Справа № 11-811/11 Головуючий у 1 інстанції: О.М. Ванівський
Доповідач: Марітчак Т. М.
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Марітчака Т.М.,
суддів апеляційного судуМакойди З.М. та Михалюка В.О.,
при секретаріКирилейзі Ю.С.
за участю прокурораТелепкаВ.В.,
засудженогоОСОБА_6
та його захисникаОСОБА_7,
потерпілихОСОБА_8 та ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляції засудженого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Галицького районного суду м. Львова від 1 липня 2011 року, -

встановила:

цим вироком:

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, тимчасово не працюючий, одружений, має на утриманні дочку -студентку Львівського НУ ім. Ів. Франка, не судимий, -

визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 157 КК України на 2 (два) роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади у виборчій комісії, або комісії з референдуму терміном на 2 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_6 накладено зобов'язання повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.

Питання з речовим доказами вирішено відповідно до закону.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину при наступних обставинах. Відповідно до Постанови Центральної виборчої комісії України за № 355 від 15.09.2010 року "Про формування складу обласних, районних, міських, районних у місті Севастополі виборчих комісій, що здійснюють підготовку та проведення місцевих виборів"ОСОБА_6 призначено головою Львівської обласної виборчої комісії і згідно Закону України "Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів"на ОСОБА_6, як на члена і на голову територіальної виборчої комісії покладалось виконання низки функцій та обов'язків, в тому числі: вести засідання виборчої комісії; організовувати обговорення порядку денного; організовувати голосування для прийняття комісією рішення та здійснювати підрахунок голосів; забезпечувати рівні можливості для членам виборчої комісії для участі в обговоренні питань; забезпечувати дотримання встановленого порядку розгляду питань, їх повне і всебічне вивчення тощо.

Однак, ОСОБА_6, будучи службовою особою, використав своє службове становище голови Львівської обласної виборчої комісії всупереч інтересів служби. Так, 29.09.2010 року Львівська обласна партійна організація Всеукраїнського об'єднання "Батьківщина", головою якої є ОСОБА_11, згідно довідки за №6 подала до Львівської обласної виборчої комісії документи на реєстрацію кандидатів в депутати Львівської обласної ради у багатомандатному виборчому окрузі.

ОСОБА_6, будучи головою Львівської обласної виборчої комісії та членом партії Всеукраїнське об'єднання "Батьківщина", діючи умисно, з метою реєстрації списків кандидатів у депутати Львівської обласної ради від ЛОПО ВО "Батьківщина", головою якої є ОСОБА_11, перебуваючи у будівлі Львівської обласної ради, розташованої у м. Львові на вул. Винниченка, 18, а також в приміщенні кафе-бару "Гавана", розташованому у м. Львові на пл. Д. Галицького, 1, протягом 28 - 29 вересня 2010 року, неодноразово, використовуючи своє службове становище голови Львівської обласної виборчої і комісії, з метою підкупу, схиляв членів Львівської обласної виборчої комісії ОСОБА_8 та ОСОБА_9, включених до складу вказаної комісії Постановою ЦВК за № 355 від 15.09.2010 року, шляхом обіцянок надання матеріальної винагороди, а саме грошових коштів в сумі 10 000 доларів США, по 5 000 доларів США кожному, до вчинення дій, пов'язаних з реалізацією ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїх повноважень, як членів виборчої комісії - голосування за реєстрацію списків кандидатів у депутати, а саме прийняття рішення про реєстрацію виборчих списків кандидатів у депутати Львівської обласної ради, висунутих від ЛОПО ВО "Батьківщина", головою якої є ОСОБА_11, у відповідності до порядку, визначеного ст. 25 ч. 2 п. 5 Закону України "Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", поданих ЛОПО ВО "Батьківщина".

