АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-3/2010 Номер провадження 11/786/5/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ст.121 ч.2 КК - т.з
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

з участю прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12

потерпілого ОСОБА_13

представника потерпілого ОСОБА_14

засуджених - ОСОБА_15 , ОСОБА_16

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Полтава кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора Київського району м.Полтави, потерпілого ОСОБА_13 , засудженого ОСОБА_16 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_17 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 червня 2010 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
указаним вироком

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою , не одруженого, працюючого по договору, відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

засуджено за ст.121 ч.2 КК України на 8 років позбавлення волі.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Слобода, Буримського району, Сумської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого по договору, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей 2007 та 2012 року народження, відповідно до ст. 89 КК України не судимого, мешканця АДРЕСА_2 ,

засуджено за ст.121 ч.2 КК України на 8 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_13 на відшкодування майнової шкоди 5827 грн., моральної шкоди 40 000грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_15 і ОСОБА_16 визнано винними та засуджено за вчинення умисного злочину за таких обставин.

ОСОБА_15 та ОСОБА_16 26 вересня 2005 року під час святкування дня народження своєї знайомої в м. Полтаві, на ст. Супрунівка, вжили спиртні напої. Близько 22.30 год., знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, зайшли на територію колишньої військової частини по АДРЕСА_3 , де побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_18 .

Запідозривши ОСОБА_18 в розкраданні майна військової частини, демонтажем якої вони займались, діючи групою осіб, на грунті раптово виниклих неприязних до нього відносин, ОСОБА_15 підібрав на території колишньої військової частини дерев`яну палицю якою почергово з ОСОБА_16 нанесли численні удари ОСОБА_18 по голові, тулубу, а також неодноразові удари ногами по тулубу .

Від спричинених ударів ОСОБА_18 упав, а ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підібрали поруч з потерпілим молот із залізною кувалдою і нанесли ним удари ОСОБА_18 по тулубу, сідницям, ногам.

Внаслідок ударів ОСОБА_18 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, що потягли його смерть.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 1082-а від 5.11.2005 року, потерпілому були спричинені прижиттєві тяжкі тілесні ушкодження, які в своєму комплексі стосовно до живої людини відносяться до тяжких тілесних ушкоджень , небезпечних для життя в момент спричинення.

Прокурор , що приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції , не погодившись із вироком суду ставить питання про його скасування в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засуджених внаслідок м`якості , просить постановити новий вирок та призначити засудженим по 10 років позбавлення волі кожному.

Потерпілий , не погодившись із вироком суду в поданій апеляції ставить питання про його зміну та призначення виннним покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. Просить також задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

Адвокат ОСОБА_17 діючи в інтересах засудженого ОСОБА_15 в апеляції ставить питання про незаконність та необґрунтованість вироку суду, його скасування та закриття провадження по справі у зв`язку з тим, що вина ОСОБА_15 у причетності до скоєння злочину не доведена. Посилається на те , що при постановленні вироку не були враховані суттєві порушення вимог КПК України, допущені в ході досудового слідства, а також обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Вважає ,що висновки суду не ґрунтуються на доказах зібраних у справі, зокрема висновках авторознавчої та психологічної експертиз. Показання свідків братів Плебанських, покладені в основу вироку, судом не перевірялися. Не було дано аналізу тому факту , що не було пред`явлено суду речові докази , які приєднані до матеріалів справи.

Засуджений ОСОБА_15 , не погодившись із вироком суду в апеляції зазначає , що вирок суду є незаконним і посилається при цьому на те , що під час досудового та судового слідства були допущені порушення вимог КПК України , які полягають в тому , що відтворення обстановки та обставин події злочину було проведене із ОСОБА_16 в той час як він відбував покарання. Посилається також на те , що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження його вини за ч.2 ст.121 КК України. Просить вирок суду скасувати та виправдати його.

Адвокат ОСОБА_11 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_16 , подала апеляцію в якій вказує на те , що вирок суду є незаконним , оскільки , як на її думку , його побудовано на доказах, які не можна визнати належними та допустимими. Так свідчення ОСОБА_16 зазначені в протоколі допиту та протоколі відтворення обстановки і обставин події злочину , є результатом психологічного тиску та фізичного насильства з боку працівників міліції, на що вказує висновок судово- психологічної експертизи. Вважає , що судом не дано належної оцінки висновку авторознавчої експертизи. Вважає також , що в матеріалах справи не міститься будь-яких доказів про причетність ОСОБА_16 та ОСОБА_15 до вчинення злочину. Просить вирок скасувати, а провадження по справі закрити.

Засуджений ОСОБА_16 в апеляції вказує на те , що докази на яких базується вирок суду добуті в результаті застосування до нього недозволених методів слідства. Просить скасувати вирок, оскільки висновки суду, викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які підтримали апеляцію прокурора Київського району м. Полтава та потерпілого і вважали необгрунтованими апеляції засуджених та в їх інтересах захисників, потерпілого ОСОБА_13 та його представника ОСОБА_14 на підтримання принесеної ним та прокурором апеляцій, та заперечення щодо задоволення апеляцій засуджених і їх захисників, пояснення засуджених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , в їх інтересах захисників ОСОБА_11 . ОСОБА_12 , про скасування вироку як незаконного та необґрунтованого та закриття провадження по справі, провівши часткове судове слідство, допитавши засуджених, експертів , перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляції прокурора , засудженого ОСОБА_15 та його захисника не підлягають до задоволення, а апеляцію засудженого ОСОБА_16 та адвоката в його інтересах і потерпілого необхідно частково задовольнити , виходячи з наступного.

Наведені у вироку суду висновки про винуватість засуджених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в умисному спричиненні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень , що потягли за собою його смерть , відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими в судовому засіданні і викладеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема в судовому засіданні в суді першої інстанції , в ході апеляційного розгляду , засуджені не заперечували того факту , що ввечері 26 травня 2005 року вони святкували день народження поблизу того місця де вони займались розбиранням обладнання на території покинутої військової частини. Не заперечували вони також і того факту , що ходили на територію військової частини в той час , коли там був виявлений потерпілий ОСОБА_18 .. Пояснюють також , що на території військової частини була цегла яка належала засудженому ОСОБА_15 ..

Під час допиту в якості підозрюваного із застосуванням відеозапису ОСОБА_16 підтвердив , що ОСОБА_15 бив потерпілого спочатку палкою , а потім кувалдою. Він також наніс декілька ударів по спині.(т.1 а.с.151-154)

Свідок ОСОБА_19 , яка є сестрою засудженого ОСОБА_16 , будучи допитаною в суді першої інстанції також підтвердила той факт , що засуджені займались демонтажем обладнання військової частини (т.5 а.с.199).

Цей же факт підтверджують свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , і при цьому двоє останніх свідків , які також працювали на цьому демонтажі військової частини , зазначають , що засуджені були у них бригадирами.

Свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 в ході допиту в суді першої інстанції пояснили , що засуджені в час скоєння злочину відлучались із свята , яке відбувалось поряд із місцем скоєння злочину.

Із вказаних свідчень чітко просліжується мотив скоєння злочину , оскільки засуджені були зацікавлені у збереженні майна на території військової частини , де вони організовували демонтаж і заробляли на цьому за допомогою найманої робочої сили і поведінка потерпілого ОСОБА_18 , який проник на територію військової частини та займався збором матеріалів у власних інтересах ?суперечила інтересам засуджених.

Із протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_15 від 16 жовтня 2005 року з участю захисника ОСОБА_25 , дослідженого під час часткового судового слідства, вбачаєть ,що почувши, як з території військової частини доноситься стук, вони з ОСОБА_16 пішли до військової частини , але різними дорогами. (т.1 а.с. 246).

Свідок ОСОБА_23 , будучи допитаним в ході досудового слідства в суді першої інстанції та в ході первинного апеляційного , свідчення якого були досліджені в ході апеляційного розгляду пояснював , що тієї ночі до нього прийшли ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .. Засуджений ОСОБА_16 сказав, щоб він пішов на територію військової частини і подивився що там відбувається. ОСОБА_15 в цей час стояв поруч. ОСОБА_15 також сказав йому щоб він прикривав обличчя. Він виконав вказівку та підійшовши до потерпілого дізнався ,що його дуже побили. ОСОБА_16 та ОСОБА_15 в цей час знаходились біля воріт. Повернувшись він розповів засудженим про все , що бачив і ОСОБА_15 дав йому свій телефон і сказав щоб він викликав швидку допомогу. Швдику допомогу він викликав як із свого телефону так і з телефону ОСОБА_15 , але не зміг викликати. Після цього ОСОБА_15 сказав , щоб вони з братом перенесли потерпілого за ворота і вони це зробили перенесши його на ковдрі.

Зранку 27 вересня 2005 року до нього прийшов ОСОБА_16 і повідомив, що зараз приїде міліція та швидка медична допомога тому їм з братом потрібно негайно залишити с.Супрунівку та виїхати за місцем їх проживання до Сумської області.

В цей же день ОСОБА_16 зателефонував їм і повідомив, що потерпілий помер та їм слід їхати на автовокзал м. Полтави. На вокзалі відбулась зустріч з ОСОБА_15 , який передав гроші за виконану роботу. При цьому сказав , щоб він викинув сім-картку зі свого мобільного телефону, що він і зробив.

Свідок ОСОБА_22 також дав свідчення , які повністю узгоджуються із свідченнями його брата.

ОСОБА_16 під час відтворення обстановки і обставин події злочину, проведених з участю понятих, судово-медичного експерта, статиста, експерта - криміналіста, відтворюючи обставини вчиненого, наводив такі дані щодо своєї участі та ОСОБА_15 , якими по суті викривав як самого себе, так і ОСОБА_15 у вчиненні злочину. Зокрема, під час досудового слідства він вказував на такі деталі, які могли бути відомі тільки їм при вчиненні злочину, а саме, на рухи та положення потерпілого після нанесення ударів ОСОБА_15 .Так, ОСОБА_16 вказує, що після нанесення ударів палицею ОСОБА_15 потерпілий відразу впав, показує в якій позі знаходився. ОСОБА_26 пояснюючи про розміри палиці , уточнює це розводячи руки в сторони. Як вбачається з матеріалів справи при побитті ОСОБА_18 засуджені діяли узгоджено, кожен з них безпосередньо виконував діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину.

В ході проведення цієї слідчої дії , на запитання судово-медичного ексекрта ОСОБА_27 пояснив, що потерпілий після нанесення ним ударів не падав, а коли ОСОБА_15 бив палицею він відразу впав (т.2 а.с.26,27).

Показання ОСОБА_16 під час досудового слідства щодо нанесення ним спільно з ОСОБА_15 ударів з зазначенням конкретних знарядь злочину, а саме, палиці, кувалди, локалізації тілесних ушкоджень в потерпілого, прямо викривають як його самого, так і ОСОБА_15 у заподіянні групою осіб умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_18 і узгоджуються з висновками судово-медичних експертиз.

Так за цими висновками на трупі виявлені забійні рани: в лобній області з правої сторони на рівні лобного бугра; тім`яній області зліва; в центрі тім`яної області; потиличній області з правої сторони; субарахноідальний крововилив з нечіткими контурами на межі лобно тім`яної області з правої сторони, в лобній долі правої півкулі, на базальній поверхні скроневої долі лівої півкулі, на базальній площі скроневої долі правої півкулі, на задній поверхні правої півкулі мозочка; забита рана на підборідді зліва; рана слизової оболонки переддвер`я рота в проекції відсутніх 5-6 зубів на нижній губі зліва; косо поперечний перелом нижньої щелепи зліва на рівні відсутніх 5-6 зубів, утворилися від не менше 5-ти кратної дії тупого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею з гранями, що утворюють ребро, застосованого з великою силою прикладення. На предметі, яким є дерев`яна палиця (брусок), виявлений на місці події, і в ранах наявні сліди фарби (т.2 а.с.80-81 ).

Смерть ОСОБА_18 настала внаслідок тупої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась крововиливом під оболонку речовини головного мозку. Тупа черепно-мозкова травма з крововиливом під оболонку речовини головного мозку, як правило, супроводжується так званим світлим проміжком часу, в період якого потерпілі можуть здійснювати активні дії, кликати на допомогу, (т.2 а.с.79-80,87 ).

Із висновку експерта з фототаблицею від 26 листопада 2005 року № 1800 вбачається , що на черевиках ОСОБА_15 , джинсах ОСОБА_16 виявлена кров.(т.2 а.с.133-137).

З висновків комплексних судово-медичних імунологічних та судово-медичних молекулярно-біологічних експертиз ( ДНК) за №12-548 та №12-552 від 14.03.2007р. вбачається , що генетичні ознаки слідів крові на черевиках і на джинсах ОСОБА_15 повністю співпадають з генетичними ознаками, виявленими у зразку крові ОСОБА_18 ( сукупність цих генетичних ознак зустрічається у середньому у 1 з 19 трлн. осіб). Походження крові в цих слідах від ОСОБА_16 та ОСОБА_15 виключено (т.4 а.с.84-86, 94-96).

За висновками судово-імунологічних експертиз на руків`ї і металевій частині кувалди знайдена кров , яка походить від потерпілого та сліди поту , які могли утворитись як від ОСОБА_16 , так і в результаті змішування із поту ОСОБА_18 , ОСОБА_15 (т.2 155-159,а.с.166-169)

Заперечуючи висунуте проти них обвинувачення , засуджені посилаються на те , що вони випадково побачили ОСОБА_18 , який вже був нібито побитим. Проте вказана версія засуджених є такою , що об`єктивно суперечить всім іншим матеріалам справи.

Так засуджені виявивши нібито вже побитого потерпілого , не з`ясовують у нього хто його побив, не перевіряють своєї підозри про крадіжку, і в той же час припиняють пошуки осіб, які створювали стук та щось ламали, тобто не реалізовують мету свого приходу. Із цього випливає , що вони знайшли того кого шукали і їх головною метою в подальшому було його покарання за спробу заволодіти майном , яке вони вважали своїм.

В ході допиту в якості обвинуваченого 31 жовтня 2005 року ОСОБА_16 в присутності захисника ОСОБА_28 підтвердив , що в той вечір , вони з ОСОБА_15 двічі ходили на територію військової частини.

Аналізуючи свідчення братів Плебанських у взаємозв`язку із свідченнями самих засуджених , місцем виявлення речових доказів , відсутністю інших осіб на території військової частини , колегія суддів вважає , що після того як потерпілий був виявлений засудженими за розбиранням та фактично заволодінням майна , яке вони вважали своїй , він був ними побитий.

Подальше направлення братів Плебанських до місця де потерпілий був залишений після побиття , з метою нібито з`ясувати хто там знаходиться , передача одному із братів мобільного телефону для нібито виклику швидкої медичної допомоги , коли за свідченнями ОСОБА_23 у нього був свій мобільний телефон , свідчить лише про одне бажання засуджених відвести від себе підозру у спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень.

ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , маючи реальну можливість самостійно викликати швидку медичну допомогу як з мобільного, так і з стаціонарного телефонів , її не викликали, вони не поцікавились станом потерпілого до того моменту як їм стало відомо про його смерть і вже після того як їм стало відомо про це вони вжили заходи щоб працівники міліції не могли допитати свідків братів Плебанських , змусивши їх залишити тимчасове місце проживання та роботи в м. Полтава , що беззаперечно вказує на причетність засуджених до вчинення злочину.

Крім того засуджені як самі не підомляли міліцію , після того як брати ОСОБА_29 сказали їм про виявлення побитого чоловіка , так і не доручали це зробити останнім , що свідчить про їх бажання мати час до того як потерпілий буде виявлений , для уникнення можливого спілкування із працівниками міліції.

Версія засуджених про те, що ОСОБА_16 знайшов вже побитого потерпілого і подальше його винесення з території колишньої військової частини було зумовлено сприянням під`їзду карети швидкої медичної допомоги, є нелогічною також з огляду на їх поведінку до нібито випадкового виявлення потерпілого і після. Так вони з одного боку не вживали жодних заходів щодо надання допомоги потерпілого , а з іншого цікавляться у братів Плебанських його станом.

На користь винуватості засуджених свідчить і та обставина , що вони уникали безпосереднього контакту з потерпілим, щоб унеможливити викриття їх у вчиненні злочину самим потерпілим. Так, перебуваючи, за їхньою версією, біля нього випадково, самі не запитали що в нього болить, а спрямували з`ясувати це ОСОБА_23 , застерігаючи того не показувати обличчя, що дає підстави для висновку , що вони у такий спосіб хотіли переконатись у здатності викриття їх у вчиненні злочину самим потерпілим.

З огляду на їх поведінку , у засуджених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 було прагнення унеможливити встановлення їх причетності до спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

Колегія суддів вважає, що все це в сукупності вказує на добровільність та достовірність показань ОСОБА_16 під час відтворення обстановки та обставин події злочину , з чим погодився і суд першої інстанції.

В апеляціях засуджених та їх захисників також вказується на недопустимість такого доказу як протоколу відтворення обстановки та обставин події злочину з участю засудженого ОСОБА_16 від 1 жовтня 2005 року у зв`язку з тим, що під час проведення цієї слідчої дії він продовжував відбувати адміністративний арешт і відповідно до висновку судово-психологічної експертизи його поведінка в процесі відтворення обстановки та обставин події злочину є властивою для особи , яка формує свої повідомлення, слідуючи не власній внутрішній моделі відтворюваних подій.

Проте вказані доводи спростовуються фактом затримання засуджених за вчинення злочину та показаннями експерта в суді апеляційної інстанції.

Так , з матеріалів справи вбачається, що 1 жовтня 2005року о 15-й годині 30 хвилин щодо ОСОБА_16 було складено протокол про затримання як особи підозрюваної у вчиненні злочину. В цей же день, перед допитом йому було роз`яснено процесуальні права, насамперед право на захист. Однак він добровільно відмовився від участі у справі захисника, про що свідчать два власноручні записи (т.1 а.с.144,145), і це не суперечить вимогам ст.ст.45, 46 КПК України в ред.. 1960 року . Також йому було роз`яснено право не свідчити проти самого себе, тобто були дотримані вимоги ч.3ст. 107 КПК України в ред.. 1960 року (т.1а.с.142, 143 ).

Його допит як підозрюваного було розпочато о 15 й годині 55хвилин (т.1а.с.151-154). Відтворення обстановки та обставин події злочину відбулося в період часу з 17-ї години 04 хвилин до 17-ї години 20 хвилин (т.2 а.с.24-28). Тому посилання захисника в інтересах засудженого ОСОБА_16 на штучне створення органами досудового слідства з одного доказу двох, а саме, протоколу допиту ОСОБА_16 як підозрюваного та проведення з його участю відтворення обстановки та обставин події злочину не грунтується на матеріалах справи. Колегія суддів також наголошує , що за змістом ст. 194 КПК України в ред..1960 року відтворення обстановки і обставин події охоплює три відокремлені слідчі дії: слідчий експеримент, перевірку показань на місці та реконструкцію.

11 жовтня 2005 року ОСОБА_16 заявив про бажання мати захисника з моменту розгляду в суді подання про обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та власноручно написав заяву. (т.1 а.с. 159, 161, 164 ). З огляду на це, доводи захисника та засудженого ОСОБА_16 про порушення його права на захист в цей період часу не відповідають зібраним у справі даним.

На підставі постанови про допуск захисника до участі в справі 11.10.2005 року ОСОБА_28 був допущений до участі в цій справі як захисник ОСОБА_16 (т.1 а.с.166). В цей же день з 17-ї години 05 хвилин захисник брав участь у розгляді вказаного подання в суді першої інстанції.

В період часу з 3 по 11жовтня 2005 року окрім пред`явлення в судовому засіданні ОСОБА_16 обвинувачення за ч.2 ст.121 КК України без участі захисника, яке в подальшому було пред`явлене заново (т.4 а.с. 21-224) , слідчі дії з ним не проводилися.

З огляду на наведене колегія суддів вважає , що сам по собі факт відмови ОСОБА_16 як підозрюваного від власного зізнання, яке він зробив під час допиту , не є причиною для визнання незаконним процесуального документу в якому було зафіксовано це зізнання. Тим більше, що його зізнання підтверджуються сукупністю інших доказів.

У своїх свідченнях ОСОБА_15 вказує , що після події злочину він переховувався від органів слідства, оскільки боявся, що його підозрюють у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому ( т.1 а.с.247 ).

В той же час непричетна до злочину особа ОСОБА_30 , виявивши зранку 27 вересня 2005 року труп ОСОБА_18 , зателефонував у міліцію з повідомленням про виявлення на відміну від засуджених (т.1 а.с.101).

Не ґрунтуються на матеріалах справи і доводи засуджених про те , що на їх взутті та одязі були відсутні сліди крові.

Так із матеріалів справи вбачається , що сліди крові потерпілого наявні не лише на туфлях, а й на штанах де вони розміщуються на висоті від 7,5 см до 22,0 см від нижнього краю на площі близько 16,0 на 7,0 см . Розташування крові на висоті 22 см від нижнього краю штанів , виключає випадковість їх отримання і свідчить про те, що засуджені знаходились поруч із тілом потерпілого коли по ньому наносились удари із досить значною силою і кров при цьому летіла по різним сторонам.

Твердження захисників про відсутність на літніх чоловічих туфлях слідів крові з посиланням на протокол огляду, не відповідають матеріалам справи, оскільки протокол огляду від 13 жовтня 2005 року, складений відповідно до вимог ст. 191 КПК України в ред..1960 року, таких даних про чоловічі туфлі бежевого кольору не містить (т.1 а.с.56).

Не ґрунтуються на матеріалах справи і твердження про те, що слідчий ОСОБА_31 в судовому засіданні свідчив про відсутність будь-яких ознак забруднення на вилучених туфлях ОСОБА_15 (т.5 а.с.210-212).

З показань свідка ОСОБА_32 , даних в суді першої інстанції вбачається, що працівники міліції в ОСОБА_33 з якою ОСОБА_15 проживав в фактичному шлюбі, оглядали багато речей, однак вилучили туфлі і джинси (т.5 а.с.208).

Факт вилучення слідчим серед наявного одягу і взуття, саме цих речей свідчить про те, що ці предмети зберегли на собі сліди злочину.

Як убачається з матеріалів справи чоловічі туфлі, джинси ОСОБА_16 та ОСОБА_15 приєднані до справи з дотриманням порядку, передбаченого як ст. 79 КПК України в ред..1960 року (т.2 а.с.48), так і порядку виявлення та виїмки зазначених доказів.

Водночас з матеріалів перевірки вбачається, що згідно з постановою судді Октябрського районного суду м.Полтави від 27 вересня 2005 року на ОСОБА_16 було накладено адміністративне стягнення у вигляді адмінарешту строком на 5 діб (а.с.28, матеріал перевірки). Дана постанова не оскаржувалася і не скасовувалася. Його явка з повинною зареєстрована в Київському РВ ПМУ УМВС України за №6030 29 вересня 2005 року (т.1 а.с.139 ).

З наведеного випливає, що в цей час ОСОБА_16 мав статус особи, яка відбуває адмінарешт, а відтак, його не повідомляли про права, гарантовані підозрюваному чи обвинуваченому у кримінальному процесі. Зазначена явка з повинною була предметом дослідження судово-авторознавчої експертизи.

Місцевий суд явку з повинною ОСОБА_16 не взяв до уваги як доказ на обґрунтування доведеності вини засуджених, оскільки вона добута з порушенням встановленого порядку. Висновок судово-авторознавчої експертизи є похідним від явки з повинною, а тому за таких обставин не може бути належним доказом.

Не обґрунтованими на думку колегії суддів є доводи засуджених та сестри ОСОБА_16 ОСОБА_19 про застосування до них з боку працівників міліції недозволених методів слідства.

Так , постановою старшого слідчого СВ прокуратури Полтавської області від 29 вересня 2014 року , кримінальне провадження , внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 27.08.2014 року , по факту вищевказаних заяв було закрите у зв`язку з відсутністю в діях колишніх працівників Київського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області складу кримінального правопорушення передбаченого ст..365 ч.2 КК України. Вказана постанова жодним із засуджених та їх адвокатами не оскаржувалась .

Не доведено також спричинення засудженим тілесних ушкоджень, які б викликали сумнів щодо добровільності показань підозрюваного ОСОБА_16 та інших осіб, самообмови чи обмови ОСОБА_15 з боку ОСОБА_16 і в ході судового слідства та в суді апеляційної інстанції.

Так, відповідно до мотивувальної частини висновку судово- медичної експертизи , ОСОБА_15 як підекспертний скарг не пред`являє, заявив, що йому тілесних ушкоджень ніхто не наносив. За висновком експерта виявлені у нього тілесні ушкодження утворилися значно раніше подій, вказаних в постанові(т.2 а.с.58-59).

Із показань свідка ОСОБА_34 , що був допитаний в судовому засіданні , жодним чином не прослідковується факту спричинення працівниками міліції тілесних ушкоджень ОСОБА_16 .. Крім того у показаннях зазначеного свідка та ОСОБА_16 є суперечності. Так , свідок вказує , що у засудженого синяків , слідів побоїв не було , що підтверджується і висновком судово-медичної експертизи (т.2 а.с.65) , а ОСОБА_16 стверджує на наявність у нього припухлості в ділянці обличчя.

Отже, доводи засуджених та їх захисників не знайшли свого підтвердження.

Пояснення експерта ОСОБА_35 під час судового слідства в суді першої інстанції та в ході апеляційного розгляду зводяться до того, що безпосередньо під час слідчої дії на ОСОБА_16 з боку слідчого тиску не було. Обставини та обстановку події він відтворював не самостійно не внаслідок здійснення на нього тиску, а тому що у його свідомості не було цілісної моделі відтворюваних подій. Під час слідчої дії реакція ОСОБА_16 на відеозапису та при спілкуванні з ним була не природною, оскільки для людини будь-яка слідча дія це вже стресова подія, своєрідний тиск, але не з юридичної точки зору, а з психології самої людини з якою проводять слідчу дію. Тому поведінка ОСОБА_16 при проведенні слідчих дій для нього є неприродною із невимушеним тиском (т.6 а.с.96).

Колегія суддів вважає , що показання потерпілого ОСОБА_13 про те, що поїздка батька на територію військової частини була зумовлена необхідністю набрати попелу не впливає на кваліфікацію дій засуджених , а тому твердження захисників засуджених в цій частині не заслуговують на увагу.

Таким чином , наведені в апеляціях доводи захисників та засуджених про те, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не вчиняли злочину стосовно ОСОБА_18 і що суд необґрунтовано їх засудив є безпідставними й спростовуються зібраними у справі доказами.

Колегія суддів приходить до висновку , що оцінивши в сукупності здобуті у справі докази, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_15 та ОСОБА_16 відповідно до встановлених фактичних обставин справи за ч. 2 ст. 121 КК України.

Даних про те, що у справі допущені порушення кримінально процесуального законодавства, які б могли бути підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

При обранні покарання ОСОБА_15 суд першої інстанції, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України кваліфікується як тяжкий, дані, що характеризують особу ОСОБА_15 , обставини, які обтяжують покарання і правильно призначив йому покарання яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Разом з тим , вирішуючи питання щодо покарання призначеного засудженому ОСОБА_16 колегія суддів враховує , що з моменту вчинення злочину у нього народилось друга дитина . Сам він переніс операцію на серці . Одна із дитин хворіє на хворобу серця і потребує оперативного втручання. Протягом всього часу розгляду справи засуджений ОСОБА_16 повністю дотримувався покладених на нього процесуальних обов`язків.

Вказані обставини колегія суддів визнає такими , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_16 злочину

За таких обставин , враховуючи незначну роль ОСОБА_16 у вчиненні злочину , наявність декількох обставин , що пом`якшують покарання засудженого , колегія суддів приходить до висновку про можливість застосуванням щодо нього положень ст..69 КК України та призначення покарання нижче від нижчої межі санкції статті.

Доводи апеляції прокурора та потерпілого про постановлення нового вироку та призначення більш суворого покарання колегія суддів вважає необгрунтованими. Вважати призначене засудженим покарання несправедливим через його м`якість про що йдеться в апеляційних скаргах , підстав не має.

Стосовно вирішення судом цивільного позову, то в цій частині вирок суду необхідно змінити та збільшити розмір моральної шкоди до 50 000 грн. , оскільки судом першої інстанції недостатньо враховано, що потерпілому внаслідок втрати батька завдано великих душевних, психічних та фізичних страждань, настали суттєві зміни в його життєвих відносинах.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України 1960 року колегія суддів апеляційного суду , -

У Х В А Л И Л А :
Апеляції старшого помічника прокурора Київського району м.Полтави, засудженого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_17 - залишити без задоволення;

Апеляцію засудженого ОСОБА_16 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково;

Пом`якшити засудженому ОСОБА_16 покарання за ст..121 ч.2 КК України та із застосуванням ст..69 КК України призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі;

Апеляцію потерпілого ОСОБА_13 задовольнити частково;

Збільшити суму стягнення моральної шкоди з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на користь потерпілого ОСОБА_13 до 50 000 грн.;

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 червня 2010 року залишити без змін.;

Взяти засудженого ОСОБА_16 під варту в залі суду негайно;

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженими в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4