Справа № 210/918/13-к
Провадження № 1-кс/210/129/13
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"19" лютого 2013 р.

слідчий суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Чайкіна О.В., при секретарі Ромашевському, за участі директора ТОВ «Торнадо-Ком» ОСОБА_2, представника - Михалевич І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання старшого слідчого СВ ПМ Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС старшого лейтенанта податкової міліції Строганової Г.М., погодженого з прокурором прокуратури м. Кривого Рогу юристом 2-го класу Пипка О.О., про здійснення тимчасового доступу до речей і документів, які перебувають у володінні службових осіб ТОВ «Торнадо-Ком» () та можливості їх вилучення, -

В С Т А Н О В И В:

11 лютого 2013 року старший слідчий звернувся з клопотанням погодженим прокурором про дозвіл здійснення тимчасового доступу до речей і документів та можливості їх вилучення.

В обґрунтування заявленого клопотання слідчий посилався, що в провадженні слідчого відділу податкової міліції Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС знаходяться матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000017 від 25.01.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «Торнадо-Ком» () м. Кривого Рогу , в період з 01.07.2010 року по 30.09.2011 року, діючи умисно, з метою ухилення від сплати до державного бюджету податків, в порушення вимог п.1.32 ст.1, п.5.1, п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5, п.п.8.1.2 п.8.1 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 року №283/97-ВР (із змінами та доповненнями), п.44.1 ст.44, п.138.2 ст.138, п.п.139.1.9 п.139.1 ст.139 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VI шляхом завищення валових витрат та амортизаційних відрахувань в сумі 45 552 669 грн. занизили податок на прибуток на суму 4 089 886 грн., тобто шляхом зменшення бази оподаткування уклали правочин, спрямований на отримання економічно - необґрунтованої вигоди, збудували об'єкти (торгівельні комплекси, будівлі) і ввели їх в експлуатацію протягом 2007-2008 років та реалізували їх ТОВ «Імморент Україна» 12.03.2009р., і відразу ж, 27.03.2009 р. уклали договір фінансового лізингу з ТОВ «Імморент Україна» на ті самі об'єкти нерухомості, при цьому додатково сплачуючи відсотки (комісію лізингодавця) за договором фінансового лізингу, в результаті чого не перерахували до державного бюджету, що знаходилось в межах їх повноважень, податок на прибуток у розмірі 4 089 886 грн., що підлягає сплаті до бюджету всього на загальну суму 4 089 886 грн. та складає більше 5000 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян і є особливо великим розміром.

Також у клопотанні зазначалося, що з метою використання в якості доказів та проведення економічної експертизи, необхідно отримання тимчасового доступу до первинних бухгалтерських документів ТОВ «Торнадо-Ком» () по взаємовідносинам ТОВ «Торнадо-Ком» з ТОВ «Імморент Україна» (), які знаходяться у службових осіб ТОВ «Торнадо-Ком», а саме: угоди, договори купівлі-продажу нерухомого майна, договори оренди об'єктів нерухомості та фінансового лізингу, реєстри податкових накладних, оборотно-сальдові відомості обліку валових витрат і валових доходів, видаткові та податкові накладні, платіжні доручення, акти прийому-передачі майна, товару та виконаних робіт, товарно-транспортні документи стосовно взаємовідносинам між ТОВ «Торнадо-Ком» та ТОВ «Імморент Україна» (), ТОВ "РУШ" () договір оренди №ТК-1Д/101-1 від 29.05.2007р., Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку "Укрсоцбанк" () договір оренди №ТК-1А/111-1 від 11.07.2007р., Дочірнє підприємство "АДІДАС Україна" () договір оренди № ТК-1С/102-1 від 05.02.2007р., Дочірнє підприємство "ІДЕАЛ дистрибуція" () договір оренди №ТК-1А/106-3 від 03.01.2007р., ТОВ "Ультра-джинс" () договір оренди № ТК-1Б/104-1 від 18.01.2007р., ТОВ "Укрзолото" () договір оренди №ТК-1Д/102 від 18.05.2007р., ТОВ "Фармастор" () договір оренди № ТК-1Б/102 від 27.12.2006р., ТОВ "СПОТ" () договір оренди № ТК-1С/101 від 06.03.2007р., Підприємство з іноземними інвестиціями "Макдональдз Юкрейн 2тд" () договір оренди № ТК-1Д/104-1 від 19.07.2007р та № ТК-1Д/104-В від 30.06.2007р., Дочірнє підприємство "Дніпрооптика" () договір оренди № ТК-1А/107 від 13.01.2007 року, ТОВ "Мультіплекс-Холдінг" () договір оренди №1211 від 16.04.2008 р., ВАТ "ХОУМ Кредит Банк" () договір оренди ТК-1А/103 від 23.01.2007 р., ЗАТ "АІСЕ Україна" () договір оренди ТК-1А/018 від 01.08.2008 р., ТОВ "Вікторі-Ком" (), журнали-ордери по рахункам 631, 685.1, 791, 91, 92, 201, 361 та інші.

Таким чином, в ході досудового розслідування у слідчого виникла необхідність в отриманні доказів інформаційного характеру з питань фінансово-господарських взаємовідносин та розрахунків між ТОВ «Торнадо-Ком» та ТОВ «Імморент Україна» (), а саме: первинних бухгалтерських та податкових документів ТОВ «Торнадо-Ком», зокрема інформацію відображення в бухгалтерському та податковому обліках ТОВ «Торнадо-Ком» для проведення економічної експертизи, що надасть органу досудового слідства можливість встановити остаточну суму несплачених службовими особами ТОВ «Торнадо-Ком» податків до бюджету.

У зв'язку з чим, слідчий для досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування, просив суд надати тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ «Торнадо-Ком» (), що знаходяться у володінні службових осіб ТОВ «Торнадо-Ком» (код 31551300), м. Кривий Ріг, вул. Лермонтова, буд.37, зазначених у клопотанні, з можливістю їх вилучення.

До клопотання у якості доказів, що його обґрунтовують, надано витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження №0000017 від 25.01.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, матеріали кримінального провадження.

В силу положень ч. 4 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Слідчим необґрунтовано у клопотанні наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення документів, тому розгляд клопотання відбувався з викликом особи, у володінні якої знаходиться такі документи, а саме - директора ТОВ «Торнадо Ком» ОСОБА_2, представника - адвоката Михалевич І.М.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5 ст. 132 КПК України).

Представник ТОВ „ТОРНАДО-Ком" - Михалевич І.М., у судовому засіданні пояснила, що старшим слідчим СВ ГІМ Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС Строгановою Г.М. 31.01.2013 року був направлений лист ТОВ «Торнадо-Ком» за вих. № 873/10/07009, який отриманий останнім 01.02.2013 року. Згідно даного листа ТОВ «Торнадо-Ком» стало відомо про те, що в проваджені СВ ПМ Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС перебувають матеріали досудового розслідування, які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №-0000017 від 25.01.2013р. за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України (надалі - КК України). У зв'язку з вищезазначеним та з метою забезпечення повноти та якості проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню за №-0000017 від 25.01.2013р. в порядку ст. 40, ст. 93 КПК України старшим слідчим СВ ПМ Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС Строгановою Г.М. було зобов'язано ТОВ «Торнадо-Ком» у 3-денний термін надати копії завірених в установленому порядку документів, перелік яких зазначено в листі № 873/10/07009 від 31.01.2013 року. ТОВ «Торнадо-Ком» у 3-денний термін надало копії завірених в установленому порядку документів, перелік яких зазначено в листі № 873/10/07009 від 31.01.2013 року, що підтверджується листом за № 029 від 04.02.2013р. (сектором діловодства та захисту інформації ГВПМ Криворізької південної МДПІ було отримано 04.02.2013р.). ТОВ «Торнадо-Ком» також було зобов'язано надати виправлені відповідні відкориговані податкові звіти з приводу встановлених порушень податкового законодавства України за висновками акту складеного фахівцями Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС № 1134/222/31551300 від 28.12.2012р. «Про результати документальної позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2010р. по 30.09.2011р.». Однак, надати виправлені відповідні відкориговані податкові звіти з приводу встановлених порушень податкового законодавства України за висновками акту складеного фахівцями Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС № 1134/222/31551300 від 28.12.2012р. «Про результати документальної позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2010р. по 30.09.2011р.» неможливо, оскільки таких документів не існує і вони взагалі не перебувають у володінні ТОВ «Торнадо-Ком». З урахуванням наведеного, вилучення вищезазначених документів є неможливим, оскільки таких документів не існує і вони не перебувають у володінні ТОВ «Торнадо-Ком».

Представник ТОВ «Торнадо-Ком» у судовому засіданні посилалась на те, що ТОВ «Торнадо-Ком» згідно до п. 86.7. ст. 86 Податкового кодексу України подало до Криворізької південної МДПІ ДПС Дніпропетровської області заперечення за № 007 від 09 січня 2013 року на вищевказаний акт перевірки. Криворізька південна МДПІ ДПС Дніпропетровської області у свою чергу надала відповідь від 16.01.2013 р. №784/10/222 на заперечення ТОВ «Торнадо-Ком» та 21.01.2013 р. ТОВ «Торнадо-Ком» отримало від Криворізької південної МДПІ ДПС Дніпропетровської області податкове повідомлення-рішення № від 18.01.2013р. Скориставшись правом п. 56.1. ст. 56 ПКУ ТОВ «Торнадо-Ком» оскаржив податкове повідомлення-рішення № від 18.01.2013р. в адміністративному порядку. На даний час сума неузгоджена та оскаржується в адміністративному порядку, а тому ТОВ «Торнадо-Ком» не зобов'язано надавати виправлені відповідні відкориговані податкові звіти з приводу встановлених порушень податкового законодавства України за висновками акту складеного фахівцями Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС № 1134/222/31551300 від 28.12.2012р. «Про результати документальної позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2010р. по 30.09.2011р.», оскільки вони відсутні.

До початку судового засідання представник ТОВ «Торнадо-Ком» надала через канцелярію суду постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.02.2013р. у справі №2а/0470/14390/12 (вступна та резолютивна частини), згідно з якої позов ТОВ «Торнадо-Ком» до Криворізької південної міжрайонної державної податкової інспекції Державної податкової служби Дніпропетровської області задоволено в повному обсязі, а саме: 1) визнано протиправним дії Криворізької південної міжрайонної державної податкової інспекції Державної податкової служби Дніпропетровської області щодо призначення проведення виїзної позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «Торнадо-Ком» () за період 01.07.2010 р.- 30.09.2011 р. з 28 листопада 2012 року протягом 5 робочих днів в порядку п. 20.1.4 п.20.1 ст. 20, абз. 1, 3, 4 п.п. 75.1.2 п.75.1, пп. 78.1.12 п. 78.1 ст. 78 Податкового Кодексу України; 2) визнано протиправним та скасовано наказ Криворізької південної міжрайонної державної податкової інспекції Державної податкової служби Дніпропетровської області від 23.11.2012 р. № 1322 «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком»» (); 3) визнано протиправними дії Криворізької південної міжрайонної державної податкової інспекції Державної податкової служби Дніпропетровської області щодо призначення проведення невиїзної позапланової документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «Торнадо-Ком» () за період 01.07.2010 р.- 30.09.2011 ., яку розпочати 17.12.2012р. в порядку п. 20.1.4 п.20.1 ст. 20, абз. 1, 3, 4 п.п. 75.1.2 п.75.1, пп. 78.1.12 п. 78.1 ст. 78, ст. 79 Податкового Кодексу України; 4) визнано протиправним та скасовано наказ Криворізької південної міжрайонної державної податкової інспекції Державної податкової служби Дніпропетровської області від 07.12.2012 р. №1419 «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Торнадо-Ком»» ()».

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до наступного.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України). Згідно зі ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ст.163 ч.5 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Крім того, КПК України у статті 132 встановлює загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження, з частини третьої якої вбачається, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

При цьому, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч. 4 ст. 132 КПК України).

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (ч. 1 ст. 8 Основного Закону України). Конституційний Суд України в абз. 2 п.п. 4.1 п. 4 мотивувальної частини Рішення від 02.11.2004р., № 15-рп/2004 зазначив, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки (абз. 3 п.п. 3.1. п. 3 рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу восьмого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України "Про міліцію" (Справа N 1-25/2010).

Згідно п.56.1. ст.56 Податкового кодексу України, рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.

Відповідно до п.56.22. ст.56 Податкового кодексу України, якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у вигляді ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме матеріалів кримінального провадження та письмових доказів, наданих ТОВ «Торнадо-Ком» станом на теперішній час, порядок адміністративного оскарження податкового повідомлення-рішення не завершений, триває процедура його оскарження, а тому воно є неузгодженим і до остаточного вирішення цього спору факт допущення порушення не є встановленим. Відповідні ж твердження податкового органу відображають позицію однієї сторін спору і не можуть бути підставою для висновку про наявність в діях посадової особи платника податку вини в порушенні встановленого законом порядку ведення податкового обліку у формі умислу або необережності, і відповідно, підставою для її притягнення до відповідальності.

Крім того, на вимогу слідчого податкового органу ТОВ «Торнадо-Ком» частково надавалися документи, що підтверджується листом за № 029 від 04.02.2013р., а старшим слідчим СВ ПМ Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС Строгановою Г.М. не направлялись будь-яких інших листів про необхідність надання додаткових документів. Також з наданих сторонами кримінального провадження доказів вбачається, що під час перевірки фахівцями Південної МДПІ у м. Кривий Ріг (акт документальної планової виїзної перевірки від 06.02.12 №155/10/231/31551300) також надавались відповідні документи. За таких обставин, суд позбавлений можливості оцінки потреб досудового розслідування врахувати можливість отримання документів, визначених у клопотанні, без застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ, що є прямим обов'язком суду в силу ч. 4 ст. 132 КПК України.

З урахуванням вищевикладеного, слідчим не доведено що самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, що є обов'язковою умовою для задоволення клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 163 КПК України.

Згідно з ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

З урахування наведеного, слідчий суддя вважає, що подання не підлягає задоволенню, оскільки на його обґрунтування не надано належних та достатніх доказів, що зумовило б необхідність проведення тимчасового доступу до речей і документів. За таких обставин, на даний час є недоцільним витребування будь-яких документів чи речей. При цьому сторони не позбавлені права заявити повторні клопотання щодо витребування документів чи речей, зокрема, і під час безпосередньо судового розгляду згідно положень ст.350 КПК України 2012р.

Враховуючи викладене, з метою досягнення дієвості кримінального провадження, керуючись ст.ст.110, 159-164, 309, 369-372 та 395 КПК України, -

У Х В А Л И В :

Відмовити у клопотанні старшого слідчого СВ ПМ Криворізької південної МДПІ Дніпропетровської області ДПС старшому лейтенанту податкової міліції Строгановій Г.М. про тимчасовий доступ до речей і документів ТОВ «Торнадо-Ком» що знаходяться у володінні службових осіб ТОВ «Торнадо-Ком» (код 31551300), м. Кривий Ріг, вул. Лермонтова, буд.37.

Ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність може бути оскаржена протягом п'яти днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Ухвала слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які не визначені п. 10 ч. 1 ст. 309 КПК України, винесена під час досудового розслідування окремому оскарження не підлягає, однак заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Суддя: О. В. Чайкіна