АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2008
року. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного
суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого
судді Зубка К.А., суддів Ремеза П.М. і Лещенка P.M., за участю
прокурора Голубенко Г.П., захисника засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_2, розглянула у
відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями
прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та
засудженого ОСОБА_1 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 липня 2007 року, яким

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, уродженець с.
Веселівка Кіровоградського району Кіровоградської області, мешканець АДРЕСА_1, не одруженого,
не працюючого, раніше судимого:

·
1.12.1997
року за ст. ст. 229-1
ч.2, 229-6 ч.2, 42 КК України(в ред. 1960р.) на 6 років
позбавлення волі, звільнився 14.07.2003
року по відбуттю покарання;

·
29.10.2004
року за ст. ст. 309 ч.2, 75 КК України на 3 роки позбавлення
волі з іспитовим строком на 3
роки,

засуджений
за ст. 307 ч.2 КК України на 5
років 6 місяців
позбавлення волі, на підставі ст. 71
КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання 6 років
позбавлення волі.

Суд
визнав винним та засудив ОСОБА_1 за те, що він у невстановленому місці при
невстановлених обставинах повторно незаконно придбав з метою збуту наркотичний
засіб, з якого пізніше по місцю свого проживання в АДРЕСА_1, з метою збуту,
незаконно виготовив наркотичний засіб -
опій ацетильований, який незаконно зберігав по місцю свого проживання.

25 вересня 2006 року близько 16 годин ОСОБА_1 по
місцю свого проживання в АДРЕСА_1,
повторно незаконно збув ОСОБА_3 за 15
грн.
особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 0.046 грам. Який в той же день в 16 годин 50
хвилин у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено працівниками міліції.

Справа № 11а-39-2008рік Головуючий в
суді 1-ї інст. Яковлев О.В.

Категорія
- ст. 307 ч.2 КК України Доповідач
- Ремез П.М.

2

Крім
того, ОСОБА_1 повторно у невстановленому місці при невстановлених обставинах
незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, з якого пізніше по місцю
свого проживання в АДРЕСА_1,
з метою збуту, незаконно виготовив наркотичний засіб - маріхуану, яку
незаконно зберігав по місцю свого проживання.

26
вересня 2006
року близько 16 годин 35 хвилин ОСОБА_1
по місцю свого проживання в АДРЕСА_1,
повторно незаконно збув ОСОБА_3 за 15
грн.
особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс/маріхуану/, вагою в перерахунку на суху речовину 3.02 грама. Яку в той
же день в 16 годин 40 хвилин у ОСОБА_3
було виявлено та вилучено працівниками міліції.

27
вересня 2006
року близько 19 годин
ОСОБА_1 по місцю свого проживання в АДРЕСА_1, повторно незаконно збув ОСОБА_3 за 15 грн.
особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 0.026 грам. Який в той же день в 19 годин 35
хвилин у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено працівниками міліції.

29 вересня 2006 року в11 годин 15 хвилин ОСОБА_1
знаходячись біля магазину «Мрія» в м. Кіровограді по вул. Кіровоградській,
повторно незаконно збув ОСОБА_3 за 15
грн.
особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс/маріхуану/, вагою в перерахунку на суху речовину
2.84 грама.
Яку в той же день в 11 годин 40
хвилин біля АДРЕСА_2, у ОСОБА_3 було виявлено та вилучено працівниками
міліції.

У своїй
зміненій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої
інстанції, просить скасувати вирок суду у зв'язку з м'якістю призначеного
покарання, неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням
кримінально-процесуального закону і направити справу на новий судовий розгляд,
вказуючи на те, що судом не допитані всі свідки по справі, зокрема ОСОБА_4 і не
перевірені свідчення засудженого, чим допущена неповнота судового слідства.
Також вказує на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 323 і 334 КПК України,
оскільки судом не проаналізовані зібрані по справі докази, вони лише
перераховані у вироку суду, до того ж не призначено засудженому обов'язкове
додаткове покарання - конфіскація
майна.

Засуджений
ОСОБА_1 у своїй апеляції, просить скасувати вирок суду першої інстанції і
справу провадженням закрити вказуючи на те, що справа сфабрикована працівниками
міліції, оскільки наркотичні засоби він нікому не продавав. Також вказує, що ще
25.09.2006 року він
з цього приводу подав скаргу в обласну прокуратуру на начальника ОБНОН та їх
співробітника ОСОБА_4, але відповіді так і не отримав. 9.10.2006 року подав
заяву в УВС Кіровоградської області про те, що працівник ОБНОН ОСОБА_4 під
тиском продавав йому наркотичні засоби, на його клопотання не допитані по
справі в якості свідків його дружина ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які бачили, як саме
ОСОБА_4 приносив йому наркотичні засоби, також вказує, що під прізвищем
«ІНФОРМАЦІЯ_2» по справі проходить саме ОСОБА_4

3

Заслухавши
доповідача, думку прокурора, яка просила скасувати вирок суду першої інстанції
і направити справу на новий судовий розгляд, пояснення засудженого та його
захисника ОСОБА_2, які
підтримали апеляцію засудженого і доповнення до неї, вивчивши матеріали справи
та обговоривши доводи апеляцій прокурора та засудженого колегія суддів вважає,
що вони підлягають задоволенню частково.

Згідно
ст. 323 КГЖ
України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд обґрунтовує
вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні на підставі
всебічного, повного і об'єктивного розгляду всіх обставин справи.

Між тим,
матеріали досудового та судового слідства свідчать про те, що по даній справі
зазначених вимог закону в повному обсягу ні органами досудового слідства ні
судом першої інстанції не дотримано.

Суд
першої інстанції передчасно визнав ОСОБА_1 винним у незаконному придбанні,
виготовленні і зберіганні з метою збуту, а також збуті наркотичних засобів, так
як в ході досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, взагалі
не встановлено будь яких фактів придбання та виготовлення засудженим
наркотичних засобів, з метою їх збуту. Висновки суду про збут засудженим
наркотичних засобів 25,
26, 27 та 29
вересня 2006 року
легендованій особі ОСОБА_3 ґрунтується лише на показаннях останнього, з яких
вбачається що той сам, за вказівкою працівників міліції, чотири рази звернувся
до ОСОБА_1 з проханням продати йому наркотичний засіб.

Засуджений
ОСОБА_1 під час досудового слідства, а також судового розгляду справи, як у
суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду своєї вини у вчиненні
придбання, виготовлення та збуту наркотичних засобів не визнав, давав
послідовні показання і пояснив, що 25,
26, 27 і 29
вересня 2006 року
наркотичні засоби нікому не продавав і сам наркотичні засоби не вживає.
Стверджує, що дана справа стосовно нього сфабрикована працівниками міліції.

Допитані
по справі свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8,
ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були понятими при врученні працівниками міліції грошей
легендованій особі ОСОБА_3 для проведення оперативної закупівлі наркотичних
засобів та при вилученні у останнього після цього наркотичних засобів,
підтвердили лише вказані вище факти передачі грошей та вилучення у ОСОБА_3
наркотичних засобів 25,
26 та 27 вересня 2006 року, проте вони
самі не бачили факту придбання ним наркотичних засобів саме у ОСОБА_1(а.с. 18, 20, 38, 56).

Лише по
епізоду за 29 вересня 2006 року свідки
ОСОБА_7 та ОСОБА_11, які в цей день були також понятими при врученні грошей
легендованій особі ОСОБА_3 для проведення оперативної закупівлі наркотичних
засобів та при вилученні у останнього наркотичних засобів, підтвердили тільки
сам факт зустрічі ОСОБА_3 з ОСОБА_1 біля магазину «Мрія», при цьому не вказали,
що бачили, як саме у засудженого легендована особа ОСОБА_3 придбав наркотичні
засоби(а.с. 18, 81).

Більше
того, як вбачається з протоколу обшуку, проведеного 6.10.2006 року по місцю
проживання засудженого в АДРЕСА_1,

4

працівниками
міліції не виявлено заборонених до обігу наркотичних засобів(опію, макової
соломки, маріхуани) та будь які засоби для їх приготування, а також
матеріальних цінностей здобутих злочинним шляхом.

Рішенням
Європейського суду з прав людини від 9
червня 1998 року по
справі «Тейксейра де Кастро
проти Португалії (Case
of Teixeira de Castro v.
Portugal)» дії двох
негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані
такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і
не відбутися, та що суспільним інтересом не можна виправдати використання
доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов
висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і
спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього
втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав
людини і основоположних свобод.

У
зазначених вище епізодах збуту засудженим ОСОБА_1 наркотичних засобів
легендованій особі ОСОБА_3, яка діяла за вказівкою працівників міліції також
вбачається, що саме працівники міліції спровокували кримінально-каране діяння,
та що ОСОБА_1 не вчинив би жодних дій направлених на збут наркотичних засобів,
без втручання працівників міліції та їх агента.

У
матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_1 збував наркотичні
засоби крім легендованої особи, ще й третім особам, а тому за таких обставин
справи не можна вважати доведеним, що від його дій настали суспільно-небезпечні
наслідки.

Враховуючи
вищезазначене, рішення суду першої інстанції про визнання винним та засудження
ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України, що
ґрунтується безпосередньо на доказах, несумісних з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав
людини і основоположних свобод є незаконним і не може залишатися в силі, а тому
підлягає скасуванню.

Більше
того, пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення є не конкретним і не відповідає вимогам
ст. 132 КПК
України, оскільки органом досудового слідства не зазначено в обвинуваченні
ОСОБА_1 та в ході досудового слідства не встановлено матеріалами справи за яких
саме обставин, а також час і місце придбання та виготовлення засудженим
наркотичних засобів.

За таких
обставин справи колегія суддів вважає, що допущена по справі неповнота і
неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні,
оскільки для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи необхідно
виконати ряд оперативно-слідчих дій, які не можливо виконати в судовому
засіданні, а тому кримінальну справу щодо ОСОБА_1 необхідно направити прокурору
на додаткове розслідування.

В ході
додаткового розслідування по справі органу досудового слідства належить
всебічно, повно і об'єктивно з'сувати всі обставини справи. Для цього слід
належним чином перевірити чи мали місце факти збуту наркотичних засобів іншим
особам, перевірити всі доводи ОСОБА_12 щодо того, що дана справа стосовно нього
сфабрикована працівниками ОБНОН, а також його доводи відносно того, що
легендована особа ОСОБА_3 є саме працівник відділу боротьби з незаконним

5

обігом
наркотиків УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_4, а вказані його
доводи не є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів справи підписи
в рапортах складених оперуповноваженим ОСОБА_4(а.с. 2, 22, 40, 58) схожі з
підписами легендованої особи ОСОБА_3, які є в матеріалах справи (а.с. 5, 7, 8,
27, 28, 45, 46, 64, 65, 69-70, 112), тому вказану обставину слід належним чином
перевірити і зробити відповідну оцінку, а в залежності від встановленого
вирішити питання про відповідальність ОСОБА_1

Враховуючи,
що ОСОБА_1 має постійне місце проживання АДРЕСА_1 де він проживає разом з
пристарілою мамою ОСОБА_1, 1937 року народження, яка потребує стороннього
догляду, а також що сам ОСОБА_1 тривалий час хворіє туберкульозом легень і з
цього приводу перебуває на обліку в лікарні, що об'єктивно підтверджується
матеріалами справи(а.с. 139, 144-145, 153-154) і на час розгляду справи також
перебуває на лікуванні в медичній частині(тубблок), що підтверджується довідкою
слідчого ізолятора від 12.01.2008 року, тому за таких обставин справи колегія
суддів вважає необхідним в порядку ст. 165-1 КПК України змінити йому міру
запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Керуючись ст.
ст. 362, 366, 368, 374 КПК
України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції
прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та
засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок
Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 липня 2007
року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу повернути прокурору м.
Кіровограда на додаткове розслідування.

ОСОБА_1 звільнити з під варти негайно, обравши йому на час

додаткового розслідування по справі міру запобіжного заходу у вигляді
підписки

про
невиїзд.