Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_16,

суддів: ОСОБА_17, ОСОБА_18,

за участю прокурора ОСОБА_19,

захисника ОСОБА_1

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 18 червня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 листопада 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 19 лютого 2014 року.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 25 листопада 2013 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено: за ч. 3 ст. 364 КК України (в редакції 2010 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2010 року) - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_2 спеціального звання - старший лейтенант міліції.

Вирішено питання про речові докази у справі.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 19 лютого 2014 року в порядку ст. 365 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції змінено. Призначено ОСОБА_2 покарання: за ч. 2 ст. 368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 364 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ на строк 2 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Як убачається зі змісту вироку, судом ОСОБА_2 визнано винуватим у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням службового становища, вчиненим повторно; у зловживанні службовим становищем, тобто умисному в інтересах третіх осіб використанні працівником правоохоронного органу службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду державним інтересам.

Як установлено судом, ОСОБА_2 в силу займаної посади старшого інспектора муніципального підрозділу по охороні об'єктів комунальної власності Житомирського міжрайонного відділу Державної служби охорони ВДСО при УМВС України в Житомирській області та керівника вказаного Підрозділу будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та здійснює функції представника влади, являючись працівником правоохоронного органу та маючи спеціальне звання старший лейтенант міліції, до обов'язків якого згідно з договорами від 21 листопада 2007 року, 01 січня 2010 року та 04 січня 2010 року укладеними між Житомирською міською радою та ВДСО при УМВС України в Житомирській області входило забезпечення дотримання правил торгівлі на території м. Житомира та здійснення боротьби з адміністративними правопорушеннями в межах, визначених Кодексом України про адміністративні правопорушення, в тому числі, складання протоколів про адміністративні правопорушення відповідно до п. 1 ст. 255 КУпАП, в період з 2008 по 2010 рр., діючи в інтересах третіх осіб, які займалися на території м. Житомира роздрібною торгівлею продуктами харчування та непродовольчими товарами в невстановлених для цього місцях, в порушення ст. 1, п. 26 ст. 10 Закону України «Про міліцію» та Положення про муніципальний підрозділ, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, умисно повторно давав вказівки підлеглим йому працівникам не складати протоколи про адміністративні правопорушення та не приймати відповідні заходи реагування щодо усунення стихійної торгівлі вказаними особами, а також давав протизаконні вказівки не перешкоджати незаконній торгівлі вказаними особами на території м. Житомира.

Такі вказівки ОСОБА_2 давав молодшому інспектору Муніципального підрозділу по охороні об'єктів комунальної власності Житомирського міжрайонного відділу Державної служби охорони ВДСО при МВС України в Житомирській області ОСОБА_3 після повідомлення останнім про незаконну торгівлю невідомими особами лазерними дисками біля будинку № 18 по вулиці Хлібній у м. Житомирі; про незаконну торгівлю ОСОБА_4 кавунами, динями та цитрусовими біля будинку № 51 по вулиці Вітрука у м. Житомирі; молодшому інспектору Муніципального підрозділу по охороні об'єктів комунальної власності Житомирського міжрайонного відділу Державної служби охорони ВДСО при МВС України в Житомирській області ОСОБА_5 після повідомлення про незаконну торгівлю ОСОБА_6 фруктами і овочами біля будинку № 1/34 на вулиці Огієнка в м. Житомирі; про незаконну торгівлю ОСОБА_4 кавунами, динями біля будинку № 3 по вул. І.Франка в м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами кавунами та динями біля будинку № 22-а на вул. Щорса у м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами кавунами та динями між будинками № 14 та № 16 по вул. Хлібній у м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами кавунами та динями біля будинку № 61/2 по проспекту Миру в м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами канцелярськими товарами біля будинку № 8 на проспекті Миру в м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами овочами та фруктами біля будинку № 13 по вул. Вітрука в м. Житомирі; інспектору Муніципального підрозділу по охороні об'єктів комунальної власності Житомирського міжрайонного відділу Державної служби охорони ВДСО при МВС України в Житомирській області ОСОБА_7 після повідомлення про незаконну торгівлю невідомими особами кавунами та динями на вул. Сабурова, 2-а, в м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами лазерними дисками біля будинку № 18 по вулиці Московській у м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами кавунами та динями біля будинку № 12-а по вулиці Шевченка у м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами фруктами і овочами біля будинку № 13 по вулиці Вітрука в м. Житомирі; інспектору Муніципального підрозділу по охороні об'єктів комунальної власності Житомирського міжрайонного відділу Державної служби охорони ВДСО при МВС України в Житомирській області ОСОБА_8 після повідомлення про незаконну торгівлю невідомими особами щітками для господарських потреб біля будинку № 16 на вул. Московській, у м. Житомирі; інспектору муніципального підрозділу по охороні об'єктів комунальної власності Житомирського міжрайонного відділу Державної служби охорони ВДСО при УМВС України в Житомирській області ОСОБА_9 після повідомлення про незаконну торгівлю невідомими особами лазерними дисками біля буд. № 18 по вулиці Московській у м. Житомирі; інспектору муніципального підрозділу по охороні об'єктів комунальної власності Житомирського міжрайонного відділу Державної служби охорони ВДСО при УМВС України в Житомирській області ОСОБА_10 після повідомлення останнім про незаконну торгівлю ОСОБА_4 кавунами, динями та цитрусовими біля будинку № 51 по вулиці Вітрука у м. Житомирі; про незаконну торгівлю ОСОБА_6 фруктами і овочами біля буд. № 1/34 по вулиці Огієнка в м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами кавунами, динями та цитрусовими між будинками № 14 та № 16 по вулиці Хлібній у м. Житомирі; інспектору муніципального підрозділу по охороні об'єктів комунальної власності Житомирського міжрайонного відділу Державної служби охорони ВДСО при УМВС України в Житомирській області ОСОБА_11 після повідомлення останнім про незаконну торгівлю невідомими особами пасками /випічкою/ біля будинку № 16 по вулиці Московській у м. Житомирі; про незаконну торгівлю невідомими особами пасками /випічкою/ навпроти будинку № 13 по вулиці Лятошинського у м. Житомирі.

Такими чином старший інспектор муніципального підрозділу по охороні об'єктів комунальної власності Житомирського міжрайонного відділу Державної служби охорони ВДСО при УМВС України ОСОБА_2 своїми злочинними діями завдав істотну шкоду державним інтересам нематеріального характеру у вигляді підриву престижу та авторитету органів міліції, як органів державної влади.

Крім того, ОСОБА_2, в період своєї службової діяльності, протягом 2008 - 2010 рр. одержував хабарі від приватних підприємців та реалізаторів товарів за не складання протоколів про притягнення їх до адміністративної відповідальності за вчинені адміністративні правопорушення - незаконну торгівлю продовольчими і не продовольчими товарами у невстановлених для цього місцях на території м. Житомира, за не вилучення товарів, якими здійснюється незаконна торгівля та за не перешкоджання вказаній незаконній торгівлі за наступних обставин.

Так, 25 серпня 2008 року, в зв'язку з незаконною торгівлею ОСОБА_12 продовольчими товарами біля будинку № 1/37 по вулиці Маршала Жукова в м. Житомирі, працівниками муніципального підрозділу було складено на останню протокол про адміністративне правопорушення та вилучено належний їй товар на загальну суму близько 7000 грн. Так як у ОСОБА_12 було вилучено товару на значну суму, а також при складанні адміністративного протоколу були описані і кавуни, якими вона також незаконно торгувала та, які не були вилучені працівниками муніципальної міліції, оскільки останні не мали куди їх завантажити, однак могли в подальшому їх у неї забрати, вона домовилася дати ОСОБА_2 хабар у сумі 3000 грн. за повернення вилученого у неї товару. Після вказаної розмови до ОСОБА_12, за адресою: АДРЕСА_1, приїхала особа на ім'я ОСОБА_13, якому вона передала 600 грн., які останній того ж дня передав ОСОБА_2 Через тиждень після вказаних подій, тобто на початку вересня місяця 2008 року, ОСОБА_12 передала ОСОБА_2 решту обумовленої раніше суми хабара - 2400 грн.

Крім цього, у другій половині жовтня місяця 2008 року близько 14 години ОСОБА_2, з метою повторного отримання хабара від ОСОБА_12, прибув до місця її незаконної торгівлі продовольчими товарами, за адресою: м. Житомир, вулиця Маршала Жукова, 1/37, де висловив незаконну вимогу останній про передачу йому хабара за продовження здійснення незаконної торгівлі у вказаному невстановленому для цього місці та за не складення на неї протоколу про адміністративне правопорушення і не вилучення належного їй товару, на що остання погодилась те передала ОСОБА_2 600 грн.

За аналогічних обставин ОСОБА_2 на початку березня 2009 року отримав від ОСОБА_12 хабар у розмірі 500 грн.; у квітні 2009 року - 200 грн.; у травні 2009 року - 150 грн.; у червні 2009 року - 200 грн.; у липні 2009 року - 500 грн., у серпні 2009 року - 200 грн.; у вересні 2009 року - 500 грн.; у жовтні 2009 року - 150 грн., а всього за весь період на загальну суму - 6000 грн.

Крім того, ОСОБА_2 в середині квітня 2009 року домовився з ОСОБА_14, яка займається незаконною торгівлею на території м. Житомира, знаходячись біля будинку № 1/34 по вулиці Огієнка в м. Житомирі про одержання від неї щомісячно хабарів у сумі 250 грн. за не складання протоколів про притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинені адміністративні правопорушення - незаконну торгівлю продовольчими товарами у невстановлених для цього місцях на території м. Житомира, за не вилучення товарів, якими здійснюється незаконна торгівля, та не перешкоджання вказаній незаконній торгівлі. В результаті виконання зазначеної домовленості, ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_14 на початку травня 2009 року хабар у розмірі 250 грн.; на початку червня 2009 року - 250 грн.; на початку липня 2009 року - 250 грн.; на початку серпня 2009 року - 250 грн.; на початку вересня 2009 року - 250 грн.; на початку жовтня 2009 року - 250 грн.; на початку листопада 2009 року - 250 грн.; на початку грудня 2009 року - 250 грн.; на початку березня 2010 року - 250 грн.; на початку квітня 2010 року - 250 грн. Всього за період 2009-2010 років ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_14 хабарів на загальну суму 2500 грн.

Крім того, на початку липня 2009 року ОСОБА_2 домовився з ОСОБА_15, який займається незаконною торгівлею на території м. Житомира про одержання від нього щомісячно хабарів у сумі 250 грн. за не складання протоколів про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинені адміністративні правопорушення - незаконну торгівлю продовольчими товарами у невстановлених для цього місцях на території м. Житомира, за не вилучення товарів, якими здійснюється незаконна торгівля, та не перешкоджання вказаній незаконній торгівлі. На виконання домовленості, ОСОБА_2 у липні, серпні, вересні 2009 року одержав від ОСОБА_15 хабарі у сумі 250 грн. щоразу та у квітні 2010 року - 500 грн., а всього за період 2009-2010 років - на загальну суму 1250 грн.

Крім того, в середині грудня 2009 року, в зв'язку з незаконною торгівлею ОСОБА_13 промисловими товарами біля будинку № 19 по вулиці Хлібній у м. Житомирі, на останню працівниками муніципальної міліції було складено протокол про адміністративне правопорушення та вилучено належний їй товар. В той же день та час ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_13 передати йому 1000 грн. за отримання дозволу на подальшу незаконну торгівлю біля будинку № 19 по вулиці Хлібній у м. Житомирі, однак остання погодилась передати лише 500 грн., які близько 12 години того ж дня передала ОСОБА_2

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить змінити постановлені відносно ОСОБА_2 судові рішення: в частині засудження за ч. 3 ст. 364 КК України їх скасувати і провадження закрити та в частині засудження за ч. 2 ст. 368 КК України - пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від його відбування з випробуванням. В обґрунтування своїх вимог вказує, що в зв'язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року яким суттєво змінено диспозицію ч. 3 ст. 364 КК України та декриміналізовано відповідальність за вказаною статтею кримінального закону, оскаржувані вирок та ухвала судів підлягають скасуванню - а справа в цій частині закриттю.

Крім того, зазначає, що судами при призначенні ОСОБА_2 покарання не в повній мірі враховано всі дані про особу засудженого, наявність яких, на думку захисника дає підстави для застосування ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційних вимог, думку прокурора, який вважав, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом'якшують та обтяжують.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання суд, відповідно до наведених вимог урахував тяжкість учинених ним злочинів, дані про особу засудженого, який у минулому до кримінальної відповідальності не притягувався, мав на утриманні неповнолітню дитину, посередньо характеризувався за місцем роботи та проживання, вини у скоєному не визнав.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в апеляційному порядку визнав обставинами, які пом'якшують ОСОБА_2 покарання - наявність на утриманні малолітньої дитини, складне сімейне становище та відсутність судимостей у минулому, а також установив, що засуджений характеризується з позитивної сторони за місцем роботи, а не посередньо, як зазначено у вироку, дійшов висновку про можливість пом'якшення призначеного йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що при призначенні покарання ОСОБА_2 судом не були належним чином враховані позитивні дані про особу останнього не відповідають дійсності.

На переконання колегії суддів, призначене засудженому покарання є справедливим та необхідним для досягнення його мети - попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, підстав для пом'якшення покарання ОСОБА_2, про що йдеться у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Водночас, слушними є доводи захисника про необхідність приведення у відповідність з діючим законодавством постановлених відносно ОСОБА_2 судових рішень в частині засудження за ч. 3 ст. 364 КК України.

28 лютого 2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, яким внесено зміни до ст. 364 КК України, в тому числі виключено таку кваліфікуючу ознаку зловживання владою або службовим становищем як вчинення дій, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 364 КК України працівником правоохоронного органу. Зважаючи на те, що працівник правоохоронного органу за своїми функціональними та посадовими ознаками відноситься до представників влади, тобто згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою та відповідно суб'єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України, він має притягуватися до кримінальної відповідальності за вчинення зловживання владою або службовим становищем на рівні службових осіб за ч. 1 або ч. 2 ст. 364 КК України залежно від завданої злочином шкоди.

Як убачається з вироку місцевого суду ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 364 КК України в редакції 2010 року за зловживання службовим становищем, тобто умисне в інтересах третіх осіб використання працівником правоохоронного органу службового становища всупереч інтересам служби, що спричинили істотну шкоду державним інтересам.

З огляду на те, що на даний час вирок суду не виконано у зв'язку з тим, що засуджений ОСОБА_2 ухиляється від відбування покарання, та зважаючи на положення ст. 5 КК України, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, судові рішення в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 364 КК України підлягають зміні, шляхом приведення їх у відповідність до діючого законодавства.

За встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку фактичних обставин, дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 364 КК України в редакції Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року як зловживання службовим становищем, тобто умисне використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та державним інтересам.

Також, враховуючи те, що санкція ч. 1 ст. 364 КК України в редакції Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року передбачає менш суворе покарання, ОСОБА_2 слід обрати його вид та розмір керуючись ст. 5 та ч. 3 ст. 74 КК України.

Разом з цим, як вбачається зі справи, злочинні дії засудженого ОСОБА_2, які кваліфікуються за ч. 1 ст. 364 КК України в редакції Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року були вчинені ним в період з липня 2009 року по травень 2010 року.

Зазначений злочин, відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин невеликої тяжкості.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Тому, з урахуванням зазначеного, а також вимог ч. 5 ст. 74 КК України, відповідно до якої особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_2 необхідно звільнити від призначеного за ч. 1 ст. 364 КК України покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Оскільки захисник у касаційній скарзі ставив питання про зміну судових рішень і в частині призначеного ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України покарання, вона підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 394 - 396, 398 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 листопада 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 19 лютого 2014 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 364 КК України в редакції на час вчинення злочину на ч. 1 ст. 364 КК України в редакції Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року.

Призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 364 КК України в редакції Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ на строк 2 роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 364 КК України в редакції Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року у зв'язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції на час вчинення злочину із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати атестовані посади в органах внутрішніх справ на строк 3 роки.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18