Справа № 163/535/15-к Провадження №11-кп/773/316/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 305, ч. 2 ст. 311 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 липня 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000006 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 20 травня 2015 року,
В С Т А Н ОВ И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , непрацюючий, студент Хмельницького національного університету, неодружений, раніше несудимий,

засуджений:
- за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1200 пігулок з логотипом SUDAFED вагою 306,76 г., які містять 71,9854 г. прекурсору псевдоефедрину, та з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності;

- за ч. 2 ст. 311 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1200 пігулок з логотипом SUDAFED вагою 306,76 г., які містять 71,9854 г. прекурсору псевдоефедрину, та з конфіскацією всього майна належного йому на праві приватної власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.
Вироком вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він в січні 2015 року, за попередньою змовою групою осіб, з особою, кримінальне провадження щодо якого виділене в окреме провадження, з метою переміщення прекурсору через митний кордон України з приховуванням від митного контролю та в подальшому незаконного його зберіганні, перевезенні вказаного та збуту на території України, придбав за допомогою другого співучасника на території Республіки Польща 1200 пігулок з логотипом SUDAFED, достовірно знаючи, що вони містять у своєму складі прекурсор обіг якого обмежено псевдоефедрин масою 71,9854 г, що є в особливо великих розмірах, який помістив у полімерний пакет білого кольору і приховав всередині пакунку з кормом для собак PUFFI, який, в свою чергу, помістив у дорожню сумку разом з іншими речами, та 19.01.2015 року близько 20 год. 30 хв. на автовокзалі м. Любліна Республіки Польща, передав під виглядом міжнародної передачі вищевказану сумку водієві рейсового пасажирського автобуса міжнародного сполучення Варшава-Вінниця марки Мерседес Бенц р.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 , який не знав про злочинні намірами останніх, для перевезення до м. Хмельницького.

Близько 01 год. 10 хв. 20.01.2015 року в ході проведення прикордонно - митного контролю несупроводжуваного багажу вказаного рейсового автобуса працівниками митниці були виявлені вказані пігулки з логотипом SUDAFED, після чого у відповідності до вимог КПК України розпочато проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки, в ході якого здійснено заміну пігулок з вмістом прекурсору на їх імітатор пігулки Дріжджі пивні в аналогічній кількості.

Після прибуття 20.01.2015 року рейсового пасажирського автобуса під керуванням водія ОСОБА_9 на автостанцію м. Хмельницького, Україна, о 17 год. 40 хв. ОСОБА_8 отримав в останнього міжнародну передачу, вважаючи, що там знаходяться пігулки SUDAFED з вмістом псевдоефедрину, після чого був затриманий працівниками СБУ.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини свого підзахисного та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 305 КК України, в той же час вказує на відсутність в діянні ОСОБА_8 складу злочину за ч. 2 ст. 311 КК України, а також невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі останнього через його суворість. Вказує на похідний характер мети збуту для засудження за вказаною статтею й відсутність в його підзахисного мети використання переміщуваних прекурсорів для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, а також неврахування судом при призначенні ОСОБА_8 покарання всіх обставин, що пом`якшують його покарання та характеризуючих даних щодо особи останнього.
У зв`язку з цим просить вирок щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч. 2 ст. 311 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу даного злочину, а за ч. 3 ст. 305 КК України призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України покарання, у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією переміщуваних прекурсорів, а також всього належного йому на праві приватної власності майна, та застосувати до нього ст. ст. 75, 76 КК України, виключивши при цьому посилання на продовження останньому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

- прокурор посилається на невідповідність призначеного останньому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого через його м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що висновки суду в частині виключення з обвинувачення ОСОБА_8 посилання на ч. 3 ст. 27 КК України за обома статтями інкримінованих йому злочинів, як організатора вчиненого, не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до призначення останньому надто м`якого покарання.
Просить скасувати вирок та постановити новий, яким визнати винним в інкримінованих йому злочинах та й призначивши за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією прекурсорів та всього належного йому майна, за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 311 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначити, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією прекурсорів, що були предметом контрабанди, та всього належного обвинуваченому майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 посилаючись на безпідставність останньої, просить суд залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю - доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечивши при цьому апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що останні задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах повністю підтверджуються об`єктивними доказами, які зібрані органами досудового розслідування у передбаченому законом порядку і належним чином перевірені та оцінені судом в ході судового розгляду.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 , як в ході досудового розслідування, так і в судовому засіданні, послідовно пояснював, що дійсно минулого року помістив на свою веб-сторінку пропозицію продати таблетки SUDAFED. Одержавши замовлення, домовився із своїм рідним братом ОСОБА_10 , що той куплятиме такі таблетки в Республіці Польща, де вони знаходяться у вільному обігу. Кілька разів таким чином одержував таблетки і збував їх на території України. В січні 2015 року таким же чином брат передав таблетки в упаковці з кормом для собак через водія рейсового автобуса. Про час і місце прибуття автобуса з передачею брат повідомив його електронною поштою. На визначений час автобус запізнювався, однак його дочекався, у водія отримав сумку, після чого був затриманий працівниками СБУ. Зазначав, що на момент вчинення злочину достовірно знав, що таблетки SUDAFED містять псевдоефедрин, який може використовуватись для нелегального виготовлення психотропних речовин.

Дані показання обвинуваченого ОСОБА_8 повністю підтверджуються:

- показаннями свідків - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили, що під час проведення прикордонно - митного контролю несупроводжуваного багажу рейсового автобуса сполученням Варшава Вінниця із застосуванням рентгенапарату були виявлені пігулки з логотипом SUDAFED, які були упаковані в полімерний пакет білого кольору, який був прихований всередині полімерного пакунку з кормом для собак;

- протоколом огляду місця події від 20.01.2015 року з фототаблицями до нього (т. 1 а. кр. пр. 89-101), згідно якого на митному пості «Ягодин» Волинської митниці ДФС працівниками митниці були виявлені та вилучені 1200 пігулок з логотипом SUDAFED у полімерному пакеті білого кольору всередині пакунку з кормом для собак PUFFI;

- висновком експертизи №22-22 від 20.01.2015 року (т. 1 а. кр. пр. 110-113), згідно якої виявлені під час затримання ОСОБА_8 у полімерному пакунку з кормом для собак таблетки з логотипом «SUDAFED» в кількості 1200 штук, містять у своєму складі прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин, маса у перерахунку на загальну кількість якого становила 71,9854 г.;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.01.2015 року (т. 3 а. кр. пр. 85-87), згідно якого водій автобуса ОСОБА_9 впізнав на фото ОСОБА_10 , як особу, яка 19.01.2015р. в м. Люблін передала йому дорожню сумку у чорні круги для передачі в м. Хмельницький для передачі чоловіку на прізвище ОСОБА_14 .

- протоколом огляду веб - сторінок з електронною поштовою адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1 а. кр. пр. 292-293), яким користувався обвинувачений ОСОБА_8 , і з якого вбачається, що другий співучасник 17.01.2015 року повідомив його про передачу йому товару в кількості 100 пачок в сумці з окрасом леопарда, а 19.01.2015 року про необхідність забрати передачу у вівторок (20.01.2015 року) і відразу відправити клієнту;

Оскільки вищенаведені докази повністю узгоджуються між собою та іншими фактичними обставинами справи, то суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку, навівши, при цьому переконливі мотиви, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші.
Твердження прокурора в своїй апеляційній скарзі про безпідставне виключення з обвинувачення ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки як організатор вчинення злочинів за обома статтями інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, апеляційний суд вважає безпідставними.
Так, згідно ч. 3 ст. 27 КК України організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням. Організатором також є особа, яка утворила організовану групу чи злочинну організацію або керувала нею, або особа, яка забезпечувала фінансування чи організовувала приховування злочинної діяльності організованої групи або злочинної організації.
У відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23.12.2005 року «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» вбачається, що дії організатора злочинів при простій формі співучасті належить кваліфікувати за статтею Особливої частини КК, якою передбачено відповідальність за вчинений злочин, із посиланням на ч. 3 ст. 27 КК України, а якщо він був одним із виконавців діянь, що становлять об`єктивну сторону складу цього злочину, - без посилання на зазначену норму.

В процесі розгляду справи не було здобуто достатніх доказів щодо здійснення ОСОБА_8 виключно організації вчинення інкримінованих йому злочинів, чи керівництво ними. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, й правильно встановлено судом в ході судового засідання, обвинувачений ОСОБА_8 та другий співучасник, кримінальне провадження щодо якого виділене в окреме провадження, діяли за попередньою змовою, як співвиконавці вказаних злочинів, будучи об`єднані єдиним умислом, а тому суд підставно виключив з обвинувачення при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 посилання на ч. 3 ст. 27 КК України.
Посилання захисника ОСОБА_7 на відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину за ч. 2 ст. 311 КК України у зв`язку з відсутністю в його підзахисного мети використання переміщуваних прекурсорів для виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, є безпідставними.
Як вбачається з диспозиції ч. 2 ст. 311 КК України відповідальність за вчинення даного злочину настає також, за ті самі дії, зазначені в ч. 1 ст. 311 КК України, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великих розмірах, або з метою збуту, а також незаконний збут прекурсорів.
Місцевим судом було правильно встановлено, що для кваліфікації такого діяння за ч. 2 ст. 311 КК України, за ознакою вчинення за попередньою змовою і з метою збуту не має значення наявність мети в обвинуваченого виробництва або виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин, а тому його дії були правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 311 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення прекурсора з метою збуту, вчиненими за попередньою змовою групою осіб.
Як встановлено при апеляційному розгляді, досудове розслідування в даному кримінальному провадженні проведено у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, у процесі розгляду кримінального провадження у судовому засіданні повно й об`єктивно досліджені всі обставини та докази, які мали суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.
З врахуванням вищенаведеного дії ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 305, ч. 2 ст. 311 КК України.
Посилання в своїх апеляційних скаргах захисника ОСОБА_7 та прокурора на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та особі винного, першого - через його суворість, а іншого через його м`якість, є безпідставними.
Як вбачається з вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції було враховано тяжкість вчинених ним злочинів, один з яких є особливо тяжким, а інший середньої тяжкості, дані про особу винного, а саме, що він є особою молодого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується по місцю проживання та навчання.
В якості ж обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд підставно визнав його щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті злочинів та відсутність тяжких наслідків від вчиненого.
Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому у кримінальному провадженні не встановлено.
Посилання захисника в своїй апеляційній скарзі на неврахування судом всіх обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та характеризуючих даних щодо особи останнього, як на підставу призначення йому більш м`якого покарання, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки всі ці обставини зазначені у вироці й були враховані судом при призначенні покарання останньому.
З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає, що з урахуванням встановлених обставин вчинення злочинів, всіх даних про особу винного, кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, та з огляду на відсутність у нього обставин, які б обтяжували покарання, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому підставно призначив йому покарання за ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією предметів контрабанди та належного майна, за ч. 2 ст. 311 КК України в межах санкції даної статті у виді 3 років позбавлення волі, а остаточне на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.
В частині вирішення питання про запобіжний захід обвинуваченому у вигляді домашнього арешту вирок суду слід залишити без зміни.
За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для зміни, чи скасування вироку з мотивів, викладених в апеляційних скаргах захисника та прокурора, а тому, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: