АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 549/568/14-к Номер провадження 11-кп/786/124/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.296 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого, судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинувачених ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора який брав участь у кримінальному провадженні на вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 3 грудня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , судимий, остання судимість:

- 18.02.2000 року Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст. 144, ст. 98 КК України (в редакції 1960 р.) на 8 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 15.08.2008 року по відбуттю покарання,-

визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та із застосуванням ст.69 КК України йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 121 КК України ОСОБА_9 виправданий, за відсутністю у його діях складу злочину.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів, у сумі 393 гривні 12 копійок.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець АДРЕСА_2 , житель АДРЕСА_3 , судимий, цим же вироком визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України і призначено йому покарання:

· за ч.1 ст. 121 КК України - 5 років позбавлення волі;
· за ч.4 ст. 296 КК України - 4 роки позбавлення волі;
· за ч. 1 ст. 262 КК України - 3 роки позбавлення волі;
· за ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визнано ОСОБА_8 остаточно засудженим на 7 років позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Полтавської області від 16 лютого 2015 року вирок відносно ОСОБА_8 змінено. За ч.1 ст. 121 КК України його виправдано. Покарання за ч.4 ст.296, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України залишено без змін та визначено остаточне покарання на підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 6 років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, перебуваючи в м. Житомир ОСОБА_8 незаконно придбав обріз мисливської рушниці «ІЖ-18» та помпову рушницю «Mosberg CONN 590126A» і боєприпаси до них, які перевіз до міста Пирятина та незаконно зберігав за місцем свого проживання.

17 травня 2014 року обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в стані алкогольного сп`яніння, автомобілем, що належить останньому, приїхали до кафе «Шанс», що розташоване в м. Пирятин по вул. Червоноармійській, 163, де, на думку обвинувачених, їх образив громадянин ОСОБА_10 , який знаходився у цьому ж кафе.

Використовуючи цей незначний привід, обвинувачені, на автомобілі ОСОБА_9 поїхали до будівлі, де проживає ОСОБА_8 , взяли помпову рушницю та обріз мисливської рушниці і набої до них та повернулися до кафе «Шанс» з метою розібратися з ОСОБА_11 .

Біля двох годин ночі ОСОБА_8 із обрізу мисливської рушниці, здійснив один неприцільний постріл мисливським патроном 16-го калібру, в напрямку відпочиваючих, а обвинувачений ОСОБА_9 здійснив два постріли з помпової рушниці «Mosberg CONN 590126A» мисливськими патронами 12-го калібру, один постріл спрямував вверх, а інший в напрямку відпочиваючих.

При здійсненні пострілу ОСОБА_8 мисливським патроном відвідувачу кафе ОСОБА_12 , який знаходився на відстані не більше чотирьох метрів від обрізу мисливської рушниці, дією шротів з патрону спричинено тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення лівого плеча з відкритим багатоуламковим переломом лівої плечової кістки у верхній та середній третині зі зміщенням уламків та пошкодженням нервово-судинного пучка і послідуючим геморагічним травматичним шоком третього ступеня та наявністю вогнепальної рани передньої поверхні лівого плеча, які утворилися внаслідок дії шроту вогнепальної зброї і за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння.

Внаслідок здійснення пострілу ОСОБА_9 з помпової рушниці «Mosberg CONN 590126А», мисливськими патронами відвідувачу кафе ОСОБА_13 дією шротів спричинено тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення передньої поверхні правого стегна в нижній третині, попередньо-зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу, задньо-зовнішньої поверхні лівого колінного суглобу, передньої поверхні лівої гомілки в верхній третині, передньої поверхні лівої гомілки в нижній третині верхньої третини правої гомілки, які за степенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині засудження його за ч. 4 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі. Кримінальне провадження відносно нього просить закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вирок суду побудований на припущеннях та постанові слідчого УМВС про підозру, яка не ґрунтується на жодному доказі. Показання які дали обвинувачені на досудовому слідстві та в залі судового засідання ніким не спростовані, а застосування зброї не доведено. Дії ОСОБА_9 необхідно кваліфікувати за іншою нормою чинного законодавства, як незаконне поводження з мисливською гладкоствольною зброєю.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні просить скасувати вирок Чорнухинського районного суду від 03 грудня 2014 року відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, до невідповідності призначених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарань, тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень та їх особам. Призначені покарання вважає явно несправедливими через м`якість та які не відповідають особам винних, ступені тяжкості вчинених ними злочинів, а отже не достатні для їх виправлень і попередження вчинення ними нових злочинів. Просить ухвалити у кримінальному провадженні новий вирок, за яким визнати ОСОБА_14 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.2 ст.121КК України, та призначити йому покарання:

· за ч.4 ст.296 КК України - 4 роки позбавлення волі,
· за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Окрім того посилається на те, що суд у вироку не навів мотивів неврахування (невизнання) доказів з точки зору їх достовірності та взаємозв`язку, зокрема:

· протоколу огляду місця події від 17.05.2014;
· протоколу обшуку в реанімаційному відділенні Пирятинської ЦРЛ від 17.05.2014;
· протоколу обшуку в хірургічному відділенні Пирятинської ЦРЛ від 17.05.2014.
Також зазначає, що при прийнятті рішення про зміну обвинувачення ОСОБА_8 та виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України суд взяв до уваги виключно показання обвинувачених, без всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, без оцінки кожного доказу з точки зору достовірності та взаємозв`язку, тобто всупереч вимог ч.1 ст.94 КПК України, хоча наданими суду доказами обвинуваченням переконливо встановлено, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 була домовленість вчинити хуліганські дії із застосуванням зброї, із здійсненням із неї пострілів у кафе в безпосередній близькості з декількома його відвідувачами. Дії співучасників не були спонтанними, а були спільно заздалегідь обдуманими, підготовленими, усвідомленими та передбаченими.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_9 , дослідивши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга прокурора, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 в його інтересах, не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Так, вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та засудження його за вчинення цього злочину, належним чином обґрунтовано у вироку.

Судом першої інстанції було вірно встановлено, що приблизно о 2.00 год. 17 травня 2014 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, використовуючи незначний привід, з хуліганських мотивів, діючи з особливою зухвалістю, в присутності великої кількості людей, із застосуванням вогнепальної зброї у невеликому приміщенні кафе, здійснили постріли. При цьому ОСОБА_8 використовував обріз мисливської рушниці «ІЖ-18» 16 калібру, а ОСОБА_9 помпову рушницю «Mosberg CONN 590126А», 12 калібру.

Заперечення захисника ОСОБА_9 , про відсутність у діях ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 складу злочину передбаченого ч.4 ст.296 КК України спростовується як показаннями обвинувачених так і іншими доказами у справі в їх сукупності.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що з метою «розібратися» з ОСОБА_15 , який на їх думку, їх образив, вони поїхали за місцем проживання ОСОБА_8 , де озброїлися помповою рушницею, та обрізом мисливської рушниці, взяли до них набої та повернулися до кафе. При вході в кафе він, з метою залякати відвідувачів, здійснив постріл в стелю кафе. Другий постріл він зробив випадково, оскільки на нього напали сторонні особи та намагалися відібрати рушницю. Наміру здійснювати в подальшому постріли він не мав.

Його показання про відсутність наміру на подальшу стрільбу із помпової рушниці спростовується наступним.

В судовому засіданні як першої так і апеляційної інстанції обвинувачений не зміг пояснити, навіщо він дослав другий патрон в патронник, якщо не мав наміру в подальшому здійснювати постріли, адже для заряджання рушниці необхідно вручну дослати патрон в патронник.

Крім цього не зміг пояснити навіщо вони взяли таку велику кількість набоїв до рушниці та обрізу, та з якою метою зарядили зброю.

Обвинувачений ОСОБА_8 фактично підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Факт побиття ОСОБА_15 ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не знайшло свого підтвердження в ході розгляду справи, адже жоден свідок не міг підтвердити цього. Крім цього і самі обвинувачені не змогли пояснити причину конфлікту та адекватність своєї відповіді на нього.

