УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №280/571/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.309 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2015 року м. Житомир
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого.......................... ОСОБА_2 ,
суддів...................... ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: секретаря……………….…….. ОСОБА_5
прокурора................................ ОСОБА_6
адвоката……………….……. ОСОБА_7
обвинуваченого………..…… ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 23 січня 2015 року, яким засуджено,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 ,
- за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Залишено відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, зарахувавши строк досудового тримання під вартою, починаючи з 03.04.2014 року.
Речові докази по справі, а саме: вилучене у коробці з-під сірників насіння зеленого кольору, використані одноразові шприци передане на зберігання до камери зберігання речових доказів Коростишівського РВ УМВС України в Житомирській області - знищити; цукерки 6 шт., а саме 3 цукерки назвою «бім бом», червоного, зеленого та оранжевого кольору, 9 жувальних гумок з надписом «Трідент», три запальнички з надписами «ВІС» червоного, зеленого та чорного кольору, пачка з-під цигарок з надписом «Мальборо», у якій знаходиться три цигарки та монети номіналом 50 коп. - 2 шт., номіналом 25 коп. - 3 шт., номіналом 5 коп,- 2 шт., номіналом 1 грн. - 5 шт„ передані до вирішення питання по суті родичам ОСОБА_8 - залишити останнім; грошові кошти, а саме: 240 грн. купюрами номіналом 200грн. - 1 шт, серія 353883723, купюра номіналом 20 грн. - 1 шт. серії МС5058748, купюра номіналом 10 грн.-2 шт. серії КР2249226, ЗЯ7100513, покладені на депозит до Коростишівського РВ УМВС - передано в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 2 644 грн. 07 коп.
згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_8 на початку березня 2014 року, перебуваючи в м. Київ придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, з метою його подальшого збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, 18 березня 2014 року близько 21 години, перебуваючи поблизу будинку №15 по вул. Шевченка в м. Коростишеві Житомирської області, зберігаючи при собі та діючи умисно, повторно, незаконно, шляхом продажу збув легендованій особі за 900 грн., 0,025 грам наркотичного засобу, яким являється метадон, обіг якого обмежено.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 03.04.2014 року, перебуваючи в м. Києві, повторно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено, з метою його подальшого збуту.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить даний вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
Вважає, що вирок незаконний та винесений всупереч фактичним обставинам справи.
Посилається на те, що судом не було взято до уваги сукупність доказів наданих стороною захисту, які спростовують існування самої події даного кримінального правопорушення.
Зазначає, що суд просто «підганяє обставини під дані обвинувального акту» з якого саме і переписав встановлені обставини, які визнав доведеними.
Вказує, що його покази викладено не повно, перекручено та не брались до уваги. Також посилається на те, що суд в своєму вироку не повно виклав покази свідка ОСОБА_9 та інших свідків.
Вважає, що органами досудового слідства були проведені оперативно розшукові дії в порушення норм чинного КПК.
В апеляційній сказі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок в зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, а дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою - скасувати.
В обґрунтування своїх доводів ОСОБА_7 посилається на ту обставину, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КГІК України, оскільки формулювання обвинувачення відповідно до положень закону не містить обставин, що відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а саме місця вчинення злочину способу та обставин вчинення злочину.
Зазначає, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є помилковими, оскільки отриманні в результаті проведення оперативних закупок дані не могли бути покладені як докази в основу винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 307 ч. 2 КК України, через те , що вони отриманні з порушенням норм кримінального процесуального законодавства, та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупок, і тому є неприпустимими для підтвердження винуватості останнього.
Посилається на те, що через неможливість перевірити оперативно-розшукову справу, у досліджених судом обставинах по інкримінованих епізодах збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів легендованій особі ОСОБА_9 , вбачається, що обвинувачення ґрунтується лише на показаннях закупника, який діючи за вказівкою працівників міліції начебто купував наркотичну речовину - метадон у ОСОБА_8 .
Вказує, що відповідно до ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Зазначає, що при розгляді матеріалів кримінальної справи відсутні об`єктивні дані, що підтверджують факт купівлі у обвинуваченого ОСОБА_8 наркотичної речовини саме за грошові кошти спеціального призначення, а також сумнів того, що оперативні заходи проводилися в присутності понятих. Тобто встановлено грубе порушення норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, а тому дані докази є недопустимими та неналежними, використання фактичних даних, отриманих при використанні не облікованих грошових коштів, результатів огляду та вручення легендованій особі грошових купюр, а також легітимність проведення оперативних закупівель та додержання вимог КПК України.
Вказує на те, що висновки проведених хімічних експертиз не можуть бути доказами збуту ОСОБА_8 наркотичної речовини, а є лише підтвердженням того, що надана експертам на дослідження органами досудового розслідування речовина є наркотичною речовиною - метадоном. Джерело походження цієї речовини експертами не встановлюється, а тому даний протокол не несе доказового змісту.
На апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 від прокурора ОСОБА_10 надійшли письмові заперечення в яких він просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Посилається на те, що вина ОСОБА_8 доведена та підтверджується зібраними по справі доказами. Обвинувачений неодноразово засуджений за зберігання наркотичних засобів без мети збуту та неодноразово перебував в місцях позбавлення волі та на даний час зловживає наркотиками, останнє вживання відбулось десь за два дні до затримання, що підтверджується відповідними експертизами.
Зазначає, що посилання обвинуваченого та його захисника на невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України є безпідставними, оскільки всі викладені вимоги при складанні обвинувального акту слідчим дотримані.
Вказує на те, що безпідставними також є посилання сторони захисту та обвинуваченого на недоставляння до суду легендованої особи ОСОБА_9 , та зазначають покази справжнього мешканця м. Коростишева, свідка по справі ОСОБА_9 , який сам і вказує, що в жодних слідчих діях участі не приймав, та покази понятих і співробітників міліції, які вказують на залучення до оглядів та закупівлі наркотичних засобів сторонньої особи, прізвище та ініціали якої навмисно змінені на ОСОБА_9 .
Що ж стосується посилань апелянтів на протоколи то вони складені з дотриманням вимог передбачених чинним кримінальним процесуальним кодексом із залученням понятих, підписані останніми та особами, які відповідні протоколи склали.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, заперечення прокурора на апеляційні скарги, обговоривши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів частково задовольняє апеляційні скарги обвинуваченого, захисника виходячи з наступних підстав.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не обгрунтовані у вироку суду першої інстанції та у даному кримінальному провадженні належними доказами.
Фактично докази вини ОСОБА_8 про збут наркотичних засобів по двох епізодах обвинувачення побудовані лише на показаннях легендованої особи- ОСОБА_9 який вказав, що наркотичний засіб придбав саме у ОСОБА_8 . Ці його показання нічим не підтверджені та належним чином не закріплені вилученням у ОСОБА_8 коштів, які були використані для оперативної закупівлі тощо.
Більш того, досудовим слідством не було вчиненого ніяких дій для того, щоб довести по кожному епізоду факт збуту ОСОБА_8 легендованій особі під прізвищем ОСОБА_9 наркотичного засобу метадону. Внаслідок цього, докази, які надані суду в підтвердження обвинувачення можуть свідчити лише про те, що легендованою особою ОСОБА_9 придбано наркотичний засіб-метадон, за повної відсутності доказів, у кого саме ці наркотичні засоби придбані по кожному епізоду обвинувачення, не беручи до уваги навіть відсутність обгрунтованості джерел походження коштів, виділених на закупівлю, на що грунтовно посилається сторона захисту.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги доводи автора апеляції про те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у збуті наркотичної речовини грунтується на зібраних з порушенням діючого кримінально-процесуального законодавства доказах, що регулюють оперативну закупівлю наркотичних засобів.
Стороною обвинувачення не було надано доказів на підтвердження обставин, за яких проводився такий оперативний захід як оперативна закупка, наявності у оперативних працівників законних підстав та приводів для її проведення з огляду на виконання положень Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність» та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності.
Згідно з п. 2.10 Інструкції про порядок проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженої наказом МВС У країни №023 0134, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Судом першої інстанції не взято до уваги відсутність в матеріалах справи будь-якого документу про виділення коштів з бюджету на проведення оперативної закупки. Під час розгляду справи у суді першої інстанції стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при оперативній закупівлі наркотичної речовину у ОСОБА_8 , тобто, при дослідженні матеріалів кримінального провадження відсутні дані про те, які саме ж гроші були використанні для проведення оперативної закупівлі і відсутні дані про законність їх походження.
За таких обставин, отриманні в результаті проведення оперативних закупок дані не могли бути покладені як докази в основу винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України,
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може будуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Посилання суду першої інстанції на висновки проведених хімічних експертиз також самі по собі не можуть бути доказами збуту ОСОБА_8 наркотичної речовини, а є лише підтвердженням того, що надана експертам на дослідження органами досудового розслідування речовина є наркотичною речовиною метадоном.
Разом з тим, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки наведені у вироку докази, а саме: показання свідків ОСОБА_11 про виявлення та вилучення 04.04.2014 року під час обшуку в присутності понятих у кімнаті, де проживав син ОСОБА_8 під журнальним столиком пластмасового стаканчика, в якому був згорток з порошком білого кольору та насінням коричневого кольору; ОСОБА_12 запрошеної в якості понятої при проведенні даного обшуку, яка ці обставини підтвердила; дані протоколу обшуку згідно яких за адресою: АДРЕСА_1 по місцю проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено працівниками міліції паперовий згорток з насінням зеленого кольору, який знаходився у сірниковій коробці та кольоровий згорток із порошком білого кольору, який за висновками експертиз: - №2/267 від 12.04.2014 року є метадоном(0,0092 г.), безперечно свідчать про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, а саме - незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу вчинене повторно, особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, суд апеляційної інстанції за відсутності доказів мети збуту цього наркотичного засобу ОСОБА_8 перекваліфіковує його дії на ч.2 ст.309 КК Україні.
Призначаючи ОСОБА_8 за цим законом покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.
Відповідно до ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України є злочином середньої тяжкості.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.66 та ст.67 КК України, не встановлено.
Обвинувачений ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, маючи не зняту та непогашену судимість вчинив умисне кримінальне правопорпушення, що дає підстави для обрання йому покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі
На думку суду, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Питання відносно речових доказів та процесуальних витрат по справі необхідно вирішити відповідно до вимог ч. 9 ст.100 та ч.2 ст.124 КПК України.
З уваги на наведене, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409,411, 412 КПК України, колегія суддів, -
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 та - задовольнити частково.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 23 січня 2015 року змінити.
Дії ОСОБА_8 , кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 307 КК України, перекваліфікувати на ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 (трьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Строк покарання рахувати з 03.04.2014 року.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції судового рішення, а засудженим який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: