Справа № 361/1623/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/628/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 55 25.06.2015

УХВАЛА
Іменем України
25 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000097 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника Березинця на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, українця, громадянина України, військовослужбовця за призовом в/ч польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_1 , зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 08.10.2014 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ст..407 ч.3, 69 КК України до покарання у виді 2 місяців арешту на гауптвахті, -

засуджено за ч.3 ст. 407 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки та покладені обов`язки передбачені п. 2, 3, 4 ст.76 КК України.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду солдат ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він, проходячи військову службу під час мобілізації на особливий період за призовом у військовій частині НОМЕР_2 , польова пошта НОМЕР_1 , 06.11.2014 близько 13.00 год. діючи з прямим умислом, достовірно знаючи про те, що він є військовослужбовцем стосовно якого вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 08.10.2014р. набирає чинності 11.11.2014р. та що йому необхідно відбувати покарання на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 у вигляді проходження військової служби з урахуванням обмежень, що застосовуються до військовослужбовців згідно з правилами утримання на гауптвахті, не одержавши дозволу відповідного командира, без поважних причин, всупереч ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV, ст. ст. 14, 50 Кримінально-виконавчого кодексу України, п. 141 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008, самовільно залишив територію військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка має чітко визначені межі у період з 06.11.2014 до 30.12.2014 та знаходився за місцем свого постійного проживання ( АДРЕСА_2 ), де проводив час на власний розсуд. При цьому, свою належність до Збройних Сил України, а також той факт, що він незаконно перебуває за межами військової частини польова пошта НОМЕР_1 приховував. Під час незаконного перебування за межами указаної військової частини солдат ОСОБА_9 до органів місцевої влади і військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це вчинити..

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не погоджуючись з вироком суду щодо ОСОБА_9 в частині кваліфікації дій останнього та призначеного йому покарання, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.1 ст.408 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Апелянт вважає, що показання ОСОБА_9 про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, так як його відпустили з військової частини, спрямовані на ухилення останнього від відповідальності за скоєне та ввести суд в оману.

На думку прокурора, при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.407 КК України судом першої інстанції не було враховано встановлений в судовому засіданні факт повного ухилення ОСОБА_9 від військової служби та не бажання останнього повертатись в військову частину для виконання військового обов`язку. Прокурор зазначає, що про мету повного ухилення від військової служби свідчить, що ОСОБА_9 06.11.14р. не подавав будь-яких рапортів про необхідність вибуття у відпустку, на лікування тощо; відповідних наказів про це не видавалось; що у військовій частині були організовані розшукові заходи ОСОБА_9 , однак місцезнаходження останнього не було встановлено; обізнаність самого ОСОБА_9 про необхідність прибуття до військової частини для виконання вироку суду та обізнаність про його розшук, а також затримання ОСОБА_9 працівниками органів внутрішніх справ безпосередньо після вчинення ним загально кримінального злочину, тобто скоєний ним військовий злочин був припинений не з його волі.

Крім того, апелянт вказує на м`якість призначеного покарання та що призначення ОСОБА_9 покарання нижче нижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.407 КК України без застосування ст.69 КК України та без належного мотивування суперечить вимогам кримінального закону.

- Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_9 через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи скасувати, а кримінальне провадження щодо останнього закрити.

Апелянт вважає, що висунуті в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та що в його діях відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Свої доводи захисник обґрунтовує відсутністю документально підтвердженого направлення ОСОБА_9 у відрядження, що ставить під сумнів як його направлення до слідчого військової прокуратури у інший населений пункт так і твердження командирів про самовільне залишення ОСОБА_9 військової частини і не зявлення його за відрядженням до прокуратури.

Судом залишилось неврахованим те, що 05.11.2014р. ОСОБА_9 написав рапорт про надання йому відпустки і отримавши на неї усний дозвіл командира вибув по місцю свого проживання до особливого розпорядження.

Мети ухилятися від військової служби у ОСОБА_9 не було і він від неї не ухилявся. Командир надав йому дозвіл на залишення військової частини, щоб він міг заробляти собі на життя, оскільки він практично був позбавлений гарантованого грошового забезпечення і не мав як забезпечувати себе та свою родину.

Апелянт звертає увагу також на те, що так як командир військової частини не зазначив у посвідченні про відрядження ОСОБА_9 , наказі про відрядження останнього про строки відрядження з військової частини то можна вважати, що він був відправлений у відпустку на неконкретний строк.

Крім того, захисник зазначає, що 30.12.14р. командиром військової частини НОМЕР_1 було видано наказ № 236 про те, що солдата ОСОБА_9 вважати таким, який з 30.12.14р. перебуває у місці відбуття покарання на гауптвахті, а тому ОСОБА_9 не міг ухилятися від військової служби у виді відбуття покарання на гауптвахті.

- Обвинувачений ОСОБА_9 за змістом своєї апеляційної скарги просить вирок суду скасувати як незаконний, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Вважає, що вирок про його засудження за ст.407 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, так як кримінального правопорушення ні за ст.407, ні за ст.408 КК України він не вчиняв, військову частину він залишив з дозволу командирів, що вони і підтвердили в судовому засіданні, намірів залишити військову частину та ухилятися від проходження військової служби не мав.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурорів, які підтримали подану ними апеляційну скаргу та просили її задовольнити, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення; захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.408 КК України.
Суд першої інстанції, зробивши детальний аналіз зібраних у кримінальному провадженні доказів у їх сукупності дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_9 самовільно залишив військову частину тривалістю понад один місяць без мети ухилитися від військової служби.
В обґрунтування своїх висновків суд послався на показання свідків: ОСОБА_10 (командира батальйону) та ОСОБА_11 (офіцера військової частини НОМЕР_3 ), які ствердили, що вони надали ОСОБА_9 дозвіл в усній формі саме для поїздки до слідчого прокуратури для його допиту, однак останній туди не прибув і до військової частини не повернувся.
Те, що ОСОБА_9 дійсно викликався 06.11.14р. до слідчого прокуратури, але він до нього не прибув ствердив в судовому засіданні сам слідчий свідок ОСОБА_12 .
За показаннями свідків: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . ОСОБА_9 самовільно залишив військову частину в листопаді 2014 року, не повідомивши про своє місцезнаходження, в зв`язку з чим були проведені пошуки, однак за місцем проживання його виявлено не було.
За показаннями свідка ОСОБА_15 останній повідомив ОСОБА_9 по телефону, що він засуджений до арешту та про необхідність його прибуття до військової служби правопорядку для відбування покарання, однак обвинувачений після телефонної розмови на гауптвахту так і не прибув.
Те, що ОСОБА_9 ,. будучи призваним до армії з листопада 2014 року, знаходився за своїм місцем проживання в м. Бровари ствердила в судовому засіданні мати обвинуваченого - свідок ОСОБА_16 .
Однак, за показаннями свідка ОСОБА_17 , будь яких наказів чи рапортів, які б давали право солдату ОСОБА_9 перебувати за межами військової частини, керівництвом військової частини не приймалось.
Сам же обвинувачений, не зважаючи на невизнання своєї вини у самовільному залишенні військової частини понад 1 місяць не заперечив, що з 06.11.2014р. по 30.12.2014р., до часу затримання його працівниками міліції при вчиненні ним грабежу з магазину, він знаходився дома, тобто поза межами військової частини та з телефонної розмови з ОСОБА_15 знав про необхідність його прибуття на гауптвахту за рішенням суду, наміру ухилятися від військової служби він не мав, оскільки за домовленістю з ОСОБА_15 мав прибути на гауптвахту 05.01.2015р. Стверджує, що військову частину залишив з дозволу командира.
Факт вчинення ОСОБА_9 самовільного залишення військової частини понад один місяць об`єктивно підтверджується також: довідкою № 2743 військово-лікарської комісії про те, що ОСОБА_9 придатний до військової служби (т.3 а.с.46); витягами з наказів командира військової частини НОМЕР_2 № 52 про те, що солдат ОСОБА_9 прибув для проходження навчальних зборів з 10.03.2014р., а 19.03.14р. його було зараховано на посаду механіка кулеметника 3 тропосферної радіорелейної станції відділення зв`язку 3 центру радіорелейного зв`язку польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_2 ; повідомленням № 2372 від 31.12.14р., згідно якого командир в/ч польова пошта НОМЕР_1 повідомив військового прокурора Дарницького гарнізону про те, що солдат військової служби за призовом ОСОБА_9 був затриманий працівниками Броварського МВ ГУ МВС України в Київській області та направлений для відбуття покарання на гауптвахту.

Наведені та інші вказані у вироку докази належно оцінені судом і висновок про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій саме за ч.3 ст.407 КК України є обґрунтованим, оскільки судом не встановлено, а стороною обвинувачення не доведено, що солдат ОСОБА_9 залишив територію військової частини, польова пошта НОМЕР_1 саме бажаючи ухилитися від виконання обов`язків військової служби, як це зазначено в обвинувальному акті.

А тому, доводи захисника про те, що ОСОБА_9 не міг ухилятися від військової служби є недоречними.

Не подання ОСОБА_9 будь-яких рапортів про необхідність вибуття у відпустку, лікування, тощо; відсутність з цього приводу відповідних наказів, організація пошукових заходів ОСОБА_9 , обізнаність останнього про необхідність прибуття до військової частини для виконання вироку суду; затримання обвинуваченого працівниками міліції ні в якій мірі не можуть свідчити, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора, про мету повного ухилення від військової служби, а свідчить про самовільне залишення військової частини.

А тому, доводи прокурора про неврахування судом факту повного ухилення ОСОБА_9 від військової служби та неправильне застосування кримінального закону при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.407 КК України є непереконливими.

Непереконливими є і доводи обвинуваченого про те, що кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.407 КК України він не вчиняв, оскільки вони спростовуються сукупністю зазначених вище доказів.
Щодо неврахування судом при постановленні рішення , поданого обвинуваченим 05.11.2014р. рапорту про надання йому відпустки та усного на це дозволу командира, то матеріали кримінального провадження такого рапорту та відомостей про його наявність не містять, а усний дозвіл командира на вибуття з військової частини був лише на період допиту у слідчого прокурора 06.11.14р., куди ОСОБА_9 не прибув.
Посилання захисника в апеляційній скарзі про те, що поскільки командир у посвідченні та наказі про відрядження ОСОБА_9 не зазначив про строки його відрядження з військової частини, то можна вважати, що він був відправлений у відпустку на неконкретний строк прямо суперечить його ж доводам, які є взаємовиключаючими, про відсутність документально підтвердженого направлення ОСОБА_9 у відрядження.
Твердження апеляційної скарги захисника про надання ОСОБА_9 командиром дозволу на залишення військової частини, щоб мати можливість заробити собі на життя, колегія суддів вважає безпідставними, так як вони спростовуються показаннями свідків : ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вказують на дозвіл командира військової частини для слідування ОСОБА_9 лише до прокуратури для дачі показань слідчому.
Щодо доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі про мякість призначеного покарання ОСОБА_9 та призначення даного покарання нижче нижчої межі встановленого санкцією ч.3 ст.407 КПК України без застосування ст.69 КК України та без належного мотивування, то вони на думку колегії суддів є безпідставними.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно з мотивувальної частини вироку суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також дані про особу ОСОБА_9 , який посередньо характеризується за місцем проживання, негативно за місцем служби, наявність міцних соціальних зв`язків: проживає з матір`ю, дружиною, утримує неповнолітню дитину.
Призначене ОСОБА_9 місцевим судом покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Покарання ОСОБА_9 призначене в межах санкції ч.3 ст.407 КК України, а не нижче нижчої межі санкції даної статті, як про це зазначено в апеляційній скарзі прокурора. Тому доводи про незастосування ст.69 КК України при призначенні покарання та відсутність належного мотивування даної статті є безпідставними.
Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним і обґрунтованим та підстав для його зміни чи скасування не має.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника Березинця залишити без задоволення.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 квітня 2015 року, щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

На ухвалу суду безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, що тримається під вартою в той же строк з моменту отримання ними копії ухвали.

Судді: ____________________ _____________________ _____________________