АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 596/498/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/141/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6 ;

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Гусятинського району на вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від " 3 "лютого 2015 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 ,
( в резолютивній частині Віталійовича)

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого 31 липня 2008 року Корабельним районним судом м.Миколаїв за ч.1 ст.115, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України на 12 років позбавлення волі;

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з незакінченою вищою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого;

визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і виправдано з підстав недоведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Скасовано застосований стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Згідно вироку суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони незаконно збули наркотичні засоби у місця позбавлення волі за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 , крім того, обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів з метою збуту та передачі наркотичних засобів у місця позбавлення волі за попередньою змовою групою осіб.

Так, 18 січня 2014 року у засудженого ОСОБА_7 , який з 16 травня 2011 року відбуває покарання в Копичинській виправній колонії УДПтСУ в Тернопільській області №112, виник злочинний умисел, направлений на організацію передачі у виправну установу наркотичних засобів.

З даною метою він, діючи як організатор, по телефону звернувся до невстановленої слідством особи, яку попросив передати автобусом з Івано-Франківської області у м.Тернопіль таблетки Субітекс, які містять у собі наркотичну речовину.

Отримавши підтвердження про дату та час передачі невстановленою особою таблеток у м.Тернопіль, ОСОБА_7 звернувся до свого знайомого жителя м.Тернополя ОСОБА_8 із проханням про одержання із автобуса та передачу йому в місця позбавлення волі наркотичного засобу бупренорфіну, який міститься у таблетках Субітекс.

Одержавши згоду ОСОБА_8 на передачу наркотичного засобу у місця позбавлення волі, ОСОБА_7 роз`яснив останньому механізм маскування таблеток серед продуктів харчування, порекомендувавши залити таблетки шоколадом та помістити їх у банку драже Арахіс в шоколаді.

18 січня 2014 року близько 22 год. 45 хв. ОСОБА_8 , згідно попередньої домовленості із ОСОБА_7 , на автовокзалі по вул. Живова в м.Тернопіль, у водія автобуса сполученням Калуш-Київ забрав передачу від невстановленої слідством особи у вигляді пульта дистанційного керування телевізором, в якому знаходилися чотири таблетки білого кольору Субітекс із маркуванням В 8.

ОСОБА_8 , відкривши пульт і виявивши в ньому таблетки, усвідомлюючи, що вони являються наркотичним засобом, приніс їх додому за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , таким чином незаконно, умисно, з метою подальшого збуту придбав наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого обмежено, який зберігав в квартирі до 21 січня 2014 року.

Для придбання продуктів харчування, які підлягали передачі в Копичинську ВК-112 ОСОБА_7 , 18 січня 2014 року по телефону звернувся до свого знайомого жителя м.Львів ОСОБА_11 з проханням здійснити банківський переказ 300 грн. на картковий рахунок жительки м.Тернополя ОСОБА_12 , для подальшої передачі їх ОСОБА_8 .

20 січня 2014 року ОСОБА_8 по вул. 15 квітня в м.Тернопіль отримав від ОСОБА_12 гроші в сумі 300 грн. та за вказівкою ОСОБА_7 придбав у магазині Сільпо по вул. 15 квітня, 5а в м.Тернопіль продукти харчування, а також полімерну банку драже Арахіс в шоколаді.

21 січня 2014 року в першій половині дня ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із засудженим ОСОБА_7 та за рекомендаціями останнього, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , з метою маскування, кожну частину таблетки окремо обгорнув у фольгу і залив гарячим шоколадом, придавши їм вигляду шоколадного драже. Помістивши зазначені таблетки в придбану банку з полімерного матеріалу із драже Арахіс в шоколаді, ОСОБА_8 поклав її між іншими продуктами харчування, які придбав для передачі ОСОБА_7 .

Разом із тим, спілкуючись по телефону ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_7 , що він замаскував таблетки серед продуктів харчування, проте не бажає особисто передавати передачу у колонію, оскільки боїться відповідальності.

З огляду на це, ОСОБА_7 21 січня 2014 року в першій половині дня, з метою завершення злочинного задуму попросив іншого засудженого установи ОСОБА_13 знайти людей, які б забрали у ОСОБА_8 передачу та передали її у Копичинську ВК-112.

Не знаючи про завідомо злочинні наміри ОСОБА_7 , засуджений ОСОБА_13 попросив своїх знайомих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , приїхати в м.Копиченці, де на АЗС отримати продуктову передачу і передати її на його ім`я в Копичинську ВК-112.

