Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
11 березня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0002395 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тіксі, Якутія, Російська Федерація, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.358, ч.1 ст.209 КК України, за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Рівне ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 листопада 2014 року,

з участю прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 28 листопада 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.358, ч.1 ст.209 КК України, та призначено покарання:

· за ч.4 ст.190 КК України - позбавлення волі на строк 5 років;
· за ч.4 ст.358 КК України - штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
· за ч.1 ст.209 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та на підставі ст.76 КК України покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_5 задоволено частково.

Вилучено з чужого незаконного володіння нерухоме майно, а саме будівлю магазину, розташовану за адресою АДРЕСА_2 , та земельну ділянку по АДРЕСА_2 площею 0,1122 га, кадастровий номер: :01:009:0104 та повернуто ОСОБА_7 .

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 10 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_5 в дохід держави 391,20 грн. витрат на проведення почеркознавчої експертизи.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

За вироком суду ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що 17.05.2012 року, з метою незаконного заволодіння майном ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_10 за адресою м. Рівне, вул. Міцкевича, 34, маючи умисел на використання підробленого документу, який посвідчується приватним нотаріусом і надає право розпоряджатися майном, з метою особистого подальшого використання завідомо підробленого документа, діючи умисно, з корисливих мотивів, використав підроблену невстановленою особою довіреність від імені ОСОБА_7 ВРО 688783, яка зареєстрована в реєстрі за №559 від 24.02.2012 та посвідчена приватним нотаріусом ОСОБА_11 , для укладання договорів купівлі-продажу №1718 та №1720 з ОСОБА_12 , відповідно до яких було відчужене майно, а саме: будівля магазину будматеріалів загальною площею 202,6 кв. метри, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , що належала ОСОБА_7 відповідно до договору дарування від 25.10.2008, та земельної ділянки по АДРЕСА_2 площею 0,1122 га, кадастровий номер: :01:009:0104, яка належала ОСОБА_7 на підставі Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯК №266710, виданого 23 вересня 2011 року Рівненською міською радою, чим спричинив матеріальний збиток потерпілій на суму 1529464,99 гривень. В ході укладання договору купівлі-продажу №1718 ОСОБА_5 використав підроблений невстановленою особою експертний висновок про вартість об`єкта оцінки - будівлі магазину будматеріалів, за адресою АДРЕСА_2 , який був виданий ПП «Олімп-Консалтінг».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 03.06.2013 року, перебуваючи в приміщенні приватного нотаріуса ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_3 , з метою приховування та маскування незаконного походження майна та заволодіння ним, діючи умисно, організував укладання договору дарування між ОСОБА_12 , яка діяла на підставі договору купівлі-продажу від 17.05.2012 за реєстровим №1718, та ОСОБА_13 , майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, а саме будівлі магазину будматеріалів загальною площею 202,6 кв. метри, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , що належала ОСОБА_7 відповідно до договору дарування від 25.10.2008 року.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає, що фактичні обставини справи судом встановлено вірно, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 та ч.1 ст.209 КК України, доведена сукупністю зібраних доказів, яким дано належну оцінку та не оскаржуються. Разом з тим зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом при призначенні покарання не враховано, що злочин, передбачений ч.4 ст.190 КК України, є особливо тяжким, вчиненим з корисливих мотивів. Крім того, ОСОБА_5 на досудовому розслідуванні вину у вчиненні злочинів не визнавав, добровільно збитки не відшкодував. Просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 листопада 2014 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання: за ч.1 ст.209 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, та з конфіскацією майна, яке належить на праві власності; за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, одержаного злочинним шляхом, та з конфіскацією майна, яке належить на праві власності.

В поданій апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 вважає вирок суду в частині призначення покарання та вирішенні цивільного позову незаконним та необґрунтованим. Призначене обвинуваченому судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є несправедливим через м`якість та застосування ст.75 КК України. Цивільний позов судом задоволено лише частково. Судом не взято до уваги, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину. Не аргументовано судом те, що стан здоров`я обвинуваченого не дозволяє застосування до нього покарання у вигляді позбавлення волі. Просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.4 ст.358, ч.1 ст.209 КК України, та призначити йому покарання в межах санкцій вказаних статей без звільнення від відбування покарання. Цивільний позов задовольнити у повному обсязі, а саме: вилучити з чужого незаконного володіння нерухоме майно - будівлю магазину, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , та земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 площею 0,1122 га, кадастровий номер: :01:009:0104 та повернути їй. Стягнути з ОСОБА_5 на її користь 200000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

В поданих запереченнях на апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_5 просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

В поданих запереченнях на апеляційні скарги прокурора прокуратури м.Рівне ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 вважає зазначені апеляційні скарги безпідставними і підстави для їх задоволення відсутні. Зазначає, що ОСОБА_5 ні фактично, ні юридично не отримав у володіння майно, що виключає можливість кваліфікувати такі його дії як шахрайство. Також вважає, що органами досудового розслідування та судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії ОСОБА_5 і за ст.209 ч.1 КК України, оскільки об`єктивна сторона даного злочину передбачає вчинення угод з майном, здобутим завідомо злочинним шляхом для легалізації (відмивання) майна, здобутого завідомо злочинним майном. Однак ОСОБА_5 не був стороною договору дарування від 03.06.2013 року, тобто він не вчиняв даної угоди. Вважає також безпідставними доводи в апеляційній скарзі потерпілої в частині часткового задоволення судом першої інстанції заявленого нею цивільного позову. Зазначає, що і матеріали кримінального провадження, і сама апеляційна скарга не містять жодних не тільки доказів, але й посилань на доведеність того, що потерпілій була завдана моральна шкода незаконними діями її підзахисного і тим більше стороною обвинувачення не доведено розмір ціни позову, заявленого потерпілою. Окрім зазначеного вважає, що дане судове провадження було здійснено за відсутності прокурора ОСОБА_6 , що відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує, що прокурором у даному кримінальному провадженні постановою першого заступника прокурора м.Рівне ОСОБА_14 від 19.04.2013 року було призначено ОСОБА_6 . Відомості щодо даного прокурора внесені також до ЄРДР 19.04.2013 року. Відповідно до ч.2 ст.37 КПК України прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Відповідно до ч.3 ст.110 КПК України рішення прокурора приймається у формі постанови. Однак, як вбачається з журналів судових засідань (а.с.50-53 том3) до 23.04.2014 року прокурор ОСОБА_6 не підтримував обвинувачення та не приймав участь у даному кримінальному провадженні, а повноваження прокурора здійснював інший прокурор, а саме прокурор ОСОБА_15 . Разом з тим, суд у вироку покликається на покази потерпілої та свідків, які були досліджені в судовому засіданні, в якому приймав участь саме прокурор ОСОБА_15 . Однак постанови керівника прокуратури м.Рівне про заміну прокурора ОСОБА_6 на прокурора ОСОБА_15 відповідно до положень ст.37 КПК України в матеріалах даного кримінального провадження немає. Не вносились такі відомості і до ЄРДР. Вважає, що суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції. Вказує, що суд апеляційної інстанції відповідно до ч.2 ст.404 КПК України вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Вважає, що скасуванням вироку суду, який було винесено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, становище обвинуваченого погіршене не буде.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, та часткового задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 , а саме задоволення в частині призначення покарання обвинуваченому без застосування положень статті 75 КК України, і відмови у задоволенні позову в частині відшкодування моральної шкоди, думки захисника адвоката ОСОБА_9 та її підзахисного обвинуваченого ОСОБА_5 щодо відмови у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_7 та їх доводи на підтримання письмових заперечень захисника ОСОБА_9 , просили вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначених вимог суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

У відповідності до положень статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 341 та частиною 3 статті 37 КПК України.

Згідно статті 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення прокурора. Рішення прокурора приймається у формі постанови.

Даних вимог кримінального процесуального закону було дотримано в частині призначення прокурором у даному кримінальному провадженні прокурора прокуратури м.Рівне ОСОБА_6 постановою від 19.04.2013 року першого заступника прокурора м.Рівне ОСОБА_14 (т.1, а.с.14), та призначення у даному кримінальному провадженні постановою від 17.06.2013 року першого заступника прокурора м.Рівне ОСОБА_14 (т.1, а.с.18-19) групи прокурорів у складі старшого прокурора прокуратури м.Рівне ОСОБА_6 та старшого прокурора прокуратури м.Рівне ОСОБА_16 , старшим групи призначено ОСОБА_6 .

Разом з тим, вищезазначених вимог кримінального процесуального закону не було дотримано в частині участі у даному кримінальному провадженні прокурорів ОСОБА_15 та ОСОБА_17 (т.3, а.с.50-53, 58-62, 79-81, 88, 93, 100, 104, 145), оскільки постанови керівника прокуратури м.Рівне про призначення даних прокурорів у даному кримінальному провадженні в матеріалах справи відсутні. Крім того, підстави для здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні прокурорами ОСОБА_15 та ОСОБА_17 відсутні, оскільки випадків, передбачених частинами 4 та 5 статті 36, частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 341 та частиною 3 статті 37 КПК України, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Згідно статті 324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. У разі неможливості подальшої участі прокурора в судовому провадженні, він замінюється іншим у порядку, передбаченому статтею 37 цього Кодексу.

Вищезазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було, що колегія суддів визнає як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до п.3 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що таким чином порушено вимоги кримінального процесуального закону щодо участі прокурора у кримінальному провадженні, на підставі чого вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд Рівненському міському суду в іншому складі суду.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Рівне ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 28 листопада 2014 року відносно ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд Рівненському міському суду Рівненської області в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_5 не обирався.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: __________________ ОСОБА_1

Судді: ________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3