АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/626/15 Справа № 712/4966/15-к Категорія: Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 червня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

14 листопада 2014 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ст. 119 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки.

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 листопада 2014 року і кінцево до відбуття покарання призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

вирішена доля речових доказів по справі, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 червня 2015 року, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 19 лютого 2015 року близько 18.00 год., перебуваючи неподалік перехрестя вул. Смілянська-Вернигори, що в м. Черкаси, вчинив шахрайські дії, що виразилось в тому, що зустрівшись зі своїм наглядно знайомим ОСОБА_10 та маючи умисел на заволодіння чужим майном, де реалізувавши свій злочинний намір, скориставшись зловживанням довірою останнього, заволодів його мобільним телефоном «Sumsung GT-18262 MBASEK», серійний номер: НОМЕР_1 , синього кольору, придбаний за 1805,75 грн. 19 лютого 2014 року, спричинивши матеріального збитку на вказану суму.

19 лютого 2015 року о 19.53 год. у приміщенні відділення ПТ «Ломбард-Скарбниця» №12, що розташоване по бул. Шевченка, 243 в м. Черкаси (договір застави №215-15002061), вище вказаний мобільний телефон громадянином ОСОБА_11 було закладено під заставу на підставі посвідчення водія, виданого на його ім`я, за грошові кошти в сумі 1020 грн., які ОСОБА_12 витратив на власні потреби.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду обвинуваченим ОСОБА_7 та прокурором у кримінальному провадженні подані апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі вказав, що обвинувальний акт відносно нього подано до суду з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що вирок суду є незаконним та просить його скасувати та прийняти рішення відносно нього відповідно до законодавства України.

В апеляційній скарзі вказує, що в порушення вимог ст. 291 КПК України йому не вручена копія обвинувального акту та копія реєстру матеріалів досудового розслідування, що в обвинувальному акті містяться докази ( показання свідків), які давались слідчому, прокурору і надання яких до початку судового розгляду забороняється, а також те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Також вказує, що в порушення вимог ч.2 ст. 20 КПК України йому не роз`яснені його права, в порушення вимог ч. 7 ст. 469 КПК України йому не було роз`яснено право на примирення та укладення угоди про примирення, яка відповідно до ч. 3 ст. 469 КПК України, чим порушено його право на захист, що є істотним порушенням і підставою для скасування вироку.

Прокурор у апеляційній скарзі просить скасувати вирок першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити в провадженні новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання перевести в більш суворий, а саме 2 роки обмеження волі перевести в 1 рік позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України, приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком у вигляді 4 років позбавлення волі, та остаточно призначити 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що судом не враховані рекомендації та роз`яснення, викладені в п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, де вказано, що, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Прокурор посилається на те, що суд вірно встановив фактичні обставини справи та кваліфікував дії обвинуваченого, але при призначенні останньому покарання не в достатній мірі врахував високу суспільну небезпечність вчиненого засудженим.

На думку прокурора, суд має врахувати, те що ОСОБА_7 притягався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України вбивства, вчиненого через необережність, за півроку до вчинення нового умисного, закінченого злочину.

В поданих змінах до апеляційної скарги, прокурор просить вирок першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити в провадженні новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі. Згідно ч. 1 ст. 72 КК України перевести призначення покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 листопада 2014 року та остаточно визначити до відбуття 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Обґрунтовуючи змінену апеляційну скаргу прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України, не застосував положення ст. 72 КК України, що призвело до неправильного застосування кримінального закону та винесення неправомірного рішення.

Обвинувачений та його захисник заперечили проти зміненої апеляції прокурора та просили її відхилити. Апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали.

У судовому засіданні прокурор змінену апеляційну скаргу прокуратури підтримав, та заперечив проти апеляції обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора та апеляція обвинуваченого підлягають до часткового задоволення з наступних підстав

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевірені матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок місцевого суду свідчать про те, що судом не було дотримано цих вимог закону належним чином.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, допит обвинуваченого здійснюється обов"язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 цього Кодексу.

Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду. Визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а вина доведена в законному порядку.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Під час апеляційного розгляду кримінальної справи, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав.

Оскільки в суді першої інстанції дана справа розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості перевірити чи оспорювались обвинуваченим фактичні обставини кримінального правопорушення та пред`явлене обвинувачення.

Крім того, в матеріалах справи відсутній звукозапис даного судового засідання (під час відтворення та прослуховування засідання місцевого суду від 04 червня 2015 року в апеляційній інстанції не виявилося можливим прослухати звукозапис даного судового засідання - відсутній достатній звук), таким чином невідомо чи оспорював ОСОБА_7 пред`явлене йому обвинувачення і фактичні обставини, та чи суд з`ясував, чи правильно зрозуміли учасники судового провадження зміст даних обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також чи роз`яснив їм суд, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку

На думку колегії суддів, відсутність звукозапису основного судового засідання місцевого суду від 04 червня 2015 року є істотним порушенням кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення, оскільки відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ч. 2 п. 7 ст. 412 КПК України - судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що має місце на думку колегії суддів у даному конкретному випадку.

Згідно з вимогами ч.1 п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу місцевого суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами: 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього кодексу.

Таким чином, враховуючи допущені при розгляді даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції від 05 червня 2015 року, відносно ОСОБА_7 підлягає до скасування.

А тому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що матеріали даного кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190 КК України доцільно повернути до суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого потрібно належним чином дослідити наявні докази по справі відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів та з врахуванням доводів, викладених в даній ухвалі апеляційного суду.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 червня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд в Соснівському районному суду м. Черкаси зі стадії підготовчого провадження.

Обраний відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :