АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці 14 жовтня 2014р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
адвоката ОСОБА_6
представника служби у справах дітей ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
та його законного представника ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000297 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Герцаївського району Чернівецької області ОСОБА_10 , на ухвалу Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2014 року, -

В С Т А Н О В И В:

Цією ухвалою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, раніше не судимого,

звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 185 КК України та кримінальне провадження за вчинення останнім вказаного кримінального правопорушення закрито у зв`язку зі зміною обстановки.

Як було встановлено судом, ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що в

період часу з 28.09.2013 року по 29.11.2013 року, а також 07 грудня 2013 року,

Провадження №11-кп/794/338/14 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_12

маючи прямий умисел на скоєння крадіжки чужого майна з метою збагачення, переслідуючи корисливі мотиви, шляхом вільного доступу, таємно викрав зі шкатулки в трюмо у спальній кімнаті житлового будинку ОСОБА_13 золоті вироби, зокрема: з 28.09.2013 року по 29.11.2013 року - на загальну суму 9309, 42 грн., а 07.12.2013 року на 4 260,62 гривень.

На вказану ухвалу Герцаївського районного суду Чернівецької області прокурор прокуратури Герцаївського району Чернівецької області ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Герцаївського районного суду Чернівецької області скасувати як незаконну у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому посилається на те, що в ході судового розгляду судом неправильно було визначено кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 за ст. 185 ч.2 КК України. Апелянт вважає, що в даному випадку наявна реальна сукупність кримінальних правопорушень середньої тяжкості за ч. 1 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, тому друге кримінальне правопорушення не може вважатись таким, що вчинене вперше.

У зв`язку з цим також стверджує, що судом невірно було застосовано ст. 48 КК України та безпідставно звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, вказує і на те, що при ухваленні судового рішення районним судом у мотивувальній частині його, невірно була зазначена тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала подану апеляцію та просила ухвалу Герцаївського районного суду Чернівецької області скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 , його законного представника ОСОБА_9 , а також адвоката ОСОБА_6 , які просили ухвалу районного суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, представника служби у справах дітей ОСОБА_7 , який також підтримав думку останніх та просив при винесенні рішення врахувати і думку дитини - ОСОБА_8 , розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції, судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, відомостей внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.12.2013 року та 12.12.2013 року (витяг з кримінального провадження № 0000297 а.с. 5. Т.1), на підставі заяв потерпілої від 10.12.2013 року та 12.12.2013 року, що 11.12.2013 року ОСОБА_8 підозрювався у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.2 КК України, а 12.12.2013 року за ст. 185 ч.1 КК України.

Згідно обвинувального акту щодо ОСОБА_8 , внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000297 від 11.12.2013 року, видно, що останньому було пред`явлено обвинувачення по двом епізодам скоєної ним крадіжки і його дії кваліфікувались за ч. 1 ст. 185 КК України і за ч. 2 ст. 185 КК України, з кваліфікуючою ознакою вчинене повторно.

Однак, районний суд, приймаючи рішення по даному кримінальному провадженню, визначив те, що своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив

кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинене повторно.

Тобто в даному випадку, необґрунтованість ухвали суду першої інстанції полягає у тому, що суд невірно кваліфікував вчинення ОСОБА_8 одного і того ж виду посягання на чуже майно, передбачене ст. 185 КК України лише за ч.2 вказаної статті, а додаткову кваліфікацію першого кримінального правопорушення за ч.1 вказаної статті зарахував як зайву.

Так, згідно п.п. 7,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки від 04 червня 2010 року, передбачене у відповідних статтях

Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину особу не було засуджено,

кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Отже, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, то вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).

При цьому належить розуміти, що за змістом частини другої статті 33 КК злочини, які утворюють сукупність, підлягають окремій

кваліфікації. З урахуванням положень частини першої статті 33 КК України це правило застосовується, зокрема, і тоді, коли особа вчинила декілька тотожних злочинів (злочинів одного виду), які утворюють повторність, але перший із них немає кваліфікуючих ознак. У таких випадках перший злочин кваліфікується за частиною першою відповідної статті Особливої частини КК України, а один чи декілька наступних за відсутності інших кваліфікуючих ознак - за частиною другою цієї статті за ознакою вчинення його повторно.

Крім того, у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності від 06.11.2009 року №10 також зазначено, що у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

Таким чином, відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для його скасування.

За таких обставин, ухвала суду першої інстанції не може вважатися законною і обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню з вказаних підстав.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, ст. 409, 412 КПК

України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Герцаївського району ОСОБА_10 - задовольнити.

Ухвалу Герцаївського районного суду Чернівецької області від 22 серпня 2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1, ч.2 ст. 185 КК України скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Головуючий ОСОБА_12
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Копія вірна: суддя