Отже суд першої інстанції дійшовши правильного висновку про незначний привід, який спонукав обвинувачених взяти вогнепальну зброю, набої до неї та прибути в кафе «Шанс» «розібратися» із кривдником та правильно кваліфікував їх дії як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю , вчинене групою осіб із застосуванням вогнепальної зброї, що передбачено ч.4 ст. 296 КК України.

Зазначене в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , що причиною таких дій обвинувачених були хуліганські дії ОСОБА_15 відносно них, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 . Але із запису допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 слідує, що вона взагалі нічого не бачила. Зазначила, що була якась «потасовка», але ніякої бійки не бачила. Отже захисником спотворено показання цього свідка та витлумачено на користь обвинувачених.

Таким чином вина обвинуваченого ОСОБА_9 , у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.296 КК України є повністю доведеною.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі стверджує, що органом досудового слідства повністю доведено вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, оскільки обвинувачені заздалегідь домовилися про нанесення будь якій особі тяжких тілесних ушкоджень, тому суд не мав права виключати із обвинувачення ОСОБА_9 цей злочин. Зазначаючи це, прокурор не наводить будь якого доказу такої змови. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь які докази цього.

Навпаки, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що, хоча вони і домовилися про спільне вчинення хуліганських дій із застосуванням вогнепальної зброї, але кожен з них був із своєю зброєю і був незалежний один від одного у своїх діях. Тому те що ставиться у вину одному не може автоматично ставитися у вину іншому співучаснику вчинення іншого злочину.

Будь яких доказів про те, що ОСОБА_9 причетний до нанесення потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень в судовому засіданні не встановлено. Тому суд, виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 121 КК України діяв правомірно.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , не дотримався вимог ст.65 КК України та призначив покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, безпідставно застосував до обвинуваченого норми ст.69 КК України внаслідок м`якості.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено в ч.3 цієї ж статті, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Частиною першою ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При призначенні покарання, суд врахував в якості обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. В якості пом`якшуючої покарання обставини зазначив тільки одну обставину, передбачену п.1 ч.1 ст. 66 КК України, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Інших обставин, таких що пом`якшували б покарання обвинуваченому, суд не визнав. Мотивуючи застосування ст. 69 КК України, суд врахував також дані про особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, хворіє на хронічний гепатит С та ВІЛ-інфікований, 1-а клінічна стадія, крім цього у нього виявлено захворювання очей.

Суд визнав, ці обставини такими що суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави застосувати ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Як роз`яснив Пленум Верховного суду України у п.8 своєї постанови «Про практику призначення судами кримінального покарання», від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., №8 від 12 червня 2009 р. та №11 від 6 листопада 2009 р.), призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Як видно із наведеного, суд першої інстанції не дотримався цієї норми та належним чином не перевірив даних про особу винного не зазначив чим підтверджується такий висновок суду.

Так суд першої інстанції, зазначаючи про те, що ОСОБА_9 щиро кається у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочину, не вказав у вироку в чому проявилося його каяття і яким чином він активно сприяв у розкритті злочину. В матеріалах справи та із запису судового засідання відсутні дані, які б свідчили про зазначене. Навпаки, в судовому засіданні він заперечував свою вину, збитки потерпілим не відшкодував і не намагався відшкодувати, давав нечіткі показання в суді.

Що ж до його особи, то суд першої інстанції, зазначаючи про позитивну характеристику обвинуваченого, який має сім`ю, постійне місце проживання, та в якого виявлено ряд захворювань, у вироку не вказав, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. В той же час не зазначив, що ОСОБА_9 неодноразово був засуджений за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, за які реально відбував покарання у виді позбавлення волі та за які судимості не погашені.

Надані в судовому засіданні захисником обвинуваченого документи про захворювання обвинуваченого ОСОБА_9 не можуть бути підставою для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України чи звільнення його від відбування покарання.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є таким, що не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, а тому в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким призначити ОСОБА_9 покарання у межах санкції статті за цей злочин.

В решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора в частині оскарження вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 3 грудня 2014 року в частині призначення покарання ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України призначити покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з 16 лютого 2015 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк визначений судом першої інстанції.

В решті вирок Чорнухинського районного суду Полтавської області від 3 грудня 2014 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду негайно.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України, а засудженим який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4