АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/84/15 Справа № 2314/2518/12 Категорія ч.2 ст.28 ч.3 ст.212, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів прокурораОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
адвокатів обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляцією прокурора ОСОБА_5 , яка брала участь у розгляді справи судом 1 інстанції, на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 21.10.2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.

Вахрушево Луганської області, житель АДРЕСА_1 ,

громадянин України, працюючий директором ТОВ «Компанія «Мелагрейн»,

раніше не судимий,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м.

Лейпціг Німеччина, жителька АДРЕСА_2 , громадянка

України, працююча бухгалтером Черкаського міського плавального клубу

«Акватік», раніше не судима,

визнані невинними та виправдані на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України (1960 року) за відсутністю в їх діях складу злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 та ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вигляді підписки про невиїзд скасовано.

В задоволенні цивільного позову Державної податкової інспекції у м. Черкаси про стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 16 227 115, 60 грн. - відмовлено.

Судові витрати в сумі 6 094, 40 грн. - віднесено за рахунок держави.

Арешт на 1/4 частини квартири АДРЕСА_3 загальною площею 65,80 м. кв., яка належить ОСОБА_8 на праві приватної власності на підставі свідоцтва про право власності без номера від 16.11.1994 року накладений постановою слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Черкаській області старшим лейтенантом податкової міліції ОСОБА_10 від 24.10.2010 року скасовано.

Судом вирішена доля речових доказів в порядку ст.81 КПК України (1960 року).

в с т а н о в и л а :
Органами досудового слідства підсудні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.28, ч.3 ст.212; ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, мотивуючи своє обвинувачення тим, що обвинувачений ОСОБА_8 у відповідності до протоколу зборів засновників ТОВ «Мелагрейн» № 0401 від 02.01.2009 року та у відповідності до наказу № 02/01 від 02.01.2009 року, являючись директором ТОВ «Мелагрейн», яке зареєстроване по вул. Леніна 31/1 в м. Черкаси, будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими функціями та адміністративно-господарськими обов`язками по керівництву підприємством, відповідальною за правильність нарахування та своєчасність сплати податків та платежів до бюджету, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , яка у відповідності до наказу № 01-к від 02.01.2003 року являється головним бухгалтером даного підприємства, в порушення пп.6.2.4 п.6.2 ст.6, пп.7.2.1, 7.2.3 п.7.2, пп.7.4.4, 7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, та п.5.1, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, використовуючи підроблені невстановленою слідством особою документи, матеріали відносно якої виділені для додаткової перевірки, в період з березня по грудень 2009 року умисно відобразили в бухгалтерському обліку та податковій звітності ТОВ «Мелагрейн» безтоварні фінансовогосподарські операції з приводу придбання робіт, послуг у ТОВ «Стімтрейд», що має ознаки «фіктивності» та засновник, директор і головний бухгалтер якого ОСОБА_11 показав, що будь-якої фінансово-господарської діяльності не здійснював, в результаті чого умисно ухилився від сплати до бюджету податку на додану вартість в сумі 7 284 135 грн. та податку на прибуток в сумі 8 942 980 грн., а всього в загальній сумі 16 227 115 грн., що в 53 643 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є у особливо великих розмірах, при наступних обставинах.

Вказаним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виправдано за ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 та ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу вказаних злочинів.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляцію та зміни до апеляції, в яких просить провести у справі часткове судове слідство під час, якого дослідити викладені у мотивувальній частині докази; вирок суду скасувати через неповноту судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та постановити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання:

ОСОБА_8 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 КК України у вигляді штрафу в розмірі 25 000 НМДГ, тобто 425 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 3 роки з конфіскацією майна; за ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України - штраф у розмірі 250 НМДГ, тобто 4250 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 2 роки 6 місяців. При цьому врахувати положення ст.ст.12, 49 КК України щодо сплину строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказаною статтею - звільнити від вказаного покарання.

У зв`язку з викладеним остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу в розмірі 25 000 НМДГ, тобто 425 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 3 роки з конфіскацією майна;

ОСОБА_9 за ч.2 ст.28, ч.3 ст.212 КК України у вигляді штрафу в розмірі 25 000 НМДГ, тобто 425 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 3 роки з конфіскацією майна; за ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України - штраф у розмірі 250 НМДГ, тобто 4250 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 2 роки 6 місяців. При цьому врахувати положення ст.ст.12, 49 КК України щодо сплину строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вказаною статтею - звільнити від вказаного покарання.

У зв`язку з викладеним остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді штрафу в розмірі 25 000 НМДГ, тобто 425 000 грн., з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням функцій по керівництву підприємствами та веденням бухгалтерського обліку строком на 3 роки з конфіскацією майна.

Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 витрати на проведення експертиз у загальній сумі 6 094,4 грн.; задовольнити цивільний позов ДПІ у м. Черкаси у сумі 16 227 115,6 грн.; запобіжні заходи залишити попередні - підписка про невиїзд; долю речових доказів вирішити відповідно до ст.81 КПК України (1960 року).

В обґрунтування вказує, що: розглядаючи справу по суті суд однобічно та упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, частина таких доказів навіть залишена судом без дослідження та перевірки; судом не наведено жодної об`єктивної причини, з яких висновок судово-економічної експертизи не враховано в якості доказу вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; судом з невідомих причин жодним чином не враховано ні змісту самого висновку експертизи, ні показів експерта ОСОБА_12 , яка будучі допитана в судовому засіданні пояснила суду, що висновок нею складено на підставі досліджених первинних документів, а не акту ДПІ; процедура адміністративного оскарження податкового повідомлення-рішення не повинна бути передумовою висновків щодо наявності чи відсутності в діях службових осіб підприємства об`єктивної сторони злочину; апелянт вважає, що у ході досудового розслідування було фактично встановлено, що підсудні скористалися для безпідставного формування податкової звітності послугами підприємства, що має ознаки фіктивності, що підтверджується показами директора ТОВ «Стімтрейд» ОСОБА_11 , який повідомив, що фактичних господарських операцій між ТОВ «Стімтрейд» та ТОВ «Мелагрейн» ним не проводилось, доручень на виконання даних робіт він нікому не надавав, роботи вказані в первинних бухгалтерських документах ним фактично не виконувались та послуги для ТОВ «Мелагрейн» не надавались, а він лише підписував фінансово-господарські документи про нібито їх виконання, з службовими особами та працівниками ТОВ «Мелагрейн» ОСОБА_11 незнайомий; покази надані ОСОБА_11 в суді суперечать як матеріалам кримінальної справи, так і свідчать про неспроможність здіснення ним діяльності про реальність якої він заявив; судом не прийнято до уваги покази інших свідків, допитаних як у ході досудового слідства, так і судового розгляду справи; суд враховуючи покази менеджерів ТОВ «Мелагрейн», які їх змінили під час судового слідства не врахував той факт, що вказані особи на даний час працюють у ТОВ «Мелагрейн», керівником якої є підсудний ОСОБА_8 ; всі свідки викликалися у судове засідання лише по 1 разу, свідки повторно не викликалися, тим більше не вирішувалося питання про їх примусовий привід, що ставить під сумнів повноту проведеного судового слідства; суд без будь-якого аналізу не взяв до уваги інші докази (письмові) вини підсудних, які містяться у кримінальній справі, а саме: висновки перевірок, звітність товариств «Мелагрейн» та «Стімтрейд», документи та сертифікати, які видавалися різноманітними інспекціями за результатами виконання робіт, дані про складання іспитів менеджерами ТОВ «Мелагрейн» на залізничних станціях, інформацію про їх допуск для проведення робіт на них тощо; отже, апелянт вважає, що суд необгрунтовано надав перевагу доводам однієї зі сторін процесу, не спростувавши доводи іншої, що свідчить про істотне порушення кримінально-процесуального законодавства.

Захисниками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах відповідно підсудних (виправданих) ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були подані заперечення на апеляцію прокурора на виправдувальний вирок суду 1 інстанції від 21.10.2014 року, в яких вони просять винести окрему ухвалу, якою звернути увагу КНДІСЕ та прокуратури Черкаської області на факти порушення судовим експертом ОСОБА_12 . ЗУ «Про судову експертизу» та Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮ України від 08.10.1998 року № 53/5 та залишити вирок суду без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, посилаючись на те, що доводи прокурора про те, що частина доказів обвинувачення залишена судом 1 інстанції без дослідження та перевірки, що судом допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону спростовується змістом вироку та не можуть бути підставою для його скасування; зауваження прокурора про невиконання судом вимог ст.334 КПК України (1960 року) спростовується змістом вироку суду, у якому наведено підстави для виправдання підсудних із зазначенням мотивів, з яких суд 1 інстанції відкинув докази обвинувачення, за результатами їх аналізу й оцінки; прокурором не враховано та, відповідно, не спростовано в апеляції того факту, що у ТОВ «Мелагрейн» відсутній податковий борг (недоїмка), оскільки податкові зобов`язання, визначені ДПІ на підставі акту документальної перевірки від 31.05.2010 року, скасовані зазначеними судовими рішеннями, в тому числі Вищим адміністративним судом України; передбачене гіпотезою статті 212 КК України фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів (збитки держави) в сумі 16 227 115 грн. податку на додану вартість та податку на прибуток, про яку стверджує прокурор, відсутнє.

На сьогоднішній день:

- ані контролюючий орган, ані прокурор не звертались до суду з позовом про визнання недійсною угоди, укладеної між ТОВ «Мелагрейн» та ТОВ «Стімтрейд»;

- враховуючи відсутність з боку державних контролюючих органів узгоджених податкових претензій до ТОВ Мелагрейн», така позиція є логічною та відповідає змісту виправдувального вироку щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу злочину за ст.212 КК України;

- фіктивність ТОВ «Стімтрейд» не доведено належними та допустимими доказами, яким міг би бути факт виключення ТОВ «Стімтрейд» з реєстру підприємств:

- ТОВ «Стімтрейд» з реєстру підприємств не виключено, прокурор не надав суду жодних даних проте, що відносно ТОВ «Стімтрейд» хоча б розпочато процедуру доведення його фіктивності.

Відсутність з боку обвинувачення простих та ефективних дій направлених на отримання доказів та намагання перекласти цей обов`язок на суд свідчить про слабку позицію обвинувачення та намагання на підставі дефектного з точки зору права висновку експерта побудувати це обвинувачення.

А отже, висновок суду про відсутність в діях підсудних складу злочинів та відсутність доказів на підтвердження їх вини є правильним.

До початку розгляду кримінальної справи по суті за вказаними апеляціями від судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 надійшла заява про самовідвід, в якій він посилається на те, що відповідно до вимог п. 2-1 ст.54 КПК України в редакції 1960 року, він не може приймати участь у розгляді даної справи, оскільки ним в складі колегії суддів 09 грудня 2010 року приймалось рішення під час досудового розслідування по даній справі при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи.

Заслухавши доповідь головуючого - судді, міркування прокурора щодо необхідності задоволення заяви про самовідвід судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 , думки адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали думку прокурора, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про необхідність задоволення заяви про самовідвід судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 , колегія суддів вважає, що вказана заява про самовідвід судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 з наведених у ній підстав, підлягає задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись, п.2-1 ст.54 КПК України в редакції 1960 року, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Задовольнити заяву про самовідвід судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 , по даній кримінальній справі.

Кримінальну справу відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.28 ч.3 ст.212, ч.2 ст.28 ч.1 ст.366 КК України передати на новий автоматизований розподіл.

Головуючий :

Судді :