Справа № 149/2497/14-к
Провадження №11-кп/772/123/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

засудженого: ОСОБА_8

розглянув 29 квітня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора Хмільницької міжрайпрокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду від 24.11.2014 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Софіївка Первомайського району Миколаївської області,

українця, громадянка України,

проживаючого у

АДРЕСА_1 ,

раніше неодноразово судимого

07.08.2002 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ст. 297 КК України до двох років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випріванням з іспитовим строком один рік.

07.04.2005 року Первомайським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі із застосуванням ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

29.01.2006 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 1 ст. 152, ст. 71 КК України до 4-х років 4-х місяців позбавлення волі;

22.01.2010 року звільнений по відбуттю покарання.

Визнано винним за ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 263 КК України та засуджено за ч. 1 ст. 152 КК України до 3-х років позбавлення волі; ч. 2 ст. 153 КК України до 6-ти років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст.. 70 КК країни ОСОБА_8 остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 років позбавлення волі.

Вирішено питання із речовими доказами та процесуальними витратами.

Відповідно до вироку суду, 13.06.2014 року о 01.00 год. ОСОБА_8 , пошкодивши вікно, проник в середину будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_10 . Перебуваючи в кімнаті будинку, ОСОБА_8 , виражаючись нецензурною лайкою в адресу ОСОБА_10 , вхопив ї за горло та почав вимагати, щоб вона замовкла, після чого, знаходячись на ліжку, виліз зверху на ОСОБА_10 та затулив її обличчя подушкою. Подолавши опір потерпілої , ОСОБА_8 із застосуванням фізичного насильства та з погрозою його застосування, користуючись похилим віком потерпілої, вчинив зґвалтування ОСОБА_10 , після чого втік з місця події.

13.06.2014 року о 01.00 год. ОСОБА_8 , пошкодивши вікно, проник в середину будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_10 . Перебуваючи в кімнаті будинку, ОСОБА_8 , виражаючись нецензурною лайкою в адресу ОСОБА_10 , вхопив ї за горло та почав вимагати, щоб вона замовкла, після чого, знаходячись на ліжку, виліз зверху на ОСОБА_10 та затулив її обличчя подушкою. Подолавши опір потерпілої , ОСОБА_8 із застосуванням фізичного насильства та з погрозою його застосування, користуючись похилим віком потерпілої, вчинив з потерпілою ОСОБА_10 насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом та з місця події втік.

13.06.2014 року в ході проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_8 працівниками міліції було вилучено металевий предмет, схожий на пістолет та 25 малокаліберних патронів, які ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

В апеляції прокурора Хмільницької міжрайпрокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 152 КК України у виді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі; ч. 2 ст. 153 КК України до 6-ти років 6-ти місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК країни ОСОБА_8 остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6(шести) років 6-ти(шести) місяців позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання судом не враховано те, що ОСОБА_8 вчинив тяжкі умисні злочини, негативно характеризується за місцем проживання, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка наполягала на суворій мірі покарання. Не враховано в повному об`ємі, що обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того ,виступаючи в судових дебатах ,прокурор просив суд звернути увагу на істотні порушення кримінального процесуального закону при ухваленні вироку місцевим судом ,якщо вказані недоліки будуть встановлені апеляційним судом ,то вирок місцевого суду слід скасувати з призначенням кримінального провадження до нового розгляду до місцевого суду .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить його виправдати в зв`язку з тим,що він не вчиняв згвалтувань ,вчинив злочин передбачений ст.125 КК України , і зберігав зброю, яку видав добровільно.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 , просили виправдати обвинуваченого ,міркування прокурора про доцільність призначення засудженому більш суворого покарання, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора та апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду в місцевому суді .

До таких висновків суд дійшов з наступних мотивів.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Крім того, на суд покладається обов`язок відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до положень ст. 57 Конституції України, кожному гарантується право знати свої права та обов`язки.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обстави, а також мотиви неврахування окремих доказів, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання, мотиви призначення покарання. Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає зазначеним вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органами досудового слідства дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 263 КК України. Під час розгляду справи суд дійшов висновку про наявність в діях обвинуваченого ознак вище зазначених кримінальних правопорушень.

Разом з тим , місцевий суд , посилаючись як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в кримінальному провадженні на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 , свідків, інші докази, а саме протокол огляду місця події, протокол обшуку, протоколом проведення слідчого експерименту, висновки експертиз, суд обмежився лише переліком цих доказів, при цьому не надав їм належного аналізу, не проаналізував їх в сукупності та не навів мотивів, яким чином покази свідків підтверджують доведеність вини обвинуваченого в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України.

Крім того, у вироку суду вказано, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, інкримінованих йому, щиро розкаявся і просив суд його суворо не карати, хоча із звукозапису судового засідання вбачається, що обвинувачений вину свою визнавав частково лише за ч. 1 ст. 263 КК України. Щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, то обвинувачений у судовому засіданні в суді першої інстанції пояснював, що він не пам`ятає, що саме трапилось в той вечір.

Також у вироку місцевого суду зазначено, що потерпіла ОСОБА_10 підтвердила свої показання, надані нею під час досудового розслідування, проте, які саме показання у вироку не вказано. ПРи цьому із звукозапису судового засідання вбачається, що допитана під час судового засідання потерпіла ОСОБА_10 вказувала, що осіб, які проникли в той вечір до неї в будинок було двоє. Чи був один з ОСОБА_8 , вона не пам`ятає.

Згідно ст.410 КПК України, неповним вважається судовий розгляд, під час якого залишаються недослідженим обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

При постановленні вироку, судом першої інстанції поверхнево без належної мотивації встановлена наявність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого злочину.

Так судом першої інстанції не дана належна оцінка показанням ОСОБА_8 , які він змінював у судовому засіданні, показанням потерпілої ОСОБА_10 , а ті показання на які посилається районний суд у вироку не відповідають показанням вказаних осіб ,які містяться на носії електронної інформації (електронному диску) ,що суд апеляційної інстанції визнає істотними порушеннями кримінально-процесуального закону.

Апеляційний суд ,приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог ст.374 КПК України, а суд апеляційної інстанції проводить судовий розгляд відповідно до вимог ст.404 КПК України, та без клопотання учасників кримінального провадження позбавлений можливості за своєї ініціативи повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції поверхово та неповністю, а учасниками кримінального провадження не було заявлено клопотання про проведення судового слідства та дослідження доказів по справі, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 ч.1 ст.7 КПК України та ст.9 КПК України, відповідно до яких до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі суду.

Крім того ,відповідно до вимог ч.1 ст.47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключать кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Згідно вимог п.1), п.3) ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05 липня 2012 року адвокату забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта та займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.
Вказані норми статей кримінального процесуального закону і Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05 липня 2012 року при розгляді справи в суді першої інстанції були порушені.
Так, судом першої інстанції при судовому розгляді справи обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено захисника ОСОБА_11 .. Вказаний захисник у своєму виступі в судових просив визнати ОСОБА_8 невинуватим та виправдати . Разом з тим після визнання обвинуваченого винним та призначення судом першої інстанції покарання, не вказаний захисник не вніс апеляцію на вказаний вирок суду, що потягло за собою втрату апеляційної скарги обвинуваченого, яка 25 грудня 2014 року та 15.01.2015 року була подана через ВУВП УДПтСУ у Вінницькій області (№1).
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при виниклих протиріччях між позицією захисника та обвинуваченого, останній був позбавлений реального права на захист, яке передбачене наведеними вище нормами законів, в тому числі загальними засадами кримінального провадження, а саме п.13 ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, суд же першої інстанції на вказані істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, уваги не звернув.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, вирок Хмільницького міськрайонного суду від 24.11.2014 року стосовно ОСОБА_8 , на підставі вимог п.13 ч.1 ст.7 КПК України, ст.20 КПК України, п.4 ч.2 ст.412 КПК України, підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України на новий судовий розгляд в той же суд першої інстанції, в іншому складі, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченог ОСОБА_8 - частковому задоволенню.

Зважаючи на той факт, що відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а також на той факт, що вирок скасовано через істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть безумовне скасування рішення суду першої інстанції, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення та інші істотні порушення вимог КПК України, допущені на його погляд при розслідуванні та розгляді справи в суді, слід детально перевірити при новому розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, де з дотриманням прав учасників судового провадження більш ретельно дослідити всі докази надані органом досудового розслідування, дати належну правову оцінку діянням обвинуваченого, а також дати оцінку доказам по справі як зі сторони обвинувачення так і з сторони захисту, усунути допущену неповноту судового розгляду та прийняти законне й обґрунтоване рішення з зазначенням у вироку конкретного обвинувачення за кожним епізодом злочинної діяльності ОСОБА_8 ви знаних судом доведеним.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КК України, суд ,-

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Хмільницької міжрайпрокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково

Вирок Хмільницького міськрайонного суду від 24.11.2014 року відносно ОСОБА_8 - скасувати . Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4

З оригіналом вірно.