АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючої судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
підсудного ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 29 грудня 2014 року,
в с т а н о в и л а :
Цією постановою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, направлено прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування.
Органами досудового слідства підсудний ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він, працюючи на посаді ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Державної адміністрації залізничного транспорту України, будучи службовою особою наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, та відповідно до п.3 ст.4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» є суб`єктом корупційного правопорушення, отримав хабара у значному розмірі шляхом використання свого службового становища за таких обставин.
На підставі наказу № 660 /ос від 26.04.2011 року Генерального директора Укрзалізниці ОСОБА_5 переведено на посаду ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці.
Згідно розділу II п.п. 1-12 та розділу III п. 1-8 Посадової інструкції, затвердженої 25.05.2011 року начальником Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах на ревізора по контролю доходів ОСОБА_5 покладено завдання та обов`язки:
проводити перевірки у пасажирських і приміських поїздах, на вокзалах, у квиткових касах, об`єднаних бюро по розподілу і використанню місць у пасажирських поїздах, лінійних бюро по розподілу і використанню місць у пасажирських поїздах та інших підприємствах залізничного транспорту, пов`язаних з обслуговуванням пасажирів;
проводити перевірки роботи працівників сектору технологічного контролю, квиткових касирів, роз`їзних квиткових касирів, провідників пасажирських вагонів, які здійснюють продаж проїзних документів;
при виявленні під час перевірки фактів безквиткового проїзду пасажирів, перевезення багажу без належного оформлення, надлишків, або нестачі грошових коштів, інших фінансових порушень забезпечувати оформлення вказаних порушень та накладення штрафів у встановлених розмірах згідно із діючим порядком проведення контрольно-ревізійної роботи на залізничному транспорті;
виявлення викривлення в оформленні проїзних документів, неправильне користування безплатними проїзними документами, порушення службових обов`язків працівниками поїзних бригад, вокзалів тощо і вживати необхідних заходів до усунення виявлених порушень;
перевіряти рахунки, квитанції та іншу документацію, що пов`язана з отриманням посадовими особами грошових коштів від пасажирів;
вносити до бази даних результати перевірок та приймати участь у їх аналізі, контролю своєчасність надання залізницями матеріалів розслідування і прийнятих заходів;
вносити пропозиції щодо складання графіків перевірок;
вимагати від посадових і відповідальних осіб документи, звіти, довідки, письмові пояснення у т.ч. за виявленими фактами порушень, недоліків і зловживань;
накладати адміністративні стягнення за безквитковий проїзд та провезення ручної поклажі понад встановлені норми.
Відповідно до розділу II п.2.2 Положення про Інспекцію з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах, яке затверджено наказом Укрзалізниці від 23.05.2011 року за № 221-Ц, Інспекція щомісячно розробляє закриті графіки перевірок та надає їх на затвердження заступнику генерального директора Укрзалізниці. Згідно затвердженого графіку здійснює перевірки з оформленням посвідчень про відрядження та використання послуг залізничного транспорту. При виявленні під час перевірки фактів безквиткового проїзду пасажирів, перевезення багажу без належного оформлення, надлишків або нестачі грошових коштів, інших фінансових порушень забезпечує оформлення вказаних порушень та накладення штрафів у встановлених розмірах згідно з діючим порядком. Факт перевірки фіксується у рейсовому журналі поїзда або журналі обліку перевірок на станціях. Керівник інспекційної групи інформує керівництво Укрзалізниці та відповідної залізниці телеграмою одразу після закінчення та оформлення перевірки у випадку виявлення значних порушень, або тих, що потребують негайного реагування.
ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці під час виконання своїх службових обов`язків, приблизно в жовтні 2011 року, у невстановленому місці, у невстановлений час, познайомився з інструктором резерву провідників Вагонної Дільниці № 1 Київ - Пасажирський ОСОБА_8 , який був відповідальний за поїзд № 81/82 сполученням Київ-Ужгород та поїзд № 49/50 сполученням Київ- Трускавець.
Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_5 , що його, як інструктора резерву провідників та начальників раніше підпорядкованих йому поїздів Вагонної дільниці №1 Південно-Західної залізниці, неодноразово притягували до дисциплінарної відповідальності за порушення, які виявлялися ревізорами Укрзалізниці під час раптових перевірок. З метою уникнення у подальшому подібних випадків ОСОБА_8 поцікавився у ОСОБА_5 щодо можливості отримання завчасної інформації про заплановані перевірки Інспекцією його поїздів.
Усвідомлюючи можливості своїх повноважень на посаді ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці, ОСОБА_5 , будучи наділеним правом вносити пропозиції керівництву Інспекції щодо складання графіків перевірок та маючи реальну можливість завчасно попереджувати ОСОБА_8 про перевірки як його, так і поїздів, за які останній не відповідав, вирішив використати вказані обставини у особистих корисливих цілях. З цією метою, власного протиправного збагачення, ОСОБА_5 , діючи всупереч інтересам служби, висунув вимогу ОСОБА_8 , виплачувати в кінці кожного місяця грошову винагороду на його користь, яка буде визначатися ним окремо по кожному потягу.
В перебігу вказаної домовленості ОСОБА_5 на довільному аркуші паперу надавав ОСОБА_8 розрахунки сум для сплати за кожний поїзд окремо та за визначені ним суми погодився інформувати ОСОБА_8 про дату та час запланованих перевірок, підпорядкованих йому поїздів, а також інших поїздів Вагонної дільниці 1 ст. Київ-Пас. Південно-Західної залізниці.
ОСОБА_8 , усвідомлюючи результати свого звернення до ОСОБА_5 , перебуваючи у службовій залежності від останнього та боячись настання негативних наслідків в роботі, вимушено погодився прийняти запропоновані йому умови сплати щомісячної грошової винагороди.
У невстановлений слідством день та час, ОСОБА_8 довів до відома начальників поїздів, за напрямки яких відповідав, зокрема ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інших начальників поїздів Вагонної дільниці №-1 станції Київ-Пас., через інструкторів резерву провідників Вагонної Дільниці № 1 ст. Київ-Пас., ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про умови ОСОБА_5 щодо надання йому щомісячної грошової винагороди за своєчасне інформування про дату і час проведення раптових перевірок поїздів, а також про місцезнаходження інспекційних груп, які були вимушені їх прийняти та погодитися їх виконувати.
У подальшому, в період березня - квітня 2012 року, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді ревізора по контролю доходів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах Укрзалізниці за раніше визначену грошову винагороду у телефонному режимі зі свого особистого номеру телефону НОМЕР_1 неодноразово інформував ОСОБА_8 на його особистий номер телефону НОМЕР_2 про заплановані перевірки поїздів Інспекційною групою.
Зокрема, 14.03.2012 року, о 16 годині 20 хвилин, у ході телефонної розмови, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 про те, що на раптову перевірку виїхала інспекційна група. 03.04.2012 року, о 16 годині 19 хвилин, в ході телефонної розмови ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 , що на перевірку виїжджає інспекційна група, однак його поїзда перевірятися не будуть. 04.04.2012 року, о 17 годині 05 хвилин, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 про те, що він перебуває на перевірці з Інспекційною групою та будуть перевіряти поїзди ОСОБА_8 05.04.2012 року, о 17 годині 21 хвилину ОСОБА_5 інформує ОСОБА_8 , що перевірок Інспекції в цей день не буде та у випадку якихось змін попередить. 13.04.2012 року, о 10 годині 02 хвилини, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_8 про те, що інспекційна група перевіряє поїзд № 60 сполученням Москва- Сімферополь, а його поїзди оминули.
У результаті отримання ОСОБА_8 інформації від ОСОБА_5 , за вищевказаний період на напрямках поїздів № 81/82 сполученням Київ - Ужгород та №49/50 сполученням Київ-Трускавець та на інших напрямках поїздів, зі сторони контролерів Інспекції з контролю обслуговування пасажирів на вокзалах і в поїздах грубих порушень не виявлялося, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 про заплановані раптові перевірки завчасно доводив до відома начальників цих поїздів.
Так, у 20 числах квітня поточного року начальниками поїздів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , інструктором резерву провідників ОСОБА_14 були передані кошти ОСОБА_8 для передачі ОСОБА_5 за березень-квітень 2012 року у конвертах, на яких зазначалося номер поїзду, сума коштів та прізвище начальника поїзду. Отримавши вказані кошти, ОСОБА_8 , 23.04.2012 року, о 15 годині 55 хвилин, зі свого номеру НОМЕР_2 зателефонував на номер НОМЕР_1 телефону ОСОБА_5 та повідомив, що він кошти отримав та хотів би зустрітися для передачі їх, як обумовлену винагороду за інформування про перевірки.
Після отримання хабара, ОСОБА_5 був затриманий працівниками ВДСБЕЗ УМВС України на Південно - Західній залізниці.
Дії підсудного ОСОБА_17 кваліфіковані за ч.2 ст. 368 КК України.
Підставами для направлення справи на додаткове розслідування, як вказано в постанові суду, є неповнота та неправильність досудового слідства, неконкретність обвинувачення пред`явленого ОСОБА_5 органами досудового слідства, що суд не може усунути в судовому засіданні за відсутності відповідної позиції учасників процесу.
В апеляції та доповненнях до неї, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, посилається на незаконність постанови суду і вважає, що суд необґрунтовано, посилаючись на ст. 281 КК України, направив справу на додаткове розслідування, оскільки під час судового слідства мав можливість більш ретельно допитати підсудного, потерпілих, витребувати документи, дати судові доручення та усунути інші недоліки досудового слідства. Просить скасувати постанову суду, а справу направити на новий судовий розгляд.
В апеляції захисники, посилаючись на незаконність, однобічність, неповноту досудового слідства, фальсифікацію матеріалів справи, та інші істотні порушення вимог кримінально процесуального закону просять скасувати постанову суду, провести судове слідство, та закрити провадження у справі на підставі п. 2 ст. 6 КПК України. Вважають, що під час досудового слідства було зібрано достатньо доказів, які повністю спростовують пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення, та не отримано жодного доказу, який би підтверджував висунуте обвинувачення.
В доповненні до апеляції захисники просять повернути ОСОБА_5 автомобіль «Хюндай 1-30 д.н.з. НОМЕР_3 , та звільнити його від сплати коштів за час знаходження автомобіля на території штрафного майданчика.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію з доповненнями до неї та заперечував проти апеляції захисників, пояснення підсудного і його захисників які підтримали апеляцію захисників з доповненнями та просили відмовити прокурору в задоволенні його апеляції, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція захисників - частковому задоволенню з наступних підстав.
