АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА
9 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора - ОСОБА_4 ,
засуджених - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 та захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 , на вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 листопада 2011 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком :
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не судимого,
засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих повноважень в органах державної влади та управління строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ст.54 КК України ОСОБА_5 позбавлено спеціального
звання - інспектора податкової служби І рангу.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Києва, громадянина України, не судимого, засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням
організаційно-розпорядчих повноважень в органах державної влади та
управління строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання - радника податкової служби 2 рангу.
Не маючи можливості у законний спосіб уникнути негативних наслідків для себе, як СПД, у вигляді штрафних санкцій, реально сприймаючи погрози ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , ОСОБА_10 була змушена погодитись на вимоги ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та 11.03.2011 року, приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_10 на АДРЕСА_1 , передала частину хабара у сумі 20 500 грн. через ОСОБА_11 , який не знав про дійсні наміри
ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , за виконання ОСОБА_6 та
ОСОБА_5 в її інтересах дій з використанням наданої їм влади та
службового становища.
Оскільки ОСОБА_11 після одержання грошей був зупинений
працівниками правоохоронних органів, то одержати вказану суму хабара
ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не вдалося, через незалежні від них
обставини, хоча вони і вчинили, на їх думку, всі необхідні для цього дії.
На зазначений вирок засуджені ОСОБА_6 , ОСОБА_5 ,
адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
Засуджений ОСОБА_6 у поданій апеляції, доповненнях і змінах до неї просить вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на наявність в його діях кваліфікуючої ознаки одержання хабара - вимагання хабара, а також пом`якшити призначене покарання не застосовуючи конфіскацію майна, застосувати ч.4 ст.5 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 4,5 місяця, яке він фактично відбув.
Вважає рішення суду в частині призначеного йому покарання надто суворим, оскільки судом при постановленні вироку не враховано те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, на його утриманні знаходяться троє неповнолітніх дітей і мати інвалід, він є єдиним працюючим членом сім`ї, має заохочення та нагороди за сумлінну працю, а на даний час займається громадською роботою.
В апеляції захисник ОСОБА_9 просить вирок
змінити, виключити з мотивувальної частини вироку наявність в діях
ОСОБА_6 , кваліфікуючої ознаки вимагання хабара. Звільнити
ОСОБА_6 від основного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Вважає дії ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не були пов`язані із погрозою вчинити дії з використанням службового становища, що
мало заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_10 та
умисним створенням умов, за яких ОСОБА_10 вимушена була дати
хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо її прав та інтересів.
Окрім цього зазначає, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів можливе без ізоляції від
Засуджений ОСОБА_5 у своїй апеляції, доповненнях та змінах до неї просить оскаржуваний вирок змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на наявність в його діях кваліфікуючої ознаки одержання хабара - вимагання хабара, а також пом`якшити призначене покарання не застосовуючи конфіскацію майна, застосувати ч.4 ст.5 КК України та призначити покарання у виді арешту строком на 4 місяця, яке фактично відбув.
Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не повністю врахував його розкаяння. А також те, що він раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання в м. Києві, за місцем проживання та роботи характеризується, а його дружина за станом здоров`я потребує
Вважає, що кваліфікація його дій та дій ОСОБА_6 за ознакою
вимагання хабара є невірною, оскільки їх дії не були пов`язані із погрозою
вчинити дії з використанням службового становища, що мало заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_10 та умисним створенням умов, за яких ОСОБА_10 вимушена була дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо її прав та інтересів.
У поданій апеляції захисник засудженого ОСОБА_5 - адвокат
ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Призначити ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Вважає, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги п.3 ч.1, ч.2 ст. 65 КК України, а саме те, що ОСОБА_5 раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, має
постійне місце проживання в м. Києві, за місцем проживання та роботи
характеризується позитивно, скоєними діями збитків не спричинив та щиро кається у вчиненому, тобто не є соціально небезпечним. Дружина ОСОБА_5 потребує постійної допомоги чоловіка, оскільки страждає на ряд захворювань.
Заслухавши доповідь судді, пояснення:
засуджених, які підтримали подані ними апеляції з останніми змінами, просили вирок суду змінити, виключити з мотивувальної частини посилання на наявність в їх діях вимагання хабара, застосувати ч.4 ст.5 КК України та призначити покарання у виді арешту ОСОБА_5 строком на 4 місяця, а ОСОБА_6 строком на 4,5 місяця, яке фактично вони відбули, не застосовуючи конфіскацію майна, апеляції своїх захисників підтримали у частині, що не суперечить їх вимогам, вказуючи, що намагались отримати винагороду за послугу з закриття підприємства потерпілої, яку вона їм запропонувала;
захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляції засуджених, апеляції інших захисників підтримав у частині, що не суперечить вимогам засуджених, зазначаючи, що не убачає у діях засуджених складу злочину за ч.2 ст.368 КК України;
прокурора про законність і обґрунтованість вироку та відсутність підстав для задоволення апеляцій;
провівши судове слідство у визначеній частині та судові дебати, надавши останнє слово засудженим, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з поверненням справи на додаткове розслідування з таких підстав.
Згідно з вимогами ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. ст. 22, 64-66 КПК України 1960 року прокурор, слідчий зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність. В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку, встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. Перекладання обов`язку доказування на обвинуваченого законом забороняються.
Виходячи із положень ст. 368 КПК України 1960 року, однобічним або неповним визнається досудове слідство, коли залишились недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Згідно із ст. ст. 43, 132, 142 КПК України 1960 року обвинувачення має бути логічним і конкретним, оскільки обвинувачений вправі знати, в чому його обвинувачують і захищатись від пред`явленого обвинувачення.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, органами слідства і судом першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не були виконані, були допущені неповнота, однобічність при розслідуванні та розгляді даної справи, коли залишились недослідженими такі обставини, що мають суттєве значення, що призвело до порушення прав засудженого, а тому відповідно до вимог ст. ст. 367, 368, 370 КПК України 1960 року вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.
Так, за матеріалами кримінальної справи ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні умисних дій, які виразилися у закінченому замаху на одержання хабара за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з вимаганням та кваліфікуються за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України.
Однак, при кваліфікації цих дій за пред`явленим обвинуваченням орган досудового слідства не визначив у чому полягали дії обвинувачених з використанням наданої їм влади та службового становища за ознаками виконання ними таких дій чи невиконання ними певних дій, наявності владних повноважень чи повноважень за своїм службовим становищем, без наведення цього як в обвинуваченні, так і в обвинувальному висновку, що порушує право засудженого на захист від пред`явленого обвинувачення і є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.
Зокрема, в обвинувальному висновку ( т.2 а.с.278-282) вказується що умисел ОСОБА_5 та ОСОБА_6 був спрямований на отримання хабара за виконання дій з використанням службового становища, однак у подальшому вказується на реалізацію ними умислу направленого на невиконання таких дій, а саме не складання акту перевірки, незастосування штрафних санкцій у розмірі 120 000 грн., не проведення подальших перевірок, проте після цього вказується, що потерпіла передала хабар за виконання обвинуваченими в її інтересах дій з використанням влади та службового становища, що вказує на неконкретність обвинувачення.
Крім того, посилаючись на використання обвинуваченими влади та службового становища для одержання хабара, матеріали справи не містять жодних даних щодо наявності у обвинувачених влади та службових повноважень, за якими обвинувачені були уповноважені вчинити дії за пред`явленим обвинуваченням, зокрема щодо накладення штрафних санкцій у розмірі 120 000 грн., що вказує на однобічність та неповноту досудового слідства.
Також, в порушення вимог ст. 223 КПК України 1960 року, в обвинувальному висновку, який був складений органом досудового слідства відсутні будь-які посилання на доводи, наведені обвинуваченими на свій захист, і результати їх перевірки, що є суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, у тому числі і порушенням права обвинуваченого на захист, а тому також є безумовною підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
Така однобічність та поверховість у дослідженні обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, за роз`ясненнями п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", дає підстави визнати досудове слідство неповним.
Вказані істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неповнота досудового слідства не були усунуті під час судового розгляду справи, ні прокурором у відповідний для цього процесуальний спосіб, ні судом першої інстанції при вирішенні справи по суті, а тому визнаються колегією суддів безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції, висновки якого є передчасними та належним чином невмотивованими.
Ці недоліки досудового слідства та судового розгляду справи не можуть бути виправлені і судом апеляційної інстанції та підлягають усуненню під час додаткового розслідування шляхом встановлення усіх обставин, які входять у предмет доказування по кримінальній справі та потребують проведення оперативно-розшукових та слідчих дій щодо з`ясування цих обставин.
В ході додаткового розслідування необхідно усунути недоліки зазначені у даній ухвалі Апеляційного суду м. Києва, провести розслідування з дотриманням вимог КПК України.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляції задоволенню не підлягають, проте, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст. 365 КПК України скасувати вирок суду першої інстанції з направленням справи прокурору Подільського району м. Києва на додаткове розслідування.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п.п. 9,11,15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -
У задоволенні апеляцій засуджених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_8 , захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 листопада 2011 року, відмовити.
В порядку ст. 365 КПК України 1960 року вирок Подільського районного суду м. Києва від 30 листопада 2011 року щодоОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати.
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України направити прокурору Подільського району м. Києва для проведення додаткового розслідування.
Судді:
____________________ _________________ ______________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2
Справа № 11/796/32/2015 Категорія КК: ч.2 ст. 368
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Доповідач ОСОБА_1