Справа № Провадження №11-438/12 11/1090/2166/12 Головуючий у І інстанціїАніпко
Категорія47Доповідач у 2 інстанції Гайдай
УХВАЛА

Іменем України

11 квітня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Левчука О.Д.

суддів Гайдай Р.М., Черкасова В.М.

з участю прокурора Ковальчука Т.П.

захисника - адвоката ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Ірпінського міського суду від 15 грудня 2011 року яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, судимого:

- 30.09.2002 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 28.11.2006 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.2 ст. 187 КК України на 5 років позбавлення волі , на підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 29.10.2008 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі , на підставі ст.. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Постановою Ірпінського міського суду Київської області від 30.10.2009 року іспитовий строк скасовано, засуджений на 2 роки позбавлення волі,

засуджено за ст.. 309 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі

На підставі ст..ст. 75, 76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обовязків повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та періодично зявлятись у цю інспекцію для реєстрації

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області1 155 грн. 94 коп. судових витрат.

Міра запобіжного заходу підписка про невиїзд.

ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що будучи раніше судимим за ч.1 ст. 309 КК України, 17.08.2009 року близько 12 години, перебуваючи біля річки Бучанка з метою власного вживання без мети збуту нарвав рослини коноплі, після чого переніс їх за місцем свого проживання до ІНФОРМАЦІЯ_3, де вказані рослини висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Наступного дня працівниками ОСОБА_3 ГУ МВС України в Київській області за місцем проживання ОСОБА_2 було виявлено та вилучено паперові згортки в яких знаходилась подрібнена рослинна маса зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 11.02.2010 року № 35/х є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (висушеним), загальна маса якого становила - 241, 6 г.

Прокурор, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляції просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок , яким призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину внаслідок мякості та виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів, посилаючись на те, що суд обрав ОСОБА_2 покарання, не врахувавши тяжкості злочину, а також те, що засуджений негативно характеризується за місцем проживання, раніше притягався до кримінальної відповідальності та був засуджений за злочини, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості.

Крім того, ОСОБА_2, відбуваючи покарання за попередній злочин за ч.1 ст. 309 КК України, належних висновків для себе не зробив та, перебуваючи на іспитовому строці, вчинив умисний злочин за ч.2 ст. 309 КК України.

Висновки суду про наявність в діях ОСОБА_2 рецидиву злочину не ґрунтуються на вимогах законодавства, оскільки передбачену у статті повторність всупереч ст.. 67 КК України врахував ще і як рецидив злочинів.

В запереченні на апеляцію прокурора захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_1 просить апеляцію прокурора задоволити частково і виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу обставину рецидив злочинів, а в іншій частині апеляцію залишити без задоволення посилаючись на те, що рецидив злочину відсутній в діях ОСОБА_2, оскільки судимість за ч.1 ст. 309 КК України є кваліфікуючою ознакою для ч. 2 ст. 309 КК України і не може визнаватись обтяжуючою обставиною, оскільки впливає на кваліфікацію злочину.

В іншій частині апеляції захисник ОСОБА_2 не погоджується, оскільки вважає, що при винесенні вироку суд врахував всі обставини, що мають значення по справі, особу засудженого і жодних підстав для скасування вироку та зміни міри покарання немає.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий апеляцію підтримав у повному обсязі , засудженого ОСОБА_2 та його захисника, котрі апеляцію прокурора підтримують в частині виключення з вироку обтяжуючої обставини рецидив злочинів, в решті цей вирок залишити без зміни,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції колегія суддів приходить до переконання, що апеляція підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.. 367 КПК України, підставами для скасування вироку, при розгляді справи в апеляційному суді є зокрема, однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Відповідно до ст.. 368 КПК України, дізнання, досудове чи судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним , коли не були зясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого.

Як видно з матеріалів справи органами досудового слідства не в повній мірі зясовані дані про особу засудженого, а саме у матеріалах справи відсутні копії вироків щодо нього постановлені Ірпінським міським судом 30.09.2002 року та 28 .11 2006 року, хоча в обвинувальному висновку і у вироку від 15.12.2011 року вказано, що ОСОБА_2 є судимий за вищевказаними вироками.

Дана обставина має істотне значення для правильного вирішення справи, а саме для встановлення судимостей наявних у засудженого ОСОБА_2

Крім того, органами досудового слідства до матеріалів справи прикладено характеристику на ОСОБА_2 від 20.08.2009 р. хоча обвинувачення йому предявлялося 15.11.2011 року. З даною характеристикою ні засуджений ні його захисник не згодні.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути вказані в ухвалі недоліки.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора задоволити частково.

Вирок Ірпінського міського суду від 15 грудня 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати, справу направити прокуророві міста Ірпеня для проведення додаткового розслідування.