АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
представника власника
майна ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу з доповненнями представника ТОВ «Хімімплекскосметик» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 грудня 2014 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу ГУ СБ України в м. Києві та Київській області ОСОБА_7 та накладено арешт на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий ТОВ «Хімімплекскосметик» в ПАТ «Банк Альянс», зупинено видаткові операції по даному рахунку.
Згідно ухвали, слідчий суддя арештував грошові кошти, що знаходяться на рахунку товариства, як такі, що відповідають критеріям, визначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України.
В апеляційній скарзі з доповненнями до неї представник ТОВ «Хімімплекскосметик» просить скасувати ухвалу слідчого судді про накладення арешту, посилаючись на порушення норм КПК України при розгляді клопотання та однобічність і неповноту в з`ясуванні обставин, які мають значення для правильного вирішення питання про арешт майна. Зазначає, що в матеріалах клопотання відсутні будь-які належні докази, які б підтверджували причетність товариства до незаконної діяльності та вказує, що у кримінальному провадженні відсутні правові підстави для накладення арешту на майно товариства. Крім того, апелянт просить врахувати, що арешт розрахункового рахунку блокує роботу товариства і звертає увагу на порушення права на захист власника майна, оскільки розгляд клопотання було проведено за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та скасувати ухвалу слідчого судді про накладення арешту, думку прокурора, який просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, вивчивши матеріали судового та кримінального проваджень, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України, та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню (ст. 3 КПК країни).
Обов`язковою умовою, яка обґрунтовує необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, є наявність достатніх доказів, що вказують на вчинення злочину (п. 2 ч. 2 ст. 173 КПК України). При цьому обов`язок доведення існування зазначеної умови КПК України покладає на слідчого, який звернувся з клопотанням про арешт майна, а обов`язок перевірки цих обставин на слідчого суддю, який розглядає клопотання.
Під час апеляційної розгляду встановлено, що ні слідчий, ні слідчий суддя не дотрималися вказаних вимог закону.
Як вбачається з матеріалів клопотання, СВ ГУ СБ України в м. Києві та Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР під № 0000209 за ч. 2 ст. 205 КК України.
В межах зазначеного кримінального провадження слідчий звернувся з клопотанням про арешт банківського рахунку ТОВ «Хімімплекскосметик», посилаючись на те, що кошти, які знаходяться на рахунку товариства, набуті в результаті вчинення злочину.
В обґрунтування своїх висновків зазначив, що у період з 2013-2014 років невстановлені особи, діючи з метою прикриття незаконної діяльності із мінімізації податкових зобов`язань, без мети фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності, на ім`я підставних осіб, зареєстрували та придбали низку суб`єктів підприємницької діяльності, в тому числі і ТОВ «Хімімплекскосметик», призначивши в них підставних керівників.
Функціонування незаконної схеми, як вказано у клопотанні, полягає у перерахуванні з рахунків підприємств реального сектору економіки на рахунки, так званих, «транзитних підприємств» з метою мінімізації податкового навантаження, штучного формування податкового кредиту з ПДВ, протиправного формування податкового кредиту з ПДВ, протиправного перерахуванням валюти за межі України з використанням фіктивних комерційних структур, а також для привласнення та заволодіння чужим майном,

нібито за виконання робіт, надання послуг та постачання товарів, які фактично не проводилися.
Слідчий суддя погодився із вказаними доводами слідчого та задовольнив клопотання про арешт банківського рахунку ТОВ «Хімімплекскосметик».
Разом з тим, колегія суддів вважає, що слідчий суддя належним чином не перевірив наявність достатніх доказів, що вказують на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України та мають відношення до діяльності ТОВ «Хімімплекскосметик».

Статтею 205 КК України передбачена кримінальна відповідальність за фіктивне підприємництво, яким є створення або придбання суб`єктів підприємницької діяльності з метою прикриття незаконної діяльності.
Таким чином, стверджуючи, що ТОВ «Хімімплекскосметик» має ознаки фіктивності, слідчий повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази того, що у осіб, які стоять за придбанням ТОВ «Хімімплекскосметик», був відсутній намір здійснювати діяльність, зафіксовану в установчих документах і пов`язану з виробництвом товарів, виконанням робіт, наданням послуг.
Однак, слідчий, зазначаючи, що ТОВ «Хімімплекскосметик» створено та придбано з метою прикриття незаконної діяльності із мінімізації податкових зобов`язань, без мети фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності, на ім`я підставних осіб та у ньому призначено підставного керівника, не надав слідчому судді жодних доказів, отриманих в результаті проведення слідчих дій, які б підтверджували вказані висновки. Зокрема, в матеріалах клопотання відсутні протоколи допиту керівника, власника товариства, працівників товариства, будь-яких інших осіб, які б підтверджували, що зазначені особи є підставними або свідчили про інші обставини фіктивного підприємництва; відсутні документальні дані, які б могли свідчити про те, що товариство не здійснює діяльність, зазначену в установчих документах та створено для прикриття незаконної діяльності.
Твердження слідчого про те, що через ТОВ «Хімімплекскосметик» перераховують кошти з рахунків підприємств реального сектору економіки з метою мінімізації податкового навантаження, штучного формування податкового кредиту з ПДВ, протиправного формування податкового кредиту з ПДВ, протиправного перерахуванням валюти за межі України для привласнення та заволодіння чужим майно, носить абстрактний, неконкретизований характер, не має під собою жодного обґрунтування, а тому не дозволяє дійти однозначного висновку, що дійсно мала місце подія вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України за участю ТОВ «Хімімплекскосметик». Крім того, відповідне формулювання обставин вчинення злочинів за відсутності додаткової кримінально-правової кваліфікації є таким, що виходить за межі даного кримінальному провадження.

Слід також вказати, що представник власника майна у судовому засіданні повідомив, що товариство здійснює реальну господарську діяльність, пов`язану з експортно-імпортними торгівельними відносинами побутової хімії; систематично сплачує податки та митні платежі, зокрема, за період своєї діяльності сплатило 500 тис гривень податків; в штаті товариства працює 14 осіб, включаючи директора, заступника, 4 менеджерів. При цьому прокурор зазначені твердження спростувати не зміг та взагалі не зміг надати відповіді на питання, які докази підтверджують те, що ТОВ «Хімімплекскосметик» має ознаки фіктивності.

Як вбачається з матеріалів клопотання, відомості про злочин у цьому кримінальному провадженні внесено до ЄРДР на підставі повідомлення заступника начальника ГУ у м. Києві та Київській області про те, що під час здійснення оперативно-розшукових заходів по ОРС № 67 за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 191; ч. 2 ст. 205; ч. 3 ст. 358 КК України, отримано інформацію щодо факту вчинення невстановленими особами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, в тому числі і за участю ТОВ «Хімімплекскосметик».
Враховуючи зазначене, для подальшого застосування заходів забезпечення кримінального провадження, матеріали, які дали підстави вважати, що вчинено злочин під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, повинні були міститися не лише в матеріалах оперативно-розшукової справи, а й в матеріалах кримінального провадження, після відповідного їх розсекречення («легалізації»). Лише «легалізація» надає матеріалам оперативно-розшукової справи законної сили і вводить їх як докази в кримінальний процес. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відповідні дані відсутні, і на розгляд слідчого судді вони не надавалися, що і унеможливило перевірку тверджень, зазначених у повідомленні оперативного підрозділу.
За таких обставин, саме по собі повідомлення оперативного підрозділу не можна вважати таким, що відповідає критеріям належності, допустимості й достатності при доказуванні вчинення злочину, як того вимагає ч. 2 ст. 173 КПК України. Відповідно, такий стан доказів, який є у розпорядженні органу досудового розслідування, не може слугувати законною підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Крім того, слід зазначити, що самі по собі результати оперативно-розшукової діяльності навіть після їх «легалізації» не можуть вважатися достатніми даними для формування висновків про наявність підстав для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Результати оперативно-розшукової діяльності враховуються, коли їх дійсність та об`єктивність можливо довести і перевірити у ході інших слідчих дій на стадії досудового розслідування у відповідності до положень кримінального процесуального законодавства, що регламентують збирання, перевірку та оцінку доказів.
В матеріалах кримінального провадження міститься також спецпідрозділу ГВ БКОЗ ГУ СБ України в м. Києві та Київській області лист щодо виконаного слідчим доручення, в якому зазначено загальний опис кримінального провадження, однак не міститься жодних посилань на докази, які підтверджують ці обставини, в тому числі пов`язані з діяльністю ТОВ «Хімімплекскосметик».
Звертає на себе увагу і формальний підхід до проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, повідомлення оперативного підрозділу про вчинення злочину отримано органом досудового розслідування 04 грудня 2014 року, в це й же день слідчим внесено відомості до ЄРДР та надано доручення про проведення слідчий дій. Вже 05 грудня 2014 року слідчим отримано результати виконано доручення, а 17 грудня 2014 року внесено клопотання про арешт майна товариства, не зважаючи на те, що матеріали виконаного доручення не підтверджували собою незаконності діяльності ТОВ «Хімімплекскосметик».
Ті обставини, що у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі також підтверджує те, що орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України.

Беручи до уваги те, що за матеріалами клопотання відсутні достатні докази вчинення злочинів за участю ТОВ «Хімімплекскосметик», наявність підстав вважати, що існує правова підстава для арешту майна цього товариства, взагалі спростовується. Тобто, спростовується той факт, що кошти, які знаходяться на рахунку ТОВ «Хімімплекскосметик» отримані незаконним шляхом, а отже висновки слідчого та слідчого судді з цього приводу є помилковими.
Також слід зазначити, що слідчий, визначаючи у клопотанні правову підставу для арешту майна - стверджуючи, що предметом арешту є кошти, що знаходяться на рахунку товариства, оскільки вони набуті в результаті вчинення злочину, поставив перед слідчим суддею питання про арешт самого банківського рахунку, а не коштів. При цьому своє прохання не мотивував та не узгодив з нормами ст. 170 КПК України. Слідчий суддя, в свою чергу, при розгляді клопотання слідчого не оцінив вказаних обставин.

Враховуючи вищевикладене, слідчий в розумінні вимог ст. 173 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, що свідчить про порушення вимог КПК України при проведенні процедури розгляду клопотання про арешт майна, неповноту та однобічність судового розгляду.

Крім того, мало місце й порушення права на захист слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого, про що слушно зазначає апелянт.

Так, відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 172 КПК України, клопотання слідчого про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання слідчого може бути розглянуто без повідомлення власника майна, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Така необхідність завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Зокрема відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно може сховати, знищити чи пошкодити майно.

В будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власника майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення власника майна, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав. В клопотанні слідчого також не містилось обґрунтування необхідності розгляду клопотання про арешт майна за відсутності власника майна.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді як незаконна підлягає скасуванню, а апеляційна скарга представника власника майна задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено до суду за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «Хімімплекскосметик» ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 грудня 2014 року, якою задоволено клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу ГУ СБ України в м. Києві та Київській області ОСОБА_7 та накладено арешт на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий ТОВ «Хімімплекскосметик» в ПАТ «Банк Альянс», скасувати.
Відмовити у задоволенні клопотання слідчого в ОВС слідчого відділу ГУ СБ України в м. Києві та Київській області ОСОБА_7 про накладення арешту на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий ТОВ «Хімімплекскосметик» в ПАТ «Банк Альянс» та зупинення видаткових операцій по даному рахунку.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді:

Справа № 11-сс/796/2664/2014 Категорія ст. 172 КПК України
Слідчий суддя суду 1-ї інстанції ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1