АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
В И Р О К
Іменем України

15 квітня 2015 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
засудженого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 3 липня 2013 року,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком засуджений:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився в м. Хімкі, Московської області, Російської Федерації, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , несудимий,

за ч. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням із встановленням трьох років іспитового строку.

Згідно з п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, на ОСОБА_6 покладені відповідні обов`язки.

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, вчиненому у великих розмірах.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, злочин учинено за таких обставин.

У жовтні 2007 р. між ТОВ Лада-Лубни в особі директора ОСОБА_9 та ПП Машспецавто в особі генерального директора ОСОБА_6 , яке здійснювало господарську діяльність по вул. Березняківській, 8 в м. Києві, була досягнута усна домовленість на поставку на ТОВ Лада-Лубни двох автомобілів ВАЗ-21154 та одного автомобіля ВАЗ-21214 за умов стовідсоткової передплати, на виконання якої 10 жовтня 2007 р. ТОВ Лада-Лубни перерахувало ПП Машспецавто кошти в сумі 135500,00 грн.

30 листопада 2007 р. ОСОБА_6 поставив ТОВ Лада-Лубни один автомобіль ВАЗ-21214 (Нива) на суму 47500,00 грн.

При цьому ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем, маючи право розпорядження грошовими коштами, достовірно знаючи про перерахування грошових коштів з рахунку ТОВ Лада-Лубни, являючись директором ПП Машспецавто, умисно зобов`язання згідно домовленостей не виконав, два автомобілі ВАЗ-21154 ТОВ Лада-Лубни не поставив, грошові кошти на загальну суму 88000,00 грн. привласнив і розпорядився ними на власний розсуд.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, подала апеляційну скаргу за наступних вимог і обґрунтувань.

Прокурор ОСОБА_8 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 3.07.2013 р. відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати та постановити апеляційним судом у цій частині свій вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 191 КК України призначити покарання у виді шести років позбавлення волі та з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-розпорядчими і організаційно-господарськими функціями строком на три роки.

На обгрунтування апеляційних вимог прокурор ОСОБА_8 посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у безпідставному звільненні ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосуванні кримінального закону (ст. 75 КК України), який не підлягає застосуванню.

Захисник ОСОБА_7 , за погодженням із засудженим ОСОБА_6 , від поданої апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції відмовився та вказані учасники процесу просили її не розглядати.

Іншими учасниками процесу, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті вироку та виклад основних доводів апеляційної скарги; вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, за наведених у ній обставин; пояснення захисника та засудженого, які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обгрунтованим, просили залишити його без змін; провівши часткове судове слідство у визначених межах, судові дебати й надавши останнє слово засудженому, вивчивши та перевіривши матеріали справи, обговоривши і обміркувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду уважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 365 КПК України 1960 р. вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, вчиненому у великому розмірі, на суму, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені та детально викладені судом у вироку.

Такі висновки суду першої інстанції в цілому відповідають фактичним даним, які містяться в наступних джерелах доказів:

- протоколі №1 зборів засновників ПП Машспецавто від 17.08.2006 р. про обрання ОСОБА_6 генеральним директором цього підприємства /т. 2 а.с. 109-132/;

- показаннях підсудного ОСОБА_6 та представника цивільного позивача ОСОБА_9 в суді першої інстанції про усну домовленість між ними на початку жовтня місяця 2007 р. про поставку трьох автомобілів марки ВАЗ протягом трьох діб з моменту оплати їх вартості та про перерахування ТОВ Лада-Лубни на рахунок ПП «Машспецавто» 10.10.2007 р. грошових коштів у сумі 135500 грн.;

- даних, що містяться у платіжних дорученнях № 174 та № 175 від 10.10.2007 року, згідно до яких ТОВ Лада-Лубни перерахувало ПП Машспецавто грошові кошти в сумах відповідно 88000 грн. та 47500 грн. на рахунок НОМЕР_1 , відкритий в філії КРУКІБ Фінанси і кредит;

- показаннях підсудного ОСОБА_6 про зняття з рахунку ПП Машспецавто 80000 грн. для придбання автомобіля ВАЗ-21214 (Нива) та про передачу 47500 грн. у якості оплати за нього ТОВ Трансінвестиції;

- показаннях свідка ОСОБА_10 , які він надав у суді першої інстанції та підтвердив обставини отримання ТОВ Транссервісінвест, де він працював директором, грошових коштів в сумі 47500 грн. від підсудного ОСОБА_6 як директора ПП Машспецавто, та про передачу автомобіля ВАЗ-21214 (Нива)

- висновку експерта №1599/11-45 від 16.12.2011 р. про поставку ПП Машспецавто 30.11.2007 р. ТОВ Лада-Лубни автомобіля ВАЗ-21214 (Нива), вартістю 47500 грн. /т. 4 а. с. 1-15/;

- даних чеків ЛВ 1605675 від 23.10.2017 р., ЛГ 9941601 від 24.01.2007 р., згідно з якими ці чеки на отримання відповідно 15000 грн. та 2400 грн. у філії КРУКІБ «Фінанси та кредит» були підписані підсудним ОСОБА_6 та отримані ним, що підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 працівник банку;

аналогічних даних, наявних в показаннях свідка ОСОБА_12 , які вона давала в ході досудового слідства і які були оголошені в судовому засіданні.

Інших зібраних і наведених у вироку суду першої інстанції доказах, у яких відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України докладно викладені об`єктивні дані на підтвердження встановлених судом обставин, розкритий зміст кожного з них, при цьому кожному з цих доказів і усім їм у сукупності надана належна оцінка, на підставі якої дані обгрунтовані висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого злочину.

Відповідно з пунктом 22.5 статті 22 Закону України від 22.05.2003 р. Про податок з доходів фізичних осіб, який діяв на момент вчинення злочину ОСОБА_6 , для кваліфікації злочинів сума неоподатковуваних мінімумів доходів громадян встановлювалася на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.11 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року з урахуванням положень пункту 22.4 статті 22 зазначеного Закону.

Зокрема, з 1 січня 2006 р. набрав чинності Закон України Про внесення змін до Закону України Про державний бюджет України на 2005 рік та деяких інших законів України №2771-ІV від 7.о7.2005 р. (пункт 1 Прикінцевих положень зазначеного Закону), який дещо змінив порядок обрахування податкової соціальної пільги.

Враховуючи ці зміни в 2006 р. та послідуючих роках розмір податкової соціальної пільги становив 50% однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленої Законом станом на 1 січня звітного податкового року.

Таким чином податкова соціальна пільга у 2007 р. становила 200 грн. (50% від 400 грн.), враховуючи, що згідно статті 76 Закону України Про державний бюджет України на 2007 рік мінімальна заробітна плата станом на 1 жовтня 2007 року становила 400 грн.

При цьому всі наведені докази в стадіях досудового та судового слідства, які покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку в справі, отримані, досліджені та перевірені відповідно до вимог КПК України 1960 р. і нічим не знеславлені.

Отже, вирок суду першої інстанції згідно вимогам ст. 323 КПК України 1960 р. щодо ОСОБА_6 є законним і обґрунтованим лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, оцінені відповідно до положень статті 67 цього Кодексу за внутрішнім переконанням суду, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин даної справи в їх сукупності, керуючись законом, з вирішенням при його постановленні питань, зазначених у ст. 324 цього ж Кодексу, з правильною юридичною кваліфікацією діяння підсудного за ч. 4 ст. 191 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції цілком належно дослідив і перевірив усі наявні в матеріалах справи докази, в тому числі кожний зібраний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність усіх зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для його постановлення, тому правильно застосував кримінальний закон і визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити в зазначеній частині законний, обгрунтований і справедливий вирок, перевіркою кримінальної справи в апеляційному порядку не виявлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_8 в частині неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яка виявилась у застосуванні до обвинуваченого ОСОБА_6 закону (ст. 75 КК України), який не підлягав застосуванню, колегія суддів уважає небезпідставними, цілком обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Так, згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12.06.2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

До цього ж, у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не обгрунтував належним чином у вироку свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання.

Однак, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Як убачається з мотивувальної частини вироку /т. 5 а.с. 66/, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу підсудного, який працює, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, скоїв злочин уперше, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставину, яка пом`якшує покарання, добровільне часткове відшкодування завданого збитку, та з урахуванням даних про особу підсудного, наявність пом`якшуючої вину обставини, а також відсутності обтяжуючих обставин, вважав за доцільне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 191 КК України, та надати йому можливість виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства шляхом звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням.

Між тим, на переконання колегія суддів, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, який класифікується як тяжкий (ч. 4 ст. 12 КК України), спрямований проти власності у великому розмірі, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

При цьому, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції фактично не розмежував мотиви призначення підсудному самого покарання і мотиви звільнення від його відбування, чим порушив вимоги, передбачені ч. 2 ст. 334 КПК України 1960 р.

Інших обставин, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі при новому апеляційному розгляді справи не встановлено.

Таким чином, на переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих і організаційно-господарських обов`язків на відповідний строк.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню як ним, так й іншими особами нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 367 ч. 1 п. 4, 371 п. 2 КПК України 1960 р. в частині призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 378 ч. 1 п. 4, ч. ч. 2, 3 КПК України 1960 р. апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також дані про особу засудженого.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, інкримінований ОСОБА_6 злочин класифікується як тяжкий, спрямований проти власності у великому розмірі, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи засудженого.

Так, ОСОБА_6 несудимий, з вищою освітою, неодружений, зі слів працює таксистом на орендованому авто, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, колегія суддів апеляційної інстанції визнає часткове добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, що обтяжують покарання, немає.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, визначених санкцією ч. 4 ст. 191 КК України з реальним його відбуванням у відповідній виправній установі та позбавленням засудженого права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-розпорядчими і організаційно-господарськими функціями на певний строк.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 ч. 1 п. 4, ч. ч. 2, 3 КПК України 1960 р., пунктами 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 р., колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 3 липня 2013 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за злочин, передбачений ч. 4 ст. 191 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-розпорядчих і організаційно-господарських функцій строком на три роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати в порядку звернення вироку до виконання, передбаченому статтею 404 КПК України 1960 року.

У решті цей вирок залишити без змін.

С У Д Д І:

ОСОБА_13 а р т а щ у к