Справа № 11-кп/777/200/15
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

26.05.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів- ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мукачева Закарпатської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий в порядку ст. 89 КК України,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України із призначенням покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з дня затримання, зарахувавши досудове тримання під вартою: з 17 - ї години 45 хвилин 8 листопада 2013 року по 16 - у годину 20 хвилин 4 червня 2014 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз за № 18/553 від 19.11.2013 року в розмірі 588 гривень 40 коп.; № 18/539 від 08.11.2013 року - 244 гривні 50 коп.; № 18/540 від 08.11.2013 року - 244 гривні 50 коп.; № 4163 від 29.11.2013 року - 1 958 гривень 40 копійок.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнаний винним у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини в місцях масового перебування громадян за таких обставин: 8 листопада 2013 року, о 17 - й годині 15 - ти хвилинах, біля магазину «АВС» по вул. Тімірязєва № 43 «г» в м. Мукачеві умисно, незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) вагою 22,2319 г та в приміщенні магазину «АВС», в якому знаходиться кафе - бар загорнуту в фольгу порошкоподібну речовину світло - коричневого кольору вагою 0,0432 г з вмістом психотропних речовин - амфетаміну та метамфетаміну, обіг яких обмежено, за що отримав від ОСОБА_9 800 гривень.
Крім того, до 19 - ї години 30 - ти хвилин 8 листопада 2013 року, тобто до моменту виявлення працівниками міліції під час проведення обшуку він за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_2 умисно, незаконно, повторно, з метою збуту зберігав порошкоподібну речовину світло - коричневого кольору вагою 0,2346 г, яка містить метамфетамін в кількості 0,0441 г, яку придбав за невстановлених розслідуванням обставин.
В апеляційних скаргах:
Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання внаслідок м`якості та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна. Посилається на те, що обвинувачений вчинив два епізоди умисного, корисливого, тяжкого злочину, що свідчить про системність його злочинної поведінки в галузі обігу психотропних засобів та наркотичних речовин. Зазначає, що суд при вирішенні питання про призначення покарання не надав належної оцінки тому факту, що ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження не лише не визнавав очевидні факти, доведені матеріалами кримінального провадження, не розкаявся, але й всіляко намагався заплутати суд, затягнути судовий розгляд справи, залучаючи до участі у кримінальному провадженні додаткових свідків, показання яких явно суперечили показанням інших свідків та змісту матеріалам провадження, досліджених судом в якості доказів.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції з мотивів неповноти та неправильності судового слідства. Зазначає, що справа щодо нього сфабрикована, версія про непричетність до вчинення злочину і доводи про жорстоке поводження під час затримання судом не перевірялись. Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , зазначені у вироку, не відповідають тим, що вони давали під час судового розгляду. Судом безпідставно не допитано свідків ОСОБА_14 - понятого при проведенні обшуку та іншого учасника обшуку - працівника міліції ОСОБА_15 , а також свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які були присутні при затриманні.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, враховуючи, що винуватість ОСОБА_7 не доведена. Зазначає, що вирок не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки ґрунтується на недопустимих та суперечливих доказах - протоколі мічення грошових коштів, протоколі відтворення обстановки і обставин події, висновку експертизи № 18/540, показаннях свідків. В основу вироку покладені докази, які не є прямими і не доводять склад злочину, а також показання працівників міліції, які є зацікавленими особами, оскільки проводили незаконне затримання ОСОБА_7 , виправдання якого є підставою для притягнення їх до кримінальної відповідальності. Вказує, що судовий розгляд проведено неповно, у задоволенні клопотань: про зняття відбитків пальців з поліетиленового пакету, в якому нібито передавались наркотики; про призначення дактилоскопічної експертизи, судово - фоноскопічної експертизи оригіналу та копії відеозапису оперативної закупки; про проведення додаткового допиту свідка ОСОБА_9 безпідставно відмовлено, що свідчить про неповноту судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора про скасування вироку та постановлення нового вироку із призначенням більш суворого покарання з підстав, зазначених в апеляційній скарзі та у відмові в задоволенні апеляцій захисника та обвинуваченого; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив свою винуватість і просив направити справу на новий судовий розгляд, під час якого належним чином дослідити всі докази, яким дати об`єктивну оцінку; промову захисника ОСОБА_6 , який уточнив апеляційні вимоги в частині постановлення виправдувального вироку, враховуючи доводи, викладені в його апеляції; виступи сторін в судових дебатах; останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін; колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а докази, якими суд обґрунтовує винуватість повинні у відповідності до вимог ст. ст. 85, 86 КПК України бути належними та допустимими, тобто отриманими у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Законність отримання доказів передбачає насамперед, що вони отримані із законних джерел під час проведення слідчих ( розшукових ) дій належним суб`єктом, які можуть мати місце лише під час досудового розслідування, початком якого у відповідності до вимог ст. 214 КПК України є внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Отже, витяг з ЄРДР є свідченням, по перше, початку досудового розслідування, по друге, законності його проведення. Утім, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що відомості про збут наркотичних засобів за ч. 2 ст. 307 КК України були внесені до ЄРДР за три місяці перед вчиненням злочину - дата внесення 5 серпня 2013 року про злочин, який мав місце 8 листопада 2013 року, дата реєстрації 9 листопада 2013 року, реєстратор слідчий ОСОБА_18 , прокурори ОСОБА_19 та ОСОБА_8 , номер кримінального провадження не присвоєно, а зазначено той самий, що й при внесенні відомостей за рапортом ВБНОН Перечинського РВ УМВС України від 5 серпня 2013 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, №0000274, реєстратор - старший слідчий ОСОБА_18 , прокурор не вказаний. ( т. 1 а. с. 1, 2 ).
Разом із тим, в матеріалах кримінального провадження містяться ще два витяги з ЄРДР: один - від 5 серпня 2013 року за ч. 2 ст. 307 КК України, №0000274, без штрихкоду, без дати реєстрації та даних про реєстратора і прокурора, фабула - придбання наркотичних засобів за невстановлених обставин і збут громадянину ОСОБА_9 , що мав місце 8 листопада 2013 року о 17 й годині 15 хвилинах; другий - зі штрихкодом № 0000274 від 9 листопада 2013 року, без зазначення номера, за ч. 2 ст. 307 КК України про придбання за невстановлених обставин та зберігання психотропної речовини до моменту виявлення при обшуку 8 листопада 2013 року, зареєстрований 23 грудня 2013 року слідчим ОСОБА_18 , ( прокурори - ОСОБА_19 та ОСОБА_8 ).

