АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/462/15 Справа № 183/3145/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001886, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 березня 2013 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2014 року, ухвалений щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Язикове, Блоговещенського району, Башкорстан, РФ, громадян України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 16 липня 2012 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим строком 3 роки,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Новоселівка, Новомосковський район, Дніпропетровська область, громадян України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 16 липня 2012 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з іспитовим строком 3 роки,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_10 обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_6

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2014 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 визнано винуватими і засуджено, кожного, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 липня 2012 року, остаточно визначено обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, кожному, строком на 5 років 1 місяць.

Вироком суду також вирішено питання речових доказів.
На вирок обвинуваченим ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду скасувати, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також просить застосувати до нього положення Закону України «Про амністію 2014 року».

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю його вини. В обґрунтування скарги, захисник зазначає, що вирок не ґрунтується на доказах, досліджених безпосередньо під час судового розгляду, оскільки матеріали справи не містить довідки чи акту експертизи, які б підтверджували вартість металевих виробів, тобто сума матеріальної шкоди, завданої потерпілій кримінальним правопорушенням є припущенням. Крім того, вказала, що крадіжка є злочином з матеріальним складом і визначення розміру матеріальної шкоди є обов`язковим, та можливість встановлення суми такої шкоди є вичерпана, оскільки металеві вироби знаходяться на зберіганні у потерпілої, а у випадку призначення експертизи або визначення їх вартості іншим чином їх ідентифікувати буде неможливо, бо вони не є речами з індивідуальними ознаками.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Сторона захисту зазначає, що вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки не дослідженими під час судового розгляду залишилися обставини, які мають істотне значення. Так, допитана потерпіла не бачила хто та при яких обставинах викрав у неї майно та не може точно вказати коли саме воно було придбано, його вартість та рік випуску. Крім того, суд не взяв до уваги, що домоволодіння належить матері потерпілої. Також, свідок ОСОБА_12 показав, що металеві вироби придбав у двох хлопців близько року тому, але ОСОБА_9 не впізнав. Сам обвинувачений вину у скоєному не визнає, а речові докази, на які посилається суд у вироку, жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.

За вироком суду, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 16 березня 2013 року близько 01.00 години, їдучи на мотоциклі «ІЖ Юпитер», який належить ОСОБА_9 , по АДРЕСА_3 і в цей момент ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 здійснити крадіжку металевих виробів з вказаного домоволодіння, на що той погодився. Переконавшись, що їх злочинні дії не будуть ніким помічені, повторно, умисно, шляхом вільного доступу проникли до зазначеного домоволодіння та таємно викрали: металеву трубу довжиною 2 м., діаметром 52 мм, вартістю 50 грн.; металевий швелер, довжиною 3,0 м, розміром 12 см, вартістю75 грн.; металевий швелер, довжиною 2,5 м, розміром 10 см, вартістю50 грн.; металевий кутник, довжиною 2 м, розміром 50 мм, вартістю 40 грн.

Після чого погрузили металеві вироби на мотоцикл та з місця скоєння злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріалу шкоду на суму 215 грн.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали подані апеляційні скарги, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .

Захисик ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу подану захисником ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , не заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, та вважав, що вирок суду є обґрунтованим і скасуванню не підлягає.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційних скаргах, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У цьому провадженні суд першої інстанції зазначені вимоги закону повною мірою не виконав.

Як вбачаться з вироку, суд, дійшовши висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не навів належних і достатніх підстав та мотивів для прийняття такого рішення.

З об`єктивної сторони вказаний склад злочину відноситься до злочинів з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є спричинення внаслідок протиправного діяння суспільно-небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди у визначеному розмірі.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На переконання колегії суддів, судом з`ясовані не всі обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, які б були підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, у зв`язку з чим доводи сторони захисту в цій частині є обґрунтованими.

Так суд, посилаючись як на підставу визнання винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого кримінального правопорушення, послався на показання потерпілої ОСОБА_13 , наданих нею у ході судового розгляду, при цьому, не з`ясував належним чином у якому розмірі була спричинена їй матеріальна шкода, завдана правопорушенням та в чому вона полягає.

Також, під час судового розгляду, не були предметом дослідження інші докази, які б спростовували, або підтверджували вартість майна, що викрадено у потерпілої, вказану в обвинувальному акті.

На думку колегії суддів, наведені обставини перешкоджали суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
В той же час, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені недоліки з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час апеляційного провадження сторона захисту клопотань про дослідження доказів не заявляла.

Тоді як, за клопотанням прокурора, судом апеляційної інстанції були вжиті заходи щодо дослідження доказів для встановлення обставин, що мають значення у кримінальному провадженні, зокрема, з метою визначення вартості металевих виробів, викрадених у потерпілої ОСОБА_13 , було призначено судову товарознавчу експертизу.

Однак, висновки експертизи отримано не було у зв`язку з клопотанням експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, та відмовою прокурора від надання цих матеріалів, а в подальшому - від заявленого клопотання про проведення експертизи.

З урахуванням наведеного та положень ст. ст. 7, 26 КПК України щодо того, що сторони кримінального провадження вільні у використанні своїх прав в межах та спосіб, передбачений цим кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які віднесені до його повноважень, колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення остаточного рішення у справі.

Відповідно до ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Отже, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з чим, скасовуючи вирок, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційних скарг сторони захисту та не досліджує їх і вважає, що вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо обвинувачених та прийняти законне, обґрунтоване, вмотивоване і справедливе судове рішення.

Вирішуючи питання, згідно з ч. 3 ст. 331 КПК України, щодо доцільності продовження тримання обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_9 під вартою, та керуючись ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, зважаючи на суспільний інтерес, який, з урахуванням презумпції невинуватості, виправдовує відступ від принципу поваги до особистої свободи, що відповідає правовим позиціям, викладеним в п. 35 рішення ЄСПЛ у справі «Летельє проти Франції», а заявлені ризики, які були підставою для застосування запобіжного заходуне зменшилися, продовжують існувати та виправдовують продовження тримання обвинувачених під вартою, і це свідчить про неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам у кримінальному провадженні,колегія суддів дійшла висновку про доцільність продовження тримання обвинувачених під вартою.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 серпня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_9 скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Обвинуваченому ОСОБА_6 , обрану міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, продовжити до 15 серпня 2015 року.

Обвинуваченому ОСОБА_9 , обрану міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, продовжити до 15 серпня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4