УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня
2007 року колегія суддів палати з кримінальних справ Апеляційного суду
Дніпропетровської області в складі:

головуючого -
судді Живоглядової І.К. суддів: Капелюхи В.М. ,
Руських К.Г. за участю прокурора : Олійника В.М. адвоката ОСОБА_1 засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула
в відкритому судовому засіданні в м.
Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи в
суді 1 інстанції, засуджених
ОСОБА_2, ОСОБА_3 ,
адвоката ОСОБА_1 на вирок Верхньодніпровського районного суду
Дніпропетровської області від 9 листопада 2007 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1н., громадянин України, судимий 07.12.2006 р. Жовтневим районним
судом за ч.3 ст. 212,
ч.2 ст. 366,
ч.1 ст. 366 КК України на 5 років позбавлення
волі, відповідно до ст. . 75 КК України звільнений від
відбуття покарання з іспитовим строк на три роки

засуджений:

·
за ст. ч.3, 4 ст.
27, ч.3 ст.
212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати
посади, пов'язані з виконанням
організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських повноважень на
підприємствах, в установах та
організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки без конфіскації
майна;

·
за ч.3, 4, 5
ст. 27 , ч.2
ст. 366 КК України на 3 роки
позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно -
розпорядчих та адміністративно - господарських повноважень на
підприємствах, в установах та
організаціях незалежно від форм власності строком на 2 роки;

за ч.1 ст.
357 КК України на 2 роки обмеження волі,
яке відповідно до ст. 72 КК України переведено на один
рік позбавлення.

Справа № 11-125/ 2008 Категорія: ст. . 212 ч, 3, 366 ч.2
358 ч.3 КК України

Головуючий в суді 1 інстанції суддя
Петрюк Т.М.

Доповідач в суді 11 інстанції суддя
Живоглядова І.К.

·
за
ч.1 ст.
358 КК
України на два роки
обмеження волі яке відповідно до ст. . 72 КК України переведено на один
рік позбавлення волі;

·
за ч.3 ст. 358
КК України на 2 роки обмеження волі, яке згідно зі ст. . 72 КК
України переведено на один рік позбавлення волі.

Згідно із ст. . 70 ч.1 КК України призначено 5 років
позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням
організаційно - розпорядчих та адміністративно фінансових повноважень на
підприємствах, в установах та
організаціях строком на три роки без конфіскації майна.

Відповідно
до ст.
70 ч.4 КК України остаточне покарання ОСОБА_2 за сукупністю злочинів
призначено шляхом поглинання покарання призначеного Жовтневим районним судом
м. Дніпропетровська від 07.12.2006 p.,
і остаточно до відбуття призначено п'ять років
позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням
організаційно - розпорядчих та адміністративно фінансових повноважень на
підприємствах, в установах та
організаціях строком на три роки без конфіскації майна.

Згідно
із ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від
відбування основного покарання, якщо він
протягом трьохрічного випробувального строку не вчинить нового злочину, буде періодично з'являтися для реєстрації в
органи кримінально - виконавчої системи та повідомляти ці органи про зміну
свого місця проживання.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2н., громадянка України, раніше не судима, засуджена за:

ч.3 ст.
212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати
посади, пов'язані з виконанням
організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських повноважень на
підприємствах , установах та
організаціях незалежно від форм власності строком на три роки без конфіскації
майна.

ч.2 ст.
366 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням
організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських повноважень на
підприємствах , установах та
організаціях незалежно від форм власності строком на два роки.

Відповідно
до ст. 70 КК України призначено за
сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати
посади, пов'язані з виконанням
організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських повноважень на
підприємствах , установах та
організаціях незалежно від форм власності строком на три роки.

Згідно
із ст. 75, 76 КК України звільнена від основного
покарання, якщо вона протягом трьох
років не вчинить нового злочину та буде періодично з'являтися для реєстрації в
органи кримінально- виконавчої системи та повідомляти ці органи про зміну свого
місця проживання.

Цивільний
позов прокурора Верхньодніпровського району про стягнення на користь держави із
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 1480668 грн. залишено без розгляду.

Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними в тому, що будучи знайомими між собою з 2003-2004
року маючи бажання на незаконне збагачення,
у січні

2005 року
знаходячись в м. Дніпропетровську в
орендованому ОСОБА_2 приміщенні на АДРЕСА_1 вступили в попередню змову між
собою, розподіливши ролі у здійсненні
злочину, при цьому ОСОБА_2 взяв на себе
роль організатора , підбурювача, а частково і виконавця злочинів, пов'язаних з підробкою офіційних документі з
державними органами, а також ухилення
від сплати податків групою осіб в особливо великих розмірах. ОСОБА_3 підбурювана ОСОБА_2 до здійснення зазначених
злочинів погодилася на роль виконавця цих злочинів. З метою реалізації своєї
злочинної змови, ОСОБА_2 будучи знайомим
з ОСОБА_4, засновником ГШ „ Лотта"
( код 1957827) зареєстрованого у Верхньодніпровській об'єднаній державній
податковій інспекції як платник податку на додану вартість, згідно свідоцтва НОМЕР_1 від 20.10.2004 p., ввівши в оману щодо своїх цілей. У січні 2005
року знаходячись у м. Дніпропетровську
, схилив його до призначення на посаду
директора цього підприємства ОСОБА_3,
останній же запропонував, працюючи
директором ПП „ Лотта" виконувати його вказівки по веденню фінансово -
господарської діяльності підприємства в тому числі пов'язаної з виготовленням і
використанням за відомо неправдивих документів у взаємовідносинах з державними
органами, зокрема з Верхньодніпровською
об'єднаною державною податковою інспекцією,
з метою ухилення цих підприємств від сплати податків, пообіцявши ОСОБА_3 матеріальну допомогу за це
у розмірі 300-400 грн. щомісяця на що вона дала згоду.

31.01.2005 року ОСОБА_3, власником
підприємства „ Лотта" ОСОБА_4 була,
була призначена директором цього підприємства і з даного часу до
звільнення - 02.02.2006 р. виконувала організаційно - розпорядчі та
адміністративно господарські повноваження тобто була службовою особою в
обов'язки якої входило ведення бухгалтерського і податкового обліку, проведення господарських операцій, виписування податкових накладних, здійснення контролю за відображенням на
рахунках бухгалтерського обліку всіх господарських операцій, складання звітності про фінансову -
господарську діяльність і подання її в державні податкові органи та інші
державні органи. Однак, ОСОБА_3
підбурювана ОСОБА_2 і діючи за його вказівкою як організатора злочину, в порушення вимог встановлених
законодавством, маючи намір на незаконне
збагачення , використовувала своє
службове положення для одержання матеріальних благ способом ухилення від сплати
податку на додану вартість шляхом необгрунтованого завищення валових витрат
очолюваного нею підприємства і необгрунтованного віднесення сум ПДВ у
податковий кредиту період з 01.02.2005 р. по 30 червня 2005 p.,
що спричинило ненадходження в бюджет держави ПДВ у сумі
1480668 грн.

Так, ОСОБА_2
заволодівши обманним способом у ОСОБА_4 печаткою ПП „Лотта" 1.02.2005 р. у робочий час з 08
до 17 год находячись
в орендованому ним приміщенні за адресою АДРЕСА_1 діючи умисно з корисливих
мотивів, згідно з раніше розподілених
ролей по ухиленню від сплати податків групою осіб в особливо великих розмірах , надав ОСОБА_3 договір доручення

№ 01.02.2005 р. з неіснуючим підприємством ПП „ Альт", що було ліквідовано рішенням господарського
суду Донецької обл.. 19.01.2001 р.
у зв'язку з чим 18.03.2002 р. ПП „Альт" знята в ДПІ м. Донецька з платників податку . У вказаний
договір ОСОБА_3 і ОСОБА_2 внесли за відомо неправдиві відомості про те, що ПП „ Альт" ніби то зобов'язувався
надавати ПП „ Лотта" послуги по пошуку покупців на продукти харчування
приблизним обсягом закупівель 5 млн.
Грн. щомісяця, а ПП „ Альт"
ніби то зобов'язується за такі послуги суму у розмірі не більше 25%
товару, що поставляється . ОСОБА_2 до
підписання зазначеного договору ОСОБА_3 при невстановлених обставинах і
способом організував нанесення на нього відбитка підробленої печатки ПП „
Альт" і підробленого підпису від імені директора ПП „ Альт" ОСОБА_5, після чого від імені ПП „
Лота" завірив підпис печаткою,
після чого склали і надали в Верхнє дніпровську об'єднану державну
податкову інспекцію за відомо неправдиві документи , що стосуються зазначеного договору. І в
період з 01.02.2005 р. по 30.06.2005 р. ОСОБА_2 умисно з корисливих мотивів при
невстановлених обставинах і способом організували виготовлення за відомо
неправдиві офіційні документи, що
підтверджують виконання зобов'язань з боку ПП „ Альт" за зазначеним
договором: актів прийому - передачі виконаних робіт по 5 актам на загальну суму
8885449, 40 грн. у тому числі ПДВ
1480668 - ТОВ „ Снек - Україна" При цьому нібито ПП „ Лотта"
зобов'язується оплатити всі послуги ПП „ Альт" зазначеною сумою. А з метою
створення видимості виконання зобов'язань перед ПП „ АЛЬТ" з боку ПП „
Лотта" ОСОБА_2 вирішив використати вексельну форму розрахунків. З цією
метою надав співробітникам „ Діалог банк" розташованого в АДРЕСА_2
завідомо неправдивий документ „ доручення НОМЕР_2 від 10.03.2005 р. на
одержання бланків простих векселів і отримавши у зазначеному банку 10 бланків
простих векселів у кількості 10 штук № № 5890-5899 і
використовуючи частково вказані бланки в період часу з 10.03.2005 р. по 30
.06.2005 р. ОСОБА_2 умисно з корисливих мотивів , при невстановлених обставинах і способом
організував виготовлення завідомо неправдивих офіційних документів, що підтверджують часткове виконання
зобов'язань з боку ПП" Лотта" за зазначеним договором, саме: 5 векселів та 5 актів прийому передачі
векселів, згідно з вказаними документами
ПП „ Лотта" нібито здійснювала часткову оплату послуг по пошуку покупця на
товар, наданих ПП „ Альт" на
загальну суму 8885449, 40 в тому числі
ПДВ - 1480668 грн. у вексельній формі. Зазначені завідомо неправдиві
документи, що відображають господарсько-
фінансові операції, яких насправді не
було , дозволили створити у ПП „
Лотта" у взаємовідносинах з податковою інспекцією податковий кредит на
суму нібито виниклого у цього підприємства зобов'язання перед підприємством ПП
„ Альт" по сплаті ПДВ у розмірі 1480668 грн.

У підтвердження виникнення цього податкового кредиту ОСОБА_2 умисно з
корисливих мотивів, при невстановлених
обставинах і способом організував виготовлення від імені підприємства ПП „
Альт" завідомо неправдиві офіційні документи - податкові накладні по
взаємовідносинах з ПП „ Лотта" за номером 56 від 25.02.2005 p., № 57 від 30.03.2005 p., № 64 від 30.04. 2005 p., № 68 від 1.05.2005 p., № 74 від 30.06.2005 р. і у ці накладні
ОСОБА_2 з корисливих мотивів, при
невстановлених обставинах і не встановленим способом організував внесення
завідомо неправдивих даних, які містять
підроблені невстановленою особою підписи від імені директора підприємства ПП „
Альт" ОСОБА_5, завірені відбитком
підробленої печатки ПП „ Альт"

06.04.2005 р. у робочий час з 8 год.
До 17 год. ОСОБА_3
реалізуючи злочинний намір ухилення від сплати податків ПП „ Лота" у
АДРЕСА_3 на надання бухгалтерсько- консультаційних послуг з підприємством „ Дніпро-В"
в особі його директора ОСОБА_6 і надала в це підприємство завідомо неправдиві
офіційні документи , ввівши в оману
фахівця підприємства ТОВ „ Дніпро -В" ОСОБА_7, якій було доручено її керівництвом
обслуговування ПП „ Лотта" щодо вірогідності цих документів. В червні 2005
р. у зв'язку
з короткочасним виїздом ОСОБА_3 з м.
Дніпропетровська, частину
зазначених завідомо неправдивих офіційних документів підприємству ТОВ „
Дніпро" умисно було надано гр. ОСОБА_2

ОСОБА_3, у розпорядження ТОВ „
Дніпро-В" були надані також документи,
які відображають фінансово- господарські операції по покупці продуктів
харчування ПП „ Лотта" у підприємства постачальника ТОВ з „ Бріджтуан Фукс
Дістрібюшин Україна" на суму 35876187,
96 грн. і продажу цих продуктів харчування від ПП „ Лота" за
45529423, 73 підприємству ТОВ „ Снек- Україна", яке нібито знайшло для ПП „ Лотта"
підприємство ПП „ Альт" при зазначених вище обставинах, хоча фактично ТОВ „Снек-Україна" і ТОВ И" Бриджтаун Фукс Дістрібюшин
Україна" є фактично торговими партнерами,
а ПП „ Лотта" у даному випадку було лише посередником у перепродажу
зазначеного товару. Різниця між сумою покупки і сумою продажу підлягала
оподаткуванню в сумі 20% , яку
ПП"Лотта" повинно було сплатити до бюджету в сумі 1480668 грн., але в зв'язку з буцімто фінансово-
господарськими відносинами із ПП „ Альт" наявність у ПП" Лотта"
податкового кредиту в сумі 1480668 грн. і податкового зобов'язання на цю суму
анулювало останнє.

На підставі зазначених документів ОСОБА_7,
будучи введеною в оману, в період
з 06.04.2005 р. по 30.06.2005 р. щодо взаємовідносин між ПП Лотта" і
ПП" Альт" внесла завідомо неправдиву інформацію про наявність у пп.
„Лотта" поряд з податковим зобов'язанням і податковий кредит, що в остаточному підсумку мінімізувало
податкові зобов'язання.

Фахівець підприємства ТОВ"Дніпро" ОСОБА_7 в період часу з 06.04.
2005 р. по 30.06.2005 p., будучи обманутою ОСОБА_3 та ОСОБА_2, щодо взаємовідносин між підприємствами ПП
"Лотта" та ПП „Альт" склала завідомо неправдиві офіційні
документи - податкові декларації ПП "Лотта" про податок на додану
вартість за березень 2005 р. по червень 2005 р. вказавши в загальному суму
податкового кредити 1480668 грн. Ці завідомо неправдиві офіційні документи були
підписані невстановленою особою від імені ОСОБА_3, а ОСОБА_2 завірив підпис відбитком печатки ПП
"Лота", якою він незаконно
заволодів, після чого ОСОБА_3 підбурювана
ОСОБА_2 надала співробітникам Верхньодніпровської ОДПІ, частину цих документів поштою до
Верхньодніпровської ОДПІ направила ОСОБА_7 і дані документи стали підставою не
нарахуванню та не стягненню податку на додану вартість із ПП "Лотта"
в сумі 1480668 грн.

А щоб приховати сліди злочинної діяльності ОСОБА_3 у групі осіб з
ОСОБА_2, що керував її діями та
підбурював її до виконання раніше розподілених,
у період з 20.12.2005 р. по 30.12.2005 p., прибувши у Верхньодніпровську ОДПІ за адресою
АДРЕСА_4 надала для перевірки цьому податковому органу вищевказані завідомо
неправдиві документи про нібито існуючі фінансово- господарські відносини між
ПП, , Лотта" та ПП „Альт",
ОСОБА_3 у групі з ОСОБА_2, який
керував її діями та підбурював її згідно раніше розподілених ролей, намагалася ввести в оману Верхньодніпровську
ОДПІ щодо наявності податкових зобов'язань по податку на додану вартість у ПП „
Лотта" перед бюджетом, що виникли
внаслідок фінансово господарських взаємовідносин цього підприємства з ТОВ „
Бріджтуан Фукс Дістрібюшин Україна" і ТОВ „ Снек Україна". При цьому
бажаючи приховати факт відсутності будь-яких взаємовідносин ПП „ Лотта" і
ПП „ Альт" , насправді ОСОБА_3 і
ОСОБА_2 намагалися видати завідомо неправдиві документи по цим взаємовідносинам
за справжні.

В
апеляціях:

- прокурор в апеляції просив скасувати вирок щодо ОСОБА_2 із-за м'якості
призначеного покарання, а також
задовольнити цивільний позов і стягнути із засуджених на користь держави
1480668 грн. В додатковій апеляції прокурор просить скасувати вирок та
направити справу на новий розгляд в той же суд іншим складом суддів із-за
порушення вимог ст. . 334 КПК України, оскільки
суд не дав належну оцінку доказам по справі та не спростував доводів
засуджених, не вказав в чиїх інтересах
засуджені скоїли злочин;

· засуджений
ОСОБА_2 просить скасувати вирок із-за суттєвого порушення норм КПК України, неповноти досудового та судового
слідства, вказуючи при цьому що суд
неналежним чином дав оцінку доказам, які
спростовують його винуватість, не взяв
суд до уваги, що оскільки не було
взаємовідносин між підприємствами то не було і податкових зобов'язань перед
бюджетом, що свідчить взагалі про
відсутність події злочину, а дії які він
визнаний вин ним він взагалі не скоював,
крім того суд і орган досудового слідства не вказали які корисливі
мотиви і яке збагачення було в зв'язку цими діями, крім того в порушення вимог ст. . 64 ЮПОК України не вказані спосіб
та обставини скоєного злочину, в зв'язку
з чим він позбавлений можливості захищатися із-за неконкретного обвинувачення.

· засуджена
ОСОБА_3 також просить скасувати вирок та оправдати її, оскільки не встановлена її вина, в документах як зазначено у вироку не вказано
ні час скоєного злочину, ні хто
виконував підписи від її імені в бухгалтерських та фінансових документах.

· захисник
- адвокат ОСОБА_1 просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу щодо останньої закрити, оскільки остання не скоювала злочин, крім того слідчі органи та суд не взяли до
уваги, що якщо кимсь і були надані
фіктивні документи в податкову інспекцію то вони все рівно не породжують
податкового кредиту чи податкового зобов'язання, тому не має і події злочину.

Заслухавши
доповідь судді апеляційного суду, думку
прокурора, який підтримав апеляцію
прокурора, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,
та захисника останньої - адвоката ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції, та просили скасувати вирок, а провадження по справі закрити, так як вони не скоювали злочину, перевіривши матеріали справи та доводи
апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Відповідно
до ст.
64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання та судового розгляду підлягають
доказуванню подія злочину ( час,
місце, спосіб та інші обставини
вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчинені злочину, обставини,
що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання., характер і розмір шкоди, завданої злочином.

Ці вимоги
органом досудового слідства не були виконані в повному обсязі. Не усунув ці
недоліки слідства і суд в судовому засіданні.

Так, в ході досудового слідства, ОСОБА_2 не визнав себе винним та відмовився
давати пояснення, а в суді засуджений
ОСОБА_2 не визнавав винність в скоєні злочинів,
поясняючи, що ніякого відношення
до ПП" Лотта" , ПП"
Альт, ТОВ „ Бріджтуан Фукс Дістрібюшин
Україна" і ТОВ „ Снек Україна" він не мав, в зв'язку з чим в нього не було
зацікавленості , щоб були складені
фіктивні договори та виставлено податковий кредит чи податкові
зобов'язання, не було в нього і користі.

Однак в
судовому засіданні не були спростовані дані пояснення засудженого, а в ході досудового слідства не наведені
докази, які б підтверджували, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , яка також не визнала вини, вчиняли
дії в яких вони звинувачувалися.

Крім
того органом досудового слідства не були додержані вимоги ст. . 132 і 142 КПК України, оскільки обвинувачення пред'явлене ОСОБА_2 і
ОСОБА_3 є неконкретним і незрозумілим,
так як не можна з нього зробити висновки в чому кожен із них обвинувачується
та які дії кваліфікуються по тій чи іншій статті закону. Орган досудового
слідства в постанові про притягнення в якості обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3
( а.с. 32-37 , 59-64т.13),
вказавши на корисливий мотив вчинення злочинів та мету збагачення не
навів в чому вони виразилися та не навів жодних доказів в підтвердження такого
висновку, тому колегія суддів
вважає, що доводи засудженого ОСОБА_2 в
апеляції, що із-за неконкретного
обвинувачення, було порушено його право
на захист є обгрунтованими.

Колегія
суддів вважає обгрунтованими доводи апеляції адвоката ОСОБА_1 в інтересах
ОСОБА_3, що органом досудового слідства
при пред'явлені обвинувачення останній за
ст. 366 ч.2 КК України не було
чітко сформулювало обвинувачення та не вказано,
які саме нею були вчинені дії для службового підроблення.

Оскільки
під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально -
процесуального закону, які виключали
можливість постановления
вироку, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа направленню для проведення
додаткового досудового слідства, в ході
якого необхідно відповідно до вимог ст. . 22 КПК України всесторонньо і повно
дослідити всі обставини справи і при встановлені події злочинів та скоєння їх
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , сформулювати
конкретне обвинувачення кожному із них,
вказавши, які протиправні дії
вчинили ОСОБА_2 та ОСОБА_3, та окремо
кваліфікувати за статтями кримінального кодексу дії кожного із них, при встановлені корисливого мотиву
злочину, вказати в чому він виразився та
навести докази в підтвердження таких висновків слідства , в ході досудового слідства слід перевірити і
інші доводи, які вказані в апеляціях і в
залежності від зібраних доказів при додатковому розслідуванні прийняти
відповідне рішення.

Щодо
доводів апеляції прокурора про м'якість призначеного покарання ОСОБА_2, то колегія суддів вважає, що у випадку,
коли обвинувачення буде доведене в повному обсязі то міру покарання слід
вважати м'якою.

Керуючись ст.
ст. 365, 366,
368, 374 КПК України, колегія
суддів, -

ухвалила:

Апеляції
прокурора, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,
адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково

Вирок
Верхньодніпровського районного суду від 9 листопада 2007 р. щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати, а справу направити для провадження
додаткового розслідування прокурору Верхньодніпровського району
Дніпропетровської області.

Міру
запобіжного заходу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без змін - підписку про невиїзд.