21 січня 2014 року в першій половині дня ОСОБА_8 склав продуктову передачу з вмістом у шоколадному арахісі наркотичних засобів у два пакети та з метою перевезення і збуту наркотичних засобів у Копичинську ВК-112 для засудженого ОСОБА_7 , на вул. 15 квітня в м.Тернопіль зустрівся з ОСОБА_16 , який автомобілем марки Хюндай Елантра, привіз його в м.Копичинці, не знаючи про попередню змову на збут наркотичних засобів.

Таким чином ОСОБА_8 з метою подальшого збуту у місця позбавлення волі з м.Тернопіль перевіз у м.Копиченці Гусятинського району наркотичний засіб бупренорфін, загальною масою 0,0295 грами.

21 січня 2014 року близько 15 години ОСОБА_8 , узгоджуючи по телефону свої дії із ОСОБА_7 , прибув на АЗС Манго, яка розташована в м.Копичинці Гусятинського району, та за чіткою вказівкою останнього, діючи за їхньою попередньою змовою передав продуктову передачу та вмістом наркотичного засобу у шоколадному арахісі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не були обізнані про його злочинні наміри, для подальшої передачі в Копичинську ВК №112 для засудженого ОСОБА_13 .

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно, умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 організував передачу і збув наркотичний засіб бупренорфін, загальною масою 0,0295 грами, у місця позбавлення волі, ОСОБА_8 незаконно, умисно, за попередньою змовою з засудженим ОСОБА_7 , збув наркотичний засіб бупренорфін, загальною масою 0,0295 грами, у місця позбавлення волі.

21 січня 2014 року близько 16 години 40 хвилин в кімнаті короткотривалих побачень Копичинської ВК №112 працівниками колонії, під час огляду передачі, яку передавала ОСОБА_15 для засудженого ОСОБА_13 , які не знали про завідомо злочинні наміри ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в драже Арахіс у шоколаді виявлено і вилучено вісім частинок таблеток білого кольору Субітекс, які згідно висновку експерта №2-103/14 від 7 лютого 2014 року містять бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів,обіг яких обмежено, загальною масою 0,0295 грами.

В апеляційній скарзі, з врахуванням внесених до неї змін, прокурор Гусятинського району просить вирок суду скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідностю висновків суду фактичним обставинам і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд не дав ніякої оцінки і не мотивував у вироку чому не взяв до уваги цілий ряд доказів, зокрема те, що під час судового розгляду ОСОБА_7 вину визнав частково, тільки заперечив причетність до злочину ОСОБА_8 , натомість зазначив у вироку, що ОСОБА_7 свою вину не визнав. Суд не дав ніякої оцінки і не мотивував причини невзяття до уваги показів цілого ряду свідків, а саме ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та інших. Мотивуючи свій висновок у непричетності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, суд оцінив надані слідством докази не у їх сукупності з точки зору взаємозв`язку та достатності, а з тієї позиції, що кожен із них окремо не свідчить про доведеність винуватості останніх у вчиненні злочину. Суд не дав оцінки і не мотивував у вироку також причини невзяття до уваги ряду доказів, які спростовують показання ОСОБА_8 про те, що він у 2 із 6 стаканів міг досипати близько 200 гр. арахісу, не змінюючи його вміст, при цьому у вироку покази свідка ОСОБА_19 викладено невірно, оскільки останній в судовому засіданні ствердив, що стаканчик з арахісом в шоколаді був ємкістю 300 гр., а у вироку в його показаннях зазначено, що даний стаканчик був ємкістю 0,5 л. Суд під час розгляду справи не дав оцінки заявам обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про неправомірні дії працівників міліції та виправної колонії. Допущена неповнота судового розгляду вплинула на вирішення питання про винуватість обвинувачених.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просить її задовольнити, в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_7 , який у вирішенні питання щодо задоволення чи незадоволення апеляційних вимог прокурора щодо скасування вироку стосовно нього, ОСОБА_7 , покладається на рішення суду, його захисника адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечили щодо задоволення апеляційних вимог прокурора, оскільки вважають виправдувальний вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за свої внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Разом з тим, як підставно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, судом першої інстанції даних вимог в повній мірі виконано не було, оскільки обставини, які мають істотне значення для вирішення кримінального провадження належним чином не з`ясовані, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження та аналізом вироку стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , колегією суддів встановлено, що суд прийшов до передчасного висновку про недоведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.

Так, суд, виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , вказав у вироку, що, проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази, приходить до висновку про те, що суду не надано та в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину та вичерпані можливості їх отримання і на підтвердження цього зіслався на показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які, як зазначив суд у вироку, не визнали своєї вини.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання і про що обґрунтовано зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердив те, що 18 січня 2014 року йому на мобільний телефон зателефонувала особа і повідомила, що йому передали передачу його знайомі і що там є подарунок. Про наркотичний засіб ніхто не казав, але він зрозумів це зі слів подарунок і, організовуючи передачу в Копиченську ВК, він знав про те, що там є наркотичний засіб, лише заперечив те, що про це знав ОСОБА_8 та що останній якимось чином причетний до вчинення злочину, оскільки той передав цукерки, печиво, драже і продукти харчування.

Під час апеляційного розгляду справи ОСОБА_7 визнав, що знав про наявність наркотичних засобів, які йому передали в передачі, оскільки незнайомець, який йому телефонував сказав, що в передачі є подарунок сюрприз, з чого він здогадався, що там є наркотичний засіб. Через ОСОБА_8 , з яким він зв`язався по телефону і якому нічого не було відомо про наркотичні засоби, він організував доставку цієї передачі з замаскованими під арахіс в шоколаді наркотичними засобами разом з продуктами харчування (печивом, зефіром, драже, арахісом в шоколаді та в конжуті та іншими), які останній купив на його прохання, в ОСОБА_20 , де він відбуває покарання. Дану передачу ОСОБА_8 привіз в м.Копиченці, де передав її його знайомим ОСОБА_21 , який також не був обізнаний про наявність в передачі наркотичних засобів. Коли ОСОБА_21 пішов за передачею, то його, ОСОБА_7 , викликали в оперативну частину колонії та сказали, що в передачі виявили таблетки з ознаками наркотичної речовини субітексу. Він визнає, що передача належала не ОСОБА_21 , а йому. Визнає, що організував дану передачу наркотичних засобів для особистого вживання.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 допитані поверхово, не з`ясовано ким на них чинився фізичний та психологічний тиск, про що вони заявляли.

Суд, виправдуючи обвинувачених, послався на дані протоколу огляду місця події від 21.01.2014 року з використанням цифрової фотокамери для фотографування та відеозйомки, а саме кімнати короткотривалих побачень Копиченської ВК-112, розташованої в м.Копиченьці по вул. Шевченка Гусятинського району, з якого вбачається що в присутності понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , спеціаліста НДКЦ ОСОБА_24 , виявлено всередині драже в шоколадній оболонці, розламаних навпіл, 8 частинок таблеток білого кольору, завернутих у фольгу, в загальній кількості 4 таблетки. Як зазначено в протоколі огляду, і чого суд не вказав у вироку, присутній під час огляду ОСОБА_7 пояснив, що наркотичний засіб Субітекс в таблетках йому на його прохання організував, помістив та передав знайомий ОСОБА_25 , який проживає в м.Тернополі в районі Бам. Засуджений ОСОБА_13 про це не знав, його він просто попросив забрати передачу. Присутня ОСОБА_15 пояснила, що дану передачу вона передала для засудженого ОСОБА_13 , так як про це попросив її чоловік ОСОБА_19 , дану передачу вони отримала на АЗС в м.Копиченці (т.2 а.к.п.6).

Згідно протоколу пред`явлення для впізнання від 24.01.2014 року ОСОБА_15 впізнала ОСОБА_8 , як особу, яка 21.01.2014 року передала передачу її чоловіку ОСОБА_19 (т.2 а.к.п.53).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 пояснив, що ОСОБА_15 є його дружиною, а ОСОБА_13 до засудження останнього його сусідом. 21 січня 2014 року йому зателефонував ОСОБА_26 та запропонував зустріти передачу з м.Тернополя на АЗС в м.Копиченці і передати її в ВК-112. Вказану передачу в білому кульку йому передав ОСОБА_8 . В передачі було печиво і арахіс в круглих прозорих коробках, в тому числі арахіс в шоколаді, а в інших арахіс в глазурі. Передачу в ВК-112 передавала ОСОБА_15 ..

При викладенні показів ОСОБА_19 , у вироку суд зазначив, що арахіс знаходився в коробках об`ємом по 0.5 л.. При цьому ОСОБА_19 ствердив, що об`єм стаканчика з арахісом був 300 гр., а не 0,5 л., про що зазначив прокурор в апеляційній скарзі спростовуючи показання ОСОБА_8 , що стакани з арахісом були неповні, а тому він досипав арахіс в стаканчики і тому на внутрішній частині кришки стаканчика з арахісу виявлено слід вказівного пальця його лівої руки, що підтверджено висновком судової дактолоскопічної експертизи (т.2 а.к.п. 39-46)

Суд навів у вироку показання свідка ОСОБА_27 старшого оперуповноваженого ВК-112, який ствердив, що 21 січня 2014 року в кімнаті короткотривалих побачень колонії в передачі в шоколадному арахісі було виявлено таблетки, залиті шоколадом, які знаходились поміж арахісу, який знаходився в ємкості приблизно 200-250 грам. Дані таблетки були візуально більші від стандартних драже. Після виявлення даних таблеток було викликано оперативну групу Гусятинського РВ, вони оглядали передачу, фотографували, проводили відеозйомку. Цей огляд проводився в присутності засудженого ОСОБА_13 , який сказав, що передача не його, а для засудженого ОСОБА_7 .. Викликали ОСОБА_7 , який показав, що він це замовляв таким способом, щоб заховати в цукерки, та вказав, що дівчина, яка передавала передачу, не винна.

Крім цього, як зазначено у вироку свідок ОСОБА_27 ствердив, що під час очної ставки, він чув, що ОСОБА_28 казав, що дані таблетки упаковані та організовані ОСОБА_8 , при цьому ОСОБА_8 цього не заперечував (т.2 а.к.п. 148, а.12 вироку).

З протоколу одночасного допиту осіб від 22 січня 20014 року вбачається, що ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_8 мав чотири таблетки Субітекс залити шоколадом і передати в Копиченську ВК-112, разом з шоколадним арахісом і що даний метод він придумав сам (т.2 а.к.п.47-50).

З приводу наданих в судовому засіданні показань свідком ОСОБА_27 ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 , судом допитані не були і показання даного свідка спростовані не були.

Суд, виправдовуючи обвинувачених, зіслався на показання свідка ОСОБА_17 начальника оперативного відділу Копичинської ВК-112, який ствердив, що під час огляду передачі для засудженого ОСОБА_13 , при огляді шоколадного драже, було знайдено 8 кусків таблеток, а всього 4 таблетки, та з`ясовано, що цю передачу організував засуджений ОСОБА_7 .. Таблетки були виявлені не з самого верху банок і не в одному місці. Після виявлення таблеток викликався засуджений ОСОБА_13 , який повідомив, що дану передачу просив передати засуджений ОСОБА_7 .. Зі слів ОСОБА_7 йому відомо, про що дослівно зазначено у вироку, що вказану передачу з наркотичним засобом передавав ОСОБА_8 , оскільки він з ним про це домовлявся. (т.2 а.к.п.147, а.10 вироку).

Поняті, з участю яких було проведено огляд місця події, а саме - кімнати короткотривалих побачень Копиченської ВК-112, ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , в судовому засіданні допитані поверхово. Як вбачається з протоколу огляду місця події від 21.01.2014 року, дані поняті підписали його без зауважень. В даному протоколі зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що таблетки Субітекс йому передавав знайомий ОСОБА_25 з м.Тернополя. В той же час, в судовому засіданні свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_29 з цього приводу жодних показів не дали і вищенаведені дані, зазначені в протоколу огляду місця події, у них в ході судового слідства не з`ясовувались.

Отже, за наявності суперечливих доказів, які наведено у вироку і які мають істотне значення для доведення винуватості чи невинуватості обвинувачених, суд у вироку в порушення вимог ст.411 КПК України не зазначив, чому взяв до уваги змінені показання обвинувачених, не зіставив їх з іншими доказами, зокрема, з тими, які навів у вироку (показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_27 , іншими доказами), і не дав їм оцінити.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви у їх достовірності.

При з`ясуванні обставин інкримінованого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 кримінального правопорушення суд обмежився тільки аналізом показань обвинувачених.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що під час судового слідства була допущена неповнота судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України поверненню на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Під час нового судового розгляду даного кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повторно та всебічно дослідити всі обставини та докази у справі, дати їм належну правову оцінку, перевірити викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи та постановити законне, обґрунтоване і мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405,407,409 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Гусятинського районного суду Тернопільської області від " 3 "лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у Гусятинському районному судді Тернопільської області в іншому складі суду.

Дана ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2