Справа № 11-49 /2007р. Головуючий
364 ч. 2 КК України Доповідач:
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2007 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого: судді Кузюри
М.М.

суддів: Антипець В.М.,
Демченка О.В.

з участю: прокурора Надточій О.В.

захисника ОСОБА_2.

засудженого: ОСОБА_1.

розглянула у відкритому судовому
засіданні апеляції засудженого ОСОБА_1. та адвоката ОСОБА_2. на вирок
Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 листопада 2006
року.

Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,
громадянин

України,
уродженець та мешканець АДРЕСА_1, освіта вища, одружений, інвалід 2-ї

групи, не
працюючий, не судимий, -

засуджений за
ст. 364 ч. 2 КК України до 5-ти років позбавлення волі з

позбавленням права
обіймати посади перших
керівників підприємств,

установ, організацій строком на 1 рік.

На підставі ст.
75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування призначеного судом основного
покарання з іспитовим строком на 1 рік та з покладенням на нього передбачених
ст. 76 КК України обов'язків.

Судом засуджений
ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що працюючи
генеральним директором Державного підприємства «Прилуцький завод
протипожежного і спеціального машинобудування «Пожспецмаш», що знаходиться в
АДРЕСА_2, яке є державною власністю та здійснює свою діяльність згідно із
Статутом, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі
функції на підприємстві, являючись відповідальним за всі види його поточної
діяльності, у тому числі за правильність нарахування та сплати податків, зборів
та інших обов'язкових платежів до бюджетів і до державних цільових фондів,
складання та поточну

2

звітність до контролюючих органів,
за повноту та своєчасність сплати податків,
зборів, інших обов'язкових платежів до бюджету та державних цільових фондів, умисно, використовуючи своє
службове становище всупереч інтересам служби, маючи хибну позицію, щодо
інтересів підприємства, які у даному
випадку не співпадали із загальнодержавними інтересами, тобто діючи з
інших особистих інтересів, у період з серпня
2004 року по серпень 2005 року, спричинив своїми діями тяжкі наслідки
охоронюваним законом державним інтересам за наступних обставин.

Протягом періоду
з серпня 2004 року по липень 2005 року, щомісячно проводилися нарахування та
утримання прибуткового податку із сум
заробітної плати громадян, що перебували у трудових відносинах з
підприємством, виплаченої у грошовій та натуральній формі. Відомості щодо
нарахованих та утриманих сум прибуткового податку вносилися до бухгалтерського
та податкового обліку підприємства, а також щоквартально надавалися до
Прилуцької ОДПІ за встановленими формами
звітності ІНФОРМАЦІЯ_2

В зазначений
період підлягав перерахуванню до бюджету прибутковий
податок з доходів фізичних осіб у сумі 759 941 грн. 83 коп. однак ДП
«Пожспецмаш» було перераховано до бюджету 462 302 грн. 24 коп., тобто фактично утримані з працівників суми
прибуткового податку перераховувались
не у повному обсязі, внаслідок чого заборгованість по прибутковому податку з громадян зросла і станом на
31 серпня 2005 року бюджет недоотримав 297 639 грн. 59 коп..

У порушення
вимог Закону України «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування»
від 09 липня 2003 року, протягом періоду з січня 2005 року по липень 2005 року,
правильно нараховувалися і обчислювалися
страхові внески до Пенсійного Фонду України із фонду оплати праці. Відомості
щодо нарахованих страхових внесків вносилися до бухгалтерського та
податкового обліку підприємства, а також щомісячно надавалися до управління ПФУ
в Прилуцькому районі у формі «Розрахунків суми страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне
страхування», але до Пенсійного фонду України нараховані страхові внески
перераховувались не в повному обсязі.
Всього, за період з січня по липень 2005 року, ДП «Пожспецмаш» не
сплатило страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне
страхування, термін сплати яких закінчився 20 серпня
2005 року, на загальну суму 556 430 грн. 16 коп.

Таким чином за період своєї діяльності на посаді генерального директора ОСОБА_1 з 27 липня 2004 року по 03 вересня 2005
року, будучи усвідомленим про наявність заборгованості по прибутковому податку з
доходів фізичних осіб,
по страховим внескам
на

3

загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та про
тенденцію зростання заборгованості, являючись єдиним розпорядником коштів підприємства, незважаючи на те, що ДП «Пожспецмаш»
мало реальну фінансову можливість сплатити заборгованість по
першочергових загальнообов'язкових державних платежах, так як за період з
серпня 2004 року по серпень 2005 року, на
банківські рахунки та до каси ДП «Пожспецмаш» надійшло грошових коштів на
загальну суму 25 872 563 грн. 03 коп., після сплати податків, зборів,
обов'язкових платежів, виплати заробітної плати, розрахунків за газ та
електроенергію, за вказаний період у розпоряджені підприємства залишилось 16
340 694 грн. 75 коп, проте ОСОБА_1 цю можливість не використав, а зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч
інтересам служби, умисно не давав дозволу на перерахування зазначених
коштів ДП «Пожспецмаш» на оплату першочергових, загальнообов'язкових державних
платежів, а використовував їх для ведення господарської діяльності
підприємства.

В апеляціях:

Адвокат ОСОБА_2
просить вирок суду скасувати, а справу закрити
за відсутністю в діях засудженого складу злочину. Вважає його незаконним
та таким, що підлягає скасуванню з підстав однобічності та поверховості
проведеного досудового та судового слідства, з обвинувальним нахилом і
зібраними по справі матеріалами, які не підтверджують
вину ОСОБА_1. в інкримінованому йому злочині. При цьому зазначає, що
обвинувачення та вирок ґрунтуються тільки на припущеннях
слідчого та судді, які не знайшли свого підтвердження під час розгляду
справи в суді, що є порушенням вимог Конституції України. Звертає увагу на те, що під час досудового слідства, всупереч вимогам
кримінально-процесуального закону, не були досліджені обставини, які мають
істотне значення для правильного вирішення справи, не було проведено жодної
експертизи, яка б могла підтвердити або спростувати обвинувачення. Також вказує
на безпідставність притягнення до
відповідальності ОСОБА_1 за ст. 364 ч.2 КК України, посилаючись на
роз'яснення рішення Пленуму Верховного Суду
України, який визначив, що неперерахування до бюджету сум прибуткового
податку з громадян було кримінально караним до 1 січня 2004 року, але в той період засуджений на даній посаді не працював.

Засуджений
ОСОБА_1 також просить вирок суду скасувати та постановити виправдувальний
вирок, вважає його засудження незаконним, а
проведене досудове слідство поверховим та однобічним. Вказує на ігнорування досудовим слідством його клопотань про
призначення відповідних експертиз, які могли б дати вичерпну відповідь про
наявність чи відсутність в його діях складу злочину. Також вказує на те, що
судом безпідставно не взято до уваги покази свідків, згідно яких він не
забороняв перераховувати кошти (податок з

4

доходів фізичних осіб та внески на
загальнообов'язкове державне пенсійне страхування) до бюджету та Пенсійного
фонду України. Навпаки, вважає, що досудове слідство не з'ясувало, чи взагалі
готувались та подавались йому на підпис документи про сплату платежів.
Зазначає, що господарським судом Чернігівської області ще не розглянуте питання
про законність стягнення недоїмки за період з січня по грудень 2005 року, тому
неможливо в даний час стверджувати про його винуватість, яка ґрунтується лише
на аналізах перевірки ревізором Прилуцької ОДПІ та актом документальної
перевірки спеціалістів МНС України, що не передбачено законом. Посилається на роз'яснення Пленуму Верховного Суду України,
згідно яких він не може нести кримінальної відповідальності за
інкриміноване йому діяння.

Заслухавши
доповідача по справі, пояснення засудженого ОСОБА_1. та його захисника
ОСОБА_2., які підтримали свої апеляції та просять задовольнити їх з вказаних у
них підстав, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим,
а прохання апелянтів непереконливими, перевіривши матеріали кримінальної справи
та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає їх такими, що підлягають
частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка
проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для
всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті
обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого. Такі вимоги
органами досудового слідства по справі не виконані.

Згідно чинного
кримінально-процесуального законодавства, обвинувачення може бути пред'явлено
особі, коли є досить доказів, які вказують на вчинення нею злочину і таке
обвинувачення має бути конкретним та зрозумілим.

Вперше дана
кримінальна справа була порушена Прилуцьким міжрайонним прокурором 28 липня
2005 року по факту відносно посадових осіб
ДП «Прилуцький завод протипожежного і спеціального машинобудування
«Пожспецмаш» за ст. ст. 364 ч. 2 та 209 ч. 2 КК України, а саме за те, що
зловживаючи своїм службовим становищем, маючи реальні фінансові можливості,
посадові особи вказаного ДП протягом 2004-2005 років умисно не сплачували
загальнообов'язкові внески до Пенсійного
фонду у Прилуцькому районі, а здобуті завідомо злочинним шляхом кошти в сумі
500 827 грн 91 коп в подальшому використали на
господарчі потреби.

Достатньою
підставою до порушення кримінальної справи, як вбачається з
матеріалів, органи досудового
слідства визнали лист

5

управління Пенсійного Фонду України в Прилуцькому районі,
в якому зазначена саме така заборгованість (т.1 а.с. 10-13).

Постановою від
12 травня 2005 року заступником Прилуцького міжрайонного прокурора також
порушено кримінальну справу відносно службових осіб Державного підприємства
«Прилуцький завод протипожежного і спеціального машинобудування «Пожспецмаш» за
ст. ст. 364 ч.2 та 212 ч. З КК України. Підставою порушення такої кримінальної
справи, як зазначено в постанові, є несплата податку на прибуток на суму 310
780 грн 77 коп, а також заборгованість по сплаті страхових внесків до
Прилуцького районного управління Пенсійного фонду, але вже на загальну суму 157
000 грн.

22 серпня 2005
року обидві кримінальні справи об'єднані в одне провадження.

В матеріалах
кримінальної справи є кілька актів документальних перевірок ДП «Прилуцький
завод протипожежного і спеціального машинобудування «Пожспецмаш», які
проводились у різний час і за різні проміжки діяльності підприємства,
результати яких оскаржувались як до Прилуцької ОДПІ, і були частково
задоволені, так і до господарського суду.

Рішенням
господарського суду Чернігівської області від 08 серпня 2005 року (т. 1 а.с.
261-264) задоволено позовні вимоги ДП «Прилуцький завод протипожежного і
спеціального машинобудування «Пожспецмаш» та визнано повністю недійсним
податкове повідомлення-рішення Прилуцької ОДПІ від 22 березня 2005 року, яким
ДП „Пожспецмаш" визначено податкове зобов'язання з податку на прибуток
підприємства в сумі 391 329 грн 24 коп.

Іншою ухвалою
цього ж господарського суду від 30 червня 2005 року (т. 1 а.с. 251-252) за
позовом ДП „Пожспецмаш" про визнання недійсним податкового
повідомлення-рішення, провадження у справі зупинено до проведення
судово-бухгалтерської фінансової експертизи, яка до цього часу не проведена.

Закриваючи
кримінальну справу в частині умисного ухилення від сплати податків, слідчий у
постанові зазначив, що всі донараховані суми по прибутковому податку були
оскаржені підприємством у господарському суді області та послався на вищевказані
судові рішення (т.2 а.с. 239).

З матеріалів
справи, зокрема, з постанови про притягнення ОСОБА_1. як обвинуваченого, не
вбачається, які саме акти ревізій та перевірок, і яких контролюючих органів,
покладені в основу цього обвинувачення. Невідомо,
з яких джерел
органи досудового

6

слідства отримали суму несплаченого
податку на прибуток в розмірі саме 297 639 грн 59 коп та страхові внески на
загальнообов'язкове державне пенсійне
страхування в сумі 556 430 грн 16 коп.

Відповідно до
наказу МНС України, на ОСОБА_1. покладено тимчасове виконання обов'язків
директора ДП „Пожспецмаш" з 03 червня 2004 року на період до укладення
контракту з керівником (т. 1 а.с. 200), який був з ним укладений ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а.с. 17-22). Однак зі змісту постанови про
притягнення як обвинуваченого незрозуміло, за який період ОСОБА_1 інкримінується
спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам внаслідок
зловживання своїм службовим становищем,
оскільки в постанові спочатку мова йде про період серпень 2004-серпень
2005 років, а потім визначений період діяльності ОСОБА_1. на посаді директора з
ІНФОРМАЦІЯ_4, хоча фактично він приступив до виконання таких обов'язків згідно наказу ІНФОРМАЦІЯ_5 (т.1 а.с.
23).

Враховуючи наведене, а саме, розбіжність між собою актів ревізій та
перевірок, відсутність чіткого визначення заборгованості по загальнообов'язковим
платежам, з врахуванням рішень господарського суду, пред'явлене ОСОБА_1
обвинувачення не може бути визнаним конкретним.

