АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/314/15 Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. ст. 15 ч. 3 - 185 ч.3
КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палат з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ), захисника ОСОБА_11 (в інтересах ОСОБА_12 ) на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2014 року, яким
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, мешканця АДРЕСА_1 раніше судимого:

- 28 жовтня 2004 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;

- 06 квітня 2006 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ст. ст. 307 ч.2, 309 ч. 2, 263 ч.1, 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 29 травня 2009 року з Полтавської ВК умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 12 днів;

- 20 січня 2011 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі. Звільнений 07 грудня 2012 року з Софіївської виправної колонії Запорізької області № 55 умовно-достроково на 2 місяці 19 днів;

- 22 вересня 2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі, строк покарання відраховується з 08 вересня 2014 року;

засуджено за ст. ст. 15 ч.3- 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2014 року остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_13 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_13 рахувати з 24 липня 2014 року, тобто з моменту його затримання.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09 червня 2000 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 81 ч.3, 140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України (1960 року) на 4 роки позбавлення волі, звільнений з Вільнянської ВК Запорізької області 18 грудня 2003 року за відбуттям строку покарання;

- 14 грудня 2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з випробувальним терміном 2 роки 6 місяців;

- 13 грудня 2010 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ст. 185 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з випробувальним терміном 3 роки;

- 28 липня 2011 року Білоцерківським міським судом Київської області за ст. ст. 185 ч.3, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 28 травня 2014 року з Кіровської виправної колонії Донецької області № 33 умовно-достроково, на 1 рік 5 місяців;

засуджено за ст. ст. 15 ч.3- 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 28 липня 2011 року, остаточно визначено покарання ОСОБА_10 у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з 25 липня 2014 року, тобто з моменту його затримання.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Горлівка Донецької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14 травня 2004 року Микитівським районним судом м. Горлівки за ст.ст. 185 ч.3, 304 ч. 1, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. Звільнений з ВК-32 умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 15 днів;

- 27 квітня 2010 року Дзержинським міським судом Донецької області за ст. 185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- 22 жовтня 2010 року Центрально-міським районним судом м. Горлівки за ст. ст. 185 ч.2, 71 КК України на 4 роки позбавлення вол. Звільнений 27 листопада 2013 року з Кіровської виправної колонії Донецької області № 33 у зв`язку з відбуттям строку покарання;

засуджено за ст. ст. 15 ч.3- 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_12 рахувати з 24 липня 2014 року, тобто з моменту його затримання.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 на користь публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 12 495, 49 грн.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Відповідно до вироку, в липні 2014 року ОСОБА_13 вступив в злочинну змову з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , щодо таємного викрадення кабелів зв`язку, що містять кольорові метали, з метою подальшої їх здачі до пункту прийому металобрухту та власного збагачення. 21 липня 2014 року, перебуваючи в м. Запоріжжя, з метою підготовки до таємного викрадення кабелів зв`язку, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 провели в місті Запоріжжі огляд місць розміщення технологічних люків кабельної каналізації, у тому числі, на острові Хортиця Орджонікідзевського району міста Запоріжжя. У продовж 21-23 липня 2014 року, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 підготували все необхідне для проникнення до сховища технологічних приміщень (колодязів) кабельної каналізації та подальшого демонтажу кабелю зв`язку, а саме, придбали на господарському ринку в Хортицькому районі міста Запоріжжя пилку по металу з запасними полотнами, а також позичили у невстановленої досудовим розслідуванням особи в розташованому в Заводському районі м. Запоріжжя пункті прийому металобрухту кувалду і домкрат для зняття кришки люку та проникнення до колодязів кабельної каналізації.

24липня 2014 року, близько 17-00 години, ОСОБА_13 , діючи спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , прибули до Орджонікідзевського району міста Запоріжжя на острів Хортиця, де, шляхом підняття за допомогою домкрату та часткового розбиття кувалдою кришок люків, незаконно проникли до двох колодязів кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком», розташованих на острові Хортиця в районі залізничної станції «Запорізька Січ», на відстані 100 метрів одна від одної, й з використанням заздалегідь придбаного інструменту, здійснили демонтаж 105,6 метрів кабелю лінії зв`язку, перерізавши його за допомогою пилки по металу з двох кінців та витягнувши на поверхню. Після цього, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 розрізали кабель на фрагменти та частково зняли з них ізоляцію і дістали жили мідного проводу з метою здачі як кольорового металу до пункту прийому металобрухту. Однак, довести свій злочинний намір до кінця ОСОБА_13 з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки о 18-15 годині 24 липня 2014 року були затримані на острові Хортиця м. Запоріжжя поблизу відкритих ними колодязів кабельної каналізації співробітниками УСБУ в Запорізькій області.

Вищевказаними протиправними діями ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 ПАТ «Укрателеком» завдано збитків на суму 10412,91 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 не оскаржуючи обставин справи, доведеність вини, міру покарання та юридичну кваліфікацію своїх дій просить переглянути цивільний позов, у зв`язку з поверненням всього викраденого майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного внаслідок тяжкість призначеного покарання, вказує на те, що судом не взято до уваги відсутність обтяжуючих обставин. Просить вирок змінити, пом`якшити покарання, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України, крім того, просить переглянути вирок в частині вирішення цивільного позову, у зв`язку з поверненням всього викраденого майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ) вважає вирок незаконним та необґрунтованим, через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного, внаслідок тяжкості призначеного покарання, вказує на те, що судом не взято до уваги роль та ступінь участі ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, та ряд пом`якшуючих обставин. Просить вирок змінити, пом`якшити покарання, в задоволенні цивільного позову відмовити.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 ) вважає вирок незаконним та необґрунтованим, через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі винного внаслідок тяжкості призначеного покарання, вказує на те, що судом не взято до уваги ряд пом`якшуючих обставин, складні життєві обставини. Просить вирок змінити, пом`якшити покарання ОСОБА_12 , призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі. Крім того, просить виділити в окреме провадження цивільний позов, направивши його в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства у зв`язку з тим, що все викрадене майно повернуто.

Заслухавши доповідача; адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів своїх апеляційних скарг; адвоката ОСОБА_11 на підтримання доводів своєї апеляційної скарги; думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим та заперечував проти задоволення апеляцій; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

На підставі ст. 349 ч. 3 КПК України суд обмежив дослідження фактичних обставин провадження, допитом обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_12 , та дослідженням даних, характеризуючих їх особистості, оскільки, вони повністю визнали свою провину в пред`явленому обвинуваченні та цивільний позов.

Зазначені обставини застосування ч.3 ст. 349 КПК України, та роз*яснення судом наслідків такого застосування підтверджено звукозаписом та журналом судового розгляду, які містять заяви кожного з обвинувачених про визнання вини та цивільного позову, а також дані про те,що вони правильно розуміють зміст недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ними не оспорюються і що у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Оскільки, ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , та ОСОБА_12 і їх захисники не оспорювали при судовому розгляді розмір цивільного позову і доведеність вини, не заперечували проти недоцільності дослідження вказаних обставин обвинувачення та цивільного позову, судом обґрунтовано застосовано ч.3 ст. 349 КПК України. За таких обставин, учасники судового провадження позбавлені права оскаржити розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

При цьому, ніхто з учасників судового провадження не заперечує проти законного застосування і роз*яснення судом обвинуваченим та захисникам наслідків застосування ч.3 ст. 349 КПК України і відсутності порушень з боку суду при її застосуванні.

Щодо оскарження покарання, то у відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_13 , як за окремий злочин, так і за сукупністю злочинів, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості суспільно небезпечного діяння, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався саме за крадіжки чужого майна, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, не працює, новий злочин скоїв під час іспитового строку за попереднім вироком, перебуває на обліку в Запорізькому наркологічному диспансері, позитивно характеризується за місцем мешкання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_10 , як за окремий злочин, так і за сукупністю вироків, з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості суспільно небезпечного діяння, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений за скоєння аналогічних злочинів, вчинив злочин в період умовно дострокового звільнення, не працює, позитивно характеризується за місцем мешкання, враховано також наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття,а також наявність рецидиву злочину та матеріальної шкоди і обґрунтовано призначено мінімальне покарання, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

Щодо застосування ст. 69 КК України, то, дійсно, вказана стаття передбачає призначення більш м*якого покарання ніж передбачено законом і за тяжкі злочини, за наявності декілька обставин,що пом*якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

В апеляційній скарзі апелянт в якості обставин для застосування ст. 69 КК України, вказує на щире визнання ним вини, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин, наявність позитивної характеристики та неповнолітньої дитини.

