Справа №487/798/15-к 23.06.2015 23.06.2015 23.06.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/397/15 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.3 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 червня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єланець, Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 :
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.1 ст.263 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок в частині покарання змінити, визнати ОСОБА_7 виправданим за ч.2 ст.307 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити.
Визнати незаконною ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 26.09.2014 р. про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого.
Визнати недопустимими докази у справі: протокол обшуку від 27.09.2014 р. за місцем проживання обвинуваченого; експертні висновки хімічної та балістичної експертизи, що зроблені внаслідок дослідження об`єктів, вилучених під час незаконного обшуку.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання:
- за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь НДЕКЦ відшкодування витрат за проведення експертизи у розмірі 1277 грн. 64 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає вирок в частині призначення покарання незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при виключенні з обвинувачення епізоду за ч.2 ст.307 КК України, а саме збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів у вересні 2014 року.
Посилається на п.1 ч.1 ст.373 КПК України, відповідно до якого, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому особа обвинувачується.
Зазначає, що суд визнав не доведеним винність ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, а саме у збуті наркотичних засобів у вересні 2014 року, однак, всупереч вимогам закону, в резолютивній частині вироку не зазначив рішення про визнання ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні злочину за вказаним епізодом.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає вирок незаконним, необґрунтованим і невмотивованим через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказує, що, відповідно до матеріалів провадження, власником будівлі, в якій проведено обшук і вилучені наркотичні засоби є не обвинувачений ОСОБА_7 , а інша особа ( ОСОБА_9 ), вільний доступ до всіх житлових та нежитлових приміщень мають, окрім обвинуваченого та його дружини, ще чотири особи, які зареєстровані за вказаною адресою та взагалі не були допитані судом, а ті особи, що допитані (сам обвинувачений та його дружина) заперечували, що вилучені під час обшуку наркотичні засоби належать саме ОСОБА_7 .
Стверджує, що обшук у обвинуваченого було проведено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, тому фактичні дані, здобуті у такий спосіб, втрачають властивості допустимих доказів.
Зазначає, що безпосереднє відшукання наркотичних засобів було вчинене не учасником цієї слідчої дії - кінологом з використанням службової собаки.
Понятим до обшуку залучено не сторонню (не заінтересовану) особу, а засудженого до покарання з випробуванням ОСОБА_10 , який з його ж пояснень у суді неодноразово притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності працівниками міліції того ж Заводського РО НГУ, отже він, на переконання апелянта, був залежним від осіб, що проводили обшук у ОСОБА_7 .
Також вважає незаконною саму постанову слідчого судді про дозвіл на обшук, оскільки у цьому рішенні, всупереч вимогам ч.4 ст.235 КПК України, суд конкретно не визначив, що є предметом обшуку - житло чи інше володіння особи, та в порушення ч.5 цієї статті, не вказав особу, якій належить житло та інше володіння.
Таке рішення слідчого судді апелянт, зважаючи на практику Європейського Суду з прав людини, вважає порушення ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що тягне за собою визнання обшуку незаконним.
Тому, вилучені при обшуку наркотична речовина, зброя і боєприпаси, залучені як речові докази, та відносно яких проведені експертні дослідження, не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_7 , як і самі висновки експертів.
Крім того, маються суперечності між змістом дослідницької частини хімічної експертизи та зазначеного протоколу обшуку стосовно кількості досліджених (15) і вилучених (14) пакетів з речовиною рослинного походження.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
Приблизно на весні 2013 року, на своєму приватному подвір`ї, під час розібрання ветхої споруди, ОСОБА_7 придбав (знайшов) 49 спортивно- мисливських гвинтівкових патронів калібру 5,6 мм., які придатні до стрільби та спортивно-мисливську гвинтівку моделі «ТОЗ-8М», яка придатна до стрільби, та незаконно став зберігати за місцем свого проживання.
27 вересня 2014 року, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 , вказані патрони та гвинтівка були вилучені.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлені дату та час, місці та у особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та незаконно став зберігати його за місцем свого проживання, розфасувавши його в поліетиленові пакети та вироби з тканини, з метою подальшого збуту.
Ці дії обвинуваченого кваліфіковані судом відповідно: за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне придбання, зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу; за ч.3 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в особливо великих розмірах.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 , обвинувачувався і в тому, що у вересні 2014 року, у невстановлений день та час, перебуваючи на перехресті вулиць Галини Петрової та Бузника у м. Миколаєві, незаконно збув ОСОБА_11 канабіс у кількості приблизно 100 гр.
Вчинене ним кваліфіковане за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а рівно збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Цей епізод суд виключив з обвинувачення ОСОБА_7 за його недоведеністю у суді.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора та його думку про незгоду із скаргою захисника, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку скарги сторони захисту, а також їх думку про задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарг, апеляційний суд дійшов наступного.
Обставини провадження стосовно проведеного за адресою проживання ОСОБА_7 обшуку, під час якого вилучено гвинтівку, патрони та канабіс, в апеляційній скарзі захисником не оспорюються, тому на підставі ч.1 ст.403 КПК України, апеляційною інстанцією не перевірялись.
Що стосується доводів захисту про незаконність ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку, через те, що у ній не зазначено, кому належить житло чи інше володіння, які мають бути піддані обшуку, а також не вказано, якого саме житла чи іншого володіння стосується цей обшук, то, як вбачається із дослідженої районним судом ухвали, слідчий суддя надав дозвіл на обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , вказавши його конкретну адресу, де обшук надалі і було проведено.
Не зазначення конкретних об`єктів обшуку у цьому випадку слід рахувати, як надання дозволу на обшук у будь-яких об`єктах, що розташовані за цією адресою, у тому числі у жилому будинку та літній кухні, де вилучені зброя, патрони та наркотичні засоби.
Стосовно відсутності в ухвалі відомостей про власника домоволодіння, що відповідає дійсності, та є порушенням вимог п.5 ч.2 ст.235 КПК України, цей процесуальний недолік, на переконання суду апеляційної інстанції, не є настільки істотним, що має потягнути за собою визнання незаконним судового рішення.
Таким чином, доводи про незаконність ухвали слідчого судді не ґрунтуються на матеріалах провадження та нормах кримінально-процесуального закону.
Відповідно до того, сам обшук є законним, а вилучені під час його проведення речі - належними та допустимими доказами у провадженні, а тому і висновки балістичної і хімічної експертизи, якими досліджувались ці речі, слід вважати законними і допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 .
Доводи стосовно належності вилученого канабісу іншим особам, у тому числі, тим, хто окрім подружжя ОСОБА_12 , зареєстровані за вказаною адресою, не відповідають дійсності, тому як спростовані самим обвинуваченим в поясненнях в апеляційному суді з цього приводу, за якими всі ці особи є його родичами (теща обвинуваченого, її дочка, зять, онук), і за категоричним твердженням ОСОБА_7 наркотичні засоби належати їм не могли.
До того ж, із змісту зазначеної ухвали слідчого судді вбачається, що обшук у ОСОБА_7 проведено на підставі оперативної інформації, що саме ОСОБА_7 , а не інша особа (особи), тобто, яка зареєстрована чи проживає за вказаною адресою, здійснює незаконний обіг наркотичних засобів.
Твердження, що наркотичні засоби можливо належали будівельникам, що раніше працювали за цією адресою на замовлення обвинуваченого, жодними об`єктивними даними не підтверджені, та спростовані тією ж оперативною інформацією щодо конкретної особи, вказаної у поданні слідчого.
Що стосується участі ОСОБА_10 , як понятого при проведенні обшуку, то цю особу не можна вважати заінтересованою в результатах цієї слідчої дії, про що зазначає захисник, оскільки, хоча ОСОБА_10 , як вбачається із його ж пояснень у суді, і відбуває за вироком покарання з випробуванням, така обставина не є забороною для його участі у проведенні слідчих дій в іншому кримінальному провадженні.
Крім того, в апеляції не наведено, яку особисту заінтересованість мав ОСОБА_10 при обшуку в ОСОБА_7 , а також, які є підстави для сумніву в об`єктивності дій чи свідчень цього понятого на досудовому розслідуванні та в суді, або, яким фактичним обставинам провадження вони суперечать.
Доводи про невідповідність кількості пакетів з наркотичної речовиною, вилучених при обшуку та наданих на дослідження експерту, суперечать змісту протоколу обшуку та дослідницької частини висновку № 1925 від 29.09.2014 р., за якими під час обшуку було вилучено 15 пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору, і стільки ж пакетів з такою ж речовиною було досліджено експертом.
З урахуванням викладеного, всі апеляційні доводи захисника є неприйнятними, отже оскаржуваний вирок скасуванню не підлягає.
Що стосується вимог прокурора про внесення змін до резолютивної частини вироку у виді визнання ОСОБА_7 виправданим за епізодом обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України, його апеляція підлягає задоволенню частково, шляхом зазначення про закриття кримінального провадження у цій частині, відповідно до ст.417, п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Рішення про виправдання, згідно з діючим кримінально-процесуальним законом, має ухвалити у вироку лише суд, який розглядає кримінальне провадження по суті пред`явленого особі обвинувачення, а не апеляційний суд у своїй ухвалі за результати перевірки судового рішення.
Керуючись ст.ст.405,407,417,424,426,532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Заводського району м. Миколаєва задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 6 квітня 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.
Кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України - за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

В іншій частині вищезазначений вирок районного суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий Судді: