У Х В А Л А

25.02.2008 року м. Київ

Печерський районний суд м. Києва в
складі:

головуючого- судді Підпалого В.В.

суддів Карабаня
В.М., Квасневської Н.Д.

при секретарях Прилуцькій Н.М., Стасенковій А.Г.

за участю прокурора Куценок О.І.

захисників адвокатів ОСОБА_1,
ОСОБА_2,

представника

цивільного позивача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органами
досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого
ст. 190 ч. 4 КК України, а саме, що він шляхом шахрайства заволодів чужим
майном, яке належить ТОВ ВКФ «Олімпекс ЛТД» в особливо великих розмірах, при
наступних обставинах.

Так,
11.10.2004 року ОСОБА_4, з метою заволодіння чужим майном, а саме коштами ТОВ ВКФ «Олімпекс ЛТД»,
уклав з вказаним товариством два попередні договори купівлі-продажу нерухомого
майна, а саме квартир АДРЕСА_1, що належали йому на праві приватної власності,
завіривши керівництво ТОВ ВКФ «Олімпекс ЛТД», в послідовності своїх намірів
продажу квартир, однак не маючи намірів в подальшому їх виконувати.

05.04.2006
року, приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_4, прибув в офіс ТОВ ВКФ «Олімпекс
ЛТД», який знаходиться за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Глінки, 16, де
реалізуючи свій злочинний умисел, отримав у касі вказаного товариства по видаткових
касових ордерах від 05.04.2006 року за № 40 грошові кошти в сумі 800 000 грн.
та за № 41 грошові кошти в сумі 768 248 грн. 23 коп., як оплату за продаж
належних йому кв. АДРЕСА_1, фактично їх продавши. Діючи шляхом обману. ОСОБА_4
заволодів чужим майном, що належить ТОВ ВКФ «Олімпекс ЛТД», а саме грошима в
сумі 1 568 248 грн. 23 коп., що більше як в шістсот разів перевищує
неоподаткований мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром, умисно
не виконуючи взятих на себе зобов'язань, залишив кв. АДРЕСА_1 у своїй
власності, а кв. АДРЕСА_2 продав іншим особам, і отриманими від ТОВ ВКФ
«Олімпекс ЛТД» коштами, розпорядився на власний розсуд.

Під час
судового розгляду зазначеної справи, захисник підсудного ОСОБА_4 адвокат
ОСОБА_1 заявив клопотання, в якому просив направити зазначену кримінальну
справу для проведення додаткового розслідування з мотивів істотної неповноти та
неправильності досудового слідства та змінити запобіжний захід з тримання під
вартою на підписку про невиїзд.

Заслухавши
думку прокурора, який заперечував проти направлення справи на додаткове
розслідування, підсудного ОСОБА_4, який підтримав клопотання захисника, суд
приходить до наступного висновку.

Виходячи з
вимог кримінально - процесуального закону, істотним порушенням кримінально-
процесуального закону є таке порушення, що перешкодило слідчому об'єктивно,
повно та всебічно розслідувати справу, зібрати докази на підставі та в порядку,
передбаченому КПК України, винести законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України винність особи повинно бути доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Крім того, згідно ст. 2 КПК України,
завданнями кримінального судочинства є охорона прав та
законних інтересів фізичних і юридичних осіб та забезпечення правильного застосування
Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Відповідно до
вимог ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді підлягають
доказуванню, у тому числі подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини
вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви
злочину.

Крім
того, суд повинен всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі обставини справи,
з метою постановлення обгрунтованого рішення у справі.

Згідно ст. 281
КПК України кримінальна справа підлягає направленню на додаткове розслідування
у разі неповноти чи неправильності досудового слідства, якщо вони не можуть
бути усунені в судовому засіданні.

Згідно п. 8
Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року за № 2 «Про
практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення
кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається
неповним, якщо під час його провадження, всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК
України, не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені
обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були
встановлені певні особи, не досліджені інші докази для підтвердження чи
спростування відповідних обставин, тощо).

Неправильним
досудове слідство визнається у разі, коли органами досудового слідства, при
вчиненні процесуального провадження, були неправильно застосовані норми
кримінально - процесуального чи кримінального закону і, без усунення цих
порушень, справа не може бути розглянута в суді.

Зокрема, відповідно до ст. 370 КПК
України істотним
порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього
Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути
справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Крім того, відповідно до ст. 370 ч. 2 п. п. 3, 11 КПК України
порушення право обвинуваченого на захист та вимог кримінально-
процесуального закону про обов'язковість пред'явлення
обвинувачення, у тому числі, його конкретність та порядок пред'явлення, є
істотним порушенням кримінально- процесуального закону.

Відповідно до
вимог ст. 21 КПК України слідчий зобов'язаний
надати обвинуваченому можливість захищатися встановленими законом засобами від
пред'явленого обвинувачення.

Крім того,
відповідно до п. 10 ч. ч. 2, 3 Постанови
Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року за № 8 «Про застосування
законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному
судочинстві», суди повинні вимагати від органів
досудового слідства, щоб постанова про притягнення в якості обвинуваченого була
конкретною за змістом і недодержання органами досудового слідства вимог ст. ст.
132, 142 КПК України може бути підставою для повернення справи на додаткове
розслідування.

Так,
відповідно до вимог ст. 132 КПК України
пред'явлене особі обвинувачення повинно бути конкретним, а саме: у постанові
про притягнення в якості обвинуваченого повинно бути зазначено час, місце, спосіб, мета, мотив та інші
ознаки злочину, наскільки вони відомі слідчому.

Так, ОСОБА_4
обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, а
саме, що він тому, що він шляхом шахрайства заволодів чужим майном, яке
належить ТОВ ВКФ «Олімпекс ЛТД» в особливо великих розмірах.

Відповідно до п. 19
Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.12.1992 року за
АДРЕСА_22 «Про судову практику в справах про
корисливі злочини проти приватної власності» отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов'язання може
кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент
заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов'язання - не
виконувати.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 ні під час
досудового слідства ні під час судового слідства винним себе у вчиненні злочину
- шахрайства, не визнавав.

З листа ТОВ
ВКФ «Олімпекс Лтд», що надійшов на виконання судового доручення убачається, що
квартири ОСОБА_4 не були продані, оскільки останній разом з ОСОБА_5 вважали, що
ціна занижена та бажали переглянути вартість квартир у бік збільшення (т. 5
а.с. 80).

Зазначені
обставини підтвердив судовому засіданні
й ОСОБА_4

Зокрема, з
протоколу зборів Ради ТОВ ВКФ «Олімпекс ЛТД» № 06/04 від 11.10.2004 року
убачається, що в зборах взяли участь ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7.

З протоколу
убачається, що ОСОБА_6виступив з пропозицією придбати у ОСОБА_4 нерухомість, і
на зборах було прийняте рішення придбати у ОСОБА_4 та ОСОБА_5 квартири та
призначити вповноваженою особою для оформлення договорів купівлі- продажу
ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 29).

Крім того, з матеріалів, що надійшли на
виконання судового доручення убачається, що ОСОБА_6та ОСОБА_7. участі в
зазначених зборах не приймали (т. 5 а.с. 79).

З метою
всебічного, повного і
об'єктивного дослідження обставин вчинення злочину по кримінальній
справі, порушеній 14.12.06 прокуратурою м. Києва відносно ОСОБА_4 за ознаками
злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, прокурором
в порядку ст. 277 КПК України
були дані вказівки органу досудового слідства, а саме: детально допитати
про обставини укладення
11.10.04 року договорів
купівлі-продажу кв. АДРЕСА_2 і АДРЕСА_1 ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_9 та інших
посадових осіб і учасників ТОВ ВКФ «Олімпекс ЛТД» та провести виїмку документів
з цього приводу; дослідити обставини продажу ОСОБА_4 кв. АДРЕСА_2, отримання
грошових коштів у товаристві за попередніми договорами від 11.10.04 в сумі 800
000 грн. і 768 248 грн. 23 коп. (т. 1 а.с. 3).

Проте, як вбачається з матеріалів
справи, ці вказівки прокурора органом досудового слідства, під
час проведення додаткового
досудового слідства, в повному
обсязі не були виконані.

Зокрема, ні ОСОБА_6, ні ОСОБА_7., ні ОСОБА_8 під час
досудового слідства допитані не були, та в матеріалах справи відсутні будь-які
данні про виклик цих осіб до слідчого.

Також, з
матеріалів справи убачається, що для відчуження квартир ОСОБА_4 необхідно було
отримати згоду ОСОБА_5 на цей правочин.

Так, із заяви про злочин від 16.11.2006 року, яка стала приводом для порушення
кримінальної справи щодо ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_9- особою, яка
підписала зазначену заяву, були конкретно зазначені прізвища осіб, які вчинили
злочин- ОСОБА_4 та ОСОБА_10(т. 1 а.с. а.с. 17-18).

Постановою ст. оу ВДСБЕЗ Печерського
РУ ГУ МВС України в м. Києві від 29.11.2006 року в порушенні кримінальної справи за ст. 190 КК
України було відмовлено на підставі ст. 6 п. 2 КПК України, оскільки «…в діях
осіб, фактів які б вказували на наявність ознак злочину не встановлено…» (т. 1
а.с. а.с. 12-14).

Постановою прокурору відділу
прокуратури м. Києва від 14.12.2006 року зазначена постанова про відмову в
порушенні кримінальної справи від
29.11.2006 року була скасована і
було порушено кримінальну справу щодо ОСОБА_4 за ст. 190 ч. 4 КК України (т. 1
а.с. а.с. 1-2).

З пояснень ОСОБА_9 від 20.11.2006
року вбачається, що «ОСОБА_4 та ОСОБА_5 знаючи проте, що треті особи мають
права на вказані квартири уклали договір з ОСОБА_11 на відчуження квартири
АДРЕСА_2 і вдруге отримують гроші від продажу вказаної квартири» (т. 1 а.с.
а.с. 53-55).

В своїй заяві до прокуратури м.
Києва від 8.12.2006 року про скасування постанови від 29.11.2006 року про відмову в порушенні кримінальної справи
за ст. 190 КК України на підставі ст. 6 п. 2 КПК України, ОСОБА_9 також
зазначав, що «ОСОБА_5 та ОСОБА_4 зловживаючи довірою вчинили злочин
передбачений частиною 4 ст. 190 КК України, а тому прошу порушити стосовно
вказаних осіб кримінальну справу» (т. 1 а.с. а.с. 60-61).

Також, зазначені обставини ОСОБА_9 підтвердив
й під час судового засідання.

Проте, всупереч вимогам кримінально-
процесуального закону, у тому числі ст.ст. 4, 22, 26, 97 КПК України в
матеріалах кримінальної справи відсутні дані про ініціювання притягнення чи не притягнення ОСОБА_10 до
кримінальної відповідальності і суду такі відомості надані не були.

Суд же не вправі відповідно до вимог
ст. 275 КПК України притягувати чи ініціювати притягнення іншої особи до
кримінальної відповідальності.

Обставини отримання чи неотримання
ОСОБА_4 згоди ОСОБА_5 на цей правочин, який має цивільно- правову природу,
підстави та термін виконання цього правочину, проведення зборів Ради ТОВ ВКФ
«Олімпекс ЛТД» від 11.10.2004 року органом досудового слідства не з'ясовувались
взагалі.

Таким чином,
орган досудового слідства, в порушення вимог ст. 132 КПК України не встановив та не
зазначив мотиви вчинення ОСОБА_4
злочину, мету з якою діяв ОСОБА_4 під
час укладання попередніх договорів купівлі-продажу нерухомості на підставі,
яких він отримав кошти від ТОВ ВКФ «Олімпекс Лтд».

Крім того, відповідно до вимог ст. 6 ч. 3 п. «с» Конвенції про захист прав людини і основоположних
свобод ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997 року (475/97-ВР) особа,
яка звинувачена у вчиненні кримінального правопорушення має право використовувати правову допомогу захисника,
обраного на власний розсуд.

Ст. 59 Конституції України
закріплено принцип вільного вибору захисника.

Відповідно до вимог ст. 46 КПК
України підозрюваний, обвинувачений і підсудний
мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного
чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи
підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити
того ж чи іншого захисника в подальших стадіях процесу.

При відмові від
захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складають протокол з
зазначенням мотивів відмови.

Прийнявши
відповідно до вимог кримінально- процесуального закону рішення про усунення
захисника від участі в справі, а також прийнявши відмову захисника від
виконання обов'язків, слідчий роз'яснює обвинуваченому його право запросити
іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не
менше доби, а якщо у випадках, обвинувачений не запросить іншого захисника
слідчий постановою сам призначає захисника.

Разом з тим,
зазначенні вимоги закону по справі виконанні не були.

Так, ОСОБА_4 була подана заява,
згідно якої він просив допустити в якості захисника- адвоката ОСОБА_12.(т. 1 а.с. 224 ).

Згідно протоколу про забезпечення
права на захист ОСОБА_4 було заявлене клопотання про допуск захисника адвоката
ОСОБА_12.(т. 1 а.с. 228).

Постановою слідчого від 31.01.2007
року в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_4 був допущений адвокат
ОСОБА_12.(т. 1 а.с. 227 ).

Разом з тим, постановою від
22.03.2207 року слідчий призначив
адвоката ОСОБА_13 в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_4 до явки адвоката
ОСОБА_14, мотивуючи своє рішення тим, що 20.03.2007 року була винесена
постанова про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого у вчинені злочину, а також
«незважаючи на неодноразові запрошення для проведення слідчих дій з ОСОБА_4,
адвокат ОСОБА_12. жодного разу не з'явився, не повідомивши причину своєї неявки
(т.1 а.с.89).

Разом з тим, постанова слідчого від
22.03.2207 року про призначення адвоката
ОСОБА_13 в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_4, не була доведена до обвинуваченого ОСОБА_4 і
про прийняте рішення не були повідомлені ОСОБА_15 та адвокат ОСОБА_12. Як
вбачається з самої постанови про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_4, вона
датована 21.03.2007 року, а не 20.03.2007 року, як вказує слідчий в постанові
про призначення захисника - адвоката ОСОБА_16 (т.1 а.с. 92).

Окрім того, як видно з матеріалів
справи адвокат ОСОБА_12. з часу допуску в якості захисника обвинуваченого
ОСОБА_4, а саме, з 31.01.2007 року,
приймав участь в слідчих діях (допитах, очних ставках) з участю обвинуваченого
ОСОБА_4 і слідчого, порушенні відповідних клопотань, про що маються відповідні
письмові відомості і докази його участі у справі ( т.1. а.с 7-11, 12-14, 15-16,
28-32, 33-42, 43-50 та інш.).

Аналіз відомостей у вигляді наявних
у справі письмових повідомлень адвокату ОСОБА_17 про намір проведення слідчих
дій 15.03, 16,03, 20.03. 2007 року показує, що докази їх відправлень адвокату
ОСОБА_17 відсутні, слідчим зазначені
повідомлення датовані, як правило, за день до
проведення слідчих дій, що свідчить про неможливість отримання
повідомлень адресатом у випадку їх відправлень поштою, оскільки відповідно до п. 4 Нормативів і нормативних строків пересилання
поштових відправлень та поштових переказів затвердженого Наказ
Міністерства транспорту та зв'язку
України 12.12.2005 N 1149 поштові
відправлення та прості поштові перекази, які відповідно до законодавства
підлягають доставці, доставляють адресатам (одержувачам) у строк не менш як три
дні (т. 2 а. с. 74-77).

Також у справі відсутні будь-які
відомості й про виклик адвоката ОСОБА_12. на 22.03.2007 року для проведення
слідчих дій, незважаючи на те, що у справі маються відомості про засоби зв'язку
з ним, в тому числі номери телефону офісу адвоката та його мобільного телефону.

Крім того, в справі також маються
відомості про ознайомлення 22.03.2007 року адвоката ОСОБА_12 з його особистим
підписом, про здійснення слідчих дій на
23.03.2007 року з обвинуваченим ОСОБА_4 (т.2 а.с. 77).

Проте, 22.03.2007 року слідчий вже
виніс зазначену постанову про призначення адвоката ОСОБА_13 в якості
захисника обвинуваченого ОСОБА_4, з мотивів «жодного разу нез'явлень і не повідомлень причин
неявки», яка не була доведена до обвинуваченого ОСОБА_4 і про прийняте рішення
не були повідомлені ОСОБА_15 та адвокат
ОСОБА_12.

Слідчий ігноруючи зауваження
ОСОБА_4, у тому числі й викладенні у протоколі роз'яснення права на захист від
22.03.2007 року про те, що він відмовляється від адвоката ОСОБА_13, в порушення
норм кримінально- процесуального закону, призначив на період пред'явлення
обвинувачення іншого захисника адвоката ОСОБА_13 (т. 2 а.с. 91 ).

Окрім виконання вимог ст. ст. 131,
132, 133 КПК України, які встановлюють порядок, процедуру притягнення
як обвинуваченого й строки пред'явлення
обвинувачення, слідчим в порядку, передбаченому ст. 143 КПК України був
здійснений допит обвинуваченого ОСОБА_4
з участю адвоката ОСОБА_13

Відповідно до вимог ст. 133 КПК
України обвинувачення повинно бути пред'явлено не пізніше двох днів з моменту
винесення слідчим постанови про притягнення даної особи як обвинуваченого, а
допит обвинуваченого у відповідності з ст. 143 КПК України не пізніше однієї
доби після пред'явлення йому обвинувачення.

Таким чином, як вбачається з
матеріалів справи постанова про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_4
була винесена 21.03.2007 року, протокол пред'явлення обвинувачення ОСОБА_4 був
складений 22.03.2007 року про те, що 22.03.2007 року в період з 12.00 до 12.20
з участю адвоката ОСОБА_13 обвинуваченому ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення і 22.03.2007
року в час з 12.00 до 13.00 годин обвинувачений ОСОБА_4 був допитаний слідчим з
участю адвоката ОСОБА_13

Таким чином,
органи досудового слідства під час проведення досудового слідства, допустили
істотне порушення кримінально- процесуального закону та прав ОСОБА_4, які
гарантовані йому Кримінально- процесуальним кодексом України.

Згідно ст.
16-1 КПК України на суд покладається функція розгляду справи, тому недопустимим
є покладення на нього функцій, які властиві органам досудового слідства.

Крім того, відповідно до ст. 275 КПК
України, суд не вправі, за результатами судового розгляду, змінити
обвинувачення підсудному на таке, що істотно відрізняється від пред'явленого, а також, не вправі за
власною ініціативою в будь-якій спосіб поставити питання про таку зміну
обвинувачення. Недодержання судом зазначених вимог кримінально- процесуального
закону, є порушенням права на захист.

Тому, суд, в судовому засіданні, був
позбавлений можливості, з дотриманням процесуальної природи судового розгляду,
належним чином усунути вказані порушення
вимог закону, навіть відповідно до ст.
315-1 КПК України, оскільки судові доручення суд
дає лише метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового
слідства.

Крім того,
допустивши при вчиненні процесуального провадження неправильне застосування
норм кримінально - процесуального закону, без усунення наявних порушень справа не може бути розглянута в суді, органи
досудового слідства провели неправильне та неповне досудове слідство по
кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_4
у вчиненні злочину, передбаченого
ст. 190 ч. 4 КК України.

Тому,
клопотання захисника ОСОБА_1, про направлення кримінальної справи за
обвинуваченням ОСОБА_4, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК
України на додаткове розслідування, слід задовольнити, а кримінальну справу за
обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК
України, направити прокурору Печерського району м. Києва для організації
додаткового розслідування.

Під час
додаткового розслідування з дотриманням вимог КПК України необхідно усунути
зазначені порушення та за потребою
здійснити інші необхідні слідчі дії.

Запобіжний
захід у вигляді тримання під вартою був обраний згідно постанови Печерського
районного суду м. Києва від 01.02.2007 року і підстав для зміни чи скасування
запобіжного заходу не вбачається, тому запобіжний захід стосовно ОСОБА_4 слід
залишити без змін - тримання під вартою в Київському СІЗО АДРЕСА_23.

На підставі
викладеного, керуючись ст. ст. 16-1,
275, 281, 370 КПК України,

ухвалив:

Клопотання
захисника підсудного ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_1 про направлення кримінальної
справи за обвинуваченням ОСОБА_4, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.
4 КК України, на додаткове розслідування -
задовольнити.

Кримінальну
справу за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4
КК України направити прокурору Печерського району м. Києва для організації
проведення додаткового розслідування.

Запобіжний
захід стосовно ОСОБА_4 залишити без змін - тримання під вартою в Київському
СІЗО .

Постанова може
бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб з дня її винесення.

Судді _______________ _________________ _________________