Згідно ст. 66 КК України при призначені покарання обставинами, які його пом*якшують, визнається - з*явлення з зізнанням,щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, щирого каяття ОСОБА_10 не виявив, не посилається він на це і в апеляційній сказі. Ніде він не вказав і на те, що щиро кається, і чим це каяття визначається. Сприяння розкриттю злочину також не вбачається з боку ОСОБА_10 , оскільки, фактично, його було затримано саме під час скоєння злочину і з цього часу злочин уже був розкритим. Які саме його дії свідчать про його сприяння розкриттю злочину ОСОБА_10 не вказав,оскільки, вони відсутні.

Щодо його твердження про відсутність обставин обтяжуючих покарання, то фактична наявність обставин вчинення ним злочину у групі осіб і за попередньою змовою, а також рецидив злочину не є обставинами, які пом*якшують покарання.

Щодо його позитивної характеристики та сімейного стану, то судом ці обставини враховано, і ОСОБА_10 призначено мінімальне покарання, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Що стосується осбистості ОСОБА_10 , то згідно матеріалам провадження він чотири рази засуджувався за крадіжки чужого майна. Двічі із застосуванням ст. 75 КК України, з визначенням іспитового строку. У 2011 році злочин ним скоєно у період іспитового строку. У 2014 році, будучи звільненим із місць позбавлення волі умовно- достроково, новий злочин вчинив через два місяці після умовно-дострокового звільнення.

За таких обставин, не вбачається підстав для застосування щодо нього ст. 69 КК України і призначення більш м*якого покарання.

Стосовно доводів адвоката ОСОБА_7 про не врахування судом вимог ч. 2 ст. 68 КК України про характер та ступінь участі ОСОБА_10 у вчинені злочину, то згідно матеріалів кримінального провадження він безпосередньо є виконавцем замаху на крадіжку чужого майна і судом обґрунтовано йому призначено покарання співрозмірне з покаранням інших учасників злочину.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_12 , з дотриманням вимог ст. 65 КК України, також врахував характер та ступінь тяжкості суспільно небезпечного діяння, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений за скоєння аналогічних злочинів, не працює має доньку 2009 року народження, враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття.

Доводи апеляційної скарги про наявність у обвинуваченого стійких соціальних зв`язків та тяжких сімейних обставин не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки, в судовому засіданні, стороною захисту не надано жодного доказу на підтвердження сумісного проживання та ведення спільного господарства між обвинуваченим ОСОБА_12 та його колишньою дружиною. Крім того, ця обставина не вливає на вид та розмір призначеного покарання, оскільки воно відповідає тяжкості скоєного злочину, даним про особу винного.

Щодо доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 про скоєння злочину ОСОБА_12 внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, пов*язаних з вивезенням родини з міста Горлівки, то їх наявність спростовується матеріалами кримінального провадження.

Так, злочин скоєно ОСОБА_12 24.07.2014 року. Згідно довідки про первинну реєстрацію особи переселенця виданої ОСОБА_14 , вона з трьома дітьми зареєстрована у Запорізькій області 01.08. 2014 року, тобто, видно, що прибула вона у Запорізьку область значно раніше, ніж 24.07.2014 року, оскільки, 01.08. 2014 року уже пройшла реєстрацію.

Стосовно посилання адвоката на щире каяття ОСОБА_12 , то згідно матеріалам кримінального провадження, фактично, щирого каяття ОСОБА_12 не виявив. Оскільки, ніде ним не вказано на те, що він щиро кається, і чим це каяття визначається.

Фактична наявність обставин вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та рецидив злочину виключають призначення ОСОБА_12 покарання без позбавлення волі.

Що стосується особистості ОСОБА_12 ,то згідно матеріалам кримінального провадження його тричі засуджено за крадіжки чужого майна. 27 листопада 2013 року його звільнено з місць позбавлення волі, а 24 липня 2014 року, через сім місяців, ним уже скоєно новий злочин і також замах на крадіжку чужого майна. Вказані обставини свідчать про стійку кримінальну спрямованість ОСОБА_12 і тому призначене йому судом покарання у вигляді позбавлення волі, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, доводи апеляційних скарг, про те, що обвинуваченим судом призначено занадто суворе покарання є безпідставними, та такими, що спростовуються фактичними обставинами провадження та матеріалами справи.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку у зв`язку з суворістю призначеного покарання за доводами апеляційних скарг.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали безумовні підстави для зміни чи скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 залишити без змін, апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 (в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ), захисника ОСОБА_11 (в інтересах ОСОБА_12 ) без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: