УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2007 року Апеляційний суд м. Києва у складі:

головуючого: Журавля О.О.

суддів: Бачуріна
О.В.., Чорного О.М.

за участю прокурора: Власика В.І.

захисника ОСОБА_1.

розглянувши у
відкритому засіданні в м. Києві справу за апеляціями скаржника

ОСОБА_2. та
адвоката ОСОБА_1. на
постанову Печерського

районного суду м. Києва від 27
липня 2007 року.

ВСТАНОВИВ:

Цією постановою скарга ОСОБА_2. про скасування постанови заступника
начальника відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції
при провадженні оперативно- розшукової діяльності та дізнання Генеральної
прокуратури України від 29.03.2007 року про порушення кримінальної справи за
фактом умисного ухилення від сплати податків службовими особами ПП. «Асмара» за
ознаками складу злочину, передбаченого ст. 212 ч. З КК України, залишена без
задоволення.

Скаржник, та адвокат ОСОБА_1. в своїх апеляціях просять
постанови суду та прокуратури скасувати та задовольнити скаргу ОСОБА_2.,
посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, так
як законних приводів та підстав для порушення кримінальної справи не було.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника Стьопіна на підтримку
апеляції, прокурора, який заперечував проти апеляції та вважав постанову суду
законною і обгрунтованою, перевіривши матеріали справи, та матеріали на
підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, колегія
суддів вважає, що зазначена апеляція підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи скаржник звернувся до
суду із скаргою в якій просив скасувати постанову заступника начальника відділу
нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при провадженні
оперативно-розшукової діяльності та дізнання Генеральної прокуратури України
від 29.03.2007 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного
ухилення від сплати податків службовими особами ПП «Асмара» за ознаками злочину
передбаченого ст. 212 ч. З КК України та відмовити в порушенні кримінальної
справи.

Розглядаючи скаргу, суд прийшов до висновку про наявність достатніх
приводів та підстав для порушення кримінальної справи і скаргу залишив без
задоволення.

Таке рішення суду першої інстанції колегія суддів вважає не обґрунтованим
із ним не погоджується.

Відповідно до ч. 2 ст 94 КПК України справа може бути порушена тільки в
таких випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують реальність
конкретної події злочину, (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення
злочину ), тобто кримінальна справа може бути порушена лише при наявності
достатніх даних, на основі яких встановлюються об'єктивні ознаки вчиненого
злочину.

Відповідно до змісту ст. 336 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову
про порушення кримінальної справи, суд повинен не лише формально перевірити
наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, а й дослідити
матеріали справи, на підставі яких було порушено кримінальну справу з метою
з'ясування законності джерел отримання даних, які стали підставою для винесення
зазначеної постанови.

Як вбачається з матеріалів справи, підставами для
порушення даної кримінальної справи стали матеріали перевірки дотримання вимог
податкового законодавства службовими особами ПП. «Асмара», на піставі яких було
складно акт № 213 ( 1 ) 23-2/ 34190476 невиїздної документальної перевірки ДНІ
у Шевченківському районі м. Києва від 01.02.2007 року, та податкове рішення -
повідомлення № 69 -1231210 від 06.02.2007 року про сплату 1111. «Асмара»,
податкового зобов'язання, яке на час порушення кримінальної справи було не
відмінено і не скасоване.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила, що дана кримінальна
справа була порушена без достатніх підстав, так як платник податків не був
повідомлений про результати перевірки, а податкове рішення -повідомлення не
було узгоджене.

Про поспішність прийняття указаного рішення говорить той факт, що акт №
231/1/23-2/34190476 про результати невиїздної документальної перевірки
дотримання вимог податкового законодавства ПП «Асмара» було складено 07.02.2007
року і в той же день було складено акт № 18, неявки та відмови від підпису акту
невиїздної документальності перевірки директора Ш1. «Асмара» ОСОБА_2, але про
прибуття для ознайомлення з актом від 01.02.2007 року невиїздної документальної
перевірки ніхто ОСОБА_2. не повідомив.

Крім того на момент порушення кримінальної справи
податкове рішення - повідомлення не було узгоджене і не розпочатий указаний
процес, так як платнику податків указане податкове рішення-повідомлення не
направлялось, а згідно ст. 5 Закону України 21/81 - 111 від 21.12.2000 року
«Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та
державними цільовими фондами» надано поняття узгодження. Відповідно до ст. 5.2.1. зобов'язання
платника податків, нараховане відповідно до п. 4.2., 4.3 цього Закону
вважається узгодженим в день отримання платником податків платіжного
повідомлення за винятком випадків, передбачених ст. 5.2.2., коли платник
звертається зі скаргою протягом 10 календарних днів з дня отримання
повідомлення.

Поскільки податкове рішення повідомлення в даному випадку платнику податків
не направлялось, то він був позбавлений можливості прийняти відповідне рішення.

Таким чином суду першої інстанції необгрунтовано прийшов до висновку, що
постанова прокурора про порушення кримінальної справи винесена при наявності
достатніх приводів та підстав, передбачених ст. ст. 94, 98 КПК України,
оскільки це не відповідає фактичним обставинам справи та не є фактичною перевіркою
достатності зібраних у справі доказів, якіб вказували на наявність ознаків
злочину.

За таких обставин постанова суду не відповідає фактичним обставинам справи,
а тому підлягає скасуванню як незаконна.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до
висновку, що суд першої інстанції дослідивши матеріали на підставі яких було
прийнято рішеня про порушення кримінальної справи помилково встановив, що у
особи, яка винесла указану постанову було достатньо даних, для прийняття такого
рішення, тому постанову суду слід скасувати, а апеляції задовольнити.

Відповідно до вимог ст. 366 КПК України, апеляційний суд
в результаті розгляду апеляції на рішення, зазначені в частині другій ст. 347
КПК України, може скасувати повністю постанову суду першої інстанції постановити
свою ухвалу, якщо прийде до висновку, що рішення досудового слідства, яке
оскаржується, не відповідає вимогам ст. ст. 94, 98 КПК України, тому помилка
суду першої інстанції може бути виправлена без направлення даної справи на
новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись ст.
ст. 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції скаржника ОСОБА_2, та адвоката ОСОБА_1.
задовольнити.

Постанову Печерського районного суду м. Києва від 27 липня 2007 року якою
скарга ОСОБА_2. на постанову заступника начальника відділу нагляду за
додержанням законів органами податкової міліції при провадженні
оперативно-розшукової діяльності та дізнання Генеральної прокуратури України
від 29.03.2007 року про порушення
кримінальної справи за фактом

умисного
ухилення від сплати податків службовими особами ГШ. «Асмара» за ознаками
злочину передбаченого ст. 218 ч. З ЮС України залишена без задоволення -
скасувати.

В порушенні кримінальної справи за фактом умисного ухилення службовими
особами ГШ. «Асмара» від сплати податку на додану вартість в особливо великих
розмірах за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. З КК України -
відмовити.