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що діяння кваліфікуються за ст.
368 КК України лише в тому випадку, коли винагорода посадовій особі передається
за вчинення, або невчинення конкретних дій. Незаконне одержання посадовою
особою винагороди не за конкретні дії (бездіяльність), а «на всяк випадок», за
загальне доброзичливе ставлення, не являється одержанням хабара.

За таких обставин суд першої інстанції вірно виключив з обвинувачення
ОСОБА_1 вищенаведені епізоди за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину,
передбаченого ст. 368 КК України.

Що ж стосується посилання прокурора в апеляції, на незаконність виключення
з обвинувачення епізодів отримання ОСОБА_1 хабарів від ОСОБА_31, ОСОБА_32,
ОСОБА_33, ОСОБА_11, ОСОБА_34, ОСОБА_35, ОСОБА_38, ОСОБА_39- за сприяння в
укладенні договорів на перевезення пасажирів між названими особами та
виконкомом Луцької міської ради, ОСОБА_19- за сприяння в переукладенні такого
договору, ОСОБА_37 та ОСОБА_36- за нерозірвання з ним договорів на перевезення
пасажирів, то суд першої інстанції виключаючи вказані епізоди за недоведеністю
виходив з того, що досудовим слідством вмінено, що ОСОБА_1 отримав хабарі він
названих вище осіб за виконання своїх обов'язків завідуючого відділом
міськвиконкому.

Однак, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1, як завідуючий відділом
міськвиконкому, не наділений повноваженнями на заключения, перезаключения та розірвання
договорів на перевезення пасажирів.

В судовому засіданні також встановлено, що згідно рішень виконкому, підбір
перевізників здійснює на конкурсній основі, конкурсний комітет, який приймає
рішення більшістю голосів, а договори з перевізниками, від імені виконкому ,
підписує заступник голови виконкому.

Таким чином, в постанові про пред'явлення обвинувачення, слід було б
зазначити, яким чином ОСОБА_1 завдяки своєму службовому становищу міг вжити
заходів чи вжив до вчинення службовими особами конкурсного комітету та
заступником голови міськвиконкому дій спрямованих на заключения , зміну та
розірвання договорів перевезення.

Згідно з ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх
передбачених законом заходів для всебічного, повного й об'єктивного дослідження
обставин справи. Цих вимог закону слідчий не виконав. Прокурор, що брав участь
у розгляді справи, користуючись правами, передбаченими ст.

277 КПК України повинен був би змінити
обвинувачення. Однак, він таким правом не скористався і підтримував попереднє
обвинувачення.

Суд же, відповідно до вимог ст. 275 КПК України діяв в
межах пред'явленого обвинувачення.

З урахуванням зазначеного суд, будучи позбавлений можливості змінити
обвинувачення, обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_1 вказані епізоди за
недоведеністю.

Аналогічно і по епізодах виключених судом з обвинувачення ОСОБА_1 по
отриманню ним хабарів від ОСОБА_33, ОСОБА_22, ОСОБА_40, ОСОБА_37, ОСОБА_41- за
зменшення суми штрафу, ОСОБА_33, ОСОБА_8, ОСОБА_43, ОСОБА_42- за ненакладення
на них штрафу за порушення умов договорів на перевезення пасажирів.

Зокрема, зазначені вище перевізники притягалися до адміністративної
відповідальності ОСОБА_1 за безбілетний провіз пасажирів, за відмову в
пільговому провозі пасажирів, при відсутності страхового полісу, рух
маршрутного таксі не за маршрутом, при відсутності дорожніх листів.

Відповідно до положень Закону України «Про автомобільний
транспорт» та Кодексу України про адміністративні правопорушення»,
відповідальність суб'єктів підприємницької діяльності за порушення
законодавства про автомобільний транспорт наступає лише за порушення
встановлені цими законами і у встановленому ними порядку. Порядок проведення
перевірки і розгляд справи встановлений цими ж законами.

Встановлення місцевими органами самоврядування відмінного від визначеного
названими законами порядку проведення перевірок, встановлення відповідальності
і порядку розгляду справ є таким, що суперечить вказаним законам.

Звідси, завідуючий відділом міськвиконкому не наділений законним правом
розглядати справи за порушення законодавства про автомобільний транспорт, а
тому досудове слідство визначаючи коло службових обов'язків ОСОБА_1 мало б
виходити з положень вищеназваних законів і відповідно формулювати
обвинувачення, чим допустило порушення вимог ст.22 КПК України, а прокурор, що
брав участь у справі, не скористався правами, передбаченими ст.ст. 276 та 277
КПК України і не змінив обвинувачення в суді, а суд відповідно до вимог ст. 275
КПК України діяв в межах пред'явленого обвинувачення.

У зв'язку з наведеним, суд обґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_1
епізоди по зменшенню та ненакладенню штрафів за недоведеністю.

Перевіряючи справу в порядку ст. 365 КПК України колегія суддів встановила,
що згідно закону про порушення законодавства про автомобільний транспорт,
відповідні службові особи складають протокол, тому акти асоціації «Трансавто» про порушення
законодавства про автомобільний транспорт не являються офіційним документом,
оскільки не можуть служити підставою для накладення штрафу, а тому вирок в
частині засудження ОСОБА_1 за підробку актів перевірки відносно ОСОБА_21 ( т.4
а.с. 386) та ОСОБА_22

(т.4 ст. 392 ) слід
скасувати, а справу в цій частині відносно засудження ОСОБА_1 за ст. 366 ч.І КК
України переведенням закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Крім того, вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним в
отриманні хабара від ОСОБА_5,
у вигляді електрочайника за ненакладення на неї штрафу та від ОСОБА_6 в
сумі 100 грн. за нескладення акту та не притягнення до відповідальності за
порушення умов договору.

Вказані епізоди підлягають скасуванню та виключенню з вироку за
недоведеністю, оскільки як зазначено у вироку ОСОБА_1 отримав хабарі від
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за дії які він міг вчинити з використанням покладених на
нього обов'язків.

Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що до кола службових
повноважень ОСОБА_1 не входив розгляд справ про порушення умов договору і
накладення штрафів, таким чином, у вироку слід було б зазначити, яким саме
чином і як ОСОБА_1 сприяв у ненакладенні штрафів, або вчиняв якість дії, що
явно виходять за межі його повноважень.

Враховуючи, що таке обвинувачення ОСОБА_1 не пред'являлось , а прокурор в
судовому засіданні не змінював, суду слід було б виправдати ОСОБА_1 за
недоведеністю як він зробив по інших епізодах.

Підлягає також виключенню з мотивувальної частини вироку і вказівка суду
про виключення кваліфікуючої ознаки, одержання ОСОБА_1 хабара у великому
розмірі, оскільки така ознака ОСОБА_1 досудовим слідством не вмінялась.

При обранні покарання засудженому у відповідності до вимог ст.ст.50,65, КК
України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відносяться
до категорії тяжких, особи засудженого, який раніше не судимий, позитивні
характеристики, незначну суму отриманих хабарів та наявність на утриманні
неповнолітньої дитини і обґрунтовано прийшов до переконання про можливість
виправлення і перевиховання ОСОБА_1 без ізоляції від суспільства.

Таким чином, суд обрав вірне покарання ОСОБА_1, яке буде необхідним і
достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з вищенаведеного, апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст.
365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої
інстанції залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду від 29
грудня 2006 року відносно ОСОБА_1 в частині кваліфікації та обраного йому
покарання залишити без - змін.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_1 за отримання хабара від ОСОБА_6 в
сумі 100 грн. та ОСОБА_5 у вигляді електрочайника скасувати, а справу в цій
частині закрити за недоведеністю.

Скасувати вирок і в частині засудження ОСОБА_1 за підробку актів про
порушення умов договору перевезення пасажирів відносно ОСОБА_44 та ОСОБА_22, а справу в цій
частині закрити провадженням за відсутністю в його діях по даних епізодах
складу злочину, передбаченого ст. 366 ч.І КК України.

Виключити з вироку вказівку суду про виключення
кваліфікуючої ознаки-одержання хабара у великому розмірі.

В решті вирок залишити без змін.