Доводи
досудового слідства про те, що ОСОБА_1 „використовуючи
своє службове становище всупереч інтересам служби, маючи хибну позицію
щодо інтересів підприємства, які в даному випадку
не співпадали з загальнодержавними інтересами, тобто, діючи з інших особистих
інтересів, у період з серпня 2004 року по серпень 2005 року спричинив
своїми діями тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам" є
лише припущенням слідчого і не підтверджене матеріалами кримінальної справи.

Зокрема,
матеріали як досудового, так і судового слідства, не містять ніяких доказів на
підтвердження хибності позиції засудженого щодо інтересів підприємства, і в
чому вона полягає. Разом з тим, не враховано та не перевірено в достатній мірі
доводи засудженого ОСОБА_1. про відсутність
готівкових коштів на підприємстві для можливості повного та своєчасного
погашення заборгованості, а спростування його доводів матеріали справи не
містять.

Відповідно до
ст. 11 п. 8 Закону України „Про внесення змін до Закону України „Про державну
податкову службу в Україні", органи державної
податкової служби в установленому законом порядку мають право стягувати
до бюджетів та державних цільових фондів донараховані за результатами перевірок
суми податків, інших платежів,

7

якщо ці платежі не сплачені добровільно в десятиденний
строк з дня прийняття органом державної податкової служби відповідного рішення,
з підприємств незалежно від форм власності
та наслідків фінансово-господарської діяльності у безспірному порядку.

Такі стягнення з
ДП „Пожспецмаш" не проводились і причина їх нестягнення може заключатися
саме у відсутності цих коштів, тому зазначена обставина підлягає обов'язковій
перевірці. Про це ж твердить і засуджений ОСОБА_1, а допитані судом свідки не
вказували на те, що засуджений забороняв перераховувати такі кошти. Крім того,
навіть сторона обвинувачення не заперечує, що загальнообов'язкові платежі
нараховувались, в тому числі і на натуральну оплату, але сплачувались не в
повному обсязі.

На думку колегії
суддів, наведене свідчить про доцільність проведення по справі
судово-бухгалтерської фінансової експертизи для вирішення спірних питань в частині ведення фінансово-бухгалтерського обліку
та можливості підприємства сплачувати загальнообов'язкові платежі в повному
обсязі.

При розгляді
справи по суті, суд першої інстанції не звернув належної уваги на зазначені
недоліки по справі та постановив передчасне
та необгрунтоване рішення, тому воно підлягає скасуванню, як незаконне.

Відповідно до вимог ст. 281 ч. 1 КПК України, справа повертається на
додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства тоді, коли ця неповнота або
неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Перелічені
недоліки в справі є суттєвими і такими, що не можуть бути усунені в ході
судового розгляду по причині необхідності проведення ряду слідчих дій та їх
об'ємності, в зв'язку з чим кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове
розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства. В ході
додаткового розслідування належить усунути
вказані недоліки по справі та у відповідності до здобутих доказів
прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення.

За таких
обставин апеляції засудженого ОСОБА_1. та адвоката ОСОБА_2. підлягають
частковому задоволенню.

При цьому колегія суддів звертає увагу органу досудового слідства при
проведенні додаткового розслідування на роз'яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08 жовтня
2004 року „Про деякі питання застосування законодавства про
відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових
платежів", п. 4

8

якої вказує на необхідність розмежування ухилення від
сплати обов'язкових платежів та несвоєчасної
їх сплати за відсутності умислу на несплату. Зокрема, Пленум роз'яснює,
що особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати зазначених платежів, а не
сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом
відповідальності за порушення податкового законодавства, пов'язаного з
обчисленням і сплатою цих платежів.

В разі
доведеності вини ОСОБА_1. в тому, що він, як одноосібний
розпорядник коштів, дав вказівку головному бухгалтеру не проводити
перерахування загальнообов'язкових коштів, слід звернути увагу на п. 9 цієї ж
постанови Пленуму та вірно кваліфікувати дії виконавців злочину.

Керуючись ст. ст. 365,366, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_1. та адвоката ОСОБА_2. задовольнити
частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 09 листопада 2006 року щодо ОСОБА_1 за ст. 364 ч. 2
КК України скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування в
прокуратуру Чернігівської області.

Запобіжний захід
ОСОБА_1 залишити без змін - підписку про невиїзд.