Останній витяг свідчить, що реєстрація відбулась через півтора місяця після події та за день перед ознайомленням обвинуваченого і його захисника з матеріалами досудового розслідування. При цьому в матеріалах кримінального провадження є витяг з ЄРДР за такою ж фабулою, але з кваліфікацією за ч. 1 ст. 307 КК України, відомості щодо якого були внесені слідчим ОСОБА_20 9 листопада 2013 року з реєстрацією в цей же день за № 0000417. (прокурори не зазначені). ( т. 1 а. с. 2, 4, 5, 11, 12, 16, 17 11, 12, 18 ).
Постановою прокурора ОСОБА_8 від 9 грудня 2013 року матеріали кримінальних проваджень за № 0000274 і № 0000417 об`єднані в одне провадження. Однак, доручення про проведення досудового розслідування та повідомлення про початок досудового розслідування направлялись за ч. 1 ст. 307 КК України. Постанови прокурора відділу прокуратури ОСОБА_8 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 23 жовтня 2013 року та про використання ідентифікованих грошових коштів із залученням особи на ім`я ОСОБА_9 від 5 листопада 2013 року винесені в межах кримінального провадження № 0000274 за ч. 1 ст. 307 КК України. Разом із тим про підозру ОСОБА_7 повідомлено за ч. 2 ст. 307 КК України. ( т. 1 а. с. 4, 5, 30, 152 153, 154 156, 158 159 ).
Таким чином, відомості, внесені до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не відповідають вимогам ст. 214 КПК України та п. 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо своєчасного внесення відомостей за кожне правопорушення з присвоєнням нового номера та з відображенням даних про їх об`єднання. Витяги з ЄРДР суперечать іншим матеріалам справи і ставлять під сумнів легітимність досудового розслідування, законність проведення слідчих ( розшукових) дій та як наслідок допустимість отриманих за їх результатами доказів.
Такі ж сумніви викликає відсутність в матеріалах кримінального провадження даних про визначення слідчого, або групи слідчих, які повинні здійснювати досудове розслідування.
Так, обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проведено слідчим СВ Мукачівського МВ ОСОБА_21 ; протокол мічення грошових коштів - оперуповноваженим Виноградівського РВ УМВС України ОСОБА_22 ; протокол вручення технічних засобів та протокол про результати контролю за вчиненням злочину - з участю ОСОБА_22 ( т. 1 а. с. 60 64, 160 162, 163 ).
Окрім вказаного ці документи містять й інші відомості, що ставлять під сумнів отримані за результатами їх проведення докази. Проте, в обвинувальному акті та Реєстрі матеріалів досудового розслідування вони зазначені як докази, що доводять винуватість ОСОБА_7 .. Зокрема, протокол обшуку підписаний особою, яка не є учасником процесуальної дії - ОСОБА_15 ; в ньому не вказана адреса приміщення, що обшукується; не відображено кому належить приміщення, ким обвинуваченому доводиться ОСОБА_13 , якій було пред`явлено ухвалу слідчого судді; та у який спосіб визначена вага речовини, якщо зважування не проводилось. До того ж, документ містить неправдиві відомості щодо роз`яснення понятим прав та обов`язків, зокрема, щодо понятого ОСОБА_11 , який повністю спростував під час судового розгляду цю обставину і дав показання, що ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вказаної слідчої дії в цілому. Другий понятий ОСОБА_14 судом не допитувався. ( т. 1 а. с. 60 64 ).
Протоколи мічення грошових коштів, вручення технічних засобів та протокол про результати контролю за вчиненням злочину містять відомості, які ставлять під сумнів достовірність їх проведення та закріплені в них дані. Так, протокол мічення грошових коштів складений 8 листопада 2013 року, о 15 - годині 20 хвилинах, в м. Ужгороді, в приміщенні ВБНОН УМВСУ в Закарпатській області за участі оперуповноваженого Виноградівського РВ ОСОБА_22 , ст. слідчого ОСОБА_18 , понятих ОСОБА_23 і ОСОБА_24 .. Протокол вручення технічних засобів складений в цей же день, о 16 й годині 40 хвилинах, в м. Мукачеві за участю тих же осіб, а протокол про результати контролю за вчиненням злочину у цей же день, о тій же годині й за участю тих же осіб. Таким чином, слідством зазначено, що за 2 години 23 хвилини ним проведені наступні дії: залучення понятих, роз`яснення прав і обов`язків, огляд й обробка грошових коштів люмінесцентним барвником, фотографування, опечатування, оформлення протоколу, переїзд з м. Ужгорода до м. Мукачева ( відстань 48, 3 км ); роз`яснення прав та обов`язків учасникам слідчої дії, вручення технічного засобу гр. ОСОБА_9 , роз`яснення правил користування, складання протоколу; роз`яснення прав та обов`язків, вручення гр. ОСОБА_9 мічених грошей, слідування до місця зустрічі з ОСОБА_7 , збут наркотичної речовини, передача грошей, огляд збутої речовини, вилучення, опечатування, оформлення протоколу. Притому, ці дані не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, оскільки перебувають у протиріччі з даними протоколу затримання ОСОБА_7 та показаннями свідків ( учасників затримання) ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , які спростували зазначені в цих документах відомості щодо послідовності події, обставин затримання, виявлення грошей, оформлення протоколів та кола осіб, які приймали участь в слідчих діях ( т. 1 а. с. 160 162, 163,164 165, т. 2 а. с. 6 10, фонограма судового засідання ).
Крім того, відомості, зазначені у висновку експерта № 18/553 від 19 листопада 2013 року, щодо описання наданої на дослідження речовини не узгоджуються з даними протоколу обшуку ( вилучалась речовина білого кольору, висновок щодо речовини світло коричневого кольору). Висновки № 18/540 та № 18/ 539 від 8 листопада 2013 року стосуються дослідження речовини, вилученої не у обвинуваченого, а у ОСОБА_28 , про якого йшлося в протоколах вручення технічних засобів та про результати контролю за вчиненням злочину - « ОСОБА_9 передано технічний засіб та мічені гроші для проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 та у ОСОБА_28 ». ( т. 1 а. с. 60 64, 71 75, 171 173, 178 180 ).

Наведене свідчить, що судом допущено неповноту судового розгляду, на яку вказують обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах. Суд залишив недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, провів неповний допит свідків, безпідставно відмовив у перевірці достовірності відеозапису оперативної закупки та відбитків пальців на поліетиленовому пакеті, в якому передавались наркотики; не дав всебічну оцінку показанням допитаних свідків, прийнявши до уваги їх показання лише в тій частині, що не суперечить обвинуваченню та замовчуючи ті, що його спростовують, що призвело до вибіркової оцінки доказів і викривлення викладених у вирокупоказань свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону призвели до постановлення незаконного та необґрунтованого вироку, який ґрунтується на доказах,допустимість яких не перевірена, що є підставою для скасування вироку та задоволення в цій частині апеляцій обвинуваченого і його захисника.

Апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку також підлягає задоволенню. Утім, що стосується вимог про постановлення нового вироку, то такі задоволенню не підлягають, оскільки при наявності обставин, які унеможливлюють призначення кримінального провадження до судового розгляду, постановлення законного та обґрунтованого вироку виключається.

У підготовчому судовому засіданні суд не звернув увагу на невідповідність Реєстру матеріалів досудового розслідування та обвинувального акту вимогам ст. ст. 109 , 291 КПК України щодо належного відображення в них даних про хід і проміжні результати досудового розслідування, які в хронологічному порядку повинні відображати кожну процесуальну дію, її номер, найменування, час проведення (дата і часовий відрізок); повідомлення про внесення відомостей до ЄРДР; помітку про ознайомлення сторони захисту, потерпілого з матеріалами досудового розслідування до його завершення; інформацію про кожну проведену слідчу (розшукову) дію та негласну слідчу (розшукову) дію; дані про факт відкриття матеріалів кожною стороною по закінченні досудового розслідування та письмового підтвердження факту надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів протилежній стороні; дані про вручення письмового повідомлення про підозру; обставини, пов`язані із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження (дата прийняття, строк застосування та підстава) й виключний перелік заходів забезпечення кримінального провадження.

Внаслідок цього суд розглянув справу, яка не містила достатніх фактичних і юридичних підстав для призначення її судового розгляду.

Тим самим суд порушив закріплені в ст. 129 Конституції України засади кримінального провадження, які відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються істотними порушеннями кримінального процесуального закону і тягнуть скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 не розкаявся,не визнав очевидні факти, доведені матеріалами кримінального провадження, намагався заплутати суд, затягнути судовий розгляд, залучаючи до участі у кримінальному провадженні додаткових свідків, показання яких суперечили показанням інших свідків і змісту матеріалів провадження колегія суддів оцінює такими, що суперечать фундаментальним положенням у сфері прав людини, закріпленим в ст. 24 Конституції України та ст. ст. 8, 10, 21 КПК України щодо верховенства права, рівності учасників кримінального провадження перед законом і судом, доступу до правосуддя та практиці Європейського суду з питань виконання ст. 6 Конвенції про захист прав і свобод людини.

Обвинувачений згідно зі ст. 20 КПК України має право на захист у вибраний ним спосіб, в тому числі шляхом надання пояснень на свій розсуд, збирання і надання доказів, участі у допиті свідків, тощо. Забезпечення доведеності вини не є його обов`язком, а покладається на сторону обвинувачення і тому наведені прокурором обставини не можуть розцінюватися як такі, що обтяжують покарання та негативно
характеризують його як особу.
Вимоги захисту про постановлення виправдувального вироку задоволенню також не підлягають тому, що суперечать вимогам ст. 417 КПК України. При наявності неповноти судового слідства і зазначених порушень кримінального процесуального закону постановлення законного та обґрунтованого вироку виключається.

Отже, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, під час якого суду необхідно вжити заходів до усунення виявлених недоліків з дотриманням вимог розділу IV КПК України, після чого призначити та провести судовий розгляд у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини кримінального правопорушення, належним чином перевірити доводи апелянтів, дослідити докази у відповідності до вимог ст. 89 КПК України дати їм відповідну оцінку у їх сукупності та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд Закарпатської області

П О С Т А Н О В И В :
Апеляції заступника начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду від 23 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: