Справа № 11- 605,
2007 року Головуючий
в 1-й інстанції Герасимчук Н.П.
ст. 307ч.2, 309ч.1 КК України Доповідач Бойко JI.B.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2007 року Колегія судців судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого Кульбаби
В.М. ,

суддів Бойко
Л.В., Козачка С.В.,

з участю
прокурора Бардецького
О.І.

захисника ОСОБА_1

розглянула у
відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляціями прокурора, засудженої ОСОБА_2
та в її інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок Білогірського районного суду
Хмельницької області від 9 липня 2007 року.

Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року
народження, уродженка с Семенів
Білогірського району Хмельницької області,
жителька АДРЕСА_1, українка, громадянка України, з середньою спеціальною освітою, одружена,
яка не працює, на утриманні має
неповнолітню дитину, раніше не судима,

засуджена : за
ст. 307 ч.2 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення
волі з конфіскацією її особистого майна;

за ст. 309 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Відповідно
до ст.
70 КК України за сукупністю злочинів,
шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 2 роки 6 місяців
позбавлення волі з конфіскацією її особистого майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, уродженка та жителька с Семенів
Білогірського району Хмельницької області,
українка, громадянка
України, неодружена, яка працює продавцем у м. Києві,
раніше не судима,

засуджена за
ст. 307 ч.2 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України до 2050 грн. штрафу.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження, уродженка та жителька с Семенів
Білогірського району Хмельницької області,
українка, громадянка
України, одружена, з неповною середньою освітою, пенсіонерка,
раніше не судима,

засуджена : за
ст. 309 ч.3 КК України на 5 років
позбавлення волі;

за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69
КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно
до ст.
70 КК України за сукупністю злочинів,
шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 5 років позбавлення
волі.

Відповідно
до ст.
75 КК України засуджену звільнено від відбування покарання з випробуванням
і встановлено іспитовий строк 2 роки.

На підставі
ст. 76 ч.3 КК України на неї
покладено обов'язок повідомляти органи

2

кримінально-виконавчої
системи про зміну місця проживання.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4 року народження, уродженець та житель АДРЕСА_2, українець,
громадянин України,
неодружений, з середньою освітою, який не працює, раніше не судимий,

засуджений
за ст.
309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно
до ст.
75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням
і встановлено іспитовий строк 1 рік.

На
підставі ст. 76 ч.3 КК України на нього покладено
обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця
проживання та роботи.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5 року народження, уродженець та житель АДРЕСА_3, українець,
громадянин України,
неодружений, який не працює, раніше не судимий в силу ст. 89
КК України,

засуджений
за ст.
309 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно
до ст.
75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням
і встановлено іспитовий строк 1 рік 6 місяців.

На
підставі ст. 76 ч.3 КК України на нього покладено
обов'язок повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця
проживання та роботи.

Запобіжний
захід ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 залишено попередній -
підписка про невиїзд.

ОСОБА_2
запобіжний захід змінено із підписки про невиїзд на утримання під вартою.
Зараховано їй в період відбування покарання час тримання її під вартою з 9 по
12 січня 2007 року.

Зараховано
ОСОБА_3 в період відбування покарання час перебування її під вартою з 9 по 12
січня 2007 року.

Питання про
речові докази вирішено відповідно закону.

Стягнуто
із ОСОБА_2 та ОСОБА_3 судові витрати за проведення експертизи по 141, 23 грн. з
кожної.

За
вироком суду, у 2005 році ОСОБА_2 на
власній присадибній ділянці, посіяла
коноплі для власних потреб, зібрала їх, висушила та незаконно зберігала на горищі.

В період
з серпня по грудень 2006 року ОСОБА_2 знімала з горища коноплю, перетирала її через сито та продавала розфасовану у
сірникові коробки по 5, 4г., дану
наркотичну речовину у неї купували ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8,
ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_9

8 січня
2007 року біля 11 години працівниками міліції у господарстві ОСОБА_2 під час
обшуку було виявлено та вилучено 34, 3 г
наркотичної речовини - марихуани,
яку вона зберігала з метою збуту.

У грудні
2006 року ОСОБА_2 придбала у ОСОБА_4 50г коноплі та двічі купувала у ОСОБА_3 по
70 г коноплі
з метою збуту.

Влітку 2006 року ОСОБА_4 на своїй присадибній ділянці
виявила самосів рослин коноплі,
зібрала, висушила та зберігала
для власних потреб. У грудні 2006 року вона незаконно збула 50г коноплі для
ОСОБА_2

3

7 січня 2007 року біля 18 години
працівниками міліції у господарстві ОСОБА_4 під

час обшуку було виявлено та вилучено 4582, 4 г наркотичної речовини - марихуани.

8 період з 25 по 30 грудня 2006
року ОСОБА_3 двічі збула для ОСОБА_2

наркотичну речовину - марихуану по 70г кожного разу.

ОСОБА_6
у період з червня по грудень 2006 року неодноразово ( 18-20 разів) купував для
власних потреб у ОСОБА_2 марихуану.

ОСОБА_5
у грудні 2006 року двічі купував для власних потреб у ОСОБА_2 марихуану в
кількості по вів сірникової коробки.

В
поданій апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку із м'якістю
призначеного покарання, посилається на
те, що судом необґрунтовано застосована
щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4
ст. 69 КК України, а призначений іспитовий строк за ст. 75
КК України ОСОБА_6 не достатній для його виправлення.

Тому
просить постановити новий вирок та призначити : ОСОБА_2 покарання за ст.
309 ч.1, 307 ч.2, 70 КК України у вигляді 5 років позбавлення
волі; ОСОБА_3 - за ст. 307 ч.2 КК України 5 років позбавлення
волі, звільнивши її на підставі ст. 75
КК України від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового
строку 3 роки; ОСОБА_4 - за ст. 309 ч.3,
307 ч.2, 70 КК України - 5 років
позбавлення волі, на підставі ст. 75
КК України звільнивши її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим
строком 3 роки; ОСОБА_6 - за ст. 309 ч.2 КК України 3 роки позбавлення
волі, за
ст. 75 КК України звільнити його
від відбування покарання та призначити іспитовий строк 2 роки 6 місяців.

У своїй
апеляції в інтересах засудженої ОСОБА_2 захисник ОСОБА_1 просить вирок суду
змінити, пом'якшивши їй покарання у
зв'язку із тим, що воно не відповідає
даним про особу засудженої та є явно несправедливим через його суворість.
Вказує, що суд не врахував, що ОСОБА_2 визнала себе винною, активно сприяла розкриттю злочину та скоїла
даний злочин вперше через важке матеріальне становище.

В
апеляції засуджена ОСОБА_2 просить переглянути вирок суду і пом'якшити їй
покарання. Вказує, що суд не
врахував, що вона давала послідовні
показання та активно сприяла розкриттю злочину,
добровільно видала залишки конопель,
що злочин вчинили у зв'язку із скрутним матеріальним становищем. Також вказує,
що під час досудового слідства їй не було роз'яснено, що вона має право на участь адвоката.

У
запереченні на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду
відносно нього залишити без зміни,
оскільки він став на шлях виправлення та влаштувався на роботу.

В
доповненні до апеляції захисник ОСОБА_1 вказує,
що докази по даній справі були одержані з порушенням закону, слідством не було встановлено час, місце та кількість разів та об'єм проданої
наркотичної речовини, що вирок
ґрунтується на припущеннях, огляд житла
ОСОБА_2 було проведено без постанови суду

Заслухавши
доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції в частині
скасування вироку суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 3а м'якістю вироку, засуджену ОСОБА_2 та її захисника
ОСОБА_1, які підтримали доводи своїх
апеляцій, засуджених ОСОБА_3 та
ОСОБА_4, які просили вирок суду щодо них
залишити без зміни, перевіривши
матеріали справи та обговоривши доводи апеляції колегія суддів

Знаходить,

що апеляції
прокурора, захисника та засудженої
підлягають частковому задоволенню.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні
злочину, передбаченого ст.
307 ч.2 КК України ґрунтується на всебічно досліджених і належно
оцінених у судовому засіданні доказах,
якими підтверджується, що засуджена неодноразово збувала такий

4

наркотичний
засіб як марихуану ОСОБА_8,
ОСОБА_6, ОСОБА_9., ОСОБА_5,
ОСОБА_6, ОСОБА_7. Із показань
засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вбачається,
що напротязі 2006 року вони неодноразово купували у ОСОБА_2 траву
коноплі для куріння.

Як в
ході досудового слідства, так і в суді
сама засуджена ОСОБА_2 визнала ці факти збуту наркотиків зазначеним особам.

Отже суд
обґрунтовано визнав ОСОБА_2 винною у вчиненні злочину, передбаченого
ст. 307 ч.2 КК України.

Із
протоколу огляду господарства ОСОБА_2 видно,
що на горищі її хліва було виявлено та вилучено 34, 3 г наркотичного
засобу - канабісу (марихуани). У справі встановлено, що засуджена займалась незаконним
виготовленням, придбанням наркотичного
засобу з метою збуту, а особисто їх не
вживала і в інших цілях його не використовувала.

Суд ці обставини
до уваги не взяв.

За таких
обставин вирок суду в частині засудження ОСОБА_2 за ст.
309 ч.1 КК України не може визнаватись законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню в цій частині за
недоведеністю її вини у вчиненні цього злочину.

Відповідно
до ч.1 ст. 22 КПК України слідчий та особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити усіх передбачених законом
заходів для всебічного, повного й
об'єктивного дослідження обставин справи,
виявити обставини, що викривають
і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Проте, як видно з матеріалів
справи, слідчими органами допущено
однобічність, неповноту досудового
слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону. Суд їх не тільки
не усунув у судовому засіданні, а й
неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги норм кримінального
закону, внаслідок чого постановив у
справі неправосудний вирок щодо ОСОБА_4,
ОСОБА_3 та ОСОБА_5

За
показаннями засуджених ОСОБА_3, вони за
проханням ОСОБА_2, яка є їх близькою
родичкою декілька разів давали їй коноплю
для лікування худоби.

Про
те, що засуджена брала у них цю
наркотичну речовину з метою її збуту,
вони не усвідомлювали. Не було їм відомо, що ОСОБА_2 займається збутом наркотичного
засобу.

За
змістом ст. 307 КК України і згідно з роз'ясненнями
Пленуму Верховного Суду України, що
міститься в п.4 постанови від 26 квітня 2002 року №4 „Про судову практику в
справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" під
незаконним збутом наркотичних засобів потрібно розуміти будь-які оплатні чи
безоплатні форми її реалізації всупереч Законам України „ Про обіг в Україні
наркотичних засобів, психотропних
речовин, їх аналогів і прекурсорів, , та „Про заходи протидії незаконному обігу
наркотичних засобів, психотропних речовин
і прекурсорів і зловживання ними, , (
продаж, дарування, обмін,
сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин
ін'єкцій іншій особі за її згодою тощо.) Про умисел на збут наркотичних засобів
може свідчити як відповідна домовленість особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема,
великий чи особливо великий розмір їх розмір; спосіб упакування та
розфасування, поведінка суб'єкта
злочину; те, що особа сама наркотичні
засоби не вживає, але виготовляє та
зберігає їх тощо.

У даній справі
ці вимоги не дотримані.

Як видно
із справи, засуджені ОСОБА_3 не визнали
себе винними у збуті наркотичних засобів. Не викриває їх в цьому і засуджена
ОСОБА_2

Отже, що
стосується засудження ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за
ст. 307 ч.2 КК України, то
його не можна
визнати законним, оскільки
не встановлено по
справі

5

спрямованість
їх умислу на збут наркотичних засобів та мотив вчинення цього злочину. Не
зробили цього органи розслідування, а
також суд, тим самим допустили неповноту
досудового та судового слідства.

Органи
досудового слідства ОСОБА_4 було пред'явлено обвинувачення за ст.
309 ч.3 КК України у придбанні та зберіганні наркотичних засобів в
особливо великих розмірах, а саме в
кількості 4582, 4 г канабісу
(марихуани).

Із
протоколу зважування від 7 січня 2007 року видно, що вага вилученої у господарстві ОСОБА_3
речовини рослинного походження становить 4582, 4г. За висновком судово-хімічної
експертизи значиться, що на дослідження
надійшла речовина рослинного походження у вигляді стебел з верхівками (
а.с. 33). Проте в антинаркотичному
законодавстві зазначено, що до
наркотичного засобу - марихуани (канабісу) відносяться верхівки будь-якого
сорту конопель з квітками або плодами, з
яких не була вилучена смола (за винятком насіння та листків, якщо вони не супроводжуються верхівками).

Кваліфікуючи
дії ОСОБА_4 за ст. 309 ч.3 КК України, суд взяв до уваги, що предметом злочину є особливо великий
розмір наркотичного засобу. Проте, це
рішення суду не можна визнати обґрунтованим,
оскільки в порушення вимог закону,
не встановивши розміру наркотичного засобу у ваговому обчисленні, від встановлення якого залежить кримінальна
відповідальність за ст. 309 КК України, суд засудив ОСОБА_4 за цим законом.

Оскільки
ці порушення вимог закону є суттєвими і такими,
що перешкоджають суду повно та всебічно розглянути справу, колегія суддів вважає, що вирок суду відповідно до п. 4 ст.
374 КПК України щодо засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підлягає скасуванню з
направленням справи на додаткове розслідування.

Розглядаючи
справу в повному обсязі в порядку
ст. 365 КК України колегія суддів
встановила, що засудження ОСОБА_5 за ст.
309 ч.2 КК України не можна визнати його законним із слідуючих підстав.

Згідно з
показаннями засудженого ОСОБА_5 він у кінці листопада 2006 року двічі купував у
ОСОБА_2 коноплю для куріння
і кожного разу за вагою у половину сірникової коробки або менше за ціною по 3
грн.

Ці факти збуту
не заперечує сама засуджена ОСОБА_2

Згідно з
долученого до справи протоколу експериментального зважування від 10 січня 2007
року ( а.с. 57) вага подрібненої коноплі
у сірниковій коробці становить 5, 4 г.

Відповідно
до роз'яснень, які містяться у п. 20
Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20 квітня 2002 року №4 „Про
судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" при
визначенні розміру наркотичних засобів слід керуватися таблицею №1 Висновків
Комітету з контролю за наркотиками при МОЗ України. Згідно з його висновками
розмір марихуани (канабісу) визначається у висушеному, так у невисушеному стані саме у ваговому
обчисленні, що не було вирішено та
з'ясовано судом при постановлені вироку,
що призвело до суттєвої помилки.

Отже, суд в порушення цих вимог закону не встановив
розмір наркотичного засобу, від
встановлення кого залежить кримінальна відповідальність за ст.
309 КК України, засудив ОСОБА_5
за цим законом.

За таких
обставин слід визнати, що дії ОСОБА_5, за які його засуджено визнані злочином
безпідставно.

Оскільки обставини вчинення ОСОБА_5 діянь установлені
повно, але останні одержали неправильну
правову оцінку, колегія суддів вважає за
необхідне обвинувальний

6

вирок
щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу закрити
за відсутністю в його діях складу злочину.

Навіть, якщо прийняти до уваги вагове обчислення за
даними протоколу експериментального зважування,
то в даному випадку в діях ОСОБА_5 теж відсутні ознаки злочину, передбачені
ст. 309 КК України.

Із
зменшенням осягу обвинувачення ОСОБА_2 і приймаючи до уваги її щире
каяття, що на утриманні перебуває
неповнолітня дитина, вперше притягується
до кримінальної відповідальності,
колегія суддів вважає можливим в силу
ст. 69 КК України не застосовувати
до засудженої додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Виходячи із
наведеного, керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляцію
прокурора, захисника та засудженої
частково задоволити.

Вирок
Білогірського районного суду від 9 липня 2007 року відносно ОСОБА_2 в
порядку ст. 365 КПК України в частині її засудження
за ст.
309 ч. 1 КК України скасувати і справу провадженням закрити за
недоведеністю її вини у скоєному.

Вважати
ОСОБА_2 засудженою за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69
КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ОСОБА_2
запобіжний захід залишити утримання під вартою. Зарахувати їй в період
відбування покарання час тримання її під вартою з 9 по 12 січня 2007 року.

Стягнути
із ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області 141, 23
грн. Судових витрат.

Цей же
вирок в порядку ст. 365 КПК України щодо засуджених ОСОБА_3 та
ОСОБА_4 скасувати і справу відносно них направити на додаткове розслідування.

Вирок
щодо засудженого ОСОБА_5 в силу ст. 365 КПК України скасувати і справу
провадженням закрити на підставі ст. 6 п.2 КПК України.

Цей же вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.