Справа № 1008/2963/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/77/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 51 12.08.2015

УХВАЛА
Іменем України
12 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора та захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 вересня 2014 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року.

Постановлено стягнути із ОСОБА_6 12 860, 53 грн. на користь держави за проведення судово-хімічних та судово-технічних експертиз.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 04 листопада 2014 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 04 червня 2015 року, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 04 листопада 2014 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

ВСТАНОВИЛА:
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 06 травня 2011 року відповідно до наказу № 194-«О» Державної податкової адміністрації в Київській області його призначено на посаду оперуповноваженого сектору податкової міліції по обслуговуванню Таращанського та Рокитнянського районів головного відділу податкової міліції Білоцерківської ОДПІ Київської області.

Наказом ДПА України від 01 червня 2011 року № 779-«О» ОСОБА_6 присвоєне спеціальне звання лейтенанта податкової міліції.

Наказом управління СБ України в Київській області від 12.09.2011 року № 154 Д ОСОБА_6 надано допуск до державної таємниці за формою «2».

ОСОБА_6 виходячи з обсягу наявних прав та обов`язків, постійно здійснював функції представника влади, тобто, відповідно до примітки 1 ст. 364 КК України, є службовою особою.

Проте, свої службові повноваження ОСОБА_6 використовував у злочинних цілях.

У жовтні 2011 року ОСОБА_6 , представившись працівником податкової міліції, звернувся до начальника залізничної станції «Рокитне» відокремленого підрозділу «Козятинська дирекція залізничних перевезень» державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» ОСОБА_8 з усною вимогою надати інформацію щодо кількості вагонів з цементом, що надійшли протягом 2011 року до вказаної залізниці. Отримавши копії аркушів книги обліку вантажних вагонів, ОСОБА_6 в усному порядку отримав у ОСОБА_8 відомості про те, що вагони з цементом приймалися ОСОБА_9 , менеджером ТОВ «Стінком».

Провівши підрахунки, ОСОБА_6 прийшов до висновку, що ОСОБА_9 протягом 2011 року отримав цементу на суму близько 5 млн. грн., з яких вказане підприємство зобов`язане сплатити податки до Державного бюджету України на суму близько 1,2 млн. грн.

Вважаючи такі відомості достатніми для порушення кримінальної справи за фактом ухилення службовими особами ТОВ «Стінком» та ОСОБА_9 від сплати податків при продажу цементу, ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, вирішив використати займану ним посаду для особистого збагачення шляхом отримання хабара.

21.11.2011 року з ініціативи ОСОБА_6 відбулася зустріч з ОСОБА_9 у автомобілі останнього Mazda CX-9, д.н.з. НОМЕР_1 , біля ресторану «Імперіал» у смт. Рокитне Київської області. У ході зустрічі ОСОБА_6 повідомив, що вирішення питання щодо не порушення кримінальної справи за фактом ухилення від сплати податків коштуватиме не менше 100 000 грн. ОСОБА_9 сказав, що вказана сума є занадто великою, попросивши зменшити її. ОСОБА_6 пообіцяв поговорити з цього приводу з керівництвом, сказавши, що постарається зменшити суму «винагороди» до 60 000 грн.

22.11.2011 року ОСОБА_9 зателефонував до ОСОБА_6 , домовившись про зустріч і під час спілкування, отримав від останнього згоду на зменшення хабара до 60 000 грн. При цьому ОСОБА_6 наполіг, щоб вказані грошові кошти ОСОБА_9 передав йому не пізніше п`ятниці, 25.11.2011 року, у зв`язку з його від`їздом у відрядження до м. Харків. Розуміючи, що дії ОСОБА_6 з вимагання у нього хабара за не проведення перевірок і не порушення кримінальної справи є незаконним, ОСОБА_9 з метою їх припинення, 24.11.2011 року звернувся з письмовою заявою до управління СБ України в Київській області.

24.11.2011 року під час зустрічі, що відбулася у автомобілі Mazda CX-9, д.н.з. НОМЕР_1 , біля ресторану «Імперіал» у смт. Рокитне, Київської області, ОСОБА_6 ще раз наголосив про те, що у випадку передачі йому грошових коштів у розмірі 60 000 він гарантує, що щодо ТОВ «Стінком» не будуть проводитися перевірки і вживатися заходи до порушення кримінальної справи. Під час цієї та попередніх зустрічей ОСОБА_6 наголошував, що вказані гроші потрібні не йому, а його керівництву, бажаючи таким чином приховати власну ініціативу з вимагання та одержання хабара.

25.11.2011 року, близько 14 год. ОСОБА_6 перебуваючи у салоні вищевказаного автомобіля, напроти будинку АДРЕСА_2 , одержав, шляхом вимагання, від ОСОБА_9 , хабар у вигляді грошових коштів в суму 60 000 грн. Відразу після отримання ОСОБА_6 хабара його злочинну діяльність припинено працівниками СБУ.

В судовому засіданні суду першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому. З цих підстав, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.

В апеляції прокурор, просить вирок Васильківського районного суду Київської області від 04.09.2014 року скасувати та постановити новий вирок, який визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання лейтенанта податкової міліції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України суд не дав належну оцінку доказам, зібраним у ході досудового розслідування та перевіреним у ході судового розгляду, а саме: показанням свідка ОСОБА_8 , які на думку апелянта підтверджують, що ОСОБА_6 проводив перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Стінком» з метою подальшого використання отриманих даних для вимагання та отримання від ОСОБА_9 хабара; показанням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , якими підтверджується, що ОСОБА_6 міг з використанням наданих йому повноважень провести перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ «Стінком» і за результатами прийняти рішення щодо службових осіб цього підприємства; показанням ОСОБА_9 та аналізом роздрукованих розмов між останнім та ОСОБА_6 з яких як вказує прокурор вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 мав намір на отримання хабара особисто для себе; показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вказали, що ОСОБА_6 діяв з власної ініціативи без внесення даних до книги обліку заяв і повідомлень про злочини. Крім того, апелянт вказує, що факт вчинення ОСОБА_6 саме злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України підтверджується такими доказами як заява ОСОБА_9 від 24.11.11 року, у якій він повідомив про вимагання у нього ОСОБА_6 хабара у розмірі 60 000 грн, протоколом огляду грошових коштів від 25.11.2011р; протоколом огляду місця події від 25.11.2011р. Також, прокурор не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 не підпадає до притягнення його до кримінальної відповідальності за злочин передбачений ст. 364 КК України.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , просить вирок скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_6 закрити. Обґрунтовуючи це тим, що в діях ОСОБА_6 відсутні не тільки ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також відсутні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. ст. 190 КК України. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою докази захисту, які не тільки спростовують пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, але й вказують на факт порушення конституційних прав ОСОБА_6 а також відсутність підстав вважати, що останній взагалі отримував від ОСОБА_9 грошові кошти. Відповідно до показань ОСОБА_6 він не мав наміру вчиняти будь-які протиправні діяння щодо ОСОБА_9 з яким перебував у дружніх стосунків. Підтвердженням правдивості показань ОСОБА_6 є акт перевірки ДПІ у Печерському районі м. Києва ТОВ «Стінком», який вказує на те, що ОСОБА_6 , відповідно до вимог 78-3 Податкового кодексу України, не мав права проводити жодні перевірки суб`єктів підприємницької діяльності, а тим більше, які зареєстровані в інших регіонах. Крім того, апелянт вказує, що судом не взято до уваги, що показання ОСОБА_9 , які він надавав на стадії досудового слідства суперечать його показанням в суді та не відповідають матеріалам справи. У протоколі огляду місця події зазначено і це вбачається із відеозапису, що при освітленні ультрафіолетовим промінням рук ОСОБА_6 слідів люмінесцентної речовини не виявлено, однак відповідно до висновку експерта № 1742/х від 14.12.2011 на двох ватних тампонах, якими зроблені змиви з правої і лівої рук ОСОБА_6 виявлені поодинокі частини речовини, які люмінесціюють світло-зеленим кольором. Про незаконність протоколу огляду місця події, як і самої слідчої дії свідчить й те, що до початку цієї дії ОСОБА_6 заподіяно тілесні ушкодження, зазначене підтверджується матеріалами кримінальної справи. Також апелянт, зазначає, що висновок експерта суперечить протоколу огляду грошових коштів від 25.11.2011 року, протоколу огляду місця події від 25.11.2011 року, містить власні суперечності й неточності як у дослідницькій частині, так і в резолютивній, тому є незаконним доказом. Крім того, суд не врахував, що протокол огляду від 21.12.2011 року диктофону «Sumsung» із роздруківкою записаної розмови, який долучив до своєї заяви ОСОБА_9 , так і сам диктофон як речовий доказ, є незаконними доказами, оскільки зафіксовані на ньому розмови, як показав в судовому засідання свідок ОСОБА_9 ним зроблені за власною ініціативою. Також, апелянт вказує, що судом не було взято до уваги факт порушення права на захист ОСОБА_6 так як його затримання та особистий обшук проводився без участі захисника.

В запереченнях на апеляцію прокурора, ОСОБА_6 просить залишити апеляцію прокурора без задоволення. Вказуючи, що вона є безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню. Крім того, зазначає, що прокурор в апеляції посилається на ряд письмових та речових доказів, які є незаконними, отримані з порушенням його прав, на що неодноразово його захисником та ним самим зверталася увага під час судового засідання.

В запереченнях на апеляцію прокурора, захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , просить залишити без задоволення апеляцію прокурора, вважаючи її безпідставною та незаконною. На підтвердження своєї апеляції прокурор послався на докази, які не тільки не підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, але й спростовують її. Також прокурор послався на докази, які є незаконними та зібрані з порушенням конституційних прав ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котра підтримала свою апеляцію та заперечила проти задоволення апеляції захисника, захисника та засудженого ОСОБА_6 , котрі підтримали свою апеляцію і заперечили проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до переконання, що апеляції підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.
Проте, як убачається з оскаржуваного вироку судом ці вимоги закону не виконані.
У мотивувальній частині вироку зазначено обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_6 органом досудового слідства за ч. 3 ст. 368 КК України. Формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним у вироку відсутнє.
У зв`язку з цим, перекваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України в рамках обвинувачення, яке пред`явлено органом досудового слідства є сумнівним, оскільки судом у вироку тільки перераховані докази проте оцінка їм належним чином не дана.
Щодо перекваліфікації судом дій ОСОБА_6 на ст. 364 КК України то у вироку відсутні будь-які обґрунтування доведеності його вини у вчиненні цього злочину, а посилання на те, що у зв`язку з внесенням змін Законом України від 21.02.2014 року до складів злочинів передбачених ст.ст. 364, 365 КК України він не підпадає до притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 364 КК України є безпідставними.
Згідно Закону України від 21 лютого 2014 року № 746-18 «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», працівник правоохоронного органу за своїми функціональними та посадовими обов`язками відноситься до представників влади, тобто згідно п. 1 примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою та відповідно суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
За таких обставин вирок суду залишатися в силі не може та підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказівки викладені в ухвалі, ретельно дослідити наявні у справі докази проаналізувати їх, дати об`єктивну правову оцінку, перевірити доводи викладені в апеляціях і на підставі встановленого ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК (в редакції 1960 року), колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 04 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, справу направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

СУДДІ: