Дата документу Справа № 335/1934/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 335/1934/14-к Головуючий в 1 інстанції
№ провадження 11-кп/778/729/15 ОСОБА_1
Категорія ст. 263 ч. 1, Доповідач в 2 інстанції
ст. 309 ч. 2 КК України ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тбілісі, Грузія, громадянина України, який має середню освіту, одружений, який має сина, 1988 року народження, та дочку, 2004 року народження, не працюючий, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 09 лютого2010 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1200 гривень;

- 24 листопада 2011 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнився 19.01.2013 року за відбуттям покарання,

визнаний винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 3-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід домашній арешт.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, носіння та зберігання без передбаченого законом дозволу вогнепальної зброї і бойових припасів, діючи умисно, за невстановлених в ході слідства обставин, незаконно придбав пістолет, який, є нарізною вогнепальною коротко ствольною зброєю, пістолетом ТТ, зав. № НОМЕР_1 , калібру 7,62 мм, і 16 патронів, які є боєприпасами 7,62 мм, пістолетними патронами обр. 1930 р. до пістолета конструкції Токарева, придатними для проведення пострілу.

Зазначені пістолет та 8 патронів калібру 7,62 мм, споряджені в магазин ОСОБА_7 незаконно зберігав і носив при собі, а 8 патронів калібру 7,62 мм незаконно зберігав в автомобілі INFINITI FХ35, д/н НОМЕР_2 , без передбаченого законом дозволу до моменту виявлення і вилучення співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку 26 грудня 2013 року, в період часу з 12:40 до 13:20 годин, біля будинку № 192 по пр. Леніна в м. Запоріжжі.

Також, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, діючи повторно, за невстановлених в ході слідства обставин та у невстановленої в ході слідства особи, незаконно наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, масою 0,1601 г, який надалі зберігав та перевозив при собі без мети збуту до моменту виявлення і вилучення співробітниками міліції в зовнішній кишені його куртки в ході санкціонованого обшуку 26 грудня 2013 року, в період часу з 12:40 до 13:20 годин, біля будинку № 192 по пр. Леніна в м. Запоріжжі.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а саме у зв`язку з безпідставним звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати обвинувальний вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , посилаючись на те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, вирок ухвалений з порушенням процесуального закону.

За думкою адвоката, в порушення ст. 357, ч. 3 ст. 370, КПК України суд поклав в основу обвинувального вироку речові докази, які не були досліджені під час судового розгляду і не були відкриті стороні кримінального провадження у відповідності до ст. 290 КПК України.

Судом, на погляд захисника, не перевірені та не спростовані доводи, захисту, що вогнепальну зброю та наркотичні засоби обвинуваченому підкинули невідомі особи, яки його затримували.

Крім того, за думкою адвоката, не можуть бути визнані належними доказами висновки експертиз, проведені НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області, № 374/ЗТ від 26.12.2013 р., № 342 від 27.12.2013 р., № 1219 від 27.12.2013 р., № 29 від 28.01.2014 р., оскільки начальник слідчого управління, який займає посаду 1-го заступника начальника ГУМВС і є керівником органу досудового розслідування і, відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України, є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення, водночас у відповідності до п. 4.2.1 Наказу МВС України від 09.08.2012р. № 686 Про організацію діяльності органів досудового розслідування Міністерства внутрішніх справ організовує і контролює діяльність науково-дослідного експертно-криміналістичного центра при ГУМВС. Тобто, експерти НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області перебувають у службовій залежності від сторони обвинувачення, що у відповідності до ст. 69 КПК України виключає їх участь у якості експертів.

Вважає, що протокол обшук обвинуваченого є недійсним доказом, на якій не може посилатися у вироку суд, оскільки обшук проведений на підставі ухвали слідчого судді, однак чинним КПК України не передбачено винесення ухвал слідчим суддею на проведення обшуку особи.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника і заперечували проти апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляції захисника, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обміркувавши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів справи та доводів апеляційних скарг встановлено, що судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК України та є законним, обґрунтованим і вмотивованим, підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції не встановлені.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені та викладені у вироку.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний виключно за клопотанням учасників судового провадження повторно досліди обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Від учасників судового розгляду клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та про дослідження будь-яких доказів не надійшло.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються даними, які містяться в наступних джерелах доказів і які спростовують доводи апеляцій обвинуваченого та захисника, а саме показаннях у суді першої інстанції:

- показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які є співробітниками УБОЗ, які стверджували, що 26 грудня 2013 року на підставі ухвал слідчого судді із залученням понятих було проведений обшук автомобіля та особистий обшук обвинуваченого. В ході якого у ОСОБА_7 були вилучені пакет із білим порошком та пістолет ТТ з патронами. З його автомобілю було вилучено ніж та мішечок з патронами та промасленою тканиною;

- показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 яки пояснили суду, що були присутнім в якості понятого під час обшуку. Із салону слідчим було вилучено ніж, платок (ганчірка), шомпол, у ОСОБА_7 було вилучено пакет із білим порошком та пістолет. Після чого все речі були упаковані в конверт та опечатані биркою, на якій поняті розписалися.
- показаннями свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що в грудні 2013 року він працював охоронцем на стоянці медичного центру Оксфорд медікал, яка розташована по вул. Панфіловців, 7 в м. Запоріжжі. 26 грудня 2013 року в денний час він почув гучний звук зіткнення автомобілів. Він побачив як троє молодих хлопців, одягнені в чорну одежу, витягли ОСОБА_7 . Того, щоб обвинуваченому підкладали пістолет, він не бачив;

Колегія суддів не має підстав ставити під сумнів істинність досліджених безпосередньо судом першої інстанції показань вказаних свідків, оскільки останні, будучи попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, надали свідчення, які не суперечать іншим обставинам справи, встановленим судом

Також вина ОСОБА_7 підтверджується наступними дослідженими судом доказами:

- протоколом особистого обшуку ОСОБА_7 від 26.12.2013 року, в Ході якого з під ременю штанів обвинуваченого був вилучений предмет схожий на пістолет, патрони в кількості 8 штук в рукоятці пістолета, з лівої зовнішньої кишені куртки вилучений зіп-пакет з порошкоподібна речовиною білого кольору (а.с.99-101);

- протоколом обшуку від 26.12.2013 року, в ході якого з автомобілю Інфініті, державний номер НОМЕР_2 , було вилучено: під переднім пасажирським сидінням тканинний мішок чорного кольору з шомполом для чищення зброї, пластиковою пляшкою білого кольору з маслянистою рідиною, носова хустка; з під підлокітника предмет сталевий, схожий на ніж; носову хустка світло-коричневою кольору з патронами в кількості 8 штук(а.с.102-104);.
- дослідженими судом першої інстанції DVD-R диску з відеозаписами проведення слідчих дій, які підтверджують обставини, викладені у протоколах обшуку від 26.12.2013 року (а.с.107);

- висновком судово-балістичної експертизи №374/ЗТ від 26.12.2013 року, відповідно до якого представлений пістолет є нарізною короткоствольною вогнепальною зброєю, придатним для стрільби, 16 патронів надані на експертизу, придатні для проведення пострілу (а.с.157-160);

- висновком судово-хімічної експертизи №1219 від 27.12.2013 року, відповідно до якого порошкоподібна речовина білого кольору масою 0,5217 г містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, маса якого в наданій речовині складає 0,1601г (середній відсотковий вміст кокаїну склав 30,7%) (а.с.168-171);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №342 від 27.12.2013 року, відповідно до якого генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні рукоятки пістолету та на поверхні 8 набоїв з магазину пістолету співпадають між собою і з генетичними ознаками, встановленими в зразку букальних клітин ОСОБА_7 . Генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні затвору пістолету, курку пістолету, магазину пістолету. 8 набоїв є змішаними, тобто походять більше ніж від однієї особи, співпадають між собою та містять генетичні ознаки, встановлені в зразку букальних клітин ОСОБА_7 і невстановленої особи (а.с.178-182);

