Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
12 травня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

головуючого судді : ОСОБА_1 , суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря : ОСОБА_4 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження, обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 на вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 29 грудня 2014 року у кримінальному провадженні по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, раніше неодноразово судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.129; ч.1 ст.32, ч.2 ст.129; ч.2 ст.185 КК України,

з участю:

прокурора : ОСОБА_7 , захисника : ОСОБА_6 ,

обвинуваченого : ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 29 грудня 2014 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.129, ч.1 ст.32 - ч.2 ст.129, ч.1 ст.32- ч.2 ст.129, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання : за ч.2 ст. 129 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці; за ч.1 ст.32, ч.2 ст.129 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці; за ч.1 ст.32, ч.2 ст.129 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 місяців; за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання _______________________________________________________________________________Справа № 11 кп/787/175/2015 Головуючий у І-й інстанції : ОСОБА_8 Категорія : ч.2 ст.129, ч.2 ст.185 КК України Доповідач : ОСОБА_1 більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 ( три) роки 5 (п`ять) місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 29 грудня 2014 року, більш суворим, призначеним вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 14 липня 2014 року - у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців 18 (вісімнадцяти) днів позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 14 липня 2014 року.
Судом також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що 17 січня 2013 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_5 , перебуваючи на АДРЕСА_1 , підійшов до ОСОБА_9 , та з мотивів релігійної нетерпимості, з метою залякування потерпілої позбавленням її життя, на протязі 10 хвилин приставляв останній до голови сокиру, висловлюючи при цьому погрозу вбивством, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою.

Крім того, 7 березня 2013 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_5 , повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на АДРЕСА_1 , підійшов до ОСОБА_10 , та з мотивів релігійної нетерпимості, дістав з рукава загострений металевий прут та в безпосередній близькості направив гострим кінцем в сторону потерпілого, висловлюючи при цьому погрозу вбивством, супроводжуючи свої дії нецензурною лайкою.
Також, 23 червня 2013 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_5 , повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на АДРЕСА_1 , підійшов до перебуваючого в інвалідном візку ОСОБА_11 , та з мотивів релігійної нетерпимості, став наносити умисні удари в голову, в результаті чого заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та з метою залякування потерпілого позбавленням його життя, висловлював при цьому погрозу вбивством, яка супроводжувались нецензурною лайкою.
Крім того, 23 квітня 2013 року, приблизно о 15 год., ОСОБА_5 , перебуваючи в кафе «Шинок козацький», що розташований по вул.Об`їздній,1а в смт. Млинів Рівненської області, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу таємно викрав зі столу, залишений без нагляду ОСОБА_12 , мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю 189 грн. 76 коп. з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 10 грн., в результаті чого потерпілому завдано майнову шкоду на загальну суму 199 грн. 76 копійок.
В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи вирок в частині фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити , засудити ОСОБА_5 за ч.2 ст.129 КК України до позбавлення волі строком 3 (три) роки 2 (два) місяці; за ч.1 ст.32, ч.2 ст.129 КК України- до позбавлення волі строком 3 ( три) роки 5 (п`ять) місяців; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання ОСОБА_5 шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 29 грудня 2014 року, більш суворим, призначеним вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 14 липня 2014 року - у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців 18 (вісімнадцяти) днів позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 14 липня 2014 року. Доводить, що суд всупереч п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив покарання за 2 окремими епізодами злочинної діяльності за ч.1 ст.32, ч.2 ст.129 КК України, які не мають самостійної кваліфікації.

- обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити, призначити йому більш м`яке покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік. Вказує, що дії відносно потерпілих вчинив з особистих неприязних відносин, а не з мотивів релігійної нетерпимості. З потерпілими примирився, претензій до нього не мають.

