АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 березня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
адвокат ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівців ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 листопада 2014 року у кримінальному провадженні № 0000871 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,в силу ст..89 КК України не судимого, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , за ст. 307 ч.1 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 листопада 2014 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.1 КК України та йому призначене покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

За ст. 307 ч.2 КК України ОСОБА_7 виправданий.Запобіжний захід змінений із домашнього арешту на тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислено з 26 листопада 2014 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів 1 тис. 326 грн. 12 коп. Вирішена доля речових доказів.

Провадження №11-кп/794/59/15 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст.307 ч.1 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівців ОСОБА_5 .

Захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ,просить змінити вирок та пом`якшити покарання, застосувавши вимоги ст.69 КК України.Посилається на те,що суд не у достатній мірі врахував обставини,які пом`якшують покарання-щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину,а також дані про особу обвинуваченого,який позитивно характеризується по місцю проживання та здійснює догляд за бабусею-інвалідом І групи.Вважає,що зазначені обставини у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та є достатньою підставою для призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.1 ст.307 КК України.

Натомість прокурор у апеляційній скарзі, не оспорюючи висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ст. 307 ч.1 КК України, вважає безпідставним та необґрунтованим вирок в частині виправдання обвинуваченого за ст. 307 ч.2 КК України.Посилається на те,що винуватість ОСОБА_7 доведена показаннями свідків,письмовими доказами(протоколами оперативних закупок,огляду покупця,огляду коштів,висновками експертів),яким суд не дав належної оцінки.Отже,просив скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України,ухвалити новий вирок,яким визнати останнього винуватим у скоєнні цього кримінального правопорушення та призначити покарання за кожною статтею обвинувачення в межах санкцій та за сукупністю злочинів.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора адвокат ОСОБА_6 просила залишити таку без задоволення та пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника,які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили відхилити апеляційну скаргу прокурора,доводи прокурора,який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу,відтак-відхилити апеляційну скаргу захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи,колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню,однак вирок суду слід змінити,виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права,на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 засуджений за те, що 29 січня 2014 року в обідню пору, біля автозаправки Захід по вул. Гагаріна в м. Чернівці, за гроші в сумі 600 грн. незаконно збув ОСОБА_9 конвалюту з надписом SUBUTEX із вмістом в ній пігулки світлого кольору та паперовий згорток із уламком пігулки світлого кольору, які в своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено-бупренорфін, загальною масою 0,00818 грама.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст.307 ч.1 КК України за обставин,викладених у вироку,є правильними та апелянтами не оспорюються.Отже,апеляційний суд,керуючись вимогами ст.404 КПК України, не наводить доводи на підтвердження висновків суду в цій частині.

Також обгрунтованим судова колегія вважає рішення районного суду про недоведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення щодо збуту наркотичних засобів « ОСОБА_10 19.09.2013, 24.12.2013року, 29.01.2014 року та виправдання обвинуваченого у вчиненні злочину,передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

Обгрунтовуючи рішення в цій частині,районний суд правильно посилався на те,що згідно вимог п.п.2,3 ст.214 КПК України досудове розслідування розпочинається із моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань(ЄРДР).Здійснення досудового розслідування(окрім можливості проведення огляду місця події у невідкладних випадках) до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Також,у відповідності з п.2.16 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань(в редакції на момент внесення відомостей у даному провадженні) при внесенні до Реєстру фабули кримінального правопорушення в обов`язковому порядку відображається дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), які є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, інші необхідні відомості.

Суд першої інстанції правильно вказав у вироку,що у порушення зазначених вище вимог до ЄРДР 10.09.2013, 20.11.2013, 25.01.2014 були внесені відомості про те ,що вчинити злочини,передбачені ст.307 ч.2 КК України,готується громадянин ОСОБА_11 ,а не ОСОБА_12 (т.1 а.с.1,59,105). На підставі внесення до ЄРДР таких відомостей були проведені слідчі(розшукові) дії,якими сторона обвинувачення обґрунтовує доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному збуті «покупцю» ОСОБА_13 наркотичного засобу-контроль за вчиненням злочину(т.1 а.с.21-22,27-30,69-70,74-79,115-117,122-126),залучення експертів,якими надані висновки щодо вилучених у «покупця» Поташова наркотичних засобів та інші слідчі дії.

Судова колегія вважає,що районний суд обґрунтовано вказав на неможливість зробити однозначний висновок про внесення відомостей до ЄРДР про вчинення злочинів,передбачених ч.2 ст.15-ч.2 ст.307 КК України,саме обвинуваченим ОСОБА_7 . Отже, здобуті у ході досудового розслідування докази щодо цих злочинів суд правильно визнав недопустимими-такими, що не можуть обґрунтовувати обвинувальний вирок та усі сумніви щодо доведеності винуватості витлумачив на користь обвинуваченого,що у повній мірі відповідає вимогам ст..62 Конституції України.

Окрім того,судова колегія вважає правильним висновок суду про те,що оперативні закупки наркотичних засобів « ОСОБА_14 19.09.2013, 24.12.2013року, 29.01.2014 року у ОСОБА_15 були ініційовані та здійснені за відсутності належних та допустимих доказів про те,що обвинувачений дійсно готується до вчинення таких злочинів.При цьому суд вірно вказав,що відомості до ЄРДР у кожному випадку були внесені на підставі рапортів працівників міліції про те,що громадянин`О» готується до збуту наркотичних засобів(т.1 а.с.18-19,66-67,112-113) ,після чого ними ж була підібрана легендована особа(т.1 а.с.25,73,121),яка дала згоду та тричі здійснила оперативну закупку наркотичної речовини у ОСОБА_7 .

При цьому районний суд також вірно вказав,що за період здійснення слідчих(розшукових) та негласних слідчих дій відносно ОСОБА_7 з 17.09.2013 року до 29.01.2014 року,не було встановлено фактів збуту обвинуваченим наркотичних засобів іншим особам.

Викладене давало суду обґрунтовані підстави вважати,що працівники міліції та особа(агент),яка діяла по їх вказівці,не обмежились пасивним розслідуванням злочинних дій,а здійснили вплив на особу,щоби підбурювати до вчинення злочинів,які за інших умов не були би вчинені,тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування( п.55 рішення «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, п.37 рішення «Баннікова проти Росії» від 04.11.2010 року).

Відповідно до п.70 рішення Європейського Суду із прав людини «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, обов`язок довести відсутність підбурювання до вчинення злочину покладається на обвинувачення.

Оспорюючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочинів,прокурор у апеляційній скарзі посилається на показання свідків та письмові докази(щодо контролю за вчиненням злочинів),які жодним чином не спростовують викладених судом у вироку висновків щодо підстав виправдання.

За таких обставин судова колегія вважає,що вирок суду першої станції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України є обґрунтованим,отже апеляційні вимоги прокурора задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 65 КК України ,п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судова колегія вважає,що таких вимог закону районний суд дотримався у повній мірі.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 ,суд врахував, що скоєне кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів.Зважив суд і на дані про особу обвинуваченого,який позитивно характеризується по місцю проживання,в силу ст.89 КК України раніше не судимий.

Судова колегія вважає,що наявні у справі дані про здійснення обвинуваченим догляду за бабусею інвалідом похилого віку, на неврахування яких посилається апелянт, не вплинули на правильність прийнятого судом рішення стосовно виду і строку покарання,призначеного ОСОБА_7 та не є підставою для його пом`якшення.

Посилання апелянта на неврахування судом як обставини,що пом`якшує покарання,щирого каяття та активного сприяння ОСОБА_7 розкриттю злочину є необґрунтованим, оскільки судом встановлено та зазначено у вироку,що обвинувачений визнав свою вину частково.

Відповідно до вимог ст.69 КК України покарання нижче від найнижчої межі,встановленої у санкції статті,за якою особа визнана винуватою,може бути призначене за наявності кількох обставин ,що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.

Оскільки районним і апеляційним судом таких обставин не встановлено та захисником у апеляційній скарзі не наведено,судова колегія не вбачає підстав для застосування вимог ст..69 КК України та вважає,що призначене ОСОБА_7 покарання у повній мірі відповідає вимогам закону,отже є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Судова колегія вважає,що районний суд неправильно вирішив питання щодо стягнення із обвинуваченого процесуальних витрат,стягнувши із ОСОБА_7 вартість проведених у ході досудового розслідування експертиз наркотичних засобів та психотропних речовин на загальну суму 1 тис. 326 грн. 12 коп..

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України суд стягує із обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати за залучення експерта лише у випадку ухвалення обвинувального вироку.

Із матеріалів провадження вбачається,що висновки експертів,процесуальні витрати за залучення яких стягнуті згідно вироку,були здійснені по епізодах обвинувачення,у якому ОСОБА_7 обґрунтовано судом виправданий.(т.1 а.с.54-висновок №452-х, а.с.101-висновок №3-х, а.с.159-висновок №70-х) .

За таких обставин вирок суду слід змінити в цій частині з підстав,передбачених п.4 ч.1 ст.408 КПК України,оскільки таким не погіршується становище обвинуваченого, виключити вказівку про стягнення із ОСОБА_7 витрат на залучення експерта та віднести такі витрати на рахунок держави.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,418,419 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , старшого прокурора прокуратури Першотравневого району м. Чернівців ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 листопада 2014 року залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 листопада 2014 року змінити в частині вирішення питання про відшкодування процесуальних витрат.
Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів та психотропних речовин : №452-х- у розмірі 441,30 грн.(т.1 а.с.54-57), №3-х- у розмірі441,30 грн.(т.1 а.с.101-104), №70-х- у розмірі 443,52 грн.(т.1 а.с. 159-162),а всього на суму 1326,12 грн.- віднести на рахунок держави.
В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення,а обвинуваченим,який тримається під вартою- у той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_2