П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.10.2011 Справа №4-1550/11

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді Базана Л.Т.

при секретарі Сеник В.Г.

прокурора Нужди Ф.Т.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі скаргу ОСОБА_2 на постанови заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 від 09 червня 2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків у великих розмірах в сумі 771 775, 24 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України та заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_4 від 17 червня 2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах в сумі 1 441 079, 2 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся зі скаргою та доповненням до неї до Тернопільського міськрайонного суду, в яких просить скасувати постанови заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 від 09 червня 2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків у великих розмірах в сумі 771 775, 24 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України та заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_4 від 17 червня 2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах в сумі 1 441 079, 2 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. При цьому, посилається на те, що при винесенні оскаржуваних постанов не було достатніх приводів і підстав для порушення кримінальних справ, що між ТОВ «Елітар» та ТОВ «ТД «Професіонал» укладались договори на виконання підрядних робіт та придбання матеріалів, необхідних для господарської діяльності, а також укладались договори з ТОВ «Профліга» на виконання робіт, за якими у сторін претензії відсутні, що ТОВ «Профліга» було СПД, яке мало відповідну ліцензію на виконання певного виду робіт, які оформлено відповідними документами: актами, накладними та іншими, що були складені відповідно до чинного законодавства, станом на час проведення перевірки Тернопільською ОДПІ, а саме 01.10.2009 року кримінальна справа відносно службових осіб ТОВ «Профліга» за ст.205 КК України закрита згідно постанови від 31 серпня 2009 року, а діяльність ТОВ «Профліга» визнана легітимною, при цьому винною особою у несплаті податків є та, яка їх не сплатила після укладення угоди, а також те, що коло осіб, які мають повноваження на укладення угод у ТОВ «Елітар» є обмеженим, а тому порушення кримінальної справи за фактом несплати податків, а не стосовно конкретних службових осіб ТОВ та те, що документи, які стосуються діяльності ТОВ «Профліга» і ТОВ «Елітар» вилучені ще в грудні 2008 року свідчить про поверхневість проведеної дослідчої перевірки та не вказує на протиправність дій службових осіб ТОВ «Елітар». Крім цього, захисник в судовому засіданні доповнила, що підставами для порушення кримінальної справи за ч.2 ст.212 КК України стали матеріали дослідчої перевірки, а саме матеріали, за наслідками яких у листопаді 2009 року за постановою було порушено кримінальну справу за ч.1 ст.212 КК України за фактом умисного ухилення від сплати податків у значних розмірах службовими особами ТОВ «Елітар» за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, яка постановою Тернопільського міськрайонного суду від 14 травня 2010 року скасована, а докази, що стали підставою для порушення кримінальної справи визнано такими, що отриманні незаконним шляхом, а відтак судом встановлено порушення ч.2 ст.94 КПК України в частині законності джерел отримання доказів. Що ж стосується постанови про порушення кримінальної справи від 17 червня 2011 року, то її описова частина містить ті ж посилання, що і постанова від 09 червня 2011 року і в ній обєднані два обревізовані періоди, де предметом перевірки були різні контрагенти та різний субєктний склад та й загалом позиція органу дізнання ґрунтується виключно на акті про результати документальної перевірки Тернопільської ОДПІ, який ґрунтується на припущеннях. Зважаючи на наведене, рішення про порушення кримінальних справ були передчасними внаслідок того, що органом досудового слідства при проведенні перевірки не було зібрано усі необхідні дані для проведення всебічного та обєктивного аналізу обставин.

Суд, заслухавши захисника ОСОБА_1, яка скаргу підтримала з мотивів наведених у ній та доповненнях і просить постанови про порушення кримінальної справи скасувати як незаконні і винесені передчасно без належних до того приводів і підстав, прокурора, який вважає постанови законними та заперечив проти їх скасування, начальника СВ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_4, який підтримав думку прокурора, ознайомившись з матеріалами дослідчої перевірки, вважає, що скарга підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч.15 ст.236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Як вбачається з матеріалів 09 червня 2011 року заступником начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 порушено кримінальну справу за фактом умисного ухилення від сплати податків у великих розмірах в сумі 771 775, 24 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, з якої слідує, що службові особи ТОВ «Елітар» протягом 2007-2009 років, здійснюючи господарську діяльність підприємства, виконували будівельні, електромонтажні роботи та роботи з електропостачання на обєкти замовників ПП «Паритет», ПП «Енергоконструкція» та ПП «Галкомсервіс» на території Тернопільської області, де виступало підрядником вказаних робіт і з метою умисного ухилення від декларування та сплати податкових зобовязань з ПДВ, а також з метою незаконного формування податкового кредиту з ПДВ, а також з метою незаконного збільшення валових витрат підприємства, протягом вищевказаного періоду оформили документи з ТОВ «Профліга» про нібито виконані господарські операції та в порушення вимог п.п.7.4.1, п.п.7.4.5, п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» службові особи ТОВ «Елітар» безпідставно включили до складу податкового кредиту підприємства ПДВ та безпідставно занизили зобовязання з ПДВ за відповідні періоди 2007-2009 років всього на суму 319 861 грн. по начебто проведених операціях з ТОВ «Профліга». Крім цього, службові особи ТОВ «Елітар» в порушення вимог п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.8.6.1 п.8.6 ст.8, п.п.11.2.1, п.п.11.2.3 п.11.2 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» внаслідок безпідставного відображення в бухгалтерському та податковому обліках підприємства начебто проведених господарських операцій з ТОВ «Профліга», занизили суму податку на прибуток за 2007-2009 роки в розмірі 451 914, 24 грн., а всього занижено до сплати податків на загальну суму 771 775, 24 грн., що є великим розміром, а тому враховуючи характер дій службових осіб ТОВ «Елітар», направлених на ухилення від сплати податків, свідчить про їх умисність, а тому з врахуванням приводів і підстав до порушення кримінальної справи та достатніх даних, які вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ «Елітар» ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Приводом до порушення кримінальної справи є повідомлення Тернопільської ОДПІ про вчинення службовими особами ТОВ «Елітар» кримінально-карних податкових правопорушень, які містяться в акті перевірки №10634/23-522/32549968 від 17.11.2009 року.

Підставою до порушення кримінальної справи є матеріали дослідчої перевірки, відповідно до яких встановлені дані, що вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ «Елітар» ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Крім цього, згідно постанови заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_4 від 17 червня 2011 року порушено кримінальну справу за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах в сумі 1 441 079, 2 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, відповідно до якої службові особи ТОВ «Елітар» протягом 2007-2009 років, здійснюючи господарську діяльність підприємства, виконували будівельні, електромонтажні роботи та роботи з електропостачання на обєкти замовників ПП «Паритет», ПП «Енергоконструкція» та ПП «Галкомсервіс» на території Тернопільської області, де виступало підрядником вказаних робіт і з метою умисного ухилення від декларування та сплати податкових зобовязань з ПДВ, а також з метою незаконного формування податкового кредиту з ПДВ, а також з метою незаконного збільшення валових витрат підприємства, протягом вищевказаного періоду оформили документи з ТОВ «Профліга» про нібито виконані господарські операції та в порушення вимог п.п.7.4.1, п.п.7.4.5, п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» службові особи ТОВ «Елітар» безпідставно включили до складу податкового кредиту підприємства ПДВ та безпідставно занизили зобовязання з ПДВ за відповідні періоди 2007-2009 років всього на суму 319 861 грн. по начебто проведених операціях з ТОВ «Профліга». Крім цього, службові особи ТОВ «Елітар» в порушення вимог п.п.5.2.1 п.5.2, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.8.6.1 п.8.6 ст.8, п.п.11.2.1, п.п.11.2.3 п.11.2 ст.11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» внаслідок безпідставного відображення в бухгалтерському та податковому обліках підприємства начебто проведених господарських операцій з ТОВ «Профліга», занизили суму податку на прибуток за 2007-2009 роки в розмірі 451 914, 24 грн., а всього занижено до сплати податків на загальну суму 771 775, 24 грн. Крім цього, службові особи ТОВ «Елітар» протягом 2009-2010 років здійснюючи господарську діяльність, з метою умисного ухилення від декларування та сплати податкових зобовязань з ПДВ, а також з метою незаконного формування податкового кредиту з ПДВ, а також з метою незаконного збільшення валових витрат підприємства, протягом вищевказаного періоду оформили документи з ТОВ «ТД Професіонал» про нібито виконані вказаним ТОВ будівельні підрядні роботи на обєкті за адресою: м.Тернопіль, вул.Бродівська-Бічна, 8а і згідно укладених фіктивних договорів ТОВ «Елітар» виступало замовником робіт, а ТОВ «ТД Професіонал» - підрядником та в порушення вимог п.п.7.4.1, п.п.7.4.2, п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» службові особи ТОВ «Елітар» безпідставно включили до складу податкового кредиту підприємства ПДВ та безпідставно занизили зобовязання з ПДВ за відповідні періоди 2009-2010 років всього на суму 386 389 грн. по начебто проведених господарських операціях з ТОВ «ТД Професіонал». Крім цього, службові особи ТОВ «Елітар» в порушення вимог п.п.5.2.1 п.5.2, абз.4 п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.8.2.1, п.п.8.4.5 п.8.4 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» внаслідок безпідставного відображення в бухгалтерському та податковому обліках підприємства начебто проведених господарських операцій з ТОВ «ТД Професіонал», занизили суму податку на прибуток за 2009-2010 роки в розмірі 282 906 грн., а всього занижено до сплати податків на загальну суму 669 304 грн., що є значним розміром. Вказані порушення податкового законодавства зазначені в акті №2645/23-420/32549968 від 18.05.2011 року «Про результати планової виїзної перевірки ТзОВ «Елітар» з питань дотримання вимог податкового і валютного законодавства за період 01.07.2009 року по 31.12.2010 року». Всього протягом 2007-2010 років службовими особами ТОВ «Елітар» занижено до сплати податків на загальну суму 1 441 079, 2 грн., що є особливо великим розміром, а тому враховуючи характер дій службових осіб ТОВ «Елітар», направлених на ухилення від сплати податків, свідчить про їх умисність, а тому з врахуванням приводів і підстав до порушення кримінальної справи та достатніх даних, які вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ «Елітар» ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Приводом до порушення кримінальної справи є повідомлення Тернопільської ОДПІ про вчинення службовими особами ТОВ «Елітар» кримінально-карних податкових правопорушень, які містяться в актах перевірок №2645/23-420/32549968 від 18.05.2011 року та №10634/23-522/32549968 від 17.11.2009 року.

Підставою до порушення кримінальної справи є матеріали дослідчої перевірки, відповідно до яких встановлені дані, що вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ «Елітар» ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Зокрема, виходячи із змісту постанов, на час порушення кримінальної справи встановлено сукупність обов'язкових умов, за яких може наставати кримінальна відповідальність за ст.212 КК України, а саме: не сплачено податок на додану вартість та податок на прибуток, які входить в систему оподаткування згідно ст.14 Закону України «Про систему оподаткування» та належать до загальнодержавних податків і є обов'язковими платежами, об'єкт оподаткування та механізм справляння податків передбачені Законами України «Про оподаткування прибутку підприємств» та «Про податок на додану вартість», ТОВ «Елітар» є платником податку на прибуток та на додану вартість, сума несплачених платежів до бюджету є достатньою для притягнення до кримінальної відповідальності, характер дій службових осіб ТОВ «Елітар» направлених на ухилення від сплати податку, свідчить про їх умисність.

На підставі цього орган дізнання зробив висновок про наявність приводу до порушення кримінальних справ, а також підстав та достатніх даних, які вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ «Елітар», ознак складів злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст.212 КК України.

Разом з тим, ч.1 ст.94 КПК України встановлений вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи і ними є: заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; явка з повинною; повідомлення, опубліковані в пресі; безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Зокрема, для того, щоб вирішити питання про порушення конкретної кримінальної справи, в кожному окремому випадку потрібні не тільки законний привід, але і підстава. Згідно з ч.2 ст.94 КПК підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину. Підстава для порушення кримінальної справи складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору і суду; наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину або злочину, що готується.

Як вбачається з постанови від 17 червня 2011 року при вирішенні питання про порушення кримінальної справи відносно службових осіб ТОВ «Елітар» за ч.3 ст.212 КК України заступник начальника УПМ начальник СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_4 виходив з наявності приводу до порушення кримінальної справи, а саме повідомлення Тернопільської ОДПІ про вчинення службовими особами ТОВ «Елітар» кримінально-карних податкових правопорушень, які містяться в актах перевірок №2645/23-420/32549968 від 18.05.2011 року та №10634/23-522/32549968 від 17.11.2009 року, а підставою матеріали дослідчої перевірки, відповідно до яких встановлені дані, що вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ «Елітар» ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, тобто, виходячи зі змісту даної постанови, вона безпосередньо повязана з порушеною 09 червня 2011 року заступником начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 кримінальною справою відносно службових осіб ТОВ «Елітар» за ч.2 ст.212 КК України.

Згідно матеріалів дослідчої перевірки, постановою Тернопільського міськрайонного суду від 14 травня 2010 року, яка є чинною, постанову першого заступника прокурора м.Тернополя від 27 листопада 2009 року про порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків у значних розмірах службовими особами ТОВ «Елітар» за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України скасовано, а матеріали направлено для додаткової перевірки в порядку, передбаченому ст.97 КПК України. З вказаної постанови слідує, що рішення про порушення кримінальної справи було передчасним та факти укладення і виконання договорів між ТОВ «Елітар» та ТОВ «Профліга» описано в акті №10634/23-522/32549968 від 17.11.2009 року. При цьому жодних зауважень з приводу неналежного оформлення первинних документів чи підтвердження факту невиконання господарських зобовязань, зі сторони Тернопільської ОДПІ під час проведення планової перевірки та в акті від 17.11.2009 року, що складений за результатами планової виїзної перевірки, не виявлено. Крім цього, судом встановлено, що між ТОВ «Елітар» та ТОВ «Профліга» протягом 2007-2008 років було укладено ряд договорів підряду, за якими ТОВ «Елітар» отримано відповідні послуги, які були необхідні для забезпечення діяльності безпосередніх замовників ТОВ «Елітар».

Також в матеріалах дослідчої перевірки міститься постанова о/у ГВ ПМ Тернопільської ОДПІ ОСОБА_5 від 18 червня 2010 року, згідно якої в порушенні кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ст.212 КК України відносно службових осіб ТОВ «Елітар»: ОСОБА_6 (директора ТОВ «Елітар» у період з 31.07.2003 року по 12.12.2007 року), ОСОБА_2 (директора ТОВ «Елітар» у період з 13.12.2007 року по 23.02.2009 року), ОСОБА_7 (директора ТОВ «Елітар» у період з 24.02.2009 року), ОСОБА_8 (головного бухгалтера ТОВ «Елітар») відмовлено на підставі п.2 ст.6 КПК України.

Вказана постанова скасована постановою начальника відділу прокуратури області ОСОБА_9 08 червня 2011 року, в якій зазначено, що в процесі додаткової перевірки необхідно додатково опитати директора і головного бухгалтера товариства з приводу проведення господарських операцій, ПДВ з яких включалось до податкового кредиту, проведення розрахунків, витребувати, долучити до матеріалів перевірки судові рішення, якими підтверджені донараховані податковою службою суми платежів до бюджету та перевірити твердження, які містяться в рішеннях і підтверджують виявлені порушення податкового законодавства, перевірити контрагентів товариства, зокрема, встановити чи не підпадають вони під ознаки фіктивних підприємств, перевірити сплату ними податкових зобовязань з операцій, проведених з ТзОВ «Елітар», виконати інші необхідні дії.

Як слідує з матеріалів дослідчої перевірки, після скасування постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, всі вимоги постанови від 08 червня 2011 року не були належно виконаними станом на момент порушення кримінальної справи за ч.2 ст.212 КК України 09 червня 2011 року (є складовою описової частини постанови про порушення кримінальної справи від 17 червня 2011 року за ч.3 ст.212 КК України), а рішення про порушення даної кримінальної справи ґрунтувалося фактично на тих матеріалах дослідчої перевірки, за якими постанову про порушення кримінальної справи від 27 листопада 2009 року за фактом ухилення від сплати податків у значних розмірах службовими особами ТОВ «Елітар» за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.212 КК України було скасовано постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 травня 2010 року.

За таких обставин, суд вважає, що в оскаржуваних постановах від 09.06.2011 року та 17.06.2011 року, що порушені заступником начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 за фактом умисного ухилення від сплати податків у великих розмірах в сумі 771 775, 24 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України та заступником начальника УПМ начальником СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_4 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах в сумі 1 441 079, 2 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, відсутні обєктивні ознаки інкримінованих злочинів, посилання на законні приводи і підстави для порушення кримінальних справ, а тому вони винесені з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законом порядку, що свідчить про неповноту проведеної перевірки і передчасність прийнятих рішень, а відповідно є незаконними та підлягають до скасування.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 94, 97, 98, 236-7, 236-8 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанови заступника начальника ВРКС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_3 від 09 червня 2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків у великих розмірах в сумі 771 775, 24 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.212 КК України та заступника начальника УПМ начальника СВ ПМ ДПА в Тернопільській області ОСОБА_4 від 17 червня 2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах в сумі 1 441 079, 2 грн. стосовно службових осіб ТОВ «Елітар», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України скасувати.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Тернопільської області протягом 7 діб з дня її винесення.

Головуючий Л.Т. Базан