Ухвала

іменем україни

27 січня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді ОСОБА_28

суддів: ОСОБА_29, ОСОБА_30.,

за участю прокурора ОСОБА_31,

захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2,

представника потерпілого ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянула у судовому засіданні кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_3 в інтересах потерпілого ОСОБА_5, потерпілого ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 грудня 2013 року та на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області 23 квітня 2014 року.

Зазначеним вироком засуджено:

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 296 КК - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, такого, що

не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 296 КК - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_9 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_10,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянина України, такого, що

не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 296 КК - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_10 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_11,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

громадянина України, такого, що

не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 296 КК - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_11 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_5,

громадянина України, такого,

що не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 296 КК - на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_4 визначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

ОСОБА_12,

ІНФОРМАЦІЯ_6,

громадянина України, такого,

що не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 296 КК - на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_12 визначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

ОСОБА_13

ІНФОРМАЦІЯ_7,

громадянина України, такого,

що не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 296 КК - на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_13 визначено у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК;

ОСОБА_14,

ІНФОРМАЦІЯ_8,

громадянина України, такого,

що не має судимості,

до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 296 КК - на строк 2 роки 6 місяців; за ч. 1 ст. 122 КК - на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_14 визначено у виді позбавлені волі на строк 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2 - 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Стягнуто із засуджених у солідарному порядку на користь потерпілих: ОСОБА_6 - 60 000 грн, ОСОБА_15 - 40 000 грн та ОСОБА_5 - 80 000 грн у рахунок відшкодування завданої злочинами моральної шкоди.

Цивільні позови представника потерпілих в інтересах ОСОБА_6, ОСОБА_15 та ОСОБА_5 про солідарне стягнення із засуджених матеріальної шкоди залишено без розгляду, роз'яснено право потерпілих у цій частині звернутися до суду в порядку цивільного судочинства.

Апеляційний суд Тернопільської області змінив вирок щодо ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 Покарання вказаним засудженим пом'якшено і на підставі ст. 75 КК від відбування покарання їх звільнено з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки кожному з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2 - 4 ст. 76 КК. Крім того, зменшено суми грошових стягнень у солідарному порядку із засуджених на користь потерпілих: ОСОБА_6 - до 30 000 грн, ОСОБА_15 - до 20 000 грн та ОСОБА_5 - до 50 000 грн у рахунок відшкодування завданої злочинами моральної шкоди.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою засудженим ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 скасовано. В решті вирок залишено без зміни.

Відповідно до вироку суду, 01 січня 2011 року близько 05.15 год., у ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_14 та ОСОБА_13, які у стані алкогольного сп'яніння знаходились у ресторані «Хутір», що в м. Тернополі по вул. Чумацькій, 81, виник злочинний намір, направлений на вчинення хуліганських дій стосовно ОСОБА_15, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 З цією метою ОСОБА_8, знаходячись у приміщенні фойє ресторану, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, з метою самоутвердження в очах сторонніх осіб, діючи з особливою зухвалістю, безпричинно ударив ОСОБА_15 кулаком в обличчя. Побачивши це, ОСОБА_5, намагався заспокоїти ОСОБА_8, проте до нього підбіг ОСОБА_10 і почав завдавати удари кулаками по обличчю. Тоді ж до хуліганських дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 приєднались ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_11 і ОСОБА_13 Нецензурно висловлюючись, вони почали бити ОСОБА_15, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 руками та ногами по різних частинах тіла, а ОСОБА_4, крім того, завдав потерпілим також декількох ударів металевою попільничкою.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_8, ОСОБА_16, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 потерпілим було заподіяно: ОСОБА_15 та ОСОБА_6 - легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, а ОСОБА_5 - тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров'я.

Прокурор у касаційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності винності та правильності кваліфікації скоєного засудженими, просить ухвалу апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону й невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особам засуджених унаслідок м'якості. Посилається на безпідставне застосування ст. 75 КК та звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що вони визнали свою вину лише з метою уникнути реального покарання і звертає увагу на те, що не відшкодували моральної шкоди. Крім того, посилається на окрему думку судді апеляційного суду щодо безпідставного застосування до засуджених ст. 75 КК.

Захисник - адвокат ОСОБА_7 і засуджений ОСОБА_4 у своїх касаційних скаргах, аналогічних за змістом, просять вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_4 закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК 1960 року. На обґрунтування цього прохання наводять свою трактовку ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК, і стверджують про їх відсутність у діях ОСОБА_4 Вважають, що наявність декількох висновків експертів щодо виявлених у потерпілого ОСОБА_5 тілесних ушкоджень ставить під сумнів ступінь їх тяжкості й доведеність обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК. Оспорюючи фактичні обставини справи, посилаються на неконкретність обвинувачення, однобічність і неповноту досудового та судового слідства, неправильну оцінку доказів, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначають, що поза увагою суду залишилася неправомірна поведінка самих потерпілих, які перебували у стані алкогольного сп'яніння, а ОСОБА_15 до того ж був ініціатором конфлікту і своїми діями спровокував бійку. Крім того, стверджують про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, зазначають, що відеозапис із ресторану, де було зафіксовано бійку, був отриманий незаконним шляхом і тому не може використовуватись як належний доказ, а також звертають увагу на те, що ознайомлення з матеріалами справи проводилося поза межами строку розслідування.

Адвокат ОСОБА_3 у касаційній скарзі, поданій в інтересах потерпілого ОСОБА_5, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Посилається на безпідставність застосування ст. 75 КК та звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що суд не врахував думку потерпілих із цього приводу і помилково визнав ряд обставин такими, що знижують ступень тяжкості вчинених злочинів та пом'якшують покарання. Зазначає, що винні особи не відшкодували моральної шкоди, а також посилається на окрему думку судді апеляційного суду щодо безпідставного застосування ст. 75 КК.

В касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу апеляційного суду, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Посилається на неправильну оцінку доказів та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які також оспорює. Стверджує про безпідставне застосування до засуджених ст. 75 КК та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що суд порушив ст. 65 КК цього Кодексу та вимоги відповідної Постанови пленуму Верховного Суду України щодо практики призначення судами кримінального покарання, оскільки помилково визнав ряд обставин такими, що знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів і пом'якшують покарання. Звертає увагу на те, що засуджені не відшкодували завданої шкоди у повному обсязі, і посилається на окрему думку судді апеляційного суду з приводу застосування ст. 75 КК.

На касаційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 і адвоката ОСОБА_3 від засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_12, його захисника ОСОБА_18, а також засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_1 надійшли заперечення, в яких вони стверджують про безпідставність викладених у скаргах доводів і просять ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_4 на підтримку своєї касаційної скарги та його заперечення проти задоволення касаційних скарг прокурора, адвоката ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_6, пояснення захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які заперечили проти задоволення скарг прокурора, адвоката ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_6, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також скарг адвоката ОСОБА_3, потерпілого ОСОБА_6 та заперечив проти задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_4 і його захисника - адвоката ОСОБА_7, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а касаційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року касаційний суд вправі скасувати або змінити вирок, ухвалу в разі виявлення: істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону; невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Однак суд не вправі втручатись у судові рішення на підставах однобічності або неповноти слідства, чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо неповноти й однобічності слідства, а також невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу, суд виходить із фактичних обставин, установлених у вироку.

Висновок про подію злочину, доведеність винуватості ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у вчиненні злочинів за викладених у вироку обставин, суд зробив, дотримуючись вимог ст. 257 КПК 1960 року, на підставі доказів, досліджених у судовому засіданні з точки зору належності, допустимості й достатності, оцінених у їх сукупності й докладно наведених у постановленому рішенні.

Доведеність винуватості зазначених осіб у вчиненні інкримінованих їм злочинів суд, зваживши на показання засуджених, переважно обґрунтував: показаннями потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_15 та ОСОБА_5, свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26 та ОСОБА_27, а також даними протоколів очних ставок, пред'явлення осіб для впізнання, відтворення обстановки і обставин події та огляду комп'ютерного диску магнітного носія; висновками судово-медичних експертиз та повторних комісійних судово-медичних експертиз, зміст яких детально відображено у вироку.

Порушень визначеного процесуальним законом порядку збирання й подання фактичних даних, на підставі яких суд установив наявність суспільно небезпечного діяння та винність у ньому засуджених осіб, колегія суддів під час перевірки справи не виявила. Всі ці дані в силу ст. 65 КПК 1960 року є доказами у кримінальній справі.

Покладені в основу обвинувального вироку докази узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності й достатності.

За встановлених обставин справи кваліфікація злочинних дій ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК є правильною.

Разом з тим, на увагу заслуговують доводи в касаційних скаргах щодо м'якості покарання призначеного засудженим ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12 та ОСОБА_11, та безпідставності застосування щодо них ст. 75 КК.

Так, згідно з ч. 2 ст. 65 КК та роз'ясненнями, наведеними в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК, необхідною умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність достатніх підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Зазначених вимог кримінального закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, роль кожного з учасників у процесі скоєння злочину, дані про особу засуджених, зокрема їх молодий вік, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, відсутність негативних характеристик та позитивну характеристику ОСОБА_8 за місцем роботи, а також обставини, що пом'якшують покарання, - часткове визнання вини засудженими ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 та часткове відшкодування ними завданої злочином шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання кожного із засуджених, визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння. Також ураховано думку потерпілих та їх представника, які наполягали на призначенні суворого покарання.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд послався, як на обставини, що пом'якшують покарання, на молодий вік засуджених, позитивні характеристики, щире каяття у скоєному, наявність постійного місця проживання, часткове відшкодування завданої злочином шкоди, а також на те, що ОСОБА_8 працює лікарем, одружений і має на утриманні вагітну дружину; ОСОБА_9 працює, має вагітну дружину й одиноку матір, якій допомагає; ОСОБА_10 - студент ТНЕУ; ОСОБА_11 має батька - інваліда і є в сім'ї єдиним сином; ОСОБА_12 проживає з матір'ю, виховувався у неповній сім'ї, має незадовільний стан здоров'я, працює; ОСОБА_4 - під час навчання у вузі та проходження виробничої практики проявив організаторські здібності та високі моральні якості.

При цьому апеляційний суд не навів переконливих мотивів, чому обставини справи й дані про осіб засуджених, враховані судом першої інстанції для призначення покарання в межах санкції статей, за якими їх засуджено, дали підстави для висновку про можливість виправлення засуджених без відбування покарання.

Крім того, апеляційний суд не дав належної оцінки позиції потерпілих щодо призначення покарання, яка хоча й не є обов'язковою для суду, не має наперед встановленої сили, однак підлягає врахуванню в сукупності з іншими обставинами, передбаченими ст. 65 КК.

Також апеляційний суд з урахуванням визнання вини засудженими, які в період понад три роки з моменту вчинення злочину усвідомили і зрозуміли всю протиправність та аморальність своїх дій, не врахував, що вони за цей тривалий час не відшкодували завданої потерпілим особам шкоди.

У зв'язку з викладеним вище колегія суддів вважає, що ці обставини у сукупності належним чином не були враховані при визначенні міри покарання, внаслідок чого, апеляційний суд звільнивши ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання з випробуванням, неправильно застосував кримінальний закон, що потягло за собою призначення покарання, яке через м'якість не може бути визнано необхідним та достатнім для виправлення цих засуджених і попередження вчинення ними нових злочинів.

Крім того, відповідно до вимог ст. 357 КПК 1960 року при попередньому розгляді справи в суді апеляційної інстанції вирішуються питання, пов'язані з підготовкою справи до апеляційного розгляду і вимагають винесення окремого рішення.

Проте всупереч наведеним вимогам процесуального закону апеляційний суд, прийнявши рішення про необхідність проведення підготовчого судового засідання, яке призначив на 24 березня 2014 року і повідомив учасникам процесу (т. 12, а.с. 325), за результатами його розгляду не ухвалив жодного процесуального рішення.

Також, як видно з матеріалів справи, прокурор, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу на вирок місцевого суду, яку в подальшому відкликав.

Однак не зважаючи на це, апеляційний суд у своєму рішенні зазначив, що, крім інших скарг, розглянув справу і за апеляцією прокурора.

Таким чином, апеляційний суд припустився суперечностей, оскільки зі змісту оскаржуваної ухвали неможливо точно зрозуміти, за якими саме скаргами розглядалася кримінальна справа в апеляційному порядку.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою.

Оскільки дії засуджених носили спільний та узгоджений характер, були об'єднані єдиним умислом і спрямовані на досягнення однієї мети, а окремий розгляд справи щодо ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 може негативно відбитися на її повноті, всебічності та об'єктивності, то ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню щодо всіх засуджених, а справа направленню на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду, суду необхідно врахувати викладене, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, викладені в поданих апеляційних та касаційних скаргах, у тому числі і щодо розв'язання цивільного позову, та прийняти законне й обґрунтоване рішення. У разі доведеності винуватості ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у тому ж обсязі та за тих самих даних про осіб винних призначене їм покарання за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК із застосуванням положень ст. 75 цього Кодексу слід вважати явно несправедливим унаслідок м'якості.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_4 та адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області 23 квітня 2014 року

щодо ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 скасувати і направити кримінальну справу на новий апеляційний розгляд.

С у д д і:

ОСОБА_28 ОСОБА_29 ОСОБА_30