- захисник ОСОБА_6 вважає вирок таким, що підлягає зміні з підстав однобічності та неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. В обґрунтування своїх вимог апелянт покликається на те, що судом першої інстанції безпідставно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст.129, ч.1 ст.32, ч.2 ст.129 КК України щодо потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , оскільки не доведено мотиву релігійної нетерпимості. Вказує, що вказані злочини обвинуваченим вчинені на грунті особистих неприязних відносин з потерпілими. Також на думку захисника, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, бажання обвинуваченого відшкодувати шкоду потерпілим. Просить вирок змінити, постановити новий вирок, яким змінити кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.129, ч.1 ст.32, ч.2 ст.129, ч.1 ст.32, ч.2 ст.129 , ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.129, ч.1 ст.32, ч.1 ст.129, ч.1 ст.32, ч.1 ст.129, ч.2 ст.185 КК України та призначити менш суворе покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора Бернадської ОСОБА_13 на підтримання апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримання апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким судом дана правильна юридична оцінка, та не оспорюється в апеляційних скаргах.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду від 29 грудня 2014 року ОСОБА_5 висунуте обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.129, ч.1 ст.32 - ч.2 ст.129 КК України - погрози вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, вчинене з мотивів релігійної нетерпимості, яке судом першої інстанції визнане доведеним.
Обов`язковим елементом складу злочину, передбаченого ч.2 ст.129 КК України - погрози вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, вчинене з мотивів релігійної нетерпимості, є конкретний спеціальний мотив - прагнення винної особи вчинити дії відносно потерпілого у зв`язку з його релігійними переконаннями, який має бути домінуючим.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини кримінального провадження стосовно погрози вбивством, які підтверджені належними та допустимими доказами, не навів у вироку доказів встановлення мотиву вчинення злочину релігійної нетерпимості .
Так з показань потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , які дані ними в суді першої інстанції вбачається, що на час вчинення злочинів ОСОБА_5 не висловлював погрози вбиством в їх адресу через релігійні переконання.
Вказані обставини підтверджені в суді першої інстанції показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_5 , який ствердив про те, що дії відносно потерпілих вчинив на грунті особистих неприязних відносин, а не з мотиву релігійної нетерпимості.
На думку колегії суддів, покладення судом першої інстанції в основу обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні погрози вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, вчинене з мотивів релігійної нетерпимості, показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 є безпідставними, оскільки вказані свідки в суді зазначили, що на їх думку причиною конфлікту між ОСОБА_5 та потерпілими було те, що обвинувачений вороже та агресивно налаштований проти віруючих Церкви Християн Євангельської віри.
Однак на думку колегії суддів, власні судження свідків про мотив вчинення злочинів без наведення судом інших належних доказів не можуть свідчити про вчинення обвинуваченим злочинів з мотиву релігійної нетерпимості.
Показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 підтверджують лише факт вчинення ОСОБА_5 погрози вбивством щодо потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , однак не містять достовірних даних, які свідчать про вчинення злочинів з мотивів релігійної нетерпимості.
За таких обставин, висновки суду в цій частині, викладені у вироку суду від 29 грудня 2014 року, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що в діях ОСОБА_5 щодо вчинення погрози вбивством відносно потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 відсутня кваліфікуюча ознака злочину - вчинене з мотивів релігійної нетерпимості, а тому керуючись ч.3 ст.337 КПК України вважає правильним змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 з ч.2 ст.129, ч.1 ст.32 - ч.2 ст.129 КК України на ч.1 ст.129, ч.1 ст.32 - ч.1 ст.129 КК України, оскільки це покращує становище обвинуваченого, доводи обвинуваченого та його захисника в цій частині є обгрунтованими.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Доводи захисника ОСОБА_6 щодо неправомірного невизнання судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, бажання обвинуваченого відшкодувати шкоду потерпілим не заслуговують на увагу, оскільки під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді обвинувачений не розкаявся у вчинених ним злочинах. Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то зазначена обставина судом першої інстанції врахована при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України, що стверджується вироком суду від 29 грудня 2014 року. Покликання захисника про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання- бажання обвинуваченого відшкодувати шкоду, є безпідставним та не ґрунтується на законі.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.129, ч.1 ст.32 - ч.1 ст.129 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є злочинами невеликої тяжкості , обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину повторно та рецидив злочинів, особу обвинуваченого - який раніше неодноразово судимий, негативно характеризується , та дійшла висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.129 КК України, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України, відповідає вимогам ст.65 КК України.
Доводи прокурора про безпідставне призначення судом першої інстанції покарання за 2 окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації є обгрунтованими, оскільки відповідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» із наступними змінами та доповненнями, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Остаточне покарання ОСОБА_5 колегія суддів визначає відповідно до положень ч.ч.1, 4 ст.70 КК України.
За таких обставин, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставами для зміни вироку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Млинівського районного суду Рівненської області від 29 грудня 2014 року змінити.
Змінити кваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч.2 ст.129, ч.1 ст.32 - ч.2 ст.129 КК України на ч.1 ст.129, ч.1 ст.32 - ч.1 ст.129 КК України та призначити покарання:
за ч.1 ст.129 КК України у виді обмеження волі строком 1 (один) рік 2 (два) місяці;
за ч.1 ст.32 - ч.1 ст.129 КК України - у виді обмеження волі строком 1 ( один) рік 5 (п`ять) місяців.
Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів обвинуваченому ОСОБА_5 у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, призначити остаточне покарання ОСОБА_5 шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за нові злочини, більш суворим, призначеним вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 14 липня 2014 року - у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців 18 (вісімнадцяти) днів позбавлення волі, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 14 липня 2014 року.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :

________________ ________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3