АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27січня 2014р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
представника цивільного позивача ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000006 щодо, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головою Карапчівської сільради Вижницького району, раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 365 КК України;
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2014 року ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 365 КК України, визнано невинуватим і по суду виправданим.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи головою Карапчівської сільської ради Вижницького району Чернівецької
області та особою, яка в силу своїх функціональних обов`язків наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженням, перевищуючи свої службові повноваження , які виходять за межі наданих йому повноважень, достовірно знаючи
Провадження №11-кп/794/10 /15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ст.365 ч.3 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
що видалення земельних насаджень на території населеного пункту с. Карапчів здійснюється за рішенням виконавчого комітету Карапчівської сільської ради на підставі ордера, за відсутності рішень виконавчого комітету та ордеру щодо видалення зелених насаджень вздовж річки Глибочок, достовірно знаючи, що акт, який складено комісією згідно рішення №10 виконавчого комітету Карапчівської сільської ради « Про проведення санітарної очистки річки Глибочок та лісосмуги під`їзної дороги в с. Карапчів» від 29.12.2010 року не відповідає вимогам Наказу Міністекрства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України №302 від 09.09.2006 року «Про затвердження зразків Акта обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню» а також достовірно знаючи, що вказаний акт не погоджено з територіальним органом Мінприроди, явно перевищуючи свої службові повноваження, як сільський голова, затвердив вказаний акт та надав незаконну вказівку директору та працівникам Карапчівського цегельного заводу, а також жителям с. Карапчів щодо вирубки сиро ростучих дерев вздовж річки Глибочок, яка протікає в межах Карапчівської сільської ради Вижницького району і адміністративних межах села Вали та с. Карапчів Вижницького району, а саме від домогосподарства ОСОБА_10 , мешканця с. Вали вниз по руслу річки Глибочок до початку дамби, яка розташована біля моста «Карапчів-Бабино» в с. Карапчів Вижницького району, внаслідок чого протягом січня березня 2011 року незаконно зрубано 315 сироростучих дерев породи вільха, верба, черешня, осика, береза, ясен, клен, дуб, пні яких залишилися у місцях зростання, чим інтересам держави в особі Державної екологічної інспекції у Чернівецькій області заподіяно шкоду внаслідок незаконного знищення дерев на суму 267016,5 грн.
Ухвалюючи виправдувальний вирок районний суд посилається на те, що в основу обвинувачення покладено акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства від 27.04.2012 року Державної екологічної інспекції в Чернівецькій області, яким встановлено незаконне знищення дерев (порубка) породи (вільха, верба, черешня, осика, береза, ясень, клен, дуб) вздовж річки Глибочок, яка протікає в межах Карапчівської сільської ради Вижницького району, яка скоєна невідомими особами в період 2010-2012 років. Згідно переліскових відомостей кількість зрубаних дерев становить 315.
Як видно з вказаного вище акту, підставою для проведення перевірки Карапчівської сільської ради став наказ Держекоінспекції у Чернівецькій області від 03.05.2012 року №80.
З викладеного вбачається, що держінспектором з ОНПС та ст. пом. прокурора було проведено перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства Карапчівською сільською радою за 5 днів до підписання вищевказаного наказу №80.
Крім того, з обвинувального акту вбачається, що кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.365 ККУкраїни внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 15.02.2013 року, тобто, більше, ніж через 9 місяців.
Беручи до уваги вимоги ст.214 КПК України, досудове розслідування по даному кримінальному правопорушенню можна було розпочати лише після 15.02.2013 року, тобто з дати його реєстрації. Однак, акт від 27.04.2012 року, перелікові відомості та розрахунок спричиненої шкоди не одержано в порядку, передбаченому ст.ст. l59, 160 КПК України, на думку суду, є підставою у відповідності до ст. 86 цього кодексу для визнання їх недопустимими доказами.
Крім того, судом зазначено, що допитані в судовому засіданні свідки - працівники цегельного заводу, які в січні-квітні 2011 року виконували роботи по розчищенню русла річки Глибочок, не підтвердили того, що їм сільський голова давав вказівку щодо вирубки дерев вздовж річки Глибочок. В судовому засіданні з показів свідків встановлено, що дерева в руслі річки Глибочок вирубували люди поблизу своїх господарств і працівники районних служб.
