Справа
№ 11-406 -2007 Головуюча
в суді 1-ї інстанції
Категорія-ч.2 ст.307,ч.2 ст.309, Доповідач - В.Р.Шроль
ч.2 ст.317,ч.2 ст.263
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2007 року колегія
суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської
області в складі:

головуючого -
судді М.О.Беха, суддів -
В.Р.Шроля, М.Г.Авраменка, з участю прокурора Є.М.Чупринської, засуджених
ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_1,
захисника В.І.Рокицького,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві
кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області від 29
січня 2007 року,
яким

ОСОБА_1. ІНФОРМАЦІЯ_1року народження,
уродженець і мешканець м.АДРЕСА_1зареєстрований проживаючим м.АДРЕСА_2, українець.
громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, в силу
ст.89 КК Украни не судимий,

засуджений за ч.2 ст.263 КК України
до 2-х років
позбавлення волі, за ч,2 ст.309 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України
остаточне покарання визначено у вигляді 3-х
років позбавлення волі.У відповідності до вимог ст.ст.75,76 КК України
засуджений звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 2 роки, на нього
покладені наступні обов»язки: не виїзджати за межі України на постійне
проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти
.вказані органи про зміну місця проживання,

ОСОБА_2. ІНФОРМАЦІЯ_2року народження,
уродженець с.Іскоа Білопольського району Сумської області, українець,
громадянин України, з середньою освітою, розлучений, пенсіонер, мешканець
м.АДРЕСА_3, раніше не

судимий,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України
до 3-х років
позбавлення волі, за ч.2 ст.317 КК України до 5-ти років позбавлення волі, на
підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначено у вигляді 5-ти років
позбавлення волі. У відповідності з вимогами ст.ст.75,76 КК України засуджений
звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 2 роки , на нього
покладені наступні обов»язки: не виїзджати за межі України на постійне місце
проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти
вказані органи про зміну місця проживання,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2року народження,
уродженець і мешканець м.АДРЕСА_3,

2

українець, громадянин України, з середньою освітою, не
одружений, не працюючий, в силу ст.89 КК України не судимий,

засуджений за ч.2 ст.309 КК України
до 2-х років
позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до
2-х років 6 місяців
позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.70 КК України остаточне
покарання визначено у вигляді 2-х
років шести місяців позбавлення волі,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_2, визнаний
винним у тому, що він 05,19,26,27
серпня та 03,15,18,28
вересня та 02 жовтня 2005 року надавав
приміщення своєї квартири АДРЕСА_2ОСОБА_1.,ОСОБА_3.,
ОСОБА_4. та ОСОБА_5. для незаконного виготовлення та вживання наркотичних
засобів.

Крім
того,ОСОБА_2, визнаний винним в тому, що він 06.10.2005 року близько 10
години , перебуваючи
за місцем проживання, незаконно виготовив наркотичний засіб шляхом висушування
і подрібнення макової соломки та незаконно зберігав його у помешканні разом з
іншими наркотичними засобами до виявлення і вилучення їх працівниками міліції
того ж дня близько 17 години.

Вироком суду ОСОБА_1визнаний винним
в тому, що він 07.10.2005
року близько 09 години
біля входу в 2-й під»їзд
будинку №22 по
вул.Нагорній в м.Біла Церква знайшов телескопічну палку, яка є холодною зброєю,
і носив її при собі без передбаченого законом дозволу до виявлення та вилучення
її працівниками міліції того ж дня близько 16 години 30
хвилин.

Крім того, ОСОБА_1 визнаний винним
в тому, що він 07.10.2005
року, перебуваючи в АДРЕСА_2, незаконно виготовив наркотичну речовину,
помістив її у шприц та зберігав при собі з метою власного вживання, а того ж
дня близько 16 години 30 хвилин він був
затриманий працівниками міліції,які вилучили з його барсетки два шприци ємкістю
20 мл, в якіх
відповідно знаходились 18мл та 5мл розчину опію, та один шприц ємкістю 10 мл, в якому
знаходилось 3 мл
розчину опію.

Вироком суду
ОСОБА_3. визнаний винним в тому, що він 05.10.2005
року близько 11 години
ЗО хвилин неподалік будинку №98
по вул.Комсомольській в м.Біла Церква незаконно продав ОСОБА_6 в
одноразовому шприці 2 мл
особливо небезпечного наркотичного засобу -
опію, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,12г.

Крім того,
ОСОБА_3. визнаний винним в тому, що він 11.10.2005
року близько 12 години
поблизу одного з будинків на Таращанському масиві в м.Біла Церква незаконно
придбав шляхом привласнення знайдений одноразовий медичний шприц з розчином
опію в кількості 3 мл, що в
перерахунку на суху речовину складає 0,15
г, який зберігав при собі з метою власного вживання до затримання його
працівниками міліції того ж дня близько 15
години.

Вироком суду дії
ОСОБА_1та
ОСОБА_2. по епізодам 05,19,26,27
серпня, 03,15.18.28 вересня
та 02 жовтня 2005 року
кваліфіковані як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних
засобів без мети збуту ,
вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб і вони визнані винними
в тому, що в даний період часу в квартирі АДРЕСА_2виготовляли
наркотичні засоби, частину яких вживали, а частину залишали на майбутню.

Крім того,
вироком суду з обвинувачення ОСОБА_1виключений
епізод збуту ним 28.09.2005р. ОСОБА_7. особливо-небезпечного наркотичного
засобу - ацетильованого
опію за недоведеністю, а дії ОСОБА_1по
епізоду збуту ОСОБА_7. 07.10.2005
року особливо-небезпечного наркотичного засоб)- ацетильованого опію
перекваліфіковані на ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення
та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати, а справу
направити на новий судовий

<*/

3

розгляд у зв»язку з невідповідністю висновків суду , викладених у вироці,
фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання тяжкості
злочину та особі засудженого ОСОБА_2., неправильністю застосування
кримінального закону, посилаючись на те, що судом без врахування показів
свідків ОСОБА_8. та ОСОБА_9. з обвинувачення ОСОБА_1та ОСОБА_2, виключені епізоди збуту особливо-небезпечного
наркотичного засобу - опію 05.08,19.08,26.08,27.08,03.09.15.09.18.09,02.10.2005
р, при чому не враховані обсяги виготовленої нарко пічної рідини, що
свідчить про наявність в діях підсудних умислу на її збут, судом безпідставно
виключено з обвинувачення ОСОБА_1епізоди
збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію 28.09.2005р та 07.10.2005
року ОСОБА_7. без врахування показань в якості свідків понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11., фактів вилучення
у обвинуваченого наркотичних засобів, які за своєю природою ідентичні вилученим
у покупця в процесі оперативних закупок, та грошей , що були надані
покупцю для оперативних закупок наркотичних засобів у підсудного, суд також без
достатнього обгрунтування призначив ОСОБА_3. покарання із застосуванням ст.69
КК України , а також
в резолютивній частині вироку не вирішив питання щодо застосування ОСОБА_2, додаткового
покарання у вигляді конфіскації майна.

Заслухавши суддю
- доповідача,
прокурора, який підтримав апеляцію частково, засуджених та захисника, які
вважали апеляцію безпідставною, а вирок суду законним, перевіривши матеріали
кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що
апеляція підлягаг до часткового задоволення, виходячи з наступного.

У відповідності
до вимог ч.І ст.374 К1ІК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає
справу на додаткове розслідування у випадку, коли під час дізнання чи
досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального
закону, які виключали можливість постановления
вироку, а також коли при апеляційному розгляді справи встановлено таку
однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути
усунені в судовому засіданні.

Колегія суддів
вважає, що органом досудового слідства порушено право обвинувачених на захист , оскільки
пред»явлене їм обвинувачення носить неконкретний характер, що позбавило їх
можливості здійснювати дієвий предметний захист, а суд -можливості постановления обгрунтованого
вироку.

Так, в постанові
про притягнення як обвинуваченого та у обвинувальному висновку орган досудового
слідства зазначає про те, що 05.08,19.08,26.08,27.08,18.09,02.10.2005
року ОСОБА_1 та
ОСОБА_3. у приміщенні
кв.39 по вул.Нагорній,22 в м. Біла Церква Київської області з незаконно
придбаної ним при невстановлених обставинах макової соломи та з рідини, яка
залишилась після виготовлення раніше наркотичних засобів, незаконно виготовляли
наркотичну рідину, частину з якої використовували для власного вживання, а
частину ОСОБА_1незаконно
зберігав та збував.

Крім того,
органом досудового слідства ОСОБА_1обвинувачується
в тому, що він 03.09.15.09,28.09.2005
року у АДРЕСА_2 з незаконно придбаної ним за невстановлених обставин
макової соломи та з рідини, що залишилась після виготовлення раніше наркотичних
засобів, незаконно виготовляв наркотичну рідину, частину з якої використовував
для власного вживання, а частину зберігав та збував.

Крім того,
органом досудового слідства ОСОБА_1обвинувачується
в тому, що він 07.10.2005
року близько 9 години 15 хвилин в
АДРЕСА_2 з незаконно придбаної ним при невстановлених обставинах макової соломи
незаконно з метою збуту виготовив та зберігав 28 мл наркотичної рідини, з яких 2 мл в той же день
близько 14 години 15 хвилин збув при
оперативній закупці ОСОБА_7., а з 26
мл, що були розміщені в трьох одноразових шприцах, в той же день близько 16 години 30 хвилин був
затриманий працівниками міліції.

Органом
досудового слідства ОСОБА_2,
обвинувачується в тому, що він утримував свою квартиру №АДРЕСА_2Київської
області як місце для незаконного вживання та виготовлення наркотичної рідини та
надавав її з цією метою 05.08,19.08,26.08,27.08,03.09,15.09.18.09,28.09.02.10 2005
року своєму синові
ОСОБА_1.,

4

ОСОБА_2.,ОСОБА_5.,ОСОБА_4.

Крім того, органом досудового слідства
ОСОБА_2.
обвинувачується в тому, що він 06.10.2005
року у АДРЕСА_2, в якій він проживає, незаконно виготовив, висушив та
подрібнив макову солому, яку придбав при невстановлених обставинах його син
ОСОБА_1., та незаконно зберігав за місцем проживання для власних потреб без
мети збуту.

У відповідності
до вимог п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в
справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх
аналогів або прекурсорів» від 26.04.2002
року для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу , психотропної
речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора Їх походження, способу
виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні
спеціальні знання, у справах даної категорії обов»язково має бути висновок
експерта з цих питань.

Всупереч
зазначеним вимогам орган досудового слідства не встановив шляхом призначення
відповідної експертизи та не зазначив в постанові притягнення як обвинуваченого
та обвинувальному висновку по епізодах 05.08,
19.08,26.08,27.08,03.09, 15.09,18.09,28.09,02.10.2005 року вид , назву і
властивості наркотичного засобу, обмежившись таким визначенням як «наркотична
рідина», що є недостатнім для визначення складу злочинів, передбачених
ст.ст.307,309,317 КК України.

Однією з кваліфікуючих ознак злочинів, передбачених
ст.ст.307-309 КК
України, є

розмір наркотичних засобів: значний, великий або особливо
великий. При його визначенні

слід керуватися таблицею 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів
наркотичних

засобів,що перебувають у незаконному обігу/затверджених
наказом Міністерства охорони

здоров»я України №188
від 01.08.2000 року. У
відповідності з приміткою до зазначеної

таблиці розміри виготовлених наркотичних засобів у вигляді

екстрактів, витяжок, відварів.
інших рідин визначаються в перерахунку на суху речовину.

Органом досудового слідства зазначені положення
нормативних актів проігноровані.

Так, по епізодах
від 05.08,19.08,26.08,27.08,03.09,15.09,18.09,28.09,02.10,7.10
2005 року органом досудового слідства розміри рідин під назвою «наркотична
рідина» в перерахунку на суху речовину не визначені.

У відповідності
до вимог п.4 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України у
випадках , коли
наркотичний засіб було одночасно виготовлено і для особистого вживання, і для
збуту, вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів,передбачених статтями 307 та 309 КК України. При
цьому слід мати на увазі, що за ст.309 КК повинні кваліфікуватися дії винного
"лише в частині виробництва, виготовлення і зберігання цих засобів у тому
розмірі, в якому він їх ужив чи планував ужити.

Зазначене
роз»яснення залишилось поза увагою органу досудового слідства, оскільки по
епізодах від 05.08,19.08,26.08,27.08,03.09,15.09.18.09,28.09,02.10
2005 року дії ОСОБА_1та
ОСОБА_2. кваліфіковані лише за ст.307 КК України, незважаючи на телдо частину
«наркотичної рідини» було ними вжито.

Крім того, з
пред»явленого органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_2. за ч.2 ст.309
КК України по епізоду від 06.10.2005
року не вбачається розміру виготовленого ним наркотичного засобу без мети
збуту, а вилучені того ж дня наркотичні засоби (в тому числі каннабі;) та інші
речі із характерними слідами не прив»язані до дій обвинуваченого.

Крім того, з
пред»явленого обвинувачення ОСОБА_2. не
вбачається в чому полягає утримання ним місця для незаконного вживання
изготовлення наркотичних засобів в контексті роз»яснень , даних в п.16 зазначеної
постанови Пленуму Верховного суду України.

Вказана
неконкретність пред»явленого обвинувачення позбавила обвинувачених можливості
належного захисту своїх інтересів та призвела до постановления судом першої інстанції незаконного
вироку.

За таких
обставин вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи прокурору на
додаткове розслідування.

При проведенні
додаткового розслідування необхідно врахувати наведене, визначити

5

об»єктивну сторону такої ознаки як придбання наркотичних
засобів, належним чином перевірити версію обвинувачених ОСОБА_1та ОСОБА_2 про перебування
їх за межами м.Біла Церква 05.08.2005
року, виконати комплекс необхідних слідчих дій та на підставі отриманих
результатів прийняти рішення у відповідності до вимог
кримінально-процесуального законодавства України.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора задовільнити частково.

Вирок Білоцерківського
міськрайонного суду Київської області від 29
січня 2007 року
щодо ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3
скасувати, а справу направиш прокурору м.Біла Церква на додаткове
розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2., ОСОБА_1.,
ОСОБА_3. залишити без зміни.

Суддя: підпис Суддя:
підпис Суддя: підпис

З оригіналом
згідно. Суддя В.Р.Шроль