У х в а л а

І М Е Н Е М
У К Р А Ї Н И

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі :

головуючого

Кравченка К.Т.,

Суддів

Кривенди
О.В., Лавренюка М.Ю.,

за участю прокурора

Кравченко Є.С.,

розглянула в судовому засіданні у
м. Києві 15 листопада 2007 року кримінальну справу за касаційним поданням
заступника прокурора Хмельницької області на ухвалу апеляційного суду
Хмельницької області від 30 січня 2007 року щодо ОСОБА_1.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28
листопада 2006 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого 26 вересня 2005 року за
ч. 2 ст. 309 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі, на підставі
ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком тривалістю два роки,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 307
КК України на п'ять років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України на два
роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення
менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено покарання - п'ять
років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_1 визначено
остаточне покарання - п'ять років три місяці позбавлення волі з конфіскацією
майна, яке є його власністю.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він у невстановлений час та невстановленому місці
придбав макову солому, з якої виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб
- ацетильований опій, частину якого 31 серпня, 4 вересня та 15 вересня 2006 року збув відповідно
ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4. Решту виготовленого ним ацетильованого опію ОСОБА_1 зберігав за місцем свого
мешкання для власних потреб.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 30 січня 2007 року вирок
щодо ОСОБА_1. в частині засудження його за ч. 2 ст. 307 КК України скасовано, а
справу в цій частині закрито за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Постановлено вважати ОСОБА_1. засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі, а на підставі ст.
71 КК України - на два роки три місяці позбавлення волі.

У решті вирок залишено без зміни.

У касаційному поданні прокурор
посилається на те, що апеляційний суд безпідставно закрив справу щодо ОСОБА_1.
за ч.2 ст. 307 КК України, просить ухвалу цього суду скасувати, а справу -
направити на новий апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, міркування прокурора, який
підтримав касаційне подання, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у поданні, колегія
суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню з таких підстав.

Скасовуючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1. в частині його засудження за
ч.2 ст. 307 КК України, апеляційний суд зазначив, що висновок про доведеність
обвинувачення засудженого в цій частині ґрунтується лише на даних оперативних
закупок. Проте таке твердження суду апеляційної інстанції не відповідає
матеріалам справи, оскільки, як видно з вироку, місцевий суд, обґрунтовуючи
свій висновок щодо доведеності винності ОСОБА_1. у вчиненні злочину,
передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, послався й на показання свідків, висновки
експертиз та інші докази, які залишилися поза увагою апеляційного суду.

Зазначаючи в ухвалі про сумніви щодо законності винесення та санкціонування
постанови про проведення оперативної закупки, апеляційний суд не вказав, з
посиланням на відповідні норми закону, які, на його думку, і ким саме були
допущені порушення.

В ухвалі апеляційного суду йдеться і про те, що в справі відсутні будь-які
відомості про заведення оперативно-розшукової справи для проведення відповідної
діяльності щодо ОСОБА_1, проте цей суд не з'ясував, чи була заведена така
справа, та не вказав, яким законом передбачено її приєднання до матеріалів
кримінальної справи.

Зазначивши в ухвалі, що протоколи оперативної закупки, які складені
оперативним працівником, мають складатися начальником оперативного підрозділу
або особою, що його заміщає, апеляційний суд не вказав, яким нормативним актом
це передбачено.

Стверджуючи про відсутність у матеріалах кримінальної справи супровідних
листів керівника підрозділу про направлення наркотичної речовини на експертизу,
що, на думку апеляційного суду, викликає сумнів в ідентичності речовини,
вилученої у закупника, та речовини, по якій проведено експертне дослідження, цей суд залишив поза увагою всі
ті докази, на які послався суд першої інстанції на підтвердження свого висновку
в цій частині.

Вказуючи про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 292, 303 КПК
України, та, зазначаючи про необхідність допиту цим судом певних осіб,
апеляційний суд мав би у відповідності з вимогами ст. 358 КПК України визнати
необхідним проведення судового слідства або дати місцевому суду доручення про
виконання окремих процесуальних дій, проте не зробив цього.

Не може погодитися колегія суддів і з висновком апеляційного суду про те,
що ОСОБА_1 був ознайомлений з постановою про проведення обшуку за місцем його
мешкання 15 вересня 2006 року, а обшук був проведений 12 вересня 2006 року,
оскільки, як видно з матеріалів справи, з постановою від 12 вересня 2006 року
про проведення обшуку засуджений був ознайомлений 15 вересня 2006 року і цього
ж дня обшук був проведений (а.с. 89-92).

За таких обставин висновок апеляційного суду про невинуватість ОСОБА_1. у
вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, колегія суддів вважає
передчасним, а ухвалу цього суду такою, що
не відповідає вимогам ст. 377 КПК України, у зв'язку з чим вона підлягає скасуванню з направленням
справи на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути зазначені
недоліки та постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального
та кримінально-процесуального законодавства.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.
395, 396 КПК України, колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України, -

у х в а л и л а :

касаційне подання заступника прокурора Хмельницької
області задовольнити.

Ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 30 січня 2007 року щодо
ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

судді:

Кравченко
К.Т. Кривенда О.В. Лавренюк М.Ю.