Направляючи справу на додаткове розслідування суд першої інстанції вважав, що під час попереднього слідства неповно з`ясовані обставини справи, порушено кримінально-процесуальний закон, і вказав за необхідне органу досудового слідства виконати наступні дії:
- шляхом оперативно-розшукових та слідчих дій спростувати або підтвердити можливість провокації та фальсифікації з боку працівників міліції отримання хабара, інкримінованого ОСОБА_5 ; допитати з вказаного приводу працівників міліції, ОСОБА_8 та інших осіб, причетних до передачі та вимагання коштів, при необхідності усунути протиріччя у їх показаннях;
- ретельно перевірити обставини затримання 23.04.2012 року ОСОБА_5 працівниками міліції та його доводи про те, що перед затриманням йому підкинув ОСОБА_8 грошові кошти до автомобіля, встановити точну кількість працівників міліції, які брали участь при затриманні, випадкових свідків затримання, яке проводилося у людному місці, та допитати їх з вказаного приводу; витребувати, долучити до матеріалів справи результати перевірки, ініційованої судом, за заявами та зверненнями ОСОБА_5 та його захисників про порушення його прав під час затримання та досудового слідства;
- перевірити доводи захисту про можливу зацікавленість понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 у розгляді справи, зокрема, у зв`язку із залученням працівниками міліції вказаних осіб у інших кримінальних справах; з`ясувати, чи раніше працювали, чи працюють та залежні вказані особи від органів внутрішніх справ, у тому числі внаслідок вчинення протиправних дій, долучивши офіційні документи з приводу цього;
- усунути протиріччя в показаннях свідка ОСОБА_8 , підсудного та інших свідків щодо обставин та місця фактичного вимагання ОСОБА_5 хабара, його розміру, провести слідчі експерименти за його участі, одночасні допити декількох осіб з метою усунення суперечностей та, при необхідності, інші слідчі дії;
- перевірити та встановити, які саме оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_5 були санкціоновані судом, в яких межах та на який термін, з`ясувавши, які докази були здобуті на підставі постанови Апеляційного суду, долучивши відповідні протоколи про наслідки застосування оперативно-розшукових заходів із додатками;
- з метою ідентифікації фігурантів розмов на записах, отриманих під час оперативно-розшукових заходів, провести при необхідності відповідні фоноскопічні експертизи;
- виконати інші слідчі дії, необхідність в яких виникне під час досудового розслідування, для всебічного та повного з`ясування обставин справи.
Також, суд вказав, що в ході додаткового розслідування, необхідно перевірити доводи сторони захисту та підсудного щодо незаконного зберігання речових доказів та накладення на них арешту, зокрема на автомобіль, що належить останньому.
Після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі органу досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_5 вини у скоєнні злочину, та, у разі наявності вини, з урахуванням наявних у справі доказів, законність отримання яких не буде викликати сумнівів, визначити відповідно до кримінального Закону, а також рішень Європейського суду з прав людини кваліфікацію дій останнього. При цьому, органи досудового слідства зобов`язані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення як гарантії дотримання права на захист, зокрема, щодо події та суб`єктивної сторони складу злочину в діях ОСОБА_5 .
Згідно ст. 281 КПК України кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Відповідно до ст.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду допускається лише тоді, коли неповнота або неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні.
Суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону і ухвалив незаконну постанову про повернення справи на додаткове розслідування.
Так, для усунення неповноти досудового слідства, яка на думку суду є наявною, на підставі ст.66 ч.3, ст.315-1 КПК України суд може з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії, а підрозділам, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність, провести оперативно - розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, зокрема встановити місцезнаходження свідків, витребувати необхідні документи.
Крім того, відповідно до ст.66 ч.1 КПК суд вправі викликати в порядку, встановленому КПК, будь - яких осіб як свідків для допиту, вимагати від підприємств, установ, організацій, посадових осіб, громадян пред`явлення предметів і документів, які можуть встановити необхідні фактичні дані.
Зокрема, суд не позбавлений можливості шляхом направлення відповідних запитів чи надання слідчому доручення в порядку, визначеному ст.315-1 КПК України перевірити та встановити, які саме оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_5 були санкціоновані судом, в яких межах та на який термін, з`ясувавши, які докази були здобуті на підставі постанови Апеляційного суду, долучивши відповідні протоколи про наслідки застосування оперативно-розшукових заходів із додатками за наявності таких; перевірити доводи захисту про можливу зацікавленість понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 шляхом ретельного їх допиту та направлення доручення слідчому в порядку ст.315-1 КПК України для з`ясування, чи відповідає порядок залучення цих понятих положенням ст.127 КПК України.
Відповідно до ст.310 КПК, якщо суд визнає це необхідним, в суді може бути проведена і повторна фоноскопічна експертиза. Зібрати необхідні для проведення експертизи зразки суд згідно зі ст.66 ч.3, ст.315-1 може доручити слідчому або підрозділам, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність.
Усі ці можливості не були використані судом першої інстанції у зв`язку з чим зроблений помилковий висновок про неможливість усунення неповноти і неправильності досудового слідства в судовому засіданні.
Не було наведено у постанові і переконливих мотивів, чому наявних у справі доказів недостатньо для її розгляду по суті, чому суд сам не може з`ясувати додаткові обставини по справі, усунути протиріччя у доказах, зокрема, у показаннях встановлених осіб.
Між тим, згідно ст.ст.300-306, 308 КПК, суд для цього може більш ретельно допитати підсудного та свідків для з`ясування питань, про які йде мова у постанові.
Не відповідає змісту пред`явленого підсудному ОСОБА_5 обвинувачення за ч.2 ст.368 КК України висновок суду про його неконкретність, оскільки, як вбачається зі справи, у відповідних постановах слідчий вказав усі, передбачені ст.ст.43, 132 КПК обставини злочину наскільки вони були відомі, а з постанови суду не зрозуміло, в чому він вбачає неконкретність пред`явленого обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів справи, при попередньому її розгляді будь-яких істотних порушень закону під час досудового слідства, у тому числі й тих, що стосуються правильності пред`явлення конкретного обвинувачення, викладеного в обвинувальному висновку, та порушення права підсудного на захист, суддею не встановлено.
Відповідно до ст.277 КПК України прокурор вправі під час судового розгляду справи змінити пред`явлене особі обвинувачення, якщо це не порушує правила про підсудність чи обов`язковість проведення досудового слідства.
Не ґрунтується на вимогах закону як підстава для направлення справи на додаткове розслідування і вказівка суду про необхідність шляхом вчинення оперативно - розшукових та слідчих дій спростувати або підтвердити можливість провокації та фальсифікації з боку працівників міліції отримання хабара, інкримінованого ОСОБА_5 з огляду на те, що суд вправі роглядати справу тільки відносно підсудного і тільки в межах пред`явленого йому обвинувачення відповідно до положень ч.1 ст.275 КК України.
Також безпідставною є вказівка суду на необхідність встановити коло працівників міліції, які проводили затримання ОСОБА_5 при отриманні хабара, з метою перевірки доводів сторонни захисту про можливість провокації отримання хабара, оскільки відомості щодо цих працівників міліції містяться в матеріалах справи, та, якщо виникне необхідність у їх допиті, суд може їх допитати без повернення справи на додаткове розслідування.
Крім того, як вбачається зі змісту постанови, при направленні справи по обвинуваченню ОСОБА_5 на додаткове розслідування, всупереч вимог кримінально- процессуального закону, суд вдався до оцінки доказів, зокрема матеріалів негласних оперативно- розшукових заходів та показань свідків, про що прямо зазначено в постанові суду.
Таким чином, постанова суду, на підставі ст.ст. 369, 370 КПК, підлягає скасуванню, а справа кримінальна справа направленню на новий судовий розгляд.
Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно дослідити наявні докази, а у разі необхідності - додаткові, і постановити законне і обґрунтоване рішення.
Також суду слід врахувати, що у випадку, коли відсутні докази, які підтверджували б обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, повернення справи на додаткове розслідування є недопустимим, за таких обставин суд повинен прийняти остаточне рішення.
З урахуванням того, що суд вдався до оцінки доказів при направленні справи на додаткове розслідування, колегія суддів вважає, що при новому судовому розгляді справа має розглядатись в іншому складі суду.
Оскільки в апеляції захисники порушують питання про необхідність проведення судового слідства, постановлення остаточного рішення у справі та повернення речового доказу автомобіля, тобто питання, які не входять до повноважень апеляційного суду при розгляді апеляцій на постанову суду про направлення справи на додаткове розслідування, зазначені апеляційні вимоги захисників не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.281, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. ХІ Перехідних положень КПК
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити, апеляцію захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 29 грудня 2014 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, направлено прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування, - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до Солом`янського районного суду м. Києва в іншому складі суду.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа № 11/796/88/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 368
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_20 Доповідач ОСОБА_1