В подальшому, 29.09.2010 року, в проміжок часу з 21.30 год. до 22.00 год., знаходячись в приміщенні бару "На розі", що на вул. Винниченка, 1, в м. Львові, ОСОБА_6, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на перешкоджання діяльності членів Львівської обласної виборчої комісії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час реєстрації списків кандидатів у депутати Львівської обласної ради, передав їм винагороду в розмірі 2 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 15 827 грн., по 1000 доларів США кожному, за прийняття рішення щодо реєстрації виборчих списків кандидатів у депутати Львівської обласної ради, висунутих від ЛОПО ВО "Батьківщина", головою якої є ОСОБА_11, які подані ЛОПО ВО "Батьківщина" 29.09.2010 року, після чого був затриманий працівниками Управління Служби безпеки України у Львівській області.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію, в якій просить вирок Галицького районного суду від 01.07.2011 року стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості та неправильним застосуванням кримінального закону і постановити стосовно ОСОБА_6 новий вирок, яким визнати його винним за ч. 3 ст. 157 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади і управління та в органах місцевого самоврядування.

В обґрунтування апеляції прокурор покликається на те, що обираючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не врахував ні того, наскільки відповідальну посаду він займав, вчиняючи інкримінований йому злочин, ні того, що підсудний не визнав своєї вини у вчиненні злочину, за вчинення якого суд визнав його винним і засудив до 2 років обмеження волі.

На думку прокурора, вищенаведені обставини не давали суду першої інстанції підстав для призначення ОСОБА_6 найменшого покарання, що передбачене санкцією ч. 3 ст. 157 КК України та підстав для звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду засуджений ОСОБА_6 подав апеляцію, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 1 липня 2011 року стосовно нього скасувати, а його виправдати у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своєї апеляції засуджений покликається на те, що він жодного злочину не вчиняв і його вина в інкримінованому йому злочині жодним чином не доведена. ОСОБА_6 також покликається на те, що суд першої інстанції, як на доказ його вини покликався на відеозапис, здійснений оперативними співробітниками СБУ, який ніби-то доводить факт передачі коштів. Однак це не відповідає дійсності, і на долученій до матеріалів справи відеокасеті відсутній запис вищевказаної події.

Крім того, засуджений ОСОБА_6 покликається на те, що з 16.00 год. 29 вересня 2011 року він вже не був головою та навіть членом Львівської обласної виборчої комісії внаслідок його відкликання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку про визнання ОСОБА_6 винним за ч. 3 ст. 157 КК України та призначення йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади і управління та в органах місцевого самоврядування, засудженого ОСОБА_6 та його захисника про скасування вироку суду першої інстанції та виправдання засудженого, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_6 до задоволення не підлягає, а апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення із наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 157 КК України відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується зібраними у справі та перевіреними судом першої інстанції доказами, зокрема:

показами потерпілого у справі ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_6 схиляв його до прийняття виборчою комісією рішення про реєстрацію певної політичної сили за що 28.09.2010 року обіцяв йому та ОСОБА_9 1 000 доларів США, а коли вони не погодились, то через деякий час запропонував їм 10 000 доларів США, по 5 000 доларів США кожному і увечері 29.09.2010 року близько 21.30 год. в барі "На розі"передав їм 2 000 доларів США, пообіцявши до ранку дати ще 3 000 доларів США, а другу частину після голосування;

показами потерпілого у справі ОСОБА_9 про те, що 28.09.2010 року після 18.20 год. ОСОБА_8 повідомив його, що ОСОБА_6 покликав його на коридор, де схиляв його до голосування за реєстрацію кандидатів в депутати від певної політичної сили, цього ж дня ОСОБА_6 покликав його та ОСОБА_8 в коридор, де запропонував їм 1 000 доларів США, а коли вони не погодились, то через деякий час запропонував їм 10 000 доларів США, по 5 000 доларів США кожному і увечері близько 21.00 год. в барі "На розі"передав їм 2 000 доларів США, пообіцявши до ранку дати ще 3 000 доларів США, а другу частину після голосування;

протоколом ставки віч-на-віч між ОСОБА_8 та ОСОБА_6, відповідно до якої ОСОБА_8 повністю викрив ОСОБА_6 у вчиненні 28-29 вересня 2010 року щодо нього та ОСОБА_9, як членів Львівської виборчої комісії, підкупу та 29.09.2010 року в приміщенні кафе-бару "На розі"передав за це йому та ОСОБА_9 2 000 доларів США (т. 2, а.с. 242-247);

протоколом відтворення обстановки і обставин події за участю потерпілого ОСОБА_8, відповідно до якого останній розказав та показав, де саме знаходиться кафе-бар "Гавана"в приміщенні якого ОСОБА_6 намагався вчинити підкуп щодо нього та ОСОБА_9, а також показав, де саме знаходиться кафе-бар "На розі", в приміщенні якого ОСОБА_6 з метою підкупу передав йому та ОСОБА_9 2 000 доларів США (т. 2, а.с. 281-302);

протоколом ставки віч-на-віч між ОСОБА_9 та ОСОБА_6, відповідно до якої ОСОБА_9 повністю викрив ОСОБА_6 у вчиненні 28-29 вересня 2010 року щодо нього та ОСОБА_8, як членів Львівської виборчої комісії, підкупу та 29.09.2010 року в приміщенні кафе-бару "На розі"передав за це йому та ОСОБА_8 2 000 доларів США (т. 2, а.с. 203-206);

протоколом відтворення обстановки і обставин події за участю потерпілого ОСОБА_9, відповідно до якого останній розказав та показав, де саме знаходиться кафе-бар "Гавана"в приміщенні якого ОСОБА_6 намагався вчинити підкуп щодо нього та ОСОБА_8, а також показав, де саме знаходиться кафе-бар "На розі", в приміщенні якого ОСОБА_6 з метою підкупу передав йому та ОСОБА_8 2 000 доларів США (т. 2, а.с. 258-276);

протоколом огляду місця події в приміщенні кафе-бару "На розі", що на вул. Винниченка, 1, у м. Львові від 29 вересня 2010 року, відповідно до якого ОСОБА_8 передав грошові кошти в сумі 2 000 доларів США, які ОСОБА_6 передав йому та ОСОБА_9 з метою підкупу останніх прийняти рішення щодо реєстрації списку кандидатів в депутати (т. 1, а.с. 5-7);

протоколом огляду жовтня 2010 року грошових коштів в сумі 2 000 доларів США від 4, які були вилучені під час огляду місця події 29 вересня 2010 року в кафе-барі "На розі"(т. 2, а.с. 248).

Дані та інші докази належним чином досліджені та перевірені судом першої інстанції. Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно прийшов до висновку про винність засудженого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 157 КК України.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 судом першої інстанції правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 157 КК України, оскільки він, як член і голова Львівської виборчої комісії, перешкоджав діяльності членів виборчої комісії при виконанні ними своїх повноважень, поєднаного з підкупом. Така кваліфікація дій засудженого ОСОБА_6, на думку колегії суддів, стверджується наступним.

Згідно з додатку № 328 до постанови ЦВК України від 15.09.2010 року вбачається, що головою Львівської виборчої комісії призначено ОСОБА_6 (т. 2, а.с. 308-310).

Відповідно до копії постанови Центральної виборчої комісії за № 374 від 29 вересня 2010 року та додатку за № 7 до неї повноваження члена Львівської обласної виборчої комісії ОСОБА_6 припинено у зв'язку з відкликанням його суб'єктом подання кандидатури члена комісії, а головою комісії призначено ОСОБА_10 (т. 2, а.с. 313-314).

Злочин за ч. 3 ст. 157 КК України є з формальним складом, а тому на думку колегії суддів, перешкоджання діяльності члена виборчої комісії полягає у будь-яких діях чи бездіяльності, спрямованих на створення перепон зазначеному суб'єкту у здійсненні його права, або в іншій законній діяльності, пов'язаних з проведенням виборів до органів державної влади чи органів місцевого самоврядування.

Підкуп полягає у схилянні особи шляхом надання пропозицій чи обіцяння винагороди матеріального характеру, пов'язаних з реалізацією виконання свої повноважень членом виборчої комісії.

Таким чином, на думку колегії суддів, даний злочин слід вважати закінченим з часу схиляння ОСОБА_6 членів виборчої комісії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шляхом обіцяння винагороди в сумі 1 000 доларів США, тобто з 28 вересня 2010 року.

У зв'язку з вищенаведеним, твердження засудженого ОСОБА_6 як у апеляції, так і під час судового розгляду справи про відсутність в його діях складу злочину, у зв'язку з тим, що він постановою Центральної виборчої комісії від 29 вересня 2010 року відкликаний з посади члена та голови Львівської виборчої комісії і на 21.30 год. 29 вересня 2010 року, на час затримання, не був суб'єктом вказаного злочину не відповідає дійсності, а тому в задоволенні апеляції засудженого ОСОБА_6 про скасування вироку суду першої інстанції та його виправдання у зв'язку з вищенаведеним належить відмовити.

На думку колегії суддів, в апеляції засудженого ОСОБА_6 відсутні і інші підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

Частково задовольняючи апеляцію прокурора, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, врахувавши всі фактичні обставини справи, відсутність обтяжуючих покарання обставин та особу засудженого ОСОБА_6, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, та має на утриманні повнолітню дочку - студентку дотримався цих вимог закону і обґрунтовано призначив засудженому ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, передбачене санкцією ч. 3 ст. 157 КК України, оскільки покарання у виді обмеження волі є необхідним і достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Суд першої інстанції, звільняючи засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, покликався на особу засудженого, який до кримінальної відповідальності не притягався, має на утриманні дочку -студентку, його позитивні характеристики та з урахуванням тяжкості вчиненого злочину дійшов висновку про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без відбування покарання з випробуванням і звільнив його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Однак, на думку колегії суддів, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував які саме дані про особу засудженого ОСОБА_6 дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Пославшись на пом'якшуючі покарання обставини, зокрема, на позитивну характеристику засудженого ОСОБА_6, суд не зазначив в чому саме полягає його позитивність.

На підставі наведеного, враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, його особу, не визнання вини засудженим колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині належить скасувати, задовольнивши частково апеляцію прокурора і постановити новий вирок яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 157 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання.

Оскільки, засуджений ОСОБА_6 фактично затриманий 29 вересня 2010 року, а постановою судді Галицького районного суду м. Львова від 7 жовтня 2010 року стосовно нього обрано запобіжний захід у вигляді взяття під варту, який був змінений судом при проголошенні вироку 1 липня 2011 року на підписку про невиїзд, то засудженому ОСОБА_6 необхідно зарахувати у час відбування покарання строк попереднього ув'язнення.

Строк попереднього ув'язнення ОСОБА_6 з 29 вересня 2010 року до 1 липня 2011 року, складає 274 дні, і цей строк йому необхідно зарахувати у відбування покарання. Оскільки відповідно до п. б. ч. 1 ст. 72 КПК України одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, то засудженому ОСОБА_6 необхідно зарахувати у відбуття покарання 548 днів обмеження волі.

Керуючись ст. ст. 362 -377 КПК України, колегія суддів, -

засудила:

відмовити в задовольненні апеляції засудженого ОСОБА_6, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 1 липня 2011 року в частині звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України -скасувати.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 157 КК України до 2 (двох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади у виборчій комісії, або комісії з референдуму терміном на 2 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_6 у відбуття покарання час його знаходження під вартою з 29 вересня 2010 року до 1 липня 2011 року, тобто 548 днів обмеження волі.

Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з часу його фактичного прибуття до місця відбування покарання.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 залишити -підписку про невиїзд, до вступу вироку в законну силу.

Вирок можна оскаржити до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі одного місяці після його проголошення.

Судді:

підпис підпис підпис

Марітчак Т.М. Макойда З.М. Михалюк В.О.

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду Т. Марітчак