Справа № 378/895/13-к Головуючий у І інстанції Галич Ю.М.
Провадження № 11-кп/780/605/13 Доповідач у 2 інстанції Семенцов
Категорія 20 02.12.2013
ВИРОК

іменем України

28 листопада 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді Семенцова Ю.В.,

суддів Костенко І.В., Полосенка В.С.,

при секретарі Гусаку О.О.,

за участю прокурора Скідневської О.М.,

захисника адвоката Кочина С.С.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження №0000293 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Ставищенського району Київської області на вирок Ставищенського районного суду Київської області від 16 вересня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 18.06.2004 року Ставищенським районним судом Київської області за ст. ст. 185 ч. 3, 187 ч. 3 КК України до 7 років позбавлення волі; 12.08.2010 року Ставищенським районним судом Київської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 15.08.2012 року умовно достроково з невідбутою частиною покарання 5 місяців 28 днів,

визнано винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 489 грн. судових витрат за проведення експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду 01 серпня 2013 року близько 14-ї години ОСОБА_2 з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, шляхом пошкодження вікна, таємно від оточуючих проник до будинку ОСОБА_3, що знаходиться по АДРЕСА_2, де його застала господарка будинку - ОСОБА_3, але ОСОБА_2 з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, використовуючи свою перевагу у фізичній силі та застосовуючи фізичне насильство, яке потерпіла ОСОБА_3 сприймала як небезпечне для життя та здоров'я, вчинив на неї напад та, вимагаючи грошові кошти, схопив останню за шию та повалив її на підлогу, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді помірного набряку м'яких тканин на шиї та забитої рани на фоні набряку м'яких тканин в області правого передпліччя по передній поверхні в нижній третині, які, згідно висновку судово-медичного експерта № 79 від 02.08.2013 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_2 став погрожувати ОСОБА_3 у разі ненадання йому грошей застосуванням сокири, яку знайшов у будинку, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілої, яка, усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров'я, віддала ОСОБА_2 свої грошові кошти в сумі сто гривень, заволодівши якими ОСОБА_2 з місця скоєння злочину зник.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, вважає його незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, посилаючись на те, що суд необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, посилаючись на те, що в діях ОСОБА_2 відсутні кваліфікуючи ознаки проникнення у житло. Також, призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд не визнав обтяжуючою його вину таку обставину, як рецидив злочину, який у 2004 році був засуджений за крадіжку та розбій, а у 2010 році - за крадіжку, і судимості за ці злочини не зняті та не погашені у встановленому законом порядку. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_2 в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України суд допустився помилки та не призначив йому за санкцією цієї статті обов'язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Тому просить вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_2 зазначив, що не погоджується з даною апеляційною скаргою, а тому просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_2, застосування закону про кримінальну відповідальність та призначеного покарання з ухваленням цій частині нового вироку з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду і матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно, всебічно і об'єктивно дослідив всі докази і обставини справи, надав їм належну юридичну оцінку і обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого.

Вина обвинуваченого ОСОБА_2 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК України, підтверджується:

показаннями обвинуваченого ОСОБА_2, який в судовому засіданні свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що 01.08.2013 року через вікно заліз до будинку потерпілої ОСОБА_3, якої в той час не було, де знайшов продукти харчування. Коли в будинок зайшла ОСОБА_3, яка його побачила, він подумав, що вона хоче його вдарити сокирою, яка була біля холодильника, тому він відштовхнув ОСОБА_3, а потім відкинув сокиру. Після цього ОСОБА_3 дала йому гроші в сумі 100 грн. двома купюрами по 50 грн., які він взяв, а потім цими грошима віддав борг ОСОБА_4;

показаннями потерпілої ОСОБА_3, яку суду пояснила, що у серпні 2013 року (точної дати не пам'ятає), коли зайшла у свій будинок, побачила ОСОБА_2, який незаконно проник у її будинок і намагався викрасти цукор, а коли побачив її, схопив її за шию та повалив на підлогу, спричинивши тілесні ушкодження. Потім взяв сокиру і, піднявши над її головою та погрожуючи їй, став вимагати у неї гроші. Злякавшись, сприймаючі ці погрози як реальні, вона змушена була віддати ОСОБА_2 гроші в сумі сто гривень, який той отримавши та погрожуючи їй, якщо вона заявить у міліцію, втік;

показаннями свідка ОСОБА_4, який суду пояснив, що 01.08.2013 року близько 15-ї години до нього додому зайшов його знайомий ОСОБА_2 щоб повернути йому борг у сумі 90 грн.. ОСОБА_2 дав йому дві купюри по 50 грн., повідомивши, що ці гроші він заробив;

показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які в судовому засіданні пояснили, що від потерпілої ОСОБА_3 дізнались, що обвинувачений ОСОБА_2 незаконно проник в будинок ОСОБА_3 та застосувавши до неї насильство, заволодів грошима;

протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якої ОСОБА_3 повідомила Ставищенський РВ ГУ МВС України в Київській області про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення (а.с.47, 48);

протоколом огляду місця події від 01.08.2013 року та фототаблиці до нього щодо вчинення ОСОБА_2 стосовно ОСОБА_3 кримінального правопорушення (а.с. 49-57);

протоколом огляду двох грошових купюр по 50 грн., надані свідком ОСОБА_4 для огляду (а.с.43-44);

висновком експерта № 20 від 27.08.2013 року, відповідно якого сліди, що були вилучені під час огляду місця події залишені пальцями правої руки ОСОБА_2(59-66);

висновком експерта № 79 від 02.08.2013 року, відповідно якого під час освідування у ОСОБА_3 виявлено помірний набряк м'яких тканин на шиї та забита рана на фоні набряку м'яких тканин в області правого передпліччя по передній поверхні в нижній третині та по даним довідки Ставищенської ЦРЛ почервоніння передньої поверхні шиї. Ушкодженя у вигляді почервоніння та помірного набряку м`яких тканин шиї по її передній поверхні могли утроритися від дії руки іншої людини. Забита рана в області правого передпліччя утворилась від дії тупого предмета, можливо в результаті падіння. Дані ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (а.с.68-69).

Але суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 із ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України, зазначивши, що ОСОБА_2 таємно проник у будинок потерпілої ОСОБА_3 з метою крадіжки, а намір вчинити розбійний напад на потерпілу у нього виник, коли та повернулася додому і він в цей час знаходився в її будинку.

Колегія суддів не може погодитися з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Якщо суб'єкт злочину поставив собі за мету заволодіння майном певного виду ( якості, значення, тощо), місцезнаходження якого зумовлює набір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосування насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки проникнення у житло не відповідають фактичним обставинам справи і суперечать змісту закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.

Посилання прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, є слушним.

Як вбачається з обвинувального акта, слідчим зазначені обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Суд першої інстанції визнав обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Не визнавши обтяжуючою обставиною - рецидив злочину, суд першої інстанції обґрунтовував тим, що обвинувачений ОСОБА_2 у 2004 році був засуджений за ст. 187 ч. 3 КК України і ця обставина, що обтяжує покарання, охоплюється кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 187 КК України, тобто розбій вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Але суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_2 у 2004 році та 2010 році, крім того, ще був засуджений відповідно за ст. 185 ч. 3 КК України та 185 ч. 2 КК України - за умисні злочини, судимості які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку.

А тому колегія суддів визнає такою обставину, яка обтяжує покарання, також рецидив злочинів.

При призначенні ОСОБА_2 покарання колегія суддів враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є особливо тяжким; дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується негативно; обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку, рецидив злочинів; відсутність обставин, які пом'якшують покарання, та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_2 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах частини статті обвинувачення з конфіскацією майна. Даний вид покарання є необхідним для виправлення ОСОБА_2 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Підстав для застосування більш м`якого покарання колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Оскільки невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинули на вирішення кваліфікації дій обвинуваченого, призвели до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та покарання, а необхідно щодо обвинуваченого ОСОБА_2 застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та застосування більш тяжкого покарання, тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 в частині кваліфікації його дій, застосування закону та призначеного покарання підлягає скасуванню та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ставищенського району Київської області - задовольнити.

Вирок Ставищенського районного суду Київської області від 16 вересня 2013 року щодо ОСОБА_2 в частині кваліфікації його дій, застосування закону про кримінальну відповідальність та призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначити йому покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді