АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/20/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 640/9216/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Київського району м.Харкова ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 08.07.2014р., -
В С Т А Н О В И Л А :
Указаним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, із середньою освітою, не працюючий, не одружений, судимий 02.08.2012р. Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 1000грн., проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст.76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено задовольнити в повному обсязі цивільний позов ОСОБА_8 та стягнути з ОСОБА_9 на її користь 5762,17грн.

Судові витрати за проведення судово-криміналістичної експертизи в розмірі 884,5грн. постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ в Харківській області.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання постановлено залишити без змін до набрання вироком законної сили.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим 02.08.2012 року Комінтернівським р/с м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у сумі 1000 гривень належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв умисний, корисний злочин при наступних обставинах:
Так, ОСОБА_9 04.04.2014 приблизно о 18.00 годині перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де знаходився в гостях у своєї знайомої ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи повторно, з метою наживи та особистого збагачення, непомітно для присутньої у квартирі потерпілої ОСОБА_8 , таємно викрав зі шкатулки, яка знаходилась в ящику письмового стола, розташованого в кімнаті, ювелірні прикраси, належні потерпілій ОСОБА_8 , а саме: пару сережок золота 583 проби загальною вартістю 1592, 40 гривень, пару сережок з срібла 925 проби загальною вартістю 12, 46 гривень, обручку із золота 583 проби вартістю 477, 72 гривень, обручку із золота 583 проби вартістю 451, 18 гривень, ланцюжок зі срібла 925 проби вартістю 18, 69 гривень, хрест - підвіс зі срібла 925 проби вартістю 12, 46 гривень, пару сережок із срібла 925 проби загальною вартістю 12,46 гривень, пару сережок із золота 583 проби загальною вартістю 3184, 80 гривень. Сховавши викрадені ювелірні прикраси до кишені надягнених на нього штанів, ОСОБА_11 пішов з квартири потерпілої, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 5762, 17грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України покарання 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 02.08.2012р. остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 1000грн., на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
Прокурор вказує, що судом не враховано ту обставину, що ОСОБА_9 раніше був засуджений до покарання у виді штрафу у розмірі 1000грн., який на час розгляду даного кримінального провадження не сплатив, маючи таким чином не зняту і непогашену судимість на час вчинення нового злочину, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ч.ч.1,4 ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора та потерпілу, які підтримали апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно п.п.1,4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.2 ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був засуджений вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 02.08.2012р. за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000грн. (т.1 а.с.120-121), що не було враховано судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку.

Так, в матеріалах кримінального провадження знаходиться повідомлення Московського відділу ДВС Харківського міського управління юстиції, згідно з яким станом на 20.05.2013р. виконавчі документи з примусового виконання вироку від 02.08.2012р. не надходили (т.1 а.с.123). Однак дане повідомлення в ході судового розгляду не досліджувалось судом першої інстанції, як і не з`ясовувалось взагалі, чи виконано засудженим покарання за попереднім вироком.

При перегляді вироку в апеляційному порядку обвинувачений ОСОБА_9 в підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора, вказував, що на момент розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та постановлення вироку, штраф за попереднім вироком він не сплатив. За таких обставин, при призначенні йому покарання суд повинен був застосувати вимоги ч.1 ст.71 КК України, відповідно до яких якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тобто призначає покарання за сукупністю вироків.

Дані про несплату обвинуваченим штрафу за попереднім вироком фактично встановлені в суді апеляційної інстанції, однак не підтверджені жодною зі сторін будь-якими доказами. На направлені апеляційним судом за клопотанням прокурора відповідні запити до Московського відділу ДВС, відповіді до апеляційного суду не надходили. Клопотань про дослідження будь-яких доказів прокурор та обвинувачений не заявляли. За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції.
Крім того, судом допущено неправильність застосування ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_9 за оскаржуваним вироком звільнений від призначеного покарання у виді позбавлення волі, а не від його відбування, як це передбачено вимогами вказаної статті КК України.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню.
Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання підлягають перевірці в ході нового судового розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, п.2 ч.1 ст.410, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Київського району м.Харкова ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 08.07.2014р. у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Залишити запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили негайно і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5