У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1.,
суддів ОСОБА_2., ОСОБА_3.,
за участю прокурора ОСОБА_4.,
захисника ОСОБА_5,
при секретарі ОСОБА_6.
розглянула в судовому засіданні 12 лютого 2015 року в м. Києві кримінальне провадження № 0000203 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні у суді першої інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 11 березня 2014 року щодо ОСОБА_7

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 грудня 2013 року

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця

АДРЕСА_1, неодноразово судимого, востаннє вироком

Луцького міськрайонного суду від 18.10.2007 року за ч. 1 ст. 187

КК України до позбавлення волі строком на 5 років; притягувався

до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України,

ухвалою Луцького міськрайонного суду від 23.01.2013 року

провадження закрито за ч. 4 ст. 309 КК України,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 11 березня 2014 року вирок залишено без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у червні-липні 2013 року за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 незаконно виготовив і зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Крім того, 11 червня і 24 червня 2013 року ОСОБА_7, перебуваючи на перехресті вулиць Коперника і Щепкіна у м. Луцьку, у місці масового перебування громадян, та 3 липня 2013 року, перебуваючи в автомобілі ВАЗ-2115 реєстраційний номер НОМЕР_1, діючи з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою відповідно 0,126 г, 0,89 г і 0,092 г в перерахунку на суху речовину, отримавши за це кожного разу гроші у сумі 160 грн.

Під час обшуку квартири ОСОБА_7 3 липня 2013 року працівниками міліції виявлено та вилучено металеву миску та м'ясорубку з нашаруванням концентрату макової соломи вагою 0,109 г в перерахунку на суху речовину, котрі він використовував в процесі незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, та медичний одноразовий шприц із незначними залишками наркотичної речовини - морфіну.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він незаконно збув ОСОБА_9 12 і 18 червня 2013 року та 2 липня 2013 року особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у розмірі 1 см3 , отримуючи кожного разу винагороду 80 грн.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв'язку з безпідставним виправданням ОСОБА_7 за епізодом збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_9 та у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 через м'якість. Вважає винуватість ОСОБА_7 за вказаними епізодами доведеною, оскільки досудовим розслідуванням надано докази щодо збуту ОСОБА_9. саме опію ацетильованого, зокрема, показання ОСОБА_9, записи телефонних розмов. Посилається на безпідставне застосування ст. 69 КК України.

У запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_5 просять залишити судові рішення без зміни.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав касаційну скаргу, пояснення захисника ОСОБА_5, який просив залишити судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до роз'яснень п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов'язково має бути висновок експерта з цих питань.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що досудовим розслідуванням за відсутністю висновку експерта достовірно не встановлено, яку саме психотропну речовину чи наркотичний засіб та у якій кількості ОСОБА_7 збув ОСОБА_9 12 і 18 червня 2013 року та 2 липня 2013 року.

Тому ОСОБА_7 обґрунтовано виправдано за епізодами незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_9 12 і 18 червня 2013 року та 2 липня 2013 року.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 через м'якість є обґрунтованими.

Як видно з вироку, при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд послався на щире каяття ОСОБА_7, позитивну характеристику, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та тяжких наслідків.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даної справи апеляційним судом залишились не виконаними.

Зокрема, в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання, у тому числі, про скасування вироку у зв'язку з безпідставним призначенням ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 307 КК України. На обґрунтування своїх доводів прокурор посилався на те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, повністю визнав вину та розкаявся лише після судового слідства, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжких злочинів, у даному провадженні вчинив декілька епізодів збуту. Крім того, ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, провадження закрито за ч. 4 ст. 309 КК України, однак через півроку знов вчинив злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Суд апеляційної інстанції ці належним чином мотивовані доводи прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_7 покарання не перевірив і не спростував та усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

На думку колегії суддів, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, призначене ОСОБА_7 основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 2 ст. 307 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, є не мотивованим і занадто м'яким.

Тому колегія суддів вважає, що у зв'язку з невідповідністю ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого мають бути усунені зазначені вище недоліки.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 11 березня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3