АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/646/690/14 Головуючий 1 інстанції:
Провадження № 11кп/790/876/15 ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/876/15 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 грудня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, холостого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останній раз:

- 21.10.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 125 КК України на 40 годин громадських робіт, -

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування, з іспитовим строком 3 роки та покладенням ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 01 вересня 2014 року, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом виростання будівельних лісів, ОСОБА_7 проник через віконний отвір на другий поверх приміщення нежитлової будівлі ТОВ «Векос-регіон», що розташована по пров. І. Дубового, 1 в м. Харкові, і скориставшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв продовжувач електричний, довжиною 29 м., що належить ДП «Будівельна фірма «СУ-460», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №91 від 08.09.2014 року 83,00 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , шляхом розрізу газозварювальним приладом замка вхідних дверей, проник до підсобного приміщення першого поверху ТОВ «Векос-регіон», де взяв: інвертор зварювальний ВДС-205 «Шмель» з комплектом кабелів, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №91 від 08.09.2014 року 3150,00 грн., пилу дискову «Баутек» BHS2350, вартістю згідно того ж висновку експертизи 563,00 грн., перфоратор «Старк», RH1250, вартістю 1252,00 грн. і музичний центр «LGFFH-217», вартістю 450,00 грн., які належали також ДП «Будівельна фірма «СУ-460», чим заподіяв матеріальну шкоду на загальну суму 5498,00 грн. Після чого, з місця злочину зник з наміром розпорядитися викраденим майном, однак був затриманий працівниками міліції, які вилучили у нього викрадені речі.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що у порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначено обвинуваченого ОСОБА_8 , як сторону кримінального провадження, а у мотивувальній частині вироку, у сформульованому обвинувачені, визнаному судом доведеним, не вказано час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та мету його вчинення, як обов`язкову ознаку суб`єктивної сторони цього злочину. При цьому за змістом сформульованого судом обвинувачення, ОСОБА_8 вчинив лише замах на злочин, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд безпідставно виключив із обвинувачення обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів та необґрунтовано визнав пом`якшуючими покарання обставинами визнання ОСОБА_8 своєї вини і сприяння розкриттю злочину, оскільки за приписами Конституції України та кримінального процесуального закону визнання вини не може впливати на покарання особи, а сприяння розкриттю злочину належним чином не вмотивовано. Ставить питання про скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, підтримавшого доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне скасування судового рішення, в результаті незазначення судом у вступній частині вироку обвинуваченого ОСОБА_8 , як сторону кримінального провадження, є безпідставними.

Указаний недолік суд першої інстанції має право виправити самостійно, за власною ініціативою, в порядку, передбаченому ст.379 КПК України, незалежно від того, набрав вирок законної сили чи ні.

За диспозицією ст.185 КК України мета вчинення крадіжки є факультативною ознакою суб`єктивної сторони цього злочину, а не обов`язковою, як про це помилково зазначає в апеляційній скарзі прокурор. Згідно вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначення цієї ознаки не є обов`язковим.

Тому, твердження в апеляційній скарзі прокурора про інше, необґрунтовані.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, формулюючи обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, визнане судом доведеним, суд допустився суперечності, зазначивши, що взявши чуже майно, ОСОБА_8 з місця злочину зник з наміром розпорядитися викраденим майном, однак був затриманий працівниками міліції, які вилучили у нього викрадені речі, що свідчить про вчинення обвинуваченим лише замаху на злочин, який не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 .

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.3 ст.185 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив час вчинення ОСОБА_8 цього кримінального правопорушення.

Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ст.ст.91, 374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазаначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції встановлені не були і в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про їх дослідження.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними прошеннями вимог кримінального процесуального закону, тому згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не перевіряє.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону і суперечності щодо фактичних обставин справи, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: