АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХЕРСОНСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 11/2190/796/2012 Председательствующий в 1-ой инстанции: Котьо И.В.
Категория: ст.ст. 307 ч.2 УК Украины. Докладчик : Калиниченко И.С.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
22 мая 2012 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области, в составе:
Председательствующего: Калиниченко И.С.
Судей: Жила И.Э. Ковальва Н.Н.
С участием: прокурора : Булах Д.С..
Рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляции с изменениями прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляции защитника и осужденного, на приговор местного Комсомольского районного суда г. Херсона от 19 марта 2012 года относительно ОСОБА_1, -
Приговором Комсомольского районного суда города Херсона от 19 марта 2012 года осужден: ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гр. Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, не женат, не работающий, ранее судимый, проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4; по ст. 307 ч. 2 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного, по ст. 309 ч. 2 УК Украины к 2 годам лишения свободы, на основании ч.1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося собственностью осужденного. Срок отбытия наказания ОСОБА_1 исчислять с 05 января 2010 года. Взыскано с ОСОБА_1 в доход государства судебные издержки в размере -1691.71 гр. ОСОБА_2 пресечения оставлено прежнюю - содержание под стражей. Вопрос с вещественными доказательствами решен.
Согласно приговора, ОСОБА_1 в не установленное следствием время, в не установленном следствием месте приобрел с целью сбыта особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий массой 0.018 г. которое хранил при себе и 29 декабря 2009 года около 16.00 перевез в парк им. Димитрова расположенный по ул. Димитрова в г.Херсоне и не далеко от кафе «Касабланка» сбыл путем продажи за 50 гр. ОСОБА_3
Кроме того, ОСОБА_1 повторно, умышленно, из корыстных побуждений, в неустановленное следствием время и в не установленном следствием месте приобрел с целью сбыта, и хранил при себе особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий массой 0.015 г. и которое 05 января 2010 года около 16.20 перевез к подъезду № 1 дома 8 по ул. И.Вазова вг. Херсоне где путем продажи за 50 гр. сбыл ОСОБА_3
Так же, ОСОБА_1 в неустановленное следствием время, в не установленном следствием месте приобрел для личного потребления особо опасное наркотическое средство ацетилированный опий массой 0.20 г. которое хранил при себе и перевез на ул. Кулиша в г. Херсоне, где оно было обнаружено и изъято сотрудниками милиции при его осмотре 05 января 2010 года около 16.45 возле подъезда № 1 дома 8 по ул. И. Вазова в г. Херсоне.
В своей апелляции с изменениями прокурор, который принимал участие при рассмотрении дела, просил приговор Комсомольского районного суда города Херсона от 19 марта 2012 года в отношении ОСОБА_1 изменить. Исключить в мотивировочной части приговора при квалификации действий ОСОБА_4 по ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 УК Украины, квалифицирующий признак ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 УК Украины, как «перевозка».
Суд, квалифицируя действия ОСОБА_1 по ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 УК Украины, неправильно применил уголовный закон, применив квалифицирующий признак «перевозка», поскольку в ходе судебного следствия не было установлено, что ОСОБА_1 перемещал наркотические средства при использование какого-либо вида транспорта, и данный признак подлежит исключению из квалификации.
Защитник и осужденный в своих апелляциях просят отменить приговор, а дело направить на новое судебное рассмотрение, мотивируя это тем, что данный приговор незаконен, необоснован, вынесен с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют материалам уголовного дела. В своей апелляции ссылаются на то, что суд, приходя к выводу о виновности ОСОБА_1 ссылается на показания свидетелей ОСОБА_5 ( л.д. 38-40, 67), ОСОБА_6 ( л.д. 41-43,68), при этом, не принимая во внимание, что эти свидетели давая показания в суде говорили, что во время личного досмотра и задержания следователь Ювченко не, присутствовал, а протокол осмотра места происшествия составлялся в Суворовском РО ХГУ УМВД Украины в Херсонской области, что является грубым нарушением норм уголовно-процессуального права. Также суд не оценил, показания свидетеля ОСОБА_3 данные в ходе судебного следствия, в части, где он сообщил суду, что имел с ОСОБА_1 неприязненные отношения, о которых не сообщил оперативным сотрудникам. Кроме того, не нашли своего подтверждения и показания закупщика в части того, что он созванивался с ОСОБА_1 перед проведением оперативных закупок. Так как при задержании ОСОБА_1 был проведен личный досмотр, о чем был составлен соответствующий протокол ( л.д. 124), в котором запись о наличии мобильного телефона отсутствует. Суд не принял во внимание и не дал оценку показаниям ОСОБА_1А в качестве обвиняемого ( л.д. 142) и данным в ходе судебного следствия, который утверждает, что является наркозависимым, однако распространением наркотических средств никогда не занимался.
Суд при назначении наказания не учел степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
Заслушав судью-докладчика, прокурора который поддержал апелляцию государственного обвинителя, изучив доводы апелляций, проверив материалы дела, коллегия судей считает, что апелляции защитника и осужденного, удовлетворению не подлежат, а апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Судом исследованы все доводы защитника и осужденного.
Изложенные в приговоре заключения суда о виновности осужденного в совершении преступлений при обстоятельствах установленных судом отвечают фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются исследованными в приговоре доказательствами.
Показаниями самого подсудимого, где он не отрицал то, что хранил указанное наркотическое средство.
Показаниями в судебном заседании свидетелей ОСОБА_5 (т.2 л.д. 135-142) и ОСОБА_6В.(т.2 л.д. 145-154) которые подтвердили показания данные ими в ходе досудебного следствия при допросах их в качестве свидетелей по обстоятельствам проведения оперативных закупок у ОСОБА_1 29 декабря 2009 года и 05 января 2010 года, и пояснили, что они присутствовали при том, как подсудимый ОСОБА_1 продавал ОСОБА_3 наркотические средства, при его осмотре и задержании.
Показаниями свидетеля ОСОБА_3 допрошенного в судебном заседании, который дал суду показания аналогичные показаниям, данным им в ходе досудебного следствия, согласно которых он дал письменное добровольное согласие на проведение оперативных закупок у ОСОБА_1
29 декабря 2009 года возле кафе «Касабланка» по ул. Димитрова в г. Херсоне и 05 января 2010 года в районе общежития расположенного в доме № 8 по ул. И.Вазова в г. Херсоне он за врученные ему денежные средства приобрел у ОСОБА_1 наркотическое вещество, которое в последствии выдал сотрудниками СБНОН Суворовского ОМ ХГО УМВД Украины в Херсонской области, в присутствии понятых, в автомобиле.
Данное вещество было ими осмотрено , помещено в пакет прошито и опечатано, о чем он и понятые поставили свои подписи.
Согласно протокола судебного заседания ОСОБА_3 о неприязненных отношениях с подсудимым (т.2 л.д.130) и свидетели ОСОБА_5 (т.2 л.д. 135-142) и ОСОБА_6В.(т.2 л.д. 145-154) о следователе Ювченко, как указывает защитник в своей апелляции, ничего не говорили.
Суд обосновано в приговоре указал, что заключением судебно-медицинской экспертизы от 14 января 2012 года возможность ОСОБА_1 слышать и понимать по телефону разговорную речь на 10 ноября 2009 года не исключается, так же как не исключалась и не подтверждалась и степень снижения слуха на оба уха у ОСОБА_1 на период проведения оперативных закупок, что в свою очередь не подтверждает и не опровергает его причастность к совершению инкриминируемых ему преступлений.
То есть наличие или отсутствие мобильного телефона у ОСОБА_1 во время его задержания не влияет на выводы суда.
Кроме того вина ОСОБА_1 подтверждается:
-постановлениями о проведении оперативных закупов наркотических средств от 23 ноября2009 года ( т. 1 л.д. 16,47-а) где привлечен закупщик под вымышленным именем ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5;
актами осмотра покупателя от 29 декабря 2009 года (т.1 л.д. 18) и от 05 января 2010 года (т.1л.д. 48) согласно которых, в присутствии понятых был осмотрен оперативный закупщик которому были вручены денежные средства в сумме 50 гр.
2) актом от 05 января 2010 года вручаемые денежные средства в суме 50 гр. были обработаны химическим;
3) протоколами оперативных закупок от 29 декабря 2009 года (т.1 л.д. 20) и 05 января 2010 года(т.1 л.д. 50) согласно которых 29 декабря 2009 года в 16.00 и 05 января 2010 года в 16.30 у подсудимого при участии понятых, оперативным закупщиком были проведены оперативные
4) закупки наркотического вещества;
5) согласно справок об исследовании и выводов физико-химической экспертиз (т.1 л.д. 25,30-31,55,60-61) изъятое вещество являются особо опасным наркотическим средством, оборот которого запрещен
6) массой 0.018 г. и соответственно 0.015 г.
Коллегия судей считает, что доводы адвоката, изложенные в апелляции в интересах осужденного, в которых также указывается на нарушение норм уголовно-процессуального законодательства, норм материального права, несоответствия вывода суда фактическим обстоятельствам дела, дачи неправильной юридической оценке доказательств по делу, а также подвергающих сомнению показания свидетелей также не подлежат удовлетворению по уже указанным выше обстоятельствам.
Также коллегия судей считает, что указание в апелляциях, что при вынесении приговора судом первой инстанции не были в полной мере учтены личности подсудимого, его характеризующие данные удовлетворению не подлежат, так как усматривается в приговоре суда, суд учел все предусмотренные п.1,2 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 24.10.2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания» и ст.65, 69-1 УК Украины обстоятельства и избрал меру наказания осужденному в соответствии со степенью тяжести преступлений, данных о его личности и обстоятельств дела, отягчающих и смягчающих, поэтому коллегия судей считает, что назначенное наказание необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений.
Судом учтено то, что, подсудимый состоит на учете в КУ «Областном наркологическом диспансере» Херсонского областного совета с диагнозом расстройство психики и поведения вследствие употребления нескольких психотропных веществ. Синдром зависимости, (т. 1 л. д. 160), является инвалидом третьей группы общего заболевания (т. 1 л.д. 161) страдает Хронической двусторонней сенсороневральной тугоухостью тяжелей степени (третей).
Одновременно коллегия судей считает, что судом не принято во внимание положения пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Украины №4 от 26 апреля 2002 года «О судебной практике по делам о преступлениях в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров», согласно которого незаконная перевозка наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров заключается в умышленном перемещении их каким-либо видом транспорта в пределах территории Украины с нарушением порядка и правил, установленных действующим законодательством. От перевозки наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов или прекурсоров следует отличать их перенесение с одного места в другое, во время которого транспорт не используется. Такие действия должны рассматриваться как хранение этих средств и веществ.
На основании выше изложенного коллегия судей считает, что приговор суда необходимо в этой части изменить.
Руководствуясь ст.ст.365,366 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляции защитника и осужденного оставить - без удовлетворения, а апелляцию с изменениями прокурора, который принимал участие при рассмотрении дела - удовлетворить.
Приговор Комсомольского районного суда г. Херсона от 19 марта 2012 года относительно ОСОБА_1 в части квалификации изменить, исключив из мотивировочной части приговора при квалификации действий ОСОБА_4 по ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 УК Украины, квалифицирующий признак ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 УК Украины, как «перевозка», в остальной части данный приговор оставить без изменения.
Председательствующий:
Судьи: