АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/9229/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/245/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, що не одружений, не працює, освіта неповна середня, засуджений 27 листопада 2014 року Саксаганським районним судом міста Кривого Рогу по ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст.104 КК України на 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання,у вигляді; чотирьох років та шести місяців позбавлення волі.
В силу ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням, і не приводити його до виконання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов`язки.
У силу ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально виконавчої системи, не виїжати за межі України, без дозволу робітників органу кримінальної виконавчої системи.
На підставі ст.70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, більш суворим покаранням призначено ОСОБА_6 цим вироком суду, поглинуто менш суворе покарання призначене йому вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу 27 листопада 2014 року по ст.185 ч.3 КК України у вигляді - 04 років позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст. 104 КК України на 2 роки, та остаточно призначено йому покарання у вигляді - чотирьох років та шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком на два роки.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено, до вступу вироку в законну силу колишній, особисте зобов`язання.
Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати в сумі, -1572 гривні 48 копійок на користь державного бюджету України.
Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_7
представник Служби у справах дітей виконавчого комітету Жовтневої районної в місті ради ОСОБА_8 .
Представник Уповноваженого підрозділу органів внутрішніх справ Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ст. 185 ч.3 КК України - змінити.
Резолютивну частину вироку викласти у наступній редакції доповнивши її ст. 75 КК України: ОСОБА_6 визнати винним за ст. 185 ч. 3 КК України, і призначити йому покарання, у вигляді; чотирьох років та шести місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, більш суворим покаранням призначеним ОСОБА_10 цим вироком суду, поглинути менш суворе покарання призначене йому вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу 27 листопада 2014 року по ст. 185 ч.3 КК України у вигляді - 04 років позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст..75, 104 КК України на 2 роки та остаточно призначити йому покарання у вигляді - чотирьох років та шести місяців позбавлення волі.
В силу ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбуття покарання з випробуванням, і не приводити його до виконання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов`язки,
У силу ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_11 повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально виконавчої системи, не виїжджати за межі України, без дозволу робітників органу кримінальної виконавчої системи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
За вироком суду неповнолітній обвинувачений ОСОБА_12 , в період часу з 02.00 год. до 05.40 год. 27.07.2014 року прийшов до будинку АДРЕСА_2 , побачивши, що на першому поверсі відчинене вікно в якому знаходилась москітна сітка, маючи злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, направлених на досягнення злочинного результату, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, зняв сітку та переліз через вікно, проник в середину приміщення квартири АДРЕСА_3 , в якій мешкає ОСОБА_13 .
Знаходячись в приміщенні квартири, переслідуючи свій корисний намір, направлений на заволодіння чужим майном, за допомогою запальнички став освітлювати приміщення квартири, де в спальній кімнаті з поверхні тумбочки таємно викрав наступне майно, а саме: мобільний телефон марки Леново С 820 1) imei НОМЕР_1 , 2) imei НОМЕР_2 вартістю 2650 грн., мобільний телефон марки Нокіа 5130 вартістю 700 грн., яке належить гр.. ОСОБА_13 .
Після чого, з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_12 завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму - 3350 грн.
Крім того, ОСОБА_12 , повторно, в період часу з 00.30 год до 04.15 год 28.07.2014 року прийшов до будинку АДРЕСА_4 , побачивши, що на першому поверсі відчинене металопластикове вікно в якому знаходилась москітна сітка, маючи злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, направлених на досягнення злочинного результату, переконавшись у відсутності можливих свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, зняв сітку та переліз через вікно, проник в середину приміщення квартири АДРЕСА_5 , в якій мешкає ОСОБА_14 .
Знаходячись в приміщенні квартири, переслідуючи свій корисний намір, направлений на заволодіння чужим майном, за допомогою мобільного телефону став освітлювати приміщення квартири, де в приміщенні кухні з поверхні столу таємно викрав мобільний телефон марки Нокіа 206 1) імеі НОМЕР_3 , 2) " імеі НОМЕР_4 вартістю 776 грн., який належить ОСОБА_14 .
Після чого, з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_12 завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму - 776 грн.
Крім того, ОСОБА_12 , повторно, 28.10.2014 року, близько 14 години 20 хвилин прийшов до будинку АДРЕСА_6 , маючи злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер, переліз через вікно, проник в середину приміщення будинку, в якому мешкає ОСОБА_15 .
Знаходячись в приміщенні будинку, переслідуючи свій корисний намір, направлений на заволодіння чужим майном, в кімнаті з поверхні тумбочки таємно викрав наступне майно, а саме: мобільний телефон марки Нокіа 5228 1) імеі НОМЕР_5 вартістю - 400 грн., мобільний телефон марки Нокіа Х2-01 вартістю - 400 грн.,мобільний телефон марки Нокіа ХЗ-01 вартістю - 400 грн., що належать ОСОБА_15 ..
Після чого, з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на свій розсуд. В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_12 завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму - 1200 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_11 є незаконним і підлягає зміні, зважаючи на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та не правильного застосування судом Закону України Про кримінальну відповідальність. Судом першої інстанції порушено ч. 4 ст. 374 КПК України та не визначено остаточна міра покарання за ст. 70 ч. 4 КК України, а відразу застосовано ст. 104, 76 КК Україна. Крім того в порушення ст. 374 ч.4 КПК України п.9 Постанови ПВСУ №7 від 24.10.2003р. Про практику призначення судами кримінального покарання .... рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК, як на підстави для прийняття такого рішення не зазначено ст. 75 КК України. Таким чином, прокурор вважає що зазначені порушення істотні, що є підставою для зміни резолютивної частини зазначеного вироку суду першої інстанції.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, прохав колегію суддів задовольнити її в повному обсязі на підставах викладених в скарзі.
Представник ССН виконкому Жовтневої районної у місті ради м.Кривого Рогу в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
Представник Уповноваженого підрозділу органів внутрішніх справ Жовтневого РВ КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській підтримав апеляцію прокурора.
Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185КК України ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, досліджених судом та яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає слушним посилання прокурора на те , що судом першої інстанції порушено ч. 4 ст. 374 КПК України , так не визначивши остаточної міри покарання за ст. 70 ч. 4 КК України, суд відразу застосував ст. 104, 76 КК Україна, крім того застосувавши ст. 104 КК України ,не застосував ст. 75 КК України .
Як вбачається з резолютивної частини вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 05 березня 2015 року,суд першої інстанції, визнавши неповнолітнього ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначивши покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі, звільняє його на підставі ст.104 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, не визначивши остаточної міри покарання за ст. 70 ч. 4 КК України і не застосувавши ст.75КК України.
Відповідно до роз`яснень п.п. 9 ,20 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінально покарання при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатись на ст.75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на ст. 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення. Встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів .
Разом з тим суд першої інстанції в резолютивній частині вироку, не визначивши остаточної міри покарання за ст. 70 ч. 4 КК України, застосовуючи до обвинуваченого ст.104 КК України ,не послався на ст. 75 КК України, як такого вимагають наведені роз`яснення.
Відповідно ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню, що за вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Визнати винним ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ,шляхом поглинання більш суворим покаранням призначеним ОСОБА_10 цим вироком, меньш суворого покарання призначеного вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу 27 листопада 2014 року -остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді - чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

В силу ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням і не приводити його до виконання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину й виконає покладені на нього судом обов`язки

На підставі п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_16 такі обов`язки: -не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції;- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;- періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 березня 2015 року залишити без змін.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 - особисте зобов`язання залишити без змін до вступу вироку в законну силу .

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3