Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/96/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 119 (98) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.01.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційні скарги ст. прокурора прокуратури м. Олександрія ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні № 0003440 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , Українця, громадянина України, з професійно технічною освітою, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей доньку, 1997 року народження та сина, 2006 року народження, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119 КК України та призначено покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі; ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 3 ( трьох ) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі. Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 р.» ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив вбивство через необережність та умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, за наступних обставин.

17 червня 2012 р. приблизно о 3 годині 00 хвилин ОСОБА_9 прибув на подвір`я будинку АДРЕСА_2 з метою бесіди з раніше йому знайомим ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , котрий також перебував на території даного подвір`я.

Під час зазначеної бесіди між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на ґрунті раптових неприязних стосунків виникла сварка. В ході сварки ОСОБА_9 маючи умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, наніс один цілеспрямований удар кулаком лівої руки в область обличчя останнього, внаслідок чого потерпілий впав, опинившись в положенні лежачи спиною на землі обличчям доверху.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_11 та, діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на спричинення тілесних ушкоджень останньому, при цьому не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх подальших дій у вигляді смерті ОСОБА_11 , хоча повинен був і міг їх передбачити, ігноруючи безпорадній стан потерпілого та той факт, що ОСОБА_11 не намагався чинити опір його протиправним діям, кулаками рук наніс серію ударів в область обличчя останнього, після чого правою ногою наніс серію ударів в ту ж область його тіла.

В результаті зазначених ОСОБА_9 протиправних дій ОСОБА_11 знепритомнів, даними діями останньому були спричинені відповідно висновку судово-медичної експертизи № 222 від 17 липня 2012 року тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми носу та виличних областей: синці виличних областей та нижніх повік очей, спинки носу, садна крил носу, перенісся, крововиливи у м`які тканини носа та виличних областей, переломи кісток носу, виличних кісток з пошкодженням судин носу та носовою кровотечею, які у живих осіб несуть ознаки середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

Після вчинення зазначених протиправних дій ОСОБА_9 залишив місце вчинення злочину, а ОСОБА_11 , не приходячи в свідомість, яку він втратив під час нанесення зазначених ударів, помер на місці від механічної асфіксії внаслідок аспірації кров`ю в результаті наявності кровотечі, що розвинулась у зв`язку з спричиненням вказаних тілесних ушкоджень.

В апеляціях:

· прокурор просить змінити вирок міськрайонного суду доповнивши його вступну частину відомостями про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 неповнолітніх дітей - доньки 1997 року народження та сина 2006 року народження; доповнити мотивувальну частину вироку, зазначивши обставини які пом`якшують щире каяття, обставини, що обтяжує покарання - тяжкі наслідки, завдані злочином; в резолютивній частині вироку зазначити про зарахування у строк відбування покарання тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 в період з 17.06.2012 року по 16.07.2012 року.В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що в порушення п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначено відомості про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 неповнолітніх дітей - доньки 1997 року народження та сина 2006 року народження. В той же час суд, в мотивувальній частині вироку зазначає, що ОСОБА_9 має двох неповнолітніх дітей та підлягає звільненню від покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України « Про амністію у 2014 році».

У мотивувальній частині вироку судом зазначено, що обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено. В той час ОСОБА_9 , даючи покази в судовому засіданні пояснив, що щиро кається в скоєному, але судом ця пом`якшуюча обставина у мотивувальній частині вироку не зазначена.

В результаті дій ОСОБА_9 настала смерть потерпілого, тому як обтяжуючу обставину необхідно зазначити настання тяжких наслідків у вигляді смерті потерпілого.

Крім того, в порушення п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку не прийнято рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 в період з 17.06.2012 року по 16.07.2012 року.
· потерпілий ОСОБА_7 , просить вирок міськрайонного суду скасувати; визнати обтяжуючими покарання обставини скоєння ОСОБА_9 злочину, а саме: смерть потерпілого, вчинення злочину щодо особи, що перебуває в безпорадному стані та вчинення злочину з особливою жорстокістю. Постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_9 , винним у вчиненні злочину відповідальність за який передбачена ч.2 ст.121 КК України і призначити максимально можливу міру покарання. Вимоги цивільного позову задовольнити в повному обсязі.

Мотивуючи апеляційну скаргу, потерпілий вказав, що суд при змінні кваліфікації дій ОСОБА_9 зазначив, що дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст.121 КК України, оскільки згідно з висновками судово - медичних експертиз та показами судово-медичного експерта ні одне з отриманих постраждалим тілесних ушкоджень не відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, самі важчі ушкодження відносяться лише до категорії середньої тяжкості. Проте, відповідно до положень ч. 10 ст.101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Також посилаючись на п. п. 2.1.1, 2.1.2, підпункт «ї» пункту 2.1.3. Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року №6 і зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 26 липня 1995 р. за №255/791, та, що до ушкоджень, що небезпечні для життя, належать закриті переломи під`язичної кістки, вважає, що ОСОБА_12 заподіяв ОСОБА_11 умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, а тому повинен понести покарання за ч.2 ст. 121 КК України. Він, як потерпілий вказував на дану обставину протягом всього досудового слідства та судового розгляду в суді першої інстанції, однак даний факт залишився поза увагою.

Крім того вказав, що у вироку зазначається про відсутність обтяжуючих обставин скоєння злочину ОСОБА_9 . Проте в даному випадку згідно п. 5, 6 та 10 ч. 1 ст.67 КК України обставини, які обтяжують покарання вважає: смерть потерпілого, вчинення злочину щодо особи, що перебуває в безпорадному стані, вчинення злочину з особливою жорстокістю.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в частині допиту обвинуваченого, дослідження доказів щодо кваліфікації його дій та матеріалів, які характеризують обвинуваченого, заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, ====та не заперечував в задоволені апеляції потерпілого,== потерпілого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оцінивши досліджені матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляція потерпілого частковому задоволенню, з наступних підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 119 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи.

Так, допитаний ОСОБА_9 показав, що у вечірній час 16.06.2012 року він відпочивав з ОСОБА_13 , якому неодноразово телефонував ОСОБА_11 і просив привезти пива. Купивши пива вони прибули на подвіря до бесідки будинку АДРЕСА_2 . Постраждалий ОСОБА_11 був п`яним, почав лаятися на нього, розмахував гумовим кийком, ножем. Коли ОСОБА_11 повторно намагався вдарити ножем, він відбив ніж рукою і лівою рукою наніс йому удар в голову Від удару ОСОБА_11 нагнувся, а він ще наніс йому 2-3 удари кулаками від чого останній упав через лавочку, намагався піднятися, тому він ударив його правою та лівою рукою. ОСОБА_11 залишився лежати, а він з ОСОБА_13 вийшли із подвіря. Не заперечує факт спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень середньої тяжкості.

Потерпілий ОСОБА_7 при дачі показань суду, зазначив, що він на той час проживав в будинку по АДРЕСА_3 напроти будинку де відбулася подія. Брат ОСОБА_11 до тієї ночі телефонував йому і говорив, що у нього була неприємна розмова з обвинуваченим. Коли він з дружиною ліг спати, то брат йому телефонував, але дружина вимкнула телефон. Близько 3.00 год. проснувся, оскільки двері на балкон були відкриті, він чув як відбувалася бійка, але самої бійки не бачив, бо там росте виноград. Спустившись до бесідки побачив труп брата і побіг шукати ОСОБА_14 . Повернувся через 15-20 хвилин додому, одівся і вийшов до місця вчинення злочину. Туди уже приїхав його син і викликав швидку медичну допомогу. Перший раз викликав швидку медичну допомогу ОСОБА_15 , але водій не зміг знайти місце події. Вважає, що обвинувачений навмисне заподіяв тяжкі тілесні ушкодження його брату, оскільки він приїхав з умислом побити брата, добивав його після того, як той уже впав і не опирався.

Свідок ОСОБА_16 показав суду, що 16 червня 2012 року йому телефонував рідний дядько ОСОБА_11 і повідомив, що обвинувачений ОСОБА_9 йому погрожував по телефону. Потім в 3.00 години йому зателефонували і повідомили, що дядько лежить в дворі без свідомості. Він приїхав на місце події через 20 хвилин де побачив в дворі ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , які розповіли, що ОСОБА_11 , який вже не подавав ознак життя, руками та ногами побив обвинувачений та що вони викликали швидку. Також ОСОБА_15 розповів, що він викинув ножа, на місці події бачив гумовий кийок.

Свідок ОСОБА_15 показав суду, що напередодні він з ОСОБА_11 відпочивали в місті Олександрія, розпивали спиртні напої, потім приїхали до бесідки на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де до них приєдналась ОСОБА_17 і вони продовжували пити шампанське. ОСОБА_11 з кимось розмовляв по телефону, говорив, щоб той приїхав. Коли приїхав ОСОБА_18 з обвинуваченим, у ОСОБА_11 з ОСОБА_9 виник конфлікт. ОСОБА_11 взяв в руку ніж який лежав на столі, продовжував сваритись, а на вимогу обвинуваченого поклав ножа на стіл. Відвернувшись до ОСОБА_19 почув удар чи два, потім побачив, що постраждалий падає за лавочку. Після цього обвинувачений наніс постраждалому 3-4 удари ногами в голову, в груди, але точну кількість ударів не пам`ятає. Постраждалий не намагався піднятися, лише харчав, а ОСОБА_18 та обвинувачений поїхали з місця події. Він намагався умити постраждалого шампанським, викликати швидку медичну допомогу. Коли приїхав племінник, то викликав швидку медичну допомогу, яка після приїзду підтвердила смерть постраждалого.

Свідок ОСОБА_18 показав суду, що 16.06.2012 року у вечірній час йому неодноразово телефонував ОСОБА_11 і прохав привезти пива. Він разом з ОСОБА_9 , з яким відпочивали, приїхали в бесідку будинку АДРЕСА_2 де були також хлопець та дівчина. Між постраждалим та обвинуваченим виникла сварка, в ході якої ОСОБА_11 махав ножем. Він сидів до них спиною, тому всіх подій не бачив, почув 2 звуки падіння чи ударів і побачив, що ОСОБА_11 упав у нього за спиною. З будинку хтось почав кричати і він з обвинуваченим поїхав.

Свідок ОСОБА_17 показала суду, що вона відпочивала в бесідці з ОСОБА_11 та ОСОБА_15 . Постраждалий, у якого був ніж та гумовий кийок, знаходився збуджений, ножем протикав стіл. Коли приїхав ОСОБА_18 з ОСОБА_9 між останнім та постраждалим виникла сварка. Вона не бачила від чого впав потерпілий, але обвинувачений нахилився над ним і наніс можливо руками 2 удари. З будинку кричали, що викличуть міліцію, тому обвинувачений та ОСОБА_18 поїхали, а вона злякалась і також втекла з бесідки.

Свідок ОСОБА_20 показав суду, що він працював в бригаді швидкої медичної допомоги. Тієї ночі їх двічі викликали в район будинку АДРЕСА_4 . Перший раз повідомили, що подія відбулася біля магазину «Івушка», тому вони нікого не знайшли, а другий раз приїхали в двір будинку АДРЕСА_2 де констатували смерть постраждалого.

Свідок ОСОБА_21 показав суду, що в ніч на 17.06.2012 року чув шум в дворі будинку АДРЕСА_2 , попрохав припинити і повідомляв, що викличе міліцію.

Крім того вина обвинуваченого також підтверджується:

· Протоколом та відеозаписом огляду 17.06.2012 р. подвір`я будинку АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено труп чоловіка, що лежав на спині, вилучено два фрагменти ДСП та ЦСП зі слідами взуття, гумовий кийок, 2 куртки, 2 кружки, змиви, мобільний телефон марки «Самсунг», чоловіча сумка.

· Висновком експерта-криміналіста № 107 від 17.07.2012 р. про те, що сліди низу взуття, які відобразилися у вигляді нашарування речовини бурого кольору на поверхнях двох дерев`яних дощок, вилучених 17.06.2012 р. в ході огляду місця події біля будинку АДРЕСА_2 , непридатні для ідентифікації, схожі з малюнком підошви кросівок вилучених у ОСОБА_9 .

· Висновком експерта-криміналіста № 108 від 09.07.2012 р. про те, що слідів папілярних ліній на поверхні гумового кийка не виявлено.

· Висновком експерта-криміналіста № 106 від 07.07.2012 р. про те, що з десяти слідів рук вилучених в ході огляду 17.06.2012 р. лише 5 придатні для ідентифікації, два із них залишені ОСОБА_15 і два залишені ОСОБА_17 .

· Висновком експерта-криміналіста № 130 від 16.08.2012 р. про те, що вилучений гумовий кийок холодною зброєю не являється, є гумовою палицею «ПР-73» заводського виготовлення, призначеною для активної самооборони співробітниками правоохоронних органів.

· Протоколом та відеозаписом огляду 17.06.2012 р. подвір`я будинку АДРЕСА_2 , в ході якого ОСОБА_15 розповів і показав, що ніж, який був у ОСОБА_22 , він викинув у металеву трубу де і був вилучений ніж.

· Протоколом огляду 17.06.2012р. трупа в Олександрійському міськрайонному відділенні судово-медичної експертизи, в ході якого було вилучено ланцюжок з хрестиком, перстень з металу жовтого кольору, шкіряні капці, футболку та шорти.

· Протоколом особистого обшуку обвинуваченого 17.06.2012 р. при його затриманні, в ході якого були вилучені: червона футболка, сині джинси, сині кросівки, мобільний телефон «Nokia 6500».

· Висновком судово-медичного експерта № 430 від 17.06 -10.07.2012 р., з якого вбачається що у ОСОБА_9 були виявлені поверхнева рана на долонній поверхні правої кисті розмірами 1,2х0,4 см, синець по передній поверхні лівого зап`ястку розмірами 4х2,7 см, які могли виникнути від дії тупих твердих предметів та несуть ознаки легких тілесних ушкоджень.

· Висновком судово-медичної експертизи № 222 від 17.06 -17.07.2012 р. про те, що безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 є асфіксія, яка виникла внаслідок аспірації крові, як результат перелому кісток носа та виличних кісток з пошкодженням судин носа та кровотечею з них в сукупності з пригніченням свідомості на фоні алкогольного сп`яніння, про що свідчать: наявність вільної крові в дихальних шляхах, наявність переломів кісток носу та виличних кісток, наявність крові в носових ходах, цяткові крововиливи в кон`юктиви очей, асфіктичні ознаки в легенях, значна концентрація етилового спирту в крові тощо. При експертизі трупу виявлені тілесні ушкодження у вигляді: а) закритої тупої травми носу та виличних областей: синці виличних областей та нижніх повік очей, спинки носу, садна крил носу, перенісся, крововиливи у м`які тканини носу та виличних областей, переломи кісток носу, виличних кісток з пошкодженням судин носу та носовою кровотечею. Вказані ушкодження могли виникнути від дії тупих твердих предметів (предмету), у живих осіб несуть ознаки середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень та знаходяться в опосередковому причинному зв`язку зі смертю; б) закритої тупої травми нижньої щелепи та під`язичної області: синці підборіддя, лівого кута нижньої щелепи, крововиливи у м`які тканини в області під`язичної кістки, щитоподібного хряща, нижньої щелепи, переломи тіла під`язичної кістки, лівого кута нижньої щелепи. Вказані ушкодження могли виникнути від дії тупих твердих предметів (предмету), у живих осіб несуть ознаки середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень та в прямому причинному зв`язку зі смертю не знаходяться; в) рани слизової нижньої губи, крововиливу у слизову верхньої губи, кінчик язика, синців верхньої повіки лівого ока, живота, правого коліна, садна правого коліна. Вказані ушкодження могли виникнути від дії тупих твердих предметів (предмету), у живих осіб несуть ознаки легких тілесних ушкоджень та в прямому причинному зв`язку зі смертю не знаходяться. ОСОБА_11 в момент спричинення ушкоджень міг знаходитися в різноманітних позах, які б дозволяли утворення ушкоджень виявленої локалізації. Ушкоджень, які б могли безперечно вказувати на боротьбу чи самозахист не виявлено. В крові трупа виявлений етиловий спирт в кількості, що відповідає сильному алкогольному сп`янінню відносно живих осіб. Виявлені ушкодження спричинені в один і той же час або на протязі незначного періоду часу. Тілесних ушкоджень, морфологічні особливості яких вказували б на їх посмертне утворення, не виявлено. Враховуючи локалізацію ушкоджень, можна казати про те, що вони в своїй сукупності не могли утворитися в результаті падіння на площині з положення стоячи. Виявлені ушкодження могли утворитись в результаті не менш ніж 6-7 травматичних впливів.

· Показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_23 про те, що смерть ОСОБА_11 настала від асфіксії, яка виникла тому, що в дихальні шляхи попала кров внаслідок перелому кісток носа. Накопичення крові відбулося через порушення рефлексу кашлю або через втрату свідомості. Якби постраждалий знаходився не в вимушеному положенні на спині, а в положенні, яке б запобігало попаданню крові, то можливо б він видужав. При гістологічному дослідженні не було виявлено набряку гортані і голосової щілини. Перелом під`язичної кістки відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. До тяжких тілесних ушкоджень його відносять лише за наявності загрозливих для життя явищ, коли наступає набряк і перекривається горло.

· Висновком комісійної судово-медичної експертизи № 247 від 22 серпня 11 жовтня 2012 р. про те, що, враховуючи дані висновку експерта № 222 від 17.06-17.07.2012 року, дані акту судово-гістологічного дослідження внутрішніх органів № 1042-43 від 22.06-29.06.2012 р., смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії внаслідок аспірації кров`ю, яка може виникнути за умови наявності пригнічення свідомості (відсутність «захисних» глоточного, рвотного, кашльового рефлексу) та «необхідного» положення тіла (горілиць). Пригнічення свідомості може мати багато причин, одними з яких є важка черепно-мозкова травма та тяжка алкогольна інтоксикація (фаза елімінації виведення). При судово-медичній експертизі трупу ОСОБА_11 (первинній та повторній) виявлено значну лицьову травму, яка не виключає і наявність легкої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку. Струс головного мозку може викликати короткочасну втрату свідомості, однак як макроскопічно при дослідженні головного мозку на розтині, так і при судово-гістологічному дослідженні вилучених шматочків головного мозку не виявляється, тому конкретно стверджувати чи заперечувати наявність легкої черепно-мозкової травми у ОСОБА_11 на підставі даних проведених експертиз, неможливо. Факторами, які відіграли значну роль у настанні смерті, явилися: а) положення тіла після отримання ушкоджень (що призвели до кровотечі) «горілиць»; б) наявність алкоголю в крові в кількості 2.57 г/куб. дм, в сечі 3.58 г/куб. дм (вказує на фазу елімінації та у живих осіб може відповідати алкогольному сп`янінню сильного ступеня); в) можлива легка черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, яка ні макроскопічно, ні мікроскопічно не підтверджена. При цьому виділити найбільш значущий фактор, який є основним у настанні смерті, неможливо та встановити прямий причинний зв`язок настання смерті із будь-яким із факторів не представляється можливим. Переломи кісток лицьового скелету у живих осіб мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи, перелому під`язикової кістки з крововиливами в м`які тканини, у живих осіб мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як ті, що викликають тривалий розлад здоров`я. Тілесні ушкодження у вигляді синця на підборіді зліва, синця по лівій середньо-ключичній лінії на рівні пупка, на правому коліні, крововилив на слизовій верхньої губи у живих осіб мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

· Протоколами та відеозаписом відтворення обстановки та обставин події від 06.08.2012 р. за участю свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 в ході яких вони розповіли та показали де знаходилися постраждалий із обвинуваченим, про їх сварку, як постраждалий від ударів падав з лавки про що вони зазначали в своїх показаннях.

· Протоколом та відеозаписом відтворення обстановки та обставин події від 01.08.2012 р. за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , в ході якого він розповів і показав, як та при яких обставинах на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_24 .

· Протоколом та відеозаписом відтворення обстановки та обставин події від 01.08.2012 р. за участю свідка ОСОБА_14 , в ході якої він розповів та показав, при яких обставинах та як ОСОБА_9 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_25 .

· Додатковими висновками судово-медичного експерта № 222 від 15.08.2012 р. про те, що: Ушкодження на трупі ОСОБА_11 могли виникнути і за тих обставин, на які вказує ОСОБА_9 в протоколі ВООП за його участю за умови, що місця прикладення ударів співпадали з розташуванням виявлених ушкоджень. Проте кількість ударів, на які вказує ОСОБА_9 є меншою за кількість травматичних впливів, що були необхідні для виникнення виявлених ушкоджень. Судити про відповідність механізму утворення ушкоджень на трупі ОСОБА_11 обставинам, на які вказує ОСОБА_18 в протоколі ВООП не можна, оскільки відтворювач вказує на те, що не бачив удари і куди вони прийшлися, а лише чув звуки ударів. Ушкодження на трупі ОСОБА_11 могли виникнути і за тих обставин, на які вказує ОСОБА_15 в протоколі ВООП за його участю, за умови, що місця прикладення ударів співпадали з розташуванням виявлених ушкоджень. Судити про відповідність механізму утворення ушкоджень на трупі ОСОБА_11 обставинам, на які вказує ОСОБА_17 в протоколі ВООП не можна, оскільки відтворювач не вказує на те, що бачила удари і куди вони прийшлися. Враховуючи відсутність травматичних змін в тканині головного мозку при розтині та гістологічному дослідженні, судити про наявність і характер причинного зв`язку між зазначеними в протоколах ВООП ударами та втратою потерпілим свідомості не можна. Відтворювачі не є фахівцями в галузі медицини, а отже їх покази щодо втрати свідомості потерпілим є суб`єктивними.

· Висновком експерта-криміналіста № 136 від 07.09.2012 р. про те, що ніж, який був вилучений 17 червня 2012 р. під час огляду місця події, а саме подвір`я будинку АДРЕСА_2 , являється клинковою холодною зброєю, виготовленою саморобним способом по типу мисливських ножів загального призначення.

· Висновком імунологічної експертизи № 822 від 20.08.2012 р. про те, що кров ОСОБА_11 та ОСОБА_9 відноситься до однієї групи В (ІІІ) з ізогемаглютиніном анти-А. Виявлена кров, може походити у тому числі і від потерпілого і від підозрюваного ОСОБА_9 . На наданих на експертне дослідження зрізах нігтів ОСОБА_9 та ОСОБА_14 крові не виявлено.

· Висновком імунологічної експертизи № 821 від 20.08.2012 р. про те, що на наданих на дослідження ножі, змиві зі столу, 2 фрагментах ДСП виявлено кров людини, яка може походити як від ОСОБА_9 , так і від ОСОБА_11 .

· Висновком імунологічної експертизи № 823 від 20.08.2012 р. про те, що на наданих на експертне дослідження шортах виявлено кров людини, яка може походити як від ОСОБА_9 , так і від ОСОБА_11 .

· Висновком імунологічної експертизи № 824 від 20.08.2012 р. про те, що на джинсових штанях, кросівках виявлено кров людини, яка може походити як від ОСОБА_9 , так і від ОСОБА_11 . На наданій на дослідження футболці крові не виявлено.

· Протоколом ексгумації трупу 05.09.2012 р., в ході якого було оглянуто труп, вилучено мозок.

· Додатковим висновком судово-медичного експерта № 430 від 21.09.2012 р. про те, що рана правої долоні, що була виявлена при судово-медичній експертизі ОСОБА_9 могла утворитися і за тих обставин, на які він вказує в протоколі ВООП, а саме в результаті контакту з ножем, за умови, що контакт відбувся з тупою частиною ножа. В даному протоколі не міститься обставин, які б пояснювали утворення ушкодження в області лівого зап`ястку ОСОБА_9 . Обставини викладені в протоколах ВООП за участю ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 не пояснюють утворення ушкоджень у ОСОБА_9 .

· Висновком судово-медичного експерта № 1039 від 05.09-11.10.2012 р. про те, що при ексгумації трупа виявлено посмертний аутоліз тканин тіла.

· Карткою виїзду швидкої медичної допомоги № 10189 від 17.06.2012 р., з якої вбачається, що виклик було отримано о 3 год. 45 хв. Прибуття на місце о 3 год. 49 хв. На момент приїзду пацієнт знаходився в лежачому положенні на спині. Було констатовано смерть.

· Актом № 482 від 14.08.2012 р. амбулаторної судово-психіатричної експертизи про те, що ОСОБА_9 в момент скоєння правопорушення психічним захворюванням не страждав, не знаходився в хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. На час проведення експертизи психічним захворюванням не страждав.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що у відповідності до положень ч. ч. 1, 3 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, враховуючи вищезазначене та вимоги ст. 337 КПК України, провів розгляд в межах висунутого обвинувачення, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчинені висунутого обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані докази, правильно дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки згідно з висновками судово-медичних експертиз та показами судово-медичного експерта ні одне з отриманих постраждалим тілесних ушкоджень не відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, самі важчі ушкодження відносяться лише до категорії середньої тяжкості. Також суд першої інстанції правильно дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 119 КК України, оскільки він навмисно заподіявши тілесні ушкодження постраждалому, міг і повинен був передбачити, що потерпілий помре від аспірації кров`ю, про що свідчить положення постраждалого, в якому залишив його обвинувачений ( лежачи на спині ) та масивної крововтрати через ніс та горло.

Враховуючи зазначене вище суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 119 КК України, як вбивство через необережність та за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоровя.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що вчиненні ним кримінальні правопорушення відносяться до категорії середньої тяжкості, обвинувачений одружений, має доньку 1997 року народження та сина, 2006 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та в психіатричній лікарні не перебуває, а тому його виправлення і перевиховання можливе при призначенні покарання в виді позбавлення волі.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом першої інстанції при розгляді справи встановлено не було.

Оскільки обвинувачений має двох неповнолітніх дітей та погодився на застосування амністії, суд першої інстанції визнав винним ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 119, ч.1 ст. 122 КК України і обґрунтовано звільнив його від призначеного покарання в зв`язку з амністією на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Також суд першої інстанції обґрунтовано вирішив питання щодо цивільного позову заявленого потерпілим і стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_7 - 5711 грн. понесених витрат на поховання в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, яка підтверджена документально та обґрунтовано відмовив в задоволені позовних вимог про стягнення моральної шкоди.

З огляду на вказане колегія суддів погоджується з обґрунтуванням апеляційної скарги прокурора щодо не зазначення судом першої інстанції у вступній частині вироку відомостей про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 неповнолітніх дітей. Так відповідно матеріалів справи обвинувачений має на утриманні доньку 1997 року народження та сина 2006 року народження, а тому підлягає звільненню від покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ( т.2 а.с.141, 142).

Підлягають також задоволенню вимоги апеляції прокурора щодо внесення в резолютивну частину вироку відомостей про зарахування ОСОБА_9 у строк відбування покарання тримання під вартою в період з 17.06 2012 року по 16.07.2012 року, що підтверджується матеріалами справи та врегульовано вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ( т.3 а.с. 68).

Вимога прокурора в апеляційній скарзі щодо необхідності зазначення в мотивувальній частині вироку обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки ОСОБА_9 даючи показання в судовому засіданні пояснив, що він щиро кається в скоєному, задоволенню не підлягає. Так, вимогами ст. ст. 45, 67 КК України передбачено, що щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. Таке каяття характеризується щирим розкаянням у вчиненому, активне сприяння розкриттю цього злочину та повним відшкодуванням завданих збитків або усунення заподіяної шкоди. Як вбачається з матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчинені кримінальних правопорушень визнав частково, спричинені збитки потерпілому не відшкодував.

Також не підлягає задоволенню вимога апеляційної скарги прокурора щодо необхідності зазначення в мотивувальній частині вироку обставини, яка обтяжує покарання тяжкі наслідки, завдані злочином. Так в результаті дій ОСОБА_9 настала смерть потерпілого, а оскільки смерть потерпілого є ознака злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, тому відповідно вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

За вказаних обставин вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню частково.

Вимоги потерпілого про визнання ОСОБА_9 , винним у вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст.121 КК України та призначення максимально можливої міри покарання, є не обґрунтованими, оскільки не підтверджується зібраними по справі доказами. Так, згідно з висновками судово-медичних експертиз та показами судово-медичного експерта ні одне з отриманих постраждалим тілесних ушкоджень не відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, самі важчі ушкодження відносяться лише до категорії середньої тяжкості.

Вимоги апеляційної скарги потерпілого про необхідність зазначення в мотивувальній частині вироку обставин, які обтяжують покарання смерть потерпілого, вчинення злочину щодо особи, що перебуває в безпорадному стані та вчинення злочину з особливою жорстокістю, задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

В результаті дій ОСОБА_9 настала смерть потерпілого яка є ознакою злочину, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, тому відповідно вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно вимог ст. 67 КК України вчинення злочину щодо особи, що перебуває в безпорадному стані, враховується судом коли потерпілою від злочину виявилася особа, яка не досягла 14-річного віку, досягла пенсійного віку, перебуває в стані, обумовленому об`єктивними чинниками ( інвалідність, хвороба) чи суб`єктивними (сп`яніння) і в наслідок якого потерпілий не здатний уникнути злочинного посягання або чинити опір. Із матеріалів справи вбачається, що постраждалий ОСОБА_11 , хоч і перебував у стані сп`яніння, але міг уникнути злочинного посягання шляхом покинення місця події під час виникнення сварки з обвинуваченим.

Особлива жорстокість вчинення злочину пов`язує заподіяння потерпілому завдання великої кількості тілесних ушкоджень, знущань, катувань, мордувань, мучень з використанням вогню, електричного струму, кислоти, болісно діючої отрути, знущання над трупом тощо, що свідчить про умисний характер вчиненого, що матеріалами справи в діях ОСОБА_9 не знайшла свого підтвердження.

Також є не обґрунтованими вимоги потерпілого про задоволення заявленого ним цивільного позову в повному обсязі, оскільки суд першої інстанції стягнув з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_7 - 5711 грн. понесених витрат на поховання в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, яка підтверджена документально. Суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволені позовних вимог про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого моральної шкоди, так як матеріалами справи встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 з померлим братом ОСОБА_11 не проживав, а відповідно до ч.2 ст. 1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сімєю.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури м. Олександрія ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 листопада 2014 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

Доповнити вступну частину вироку відомостями про наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 неповнолітніх дітей: доньки, 1997 року народження та сина, 2006 року народження.

В резолютивній частині вироку зазначити про зарахування у строк відбування покарання тримання під вартою ОСОБА_9 в період з 17.06.2012 року по 16.07.2012 року.

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04 листопада 2014 року - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.
.
Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2