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №343 від 28.12.2013 року, відповідно до якого генетичні ознаки клітин з ядрами на зовнішній поверхні краф-пакета є змішаними, тобто походять більш ніж від однієї особи (осіб) та містять генетичні ознаки, встановлені в зразку букальних клітин ОСОБА_7 (а.с.183-186)

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №29 від 28.01.2014 року, відповідно до якого на поверхні рукоятки пістолету, затвору пістолету, курку пістолету, магазину пістолету, крафт-пакету виявлено, що генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні рукоятки пістолету співпадають з генетичними ознаками зразку букальних клітин ОСОБА_7 (а.с.203-207);

- показаннями експертів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які підтвердили висновки проведених експертиз.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що заборонені предмети обвинуваченому підкинули співробітники міліції або невідомі особи, провівши при цьому пістолетом по рукам ОСОБА_7 , спростовуються сукупністю вищевказаних доказів, в тому числі висновками зазначених вище експертиз, з яких вбачається, що букальні клітини ОСОБА_7 виявлені не тільки на зовнішніх поверхнях та крафт-пакету, а й на поверхнях магазину та 8 патронах з магазину пістолета.

Не є обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, що суд поклав в основу обвинувального вироку речові докази, які не були досліджені під час судового розгляду і не були відкриті стороні кримінального провадження, а саме пістолет, патрони та наркотичні засоби.

Так, з тексту вироку вбачається, що суд не досліджував зазначені предмети, та, відповідно, не посилався на них як на докази, що підтверджують вину обвинуваченого.

На думку колегії суддів не може бути визнаний незаконним обшук особи лише з тих підстав, що він санкціонований слідчим суддею, оскільки підстави та мета обшуку перевірені слідчим суддею, до повноважень якого, у відповідності до ст. 3 КПК України, належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, що спростовує відповідні доводи апеляційної скарги захисника.

Також є необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника, що не можуть бути належними доказами висновки експертиз, проведені НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області, через службову залежність експертів від начальник слідчого управління, який займає посаду 1-го заступника начальника ГУМВС і є керівником органу досудового розслідування.

У відповідності до ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи.

Статтею 7 Закону України Про судову експертизу № 4038-XII від 25.02.1994 р. визначено, що судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи (до яких, зокрема, належать і експертні служби Міністерства внутрішніх справ України), а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

У відповідності до п. 4.1.11 типового положення про слідче управління (відділ) головного управління, управління МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, на транспорті, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України № 686 від 09.08.2012р, перший заступник начальника територіального органу Міністерства внутрішніх справ України - начальник слідчого відділу, крім повноважень, передбачених КПК, організовує та забезпечує взаємодію слідчих з оперативними підрозділами при здійсненні ними слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, а також з органами, що здійснюють експертну діяльність, органами прокуратури і суду.

Таким чином доводи апеляційної скарги адвоката про службову залежність експертів від начальника слідчого відділу не знайшли свого підтвердження.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_7 , то воно обрано судом відповідно до вимог закону, а доводи прокурора про його невідповідність тяжкості вчиненого злочину та особі винного є безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи, суд вирішуючи питання щодо виду та міри необхідного покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та дані про особу винного, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Так, суд врахував наявність у ОСОБА_7 непогашеної судимості, в той же час надав оцінку відсутності тяжких наслідків в скоєних злочинів та позитивній характеристиці обвинуваченого з місця проживання та наявності у ОСОБА_7 сім`ї. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав те, що обвинувачений має на утриманні неповнолітню дитину. На підставі наведених обставин суд дійшов правильного висновку про можливість застосування до особи положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Посилання прокурора на задовільну характеристика обвинуваченого, невизнання обвинуваченим своєї вини у вчинені злочинів є неспроможними, оскільки характеристика, хоча і є формальною, але є позитивною, а друге є ставленням особи до висунутого обвинувачення. Кримінальним кодексом України не передбачає можливості впливу позиції захисту на визначення розміру покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення про призначення покарання є обґрунтованим, мотивованим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки таке покарання відповідає принципам законності, справедливості та доцільності.

Підстав вважати, призначене покарання несправедливим унаслідок м`якості, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване рішення, у справі не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: 1 2 3