Справа № 740/5506/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/308/2015
Категорія - ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000145 від 24 вересня 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 лютого 2015 року,

з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бровари Київської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 05.04.2012 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік; 08.05.2014 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 3 роки; 05.08.2014 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.122 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком терміном на 3 роки,

- засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком ОСОБА_6 приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком частково у виді 1 місяця позбавлення волі, і остаточно йому призначено покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з часу затримання, тобто з 26 вересня 2014 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 продовжено на 2 місяці.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 23.09.2014 року близько 23 год. 40 хв. перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за попередньою змовою групою осіб, здійснили посадку до електропотягу № 6932 сполученням „Північна Ніжин з метою доїхати до м. Ніжина. 24.09.2014 року близько 01 год. ОСОБА_6 спільно з іншими особами присівши в купе поряд з ОСОБА_9 , зі сторони спини схопив за рукав його куртки в яку він був одягнений та почав вимагати гроші та мобільний телефон. В цей момент ОСОБА_10 наніс удар рукою в область верхньої губи ОСОБА_9 після чого останній прикрив руками голову та обличчя і відчув, що йому наносять неодноразові удари по тулубу та голові. Після припинення ударів ОСОБА_6 присів на сидіння дивану електропотягу забрав з рук ОСОБА_9 гаманець, звідки дістав гроші у сумі 31 грн. і забрав собі, потім повернув гаманець власнику. Після чого, ОСОБА_6 забрав пачку цигарок марки «Прилуки», вартістю 11 грн. 50 коп. та навушники до мобільного телефону марки „Soni, вартістю 150 грн.

Не погоджуючись з даним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на його незаконність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не погоджується з кваліфікацією його дій.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 просить вироку суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 КК України та ч.2 ст. 186 КК України.

Стверджує, оскільки інших учасників окрім ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності не притягнуто, то відсутня така кваліфікуюча ознака, як попередня змова групи осіб.

На дані апеляційні скарги прокурором ОСОБА_11 подано заперечення, в якому він, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 який підтримав апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Із матеріалів кримінального провадження та технічного носія інформації вбачається, що судом порушено принцип повного фіксування судового провадження, оскільки судовий розгляд у суді першої інстанції зафіксовано частково, а саме на диску відсутній аудіозапис судового засідання за 06.02.2014 року з 10:30:10 до 11:09:16 год., хоча в журналі даного судового засідання зазначено, що саме в цей період часу було відкрите судове засідання і були допитані свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (а.к.п. 76-78).

Враховуючи відсутність у матеріалах кримінального провадження частини аудіозапису судового засідання, колегія суддів позбавлена можливості належним чином перевірити хід судового засідання суду першої інстанції, зокрема дати оцінку показанням свідків і перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду та законність і обґрунтованість прийнятого за його результатами судового рішення.

За таких обставин, відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що під час підготовчого судового засідання судом не з`ясовувалось питання про відповідність вимогам КПК України обвинувального акту, із якого вбачається, що кримінальне правопорушення обвинувачений ОСОБА_6 вчинив за попередньою змовою групою осіб спільно з неповнолітнім ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .

Однак, в порушення вимог ст. 291 КПК України зазначаючи в фабулі обвинувачення про вчинення кримінального правопорушення трьома конкретним особами, обвинувальний акт складений лише щодо ОСОБА_14 .

За наведених вище обставин апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суддів цього ж суду.

Новий судовий розгляд необхідно здійснити з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, в тому числі ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника і ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 412, 415 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 06 лютого 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - скасувати.

Матеріали кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України повернути в суд першої інстанції призначивши новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суддів.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити тримання під вартою до 31.05.2015 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4