Районний суд проаналізувавши вказані обставини, прийшов до висновку, що докази, на які посилається сторона обвинувачення, не можуть
бути визнані достатніми для доведення обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_7 .
Та з урахуванням викладеного, отриманих безпосередньо в суді показань свідків, кожен з яких не надав об`єктивних, конкретних і неоспорюваних показань про вчинення ОСОБА_11 злочину, оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, з точки зору достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги, що інших доказів, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.365 КК України, надано не було, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не доведене в судовому засіданні, а тому його необхідно виправдати.
На вказаний вирок суду старший прокурор Чернівецької міжрайонної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду від 03.10.2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати у
зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог
кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 3 ст. 365 КК України і призначити йому покарання в межах санкції ч.3 ст. 365 КК України та звільнити ОСОБА_7 від покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.365 КК України, оскільки караність його
діяння усунуто Законом України «Про внесення змін до Кримінального та
Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до
національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти
корупції». Позовну заяву в інтересах Державної екологічної інспекції у Чернівецькій області щодо стягнення з ОСОБА_7 шкоди, заподіяної злочином в сумі 267016,50 грн., задовольнити повністю.
При цьому, посилається на те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та суд безпідставно не взяв до уваги докази, які істотно впливають на його висновки. Суд ставлячи в основу вироку показання одних свідків необгруновано відкидає показання інших не даючи їм об`єктивної оцінки.
Також вказує на те, що суд не взяв до уваги досліджений в судовому засіданні протокол огляду документів від 19.06.2013 року, який проводився на підставі постанови слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17.06.2013 року, який було проведено за участю Карапчівського сільського голови ОСОБА_7 , в ході якого особисто ОСОБА_7 було надано акт обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню від 07.03.2011 року, відповідно до якого обстежено 16 дерев та 200 м. куб. кущів та комісійно вирішено щодо видалення лише 1 аварійного дерева, а не 16 дерев, які дописані у копії вищевказаного акту, який стороною захисту та обвинуваченим було долучено в ході судового слідства в судовому засіданні. При цьому суд лише врахував показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є жителями с. Карапчів та підтримують дружні стосунки із сільським головою ОСОБА_7 , та надали неоднакові показання щодо того, яким чином

складали вказаний акт обстеження.
Крім цього, суддею по справі в основу вироку взято показання свідків, допитаних в судовому засіданні - ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_14 , що вони зрубали лише 16 вищевказаних дерев, які було визначено комісією при обстеженні, і що крім цих 16 дерев вони більше дерева не вирубували, а лише розпилювали дерева, які були повалені в річку та заважали протоку води. Однак, вказані свідки в судовому засіданні змінили свої показання, які вонидавали під час досудового розслідування в частині вирубування дерев в руслі річки та надання вказівок сільським головою ОСОБА_7 щодо вирубування вказаних дерев в руслі річки Глибочок.
Також апелянт вказує на те, що суд виключив із дослідження ряд доказів, які на думку обвинувачення підлягали дослідженню та не взяв до уваги ряд доказів та показів свідків при винесенні рішення по справі не навівши при цьому мотивів їх неврахування.
Прокурор в апеляції також посилається на ряд інших порушень вимог кримінально процесуального закону, допущених судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , а саме: суд не з`ясував в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме, закінчив з`ясування обставин та перейшов до судових дебатів, не давши при цьому можливість прокурору заявити клопотання про виклик в якості свідків, інших осіб, які допитувалися під час досудового розслідування, крім того судом не визначено обсяг доказів, які будуть досліджуватися та порядок їх дослідження, також суд не надав можливості представнику цивільного позивача надати пояснення в частині цивільного позову.
Апелянт також вважає безпідставним визнання судом недопустимим доказом по справі акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства Державної екологічної інспекції у Чернівецькій області від 27.04.2012 року, яким встановлено незаконне знищення дерев (порубка) породи (вільха, верба, черешня, осика, береза, ясень, клен та дуб) вздовж річки Глибочок, яка протікає в межах Карапчівської сільської ради Вижницького району, перелікові відомості до нього та розрахунок спричиненої шкоди.
На вказану апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в якому він просить, вирок районного суду щодо нього залишити без змін а апеляцію прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, провівши судове слідство, в ході якого за клопотанням учасників судового провадження було досліджено докази, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що будучи головою Карапчівської сільської ради Вижницького району Чернівецької області та особою, яка в силу своїх функціональних обов`язків наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженням, перевищуючи свої службові повноваження, які виходять за межі наданих йому повноважень, достовірно знаючи що видалення земельних насаджень на території населеного пункту с. Карапчів здійснюється за рішенням виконавчого комітету Карапчівської сільської ради на підставі ордера, за відсутності рішень виконавчого комітету та ордеру щодо видалення зелених
насаджень вздовж річки Глибочок, достовірно знаючи, що акт, який складено комісією згідно рішення №10 виконавчого комітету Карапчівської сільської ради « Про проведення санітарної очистки річки Глибочок та лісосмуги під`їзної дороги в с. Карапчів» від 29.12.2010 року не відповідає вимогам Наказу Міністекрства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України №302 від 09.09.2006 року «Про затвердження зразків Акта обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню» а також достовірно знаючи, що вказаний акт не погоджено з територіальним органом Мінприроди, явно перевищуючи свої службові повноваження, як сільський голова, затвердив вказаний акт та надав незаконну вказівку директору та працівникам Карапчівського цегельного заводу, а також жителям с. Карапчів щодо вирубки сиро ростучих дерев вздовж річки Глибочок, яка протікає в межах Карапчівської сільської ради Вижницького району і адміністративних межах села Вали та с. Карапчів Вижницького району, а саме від домогосподарства ОСОБА_10 , мешканця с. Вали вниз по руслу річки Глибочок до початку дамби, яка розташована біля моста «Карапчів-Бабино» в с. Карапчів Вижницького району, внаслідок чого протягом січня березня 2011 року незаконно зрубано 315 сироростучих дерев породи вільха, верба, черешня, осика, береза, ясен, клен, дуб, пні яких залишилися у місцях зростання, чим інтересам держави в особі Державної екологічної інспекції у Чернівецькій області заподіяно шкоду внаслідок незаконного знищення дерев на суму 267016,5 грн.
Зазначене обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду як районним судом так і під час апеляційного розгляду.
Із правильно встановлених районним судом фактичних обставин справи, вбачається відсутність у діях ОСОБА_22 суб`єктивної та об`єктивної сторони кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.365 КК України на момент складання обвинувального акту та направлення його до суду.
У відповідності до вимог ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні подія кримінального правопорушення, час, місце, спосіб, та інші обставини вчинення правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення правопорушення, вид і розмір шкоди.
Вимоги цієї статті не дотримано по даному кримінальному провадженні.
Обвинувальний акт по даному кримінальному провадженню не відповідає вимогам ст.291 КК України.
При формулюванні обвинувачення у перевищенні ОСОБА_7 службових повноважень не вказано обов`язкових ознак об`єктивної та суб«єктивної сторони цього злочину.
Якими діями ОСОБА_7 перевищив свої службові повноваження, коли, кому, дав вказівку вирубувати дерева не вказано у обвинувальному акті.
У фабулі обвинувачення зазначеного у обвинувальному акті вказано, що протягом січня-березня 2011 року незаконно зрубано 315 сироростучих дерев породи вільха, верба, черешня, осика, береза, ясен, клен, дуб, пні яких залишилися у місцях зростання, чим інтересам держави в особі Державної екологічної інспекції у Чернівецькій області заподіяно шкоду внаслідок незаконного знищення дерев на суму 267016,5 грн.
Не встановлено хто, коли, згідно з яким розпорядженням чи вказівкою здійснив фактичну вирубку цих дерев.
Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення покладено акт перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства від 27.04.2012 року Державної екологічної інспекції в Чернівецькій області, яким встановлено незаконне знищення дерев (порубка) породи (вільха, верба, черешня, осика, береза, ясень, клен, дуб) вздовж річки Глибочок, яка протікає в межах Карапчівської сільської ради Вижницького району, яка скоєна невідомими особами в період 2010-2012 років. Згідно переліскових відомостей кількість зрубаних дерев становить 315.
Як вбачається з акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства від 27.04.2012 року Державної екологічної інспекції в Чернівецькій області, підставою для проведення перевірки Карапчівської сільської ради став наказ Держекоінспекції у Чернівецькій області від 03.05.2012 року №80.
З вищевикладеного вбачається, що держінспектором з ОНПС та ст. пом. прокурора було проведено перевірку дотримання вимог природоохоронного законодавства Карапчівською сільською радою за 5 днів до підписання вищевказаного наказу №80.
Крім того, з обвинувального акту вбачається, що кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст. 365 КК України внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 15.02.2013 року, тобто, більше, ніж через 9 місяців.
Згідно вимог ст.214 КПК України, досудове розслідування по даному
кримінальному правопорушенню можна було розпочати лише після 15.02.2013 року, тобто з моменту внесення відомостей до ЄРДР.
Тому, висновки районного суду про визнання недопустимими доказами акту від 27.04.2012 року та перелікових відомостей та розрахунків спричиненої шкоди є обґрунтованими.
Крім того, районний суд, допитавши в судовому засіданні свідків - працівників цегельного заводу, які в січні-квітні 2011 року виконували роботи по розчищенню русла річки Глибочок, прийшов до висновку що, доводи прокурора про доведеність скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України, обвинуваченим ОСОБА_22 не ґрунтується на досліджених судом доказах.
У відповідності до вимог ст. ст. 23, 95 КК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими, слідчому прокурору або посилатися на них.
Тому, доводи прокурора, з приводу того, що не взято до уваги пояснення свідків на досудовому слідстві є також необґрунтованими.
Як вбачається із показань допитаних у судовому засіданні свідків, жоден із свідків не дав суду показань, які підтверджують пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, вказують на його причетність до скоєння злочину.
Крім цього, органом досудового слідства не встановлено належним чином розмір шкоди, який зазначений у обвинувальному акті.
Розмір шкоди спричиненої злочином по даному кримінальному провадженні визначався у відповідності до розрахунку держінспектора від 07 травня 2012 року (а.п.147, т.1).
У цьому розрахунку зазначено, що невідомими особами було незаконно знищено в період з 2010 по 2012 роки дерева, не вказано виходячи із яких розрахунків вказано суму 26701,5, не розмежовано вартість залежно від виду дерев та способу їх рубки, різницю між сухостійними та сироростучими.
Зазначений розрахунок не відповідає вимогам Постанови Кабінету Міністрів України від 8 квітня 1999 року №559 «Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної зеленим насадженням у межах міст та інших населених пунктів».
Відповідно аналогічну дату зрубки дерев зазначено у акті від 27.04.2012 року (а.п.145 т.1).
Як встановлено судом, ОСОБА_7 було обрано Карапчівським сільським головою 31 жовтня 2010 року, а першою сесією шостого скликання №1 від 18 листопада 2010 року визнано його повноваження.
Коли вирубані вищевказані у розрахунку та акті дерева до обрання ОСОБА_7 чи після обрання сільським головою невідомо.
Крім того, рішенням №1 від 13 липня 2010 року Карапчівською сільською радою було погоджено спиляння 29 дерев, що мало місце до повноважень ОСОБА_7 , та не розмежовано.
Як встановлено судом, мав місце і факт спиляння дерев з листопада 2011 року по квітень 2012 року на території Карапчівської сільської ради працівниками Вижницького РЕМ відповідно до нарядів (а.п.158 т.1).
У вищенаведеному розрахунку та акті проігноровано факти проведення зачистки дерев внаслідок паводку, який мав місце на території Карапчівської сільської ради, що вбачається із досліджених судом нормативно-правових актів Карапчівської сільської ради.
Згідно розпорядження Карапчівської сільської ради від 13 липня 2010 року було прийнято рішення про спиляння дерев на території вказаної ради, що було зроблено до обрання сільським головою ОСОБА_7 (т.1 а.п. 197).
Під час досудового розслідування не розмежовано які дерева, в який час, ким, за чиєю вказівкою, було вирубано.
Така неповнота досудового слідства стала причиною пред`явлення ОСОБА_7 неконкретного обвинувачення, що є порушенням його права на захист, оскільки він позбавлений можливості захищатися, йому конкретно у обвинувальному акті не зазначено у чому саме він обвинувачується, що саме ним вчинено, час скоєння, якими своїми діями він причетний до скоєння злочину, яка шкода спричинена його діями.
Апеляційний суд позбавлений можливості усунути таку неконкретність обвинувачення, так само як і був позбавлений такої можливості районний суд.
Колегія суддів, дослідивши під час апеляційного розгляду наявні докази по даному кримінальному проваджені прийшла до висновку про відсутність доводів, на підтвердження вимог апеляції, та викладеної в ній позиції прокурора, на момент розгляду справи апеляційним судом не встановлені достатні докази, на доведення винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та не встановлено складу злочину в діях ОСОБА_7 , згідно якого йому пред`явлено обвинувачення, та вичерпані можливості їх отримати, прокурором не наведено доводів на підтвердження пред"явленого обвинувачення ОСОБА_7 .
Так, згідно вимог ст. 62 Конституції України та передбаченого у ній принципу презумпції невинуватості, згідно якого обвинувачення особи не може грунтуватись на припущеннях, і що всі сумніви мають тлумачитися на користь таких осіб.
Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на
справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 р. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції»
У пункті 1 ст. 1 цього Закону зазначено, що «Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції».
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».
Так у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіn» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що обвинувачений вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barbera, Messegu and Jabardo v. Sраіп, judgment of 6 December 1988, Series А по. 146, Р. 33, § 77).
За своїм змістом вимоги апеляційної скарги прокурора не відповідають, та суперечать нормам кримінально-процесуального та матеріального права, що полягає у наступному.
Прокурор вказує у апеляційній скарзі, що суддею постановлено завідомо неправосудний вирок, що є фактично заявою про скоєння злочину.
Під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор заперечив, що звертався із таким повідомленням про скоєння злочину до компетентних органів, та не довів підстав для такого твердження апеляційної скарги.
Згідно відповіді прокуратури Чернівецької області на запит апеляційного суду, старшим прокурором ОСОБА_5 не внесено відомостей до ЄРДР відносно судді Вижницького районного суду Чернівецької області ОСОБА_9 , тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про вчинення злочину суддею є безпідставним і необґрунтованим.
На момент ухвалення районним судом виправдувального вироку суду, відповідно до ч. 3 ст.1 розділу І Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, який набрав чинності 28.02.2014 року були внесені зміни до Кримінального кодексу України, якими статтю 365 викладено в новій редакції, яка передбачає як суб`єкт злочину лише працівників правоохоронних органів.
Згідно ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи те, що набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, передбачене ч.3 ст.365 КК України .
Із пред`явленого обвинувачення та матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 не являється працівником правоохоронного органу, тобто не є суб`єктом даного злочину, тому у його діях відсутній склад даного кримінального правопорушення.
У відповідності до п.7 ст.284 КПК України, якщо під час судового розгляду встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.
Аналіз наведеної норми закону свідчить про те, що законодавець зобов`язує суд у такому випадку виправдати обвинуваченого, альтернативи не передбачено.
Тому, районний суд, іншого процесуального рішення як виправдувальний вирок не мав права ухвалити, крім того суд встановив відсутність складу злочину та відсутність доказів на доведення вини у скоєнні злочину.
Тому, доводи апеляції прокурора про завідомо неправосудне рішення є необґрунтованими, такими що прямо суперечать закону.
Вимоги апеляційної скарги прокурора про визнання винною особи в скоєнні злочину, притягнення її до кримінальної відповідальності за нормою закону, яка вже не існує, не є чинною на момент ухвалення судового рішення, вказує про невідповідність та суперечність самої апеляційної скарги за своїм змістом вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.
Районний суд прийняв законне і обґрунтоване рішення стосовно ОСОБА_7 , яке відповідає нормам кримінального та кримінального процесуального права, законні підстави для його скасування чи зміни відсутні, доводи наведені у апеляційній скарзі за своїм змістом суперечать нормам як матеріального так процесуального права, спростовуються правильними висновками районного суду, належним чином встановленими фактичними обставинами справи, тому у колегії суддів відсутні законні підстави для їх задоволення.
У зв`язку із законним виправданням ОСОБА_7 за недоведеністю у вчиненні кримінального правопорушення та відсутністю його складу у діях ОСОБА_7 , районний суд згідно ст.129, ст.326 КПК України вірно залишив без розгляду пред`явлений по справі цивільний позов, з чим погоджується апеляційний суд.

Під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 як у районному так і у апеляційному суді не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та вичерпані можливості їх отримання, та встановлено відсутність складу злочину у діях ОСОБА_7 .
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора Чернівецької міжрайонної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 03 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення .

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3