Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючого - судді Шибко Л.В.,
суддів Міщенка С.М., Солодкова
А.А.,секретаря судового засідання
Зінорук В.В.,розглянула в судовому
засіданні в м. Києві 16 вересня 2014 року
касаційну скаргу засудженої ОСОБА_5 у
кримінальному провадженні внесеного
до Єдиного реєстру досудових
розслідувань за № 0000063 на вирок
Самарського районного суду м.
Дніпропетровська від 15 листопада 2013
року та ухвалу Апеляційного суду
Дніпропетровської області від 5 лютого
2014 року.

Вироком Самарського районного суду м.
Дніпропетровська від 15 листопада 2013
року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянку України, раніше не судиму,
проживаючої за адресою: АДРЕСА_10,
зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_11,

засуджено за:

- за ч. 1 ст. 364 КК України, з
застосуванням ст. 69 КК України, до
покарання у виді штрафу в розмірі 30
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян, що становить 510 гривень;

- ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у
виді штрафу в розмірі 50
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян, що становить 850 гривень з
позбавленням права обіймати певні
посади чи займатись певною діяльністю
строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК
України за сукупністю злочинів шляхом
поглинення менш суворого покарання
більш суворим ОСОБА_5 визначено
остаточне покарання у виді у виді
штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних
мінімумів доходів громадян, що
становить 850 гривень з позбавленням
права обіймати посади пов'язані з
представництвом органів державної
влади та проходженням державної служби
на 1 рік.

Ухвалою Апеляційного суду
Дніпропетровської області від 5 лютого
2014 року вирок місцевого суду щодо
ОСОБА_5 в частині призначеного
покарання змінено. Виключено з
резолютивної частини вироку
призначене ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 366 КК
України додаткове покарання у виді
позбавлення права обіймати певні
посади чи займатись певною діяльністю
строком на 1 рік.

Постановлено вважати ОСОБА_5
засудженою за ч. 1 ст. 364 КК України з
застосуванням ст. 69 КК України, ч. 1 ст. 366
КК України, 70 КК України до покарання у
виді штрафу в розмірі 50
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян, що становить 850 гривень.

В решті вирок залишено без змін.

Кримінальне провадження розглянуто за
участю:

прокурора
Саленка І.В.,

захисника ОСОБА_6,

засудженої ОСОБА_5

У касаційній скарзі засуджена,
посилаючись на неправильне
застосування закону України про
кримінальну відповідальність, просить
судові рішення скасувати, а
кримінальне провадження щодо неї
закрити. При цьому посилається на те, що
під час судового розгляду внесено
відповідні зміни у кримінальний Закон
та вчинене нею діяння, передбачене ч. 1
ст. 364 КК України декриміналізовано.
Одночасно ставить питання про закриття
кримінального провадження за ч. 1 ст. 366
КК України на підставі ст. 48 КК України.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано
винуватою у тому, що вона, перебуваючи
на посаді державного виконавця
Самарського відділу державної
виконавчої служби Дніпропетровського
міського управління юстиції, маючи 15
ранг державного службовця, являючись
представником влади, будучи посадовою
особою, грубо порушуючи вимоги Закону
України «Про виконавче провадження»
від 21 квітня 1999 року та Інструкції з
організації примусового виконання
рішень, затвердженої наказом
Міністерства юстиції України № 512/5 від
2 квітня 2012 року, вчинила злочини,
передбачені ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК
України за наступних обставин.

15 вересня 2012 року у ОСОБА_5, з метою
покращення показників своєї роботи по
фактичному виконанню виконавчих
проваджень та скорочення їх залишку,
виник злочинний умисел на зловживання
своїм службовим становищем шляхом
службового підроблення.

Реалізуючи свій умисел ОСОБА_5,
знаходячись на своєму робочому місці,
умисно, зловживаючи своїм службовим
становищем, діючи в інших особистих
інтересах та інтересах третіх осіб,
всупереч інтересам служби, по
виконавчому провадженню щодо
конфіскації, на користь держави, майна
ОСОБА_7, за допомогою надрукованого
бланку склала завідомо неправдивий
офіційний документ, що містить
відомості, які не відповідають
дійсності - акт державного виконавця
від 15 вересня 2012 року, яким встановлено,
що виходом за адресою: АДРЕСА_1 майна, що
належить боржникові на праві власності
не виявлено, заходи щодо розшуку такого
виявилися безрезультатними, та який
долучила до матеріалів виконавчого
провадження № 16858759.

Однак, відповідно до інформації,
наданої КП «Дніпропетровське
міжміське бюро технічної
інвентаризації», за гр. ОСОБА_7, на
підставі свідоцтва про право власності
від 24.04.1998 року, виданого
Придніпровською ГРЕС на підставі
розпорядження № 1873 від 24.04.1998 року,
зареєстровано право спільної сумісної
власності на квартиру АДРЕСА_1.

Після цього, на підставі вказаного
акту, ОСОБА_5 склала та підписала
завідомо неправдивий документ -
постанову від 3 грудня 2012 року про
повернення виконавчого документа
стягувачеві на підставі п. 2 ст. 47 Закону
України «Про виконавче провадження» у
зв'язку з тим, що за боржником майно, що
належить йому на праві приватної
власності, не зареєстроване, майна, на
яке можливо звернути стягнення не
виявлено, після чого надала його на
підпис начальникові Самарського ВДВС
Дніпропетровського МУЮ.

Крім того, 20 липня 2012 року, ОСОБА_5, по
виконавчому провадженню щодо
конфіскації на користь держави майна
ОСОБА_8, склала завідомо неправдивий
офіційний документ - акт державного
виконавця від 20.07.2012 року, яким
встановлено, що виходом за адресою
АДРЕСА_4 майна, що належить боржникові
на праві власності не виявлено, заходи
щодо розшуку такого виявилися
безрезультатними та який долучила до
матеріалів виконавчого провадження №
21273641.

Однак, відповідно до інформації,
наданої КП «Дніпропетровське
міжміське бюро технічної
інвентаризації», за гр. ОСОБА_8, на
підставі свідоцтва про право власності
від 6.12.1994 року, виданого
Дніпропетровським Державним
підприємством по перевезенню вантажів
та пасажирів Придніпровської
залізниці на підставі розпорядження №
2074 від 5.12.1994 року, зареєстровано право
спільної сумісної власності на
квартиру АДРЕСА_4.

На підставі вказаного акту ОСОБА_5
склала та підписала завідомо
неправдивий документ - постанову від
22.10.2012 року про повернення виконавчого
документа стягувачеві на підставі п. 2
ст. 47 Закону України «Про виконавче
провадження» у зв'язку з тим, що за
ОСОБА_8 право власності на рухоме та
нерухоме майно не зареєстроване, а
майна, що належить боржникові на праві
власності, на яке можливо звернути
стягнення не виявлено, після чого
надала його на підпис начальникові
Самарського ВДВС Дніпропетровського
МУЮ.

Крім того, 25 вересня 2012 року, ОСОБА_5 по
виконавчому провадженні щодо
конфіскації на користь держави майна
ОСОБА_9, склала завідомо неправдивий
офіційний документ - акт державного
виконавця від 25.09.2012 року, яким
встановлено, що за адресою: АДРЕСА_6
боржник не мешкає, будь-яке майно, в
тому числі, що належить боржникові,
відсутнє та який долучила до
матеріалів виконавчого провадження №
22077657.

Однак, відповідно до інформації,
наданої КП «Дніпропетровське
міжміське бюро технічної
інвентаризації», станом на 31.12.2012 року
за гр. ОСОБА_9 на підставі свідоцтва про
право власності від 9.02.2005 року,
виданого Управлінням житлового
господарства Дніпропетровської
міської ради згідно з розпорядженням
№7/35-05 від 9.02.2005 року, зареєстровано
право власності на ј частину квартири
АДРЕСА_6.

На підставі вказаного акту ОСОБА_5
склала та підписала завідомо
неправдивий документ - постанову від
3.12.2012 року про повернення виконавчого
документа стягувачеві на підставі п. 2
ст. 47 Закону України «Про виконавче
провадження» у зв'язку з тим, що за
боржником майна, що належить йому на
праві приватної власності не
зареєстроване, майна, на яке можливо
звернути стягнення не виявлено, після
чого надала його на підпис
начальникові Самарського ВДВС
Дніпропетровського МУЮ.

Крім того, 21 липня 2012 року ОСОБА_5 по
виконавчому провадженні щодо
конфіскації, на користь держави, майна
ОСОБА_10, склала завідомо неправдивий
офіційний документ - акт державного
виконавця від 21.07.2012 року, яким
встановлено, що виходом за адресою
АДРЕСА_8 майна, на яке можливо звернути
стягнення, що належить боржникові на
праві власності, не виявлено, заходи
щодо розшуку такого виявилися
безрезультатними та який долучила до
матеріалів виконавчого провадження №
28924525.

Однак, відповідно до інформації,
наданої КП «Дніпропетровське
міжміське бюро технічної
інвентаризації», за гр. ОСОБА_10, на
підставі свідоцтва про право власності
від 12.02.1999 року, виданого Виконкомом
міської Ради народних депутатів згідно
з розпорядженням №7/324-99, зареєстровано
право спільної сумісної власності на
квартиру АДРЕСА_8.

На підставі вказаного акту ОСОБА_5
склала та підписала завідомо
неправдивий документ - постанову від
22.10.2012 року про повернення виконавчого
документа стягувачеві на підставі п. 2
ст. 47 Закону України «Про виконавче
провадження» у зв'язку з тим, що за гр.
ОСОБА_10 право власності на рухоме та
нерухоме майно не зареєстроване, майно,
що належить боржникові на праві
власності, на яке можливо звернути
стягнення, не виявлено, після чого
надала його на підпис начальникові
Самарського ВДВС Дніпропетровського
МУЮ.

Крім того, 3.09.2012 року ОСОБА_5 по
виконавчому провадженні щодо
конфіскації, на користь держави, майна
ОСОБА_11, склала завідомо неправдивий
офіційний документ - акт державного
виконавця від 3.09.2012 року, яким
встановлено, що виходом за адресою
АДРЕСА_9 майна, яке належить боржникові
на праві приватної власності, на яке
можливо звернути стягнення не
виявлено, заходи щодо розшуку такого
виявилися безрезультатними та надала
його на підпис іншому державному
виконавцю, після чого долучила до
матеріалів виконавчого провадження №
24065147.

Однак, відповідно до інформації,
наданої КП «Дніпропетровське
міжміське бюро технічної
інвентаризації», за гр. ОСОБА_11 на
підставі свідоцтва про право власності
на житло від 20.06.1996 року, виданого
Дніпропетровським ДП по перевезенням
вантажів та пасажирів Придніпровської
залізниці згідно з розпорядженням №
3545, зареєстровано право спільної
сумісної власності на квартиру № кв. 81
по вул. Іларіонівська у м.
Дніпропетровську.

На підставі вказаного акту ОСОБА_5
склала та підписала завідомо
неправдивий документ - постанову від
22.10.2012 року про повернення виконавчого
документа стягувачеві на підставі п. 2
ст. 47 Закону України «Про виконавче
провадження» у зв'язку з тим, що за
ОСОБА_11 право власності на рухоме та
нерухоме майно не зареєстроване, майно,
що належить боржникові на праві
власності, на яке можливо звернути
стягнення не виявлено, після чого
надала його на підпис начальникові
Самарського ВДВС Дніпропетровського
МУЮ.

Таким чином, умисні дії ОСОБА_5 призвели
до невиконання рішень судів в частині
призначеного додаткового покарання у
виді конфіскації майна, належного
засудженим ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
ОСОБА_10, ОСОБА_11, а також до
ненадходження у державний та місцевий
бюджети грошових коштів від реалізації
конфіскованого майна в сумі 494 167
гривень та підриву авторитету та
престижу органів державної влади в
особі Головного управління юстиції у
Дніпропетровській області, що є
істотною шкодою.

Заслухавши доповідь судді, думку
прокурора, який не погодився з доводами
касаційної скарги, пояснення захисника
ОСОБА_6 та засудженої ОСОБА_5 на
підтримання касаційної скарги,
перевіривши матеріали кримінального
провадження та обговоривши доводи
касаційної скарги, колегія суддів
вважає, що касаційна скарга підлягає
задоволенню частково з таких підстав.

Як убачається, місцевим судом
об'єктивно, повно і всебічно
встановлено обставини кримінального
провадження. Вина ОСОБА_5
підтверджується сукупністю зібраних
по провадженню доказів, безпосередньо
досліджених в судовому засіданні.
Оцінка доказів судом проведена згідно
з вимогами процесуального
законодавства, з наведенням у вироку
відповідних висновків щодо належності,
допустимості, достовірності, доказів
та їх достатності для постановлення
вироку.

У вироку суду у повній відповідності до
вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено
докази, на яких ґрунтується висновок
суду про доведеність вини ОСОБА_5, які
досліджені та оцінені із дотриманням
положень ст. 94 КПК України. В основу
обвинувального вироку покладені
виключно ті докази, які не викликають
сумнівів у своїй законності.

Разом з тим, перевіривши доводи
касаційної скарги щодо відсутності у
діях ОСОБА_5 складу злочину,
передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, за
який її було засуджено судом першої
інстанції, колегія суддів виходить з
наступного.

На час вчинення ОСОБА_5 інкримінованого
їй діяння, під зловживанням владою або
службовим становищем розумілось
умисне з корисливих мотивів чи в інших
особистих інтересах або в інтересах
третіх осіб використання службовою
особою влади чи службового становища
всупереч інтересам служби, якщо воно
завдало істотної шкоди охоронюваним
законом правам, свободам та інтересам
окремих громадян або державним чи
громадським інтересам, або інтересам
юридичних осіб.

Після внесення змін до ст. 364 КК України
згідно Закону України «Про внесення
змін до Кримінального та Кримінального
процесуального кодексів України щодо
імплементації до національного
законодавства положень статті 19
Конвенції ООН проти корупції» від 21
лютого 2014 року № 746-VII, які набули
чинності 28 лютого 2014 року, використання
службовою особою влади чи службового
становища всупереч інтересам служби (у
разі настання відповідних наслідків) є
злочином лише якщо воно вчинене з метою
одержання будь-якої неправомірної
вигоди для самої себе чи іншої фізичної
чи юридичної особи.

Відповідно до примітки ст. 364-1 КК
України під неправомірною вигодою слід
розуміти грошові кошти або інше майно,
переваги, пільги, послуги,
нематеріальні активи, які пропонують,
обіцяють, надають або одержують без
законних на те підстав.

Отже, використання службовою особою
влади чи службового становища всупереч
інтересам служби в інтересах,
відмінних від інтересів одержання
неправомірної вигоди, за загальним
правилом, відтепер не є
кримінально-караним діянням.

Як убачається з матеріалів
провадження, погодившись з
пред'явленим ОСОБА_5 обвинуваченням за
ч. 1 ст. 364 КК України, суд визнав її
винною у зловживанні службовим
становищем, тобто в умисному, в інших
особистих інтересах та в інтересах
третіх осіб використані службовою
особою службового становища всупереч
інтересам служби, що завдало істотної
шкоди охоронюваним законом державним
інтересам у виді ненадходження у
державний та місцевий бюджетів
грошових коштів від реалізації
конфіскованого майна в сумі 494 167
гривень та підриву авторитету та
престижу органів державної влади в
особі Головного управління юстиції у
Дніпропетровській області.

При цьому, така обов'язкова ознака
складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364
КК України (в редакції від 28 лютого 2014
року), як вчинення дій з метою одержання
будь-якої неправомірної вигоди,
органами досудового слідства їй в
провину не ставилась та судом у вироку
не встановлена.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України,
злочинність і караність, а також інші
кримінально-правові наслідки діяння
визначаються законом про кримінальну
відповідальність, який діяв на час
вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон
про кримінальну відповідальність, який
скасовує злочинність діяння, пом'якшує
кримінальну відповідальність або
іншим чином поліпшує становище особи,
має зворотну дію у часі, тобто
поширюється на осіб, які вчинили
відповідні діяння до набрання таким
законом чинності.

Отже, виходячи з меж пред'явленого
ОСОБА_5 обвинувачення та диспозиції ч. 1
ст. 364 КК України (в редакції від 28
лютого 2014 року), колегія суддів
приходить до висновку про відсутність
у її діях вказаного складу злочину.

За таких обставин, вирок та ухвала в
частині засудження ОСОБА_5 за вчинення
злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК
України пілягає скасуванню, а
провадження у цій частині закриттю на
підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Що ж стосується доводів касаційної
скарги про порушення щодо засудженої
загальних засад призначення покарання,
то такі, на думку колегії суддів, є
безпідставними.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо
призначення покарання, суд виходив з
того, що відповідно до вимог ст. 65 КК
України при призначенні покарання суд
повинен урахувати ступінь тяжкості
вчиненого злочину, особу винного та
обставини, що пом'якшують та обтяжують
покарання.

Зокрема, суд обґрунтовано визначив
ступінь тяжкості вчиненого злочину не
лише за його класифікацією, а взяв до
уваги і фактичні обставини справи.

Таким чином суд, призначаючи ОСОБА_5
покарання у виді штрафу, вимог статей
65-67 КК України не порушив, оскільки
призначене засудженій покарання
відповідає характеру і ступеню
тяжкості злочину, конкретним
обставинам справи і є необхідним для
виправлення засудженої та
попередження нових злочинів, як це
передбачено ст. 65 КК України.

Підстав вважати призначене ОСОБА_5
покарання явно несправедливим через
його суворість, про що зазначає
засуджена у касаційній скарзі, не
вбачається, як і не вбачається обставин
для пом'якшення покарання.

Одночасно судом не встановлено підстав
для застосування ст. 48 КК України.

Керуючись ст. 5 КК України, ст. ст. 284, 440,
433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженої
задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м.
Дніпропетровська від 15 листопада 2013
року та ухвалу Апеляційного суду
Дніпропетровської області від 5 лютого
2014 року щодо ОСОБА_5 у частині
засудження її за вчинення злочину,
передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України
скасувати, а провадження у цій частині
закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК
України.

Виключити з вироку рішення про
призначення ОСОБА_5 покарання за
сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст.
70 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 1 ст. 366
КК України до покарання у виді штрафу в
розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян, що становить 850
гривень.

Ухвала набирає законної сили з моменту
її проголошення та оскарженню не
підлягає.

Судді:

Шибко Л.В. Міщенко
С.М. Солодков А.А.