Провадження № 11-кп/783/418/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2015 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу № 464/10208/14-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не

судимого, проживаючого у АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_2 ,

зареєстрованого у АДРЕСА_3 ,

за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Сихівського району м. Львова ОСОБА_12 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03 березня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Сихівського району м. Львова від 03 березня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним і засуджено:

за ч.2 ст. 190 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, та з іспитовим строком один рік.

ОСОБА_7 визнано винним і засуджено:

за ч.2 ст. 190 КК України на два роки шість місяців позбавлення волі;

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, та з іспитовим строком один рік.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинувачені за ч.3 ст. 185 КК України та виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою змінено до набрання вироком законної сили на особисте зобов`язання строком на два місяці, тобто до 29 травня 2015 року, звільнивши ОСОБА_6 із під варти в залі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без зміни.

Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в сумі сто тридцять одну тисячу двісті гривень та моральну шкоду в сумі десять тисяч гривень, а всього сто сорок одну тисячу двісті гривень.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Одночасно судом винесено ухвалу від 03 березня 2015 року про виділення цивільного позову потерпілого ОСОБА_13 , заявленого до обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , про відшкодування майнової та моральної шкоди з матеріалів даного кримінального провадження та передано на розгляд в порядку цивільного судочинства.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням місці та спосіб придбали бронежилети невстановленої кількості, які згідно ДСТУ В4103-2002 не відповідають 5-му класу захисту та не виготовлялись на ТзОВ НВП «Темп 3000». Однак, достовірно знаючи про це та маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, за попередньою змовою групою осіб, продали їх потерпілим за ціною бронежилетів 5-го класу захисту. Даний злочин обвинувачені вчинили за таких обставин. Так, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 31 травня 2014 року в обідній час, переслідуючи корисливу мету, прибули на невстановленому досудовим розслідуванням автомобілі на зустріч з потерпілим ОСОБА_14 біля ТЦ «Арсен», що по вул. Науковій в м. Львові. Достовірно знаючи, що наявні у них бронежилети фальсифіковані, не відповідають 5-му класу захисту ДСТУ В4103-2002 та не виготовлялись на ТзОВ НВП «Темп 3000», шляхом обману та зловживання довірою продали потерпілому за 2490 грн. бронежилет типу «Корсар» нібито 5-го класу захисту, який виготовлений нібито ТзОВ НВП «Темп 3000». В подальшому вказаний бронежилет був випробуваний шляхом прострілу з автомату АК-47 кал.5,45мм із відстані 40 м та прострілений наскрізь, що підтверджує його фальсифікованість та невідповідність 5-му класу захисту.

Крім цього, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на початку червня 2014 року , повторно та за попередньою змовою групою осіб, знаходячись біля ТЦ «Арсен» , що по вул. Науковій в м. Львові та маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, реалізували потерпілому ОСОБА_11 фальсифіковані бронежилети нібито виробництва ТзОВ НВП «Темп 3000» типу «Панцир 3-95 М» 5 класу захисту в кількості 32 штуки на загальну суму 51 200 грн. Насправді вказані бронежилети не відповідали 5-му класу захисту та не виготовлялись на ТзОВ НВП «Темп 3000».

Крім того, вони ж через 3-4 дні після продажу 32-х бронежилетів потерпілому ОСОБА_11 , повторно та за попередньою змовою групою осіб, знаходячись біля магазину «Штурм», що на вул. Персенківка, 17 в м. Львові з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, реалізували потерпілому ОСОБА_11 фальсифіковані бронежилети нібито виробництва ТзОВ НВП «Темп 3000» типу «Панцир 3-95 М» 5 класу захисту в кількості 50 штук на загальну суму 80 000 грн. Насправді вказані бронежилети не відповідали 5-му класу захисту та не виготовлялись на ТзОВ НВП «Темп 3000».

Крім цього, обвинувачені 16 червня 2014 року о 17 год. приїхали на автомобілі «Опель Омега», попередньо змінивши номерні знаки автомобіля з НОМЕР_1 на НОМЕР_2 , до ТЦ «Сільпо», що по вул. Науковій в м. Львові, де зустрілись з потерпілим ОСОБА_13 . Там обвинувачені повторно та за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння майном потерпілого шляхом обману та зловживання довірою, реалізували ОСОБА_13 бронежилети типу «Панцир 3-95 М» нібито 5-го класу захисту в кількості 15 шт. в загальній сумі 29 000 грн. В подальшому потерпілий ОСОБА_13 , знаходячись в м. Горохові Волинської області, з метою встановлення та перевірки класу захисту придбаних бронежилетів відстріляв один з бронежилетів із відстані 100 метрів з мисливської зброї «Сайга» кал.7,62 мм та виявив, що куля пройшла на виліт, тобто встановив невідповідність бронежилета 5-му класу захисту.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 того ж дня 0 21 год. приїхали на автомобілі «Опель Омега» із зміненими номерними знаками до магазину «Штурм», що на вул. Персенківка, 17 в м. Львові, де зустрілися з потерпілим ОСОБА_11 . Там обвинувачені повторно та за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, намагались реалізувати ОСОБА_11 бронежилети нібито виробництва ТзОВ НВП «Темп 3000» типу «Панцир 3-95 М» 5 класу захисту в кількості 53 штуки на загальну суму 84 800 грн. Проте свій злочинний умисел обвинувачені не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, так як були затримані працівниками міліції, які в присутності понятих під час проведення огляду автомобіля «Опель Омега» вилучили 53 фальсифіковані бронежилети.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувались у тому, що вони 18 червня 2012 року, знаходячись на вул. Надійна, 2 в м. Львові, за попередньою змовою із трьома невстановленими досудовим розслідуванням особами (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження), з метою приховання спланованого ними кримінального правопорушення таємного викрадення чужого майна, надали працівникам ПАТ «Львівобленерго», а саме заступнику директора ДП «Львівенергоком» ПАТ «Львівобленерго» ОСОБА_15 та начальнику ТЦ «Південна» ЛМКП «Львівобленерго» ОСОБА_16 «договір оренди земельної ділянки № 3805 від 14 лютого 2012 року» та «договір підряду від 28 травня 2012 року», в яких зазначено, що дані договори укладені між ТзОВ «Євро Авто Дор Збут» в особі директора ОСОБА_7 та Львівським управлінням земельних ресурсів, та між ТзОВ «Євро Авто Дор Збут» в особі директора ОСОБА_7 і ПП «Компанія Монтаж-Буд», хоча насправді такі договори не укладались. Після цього обвинувачені того ж дня в період часу з 09.30 год. по 17 год. на вул. Надійна, 2 в м. Львові шляхом демонтажу таємно викрали п`ятдесят метрів залізничного полотна під`їзної колії, а саме: болти для рейкових стиків вагою 0,0165 т вартістю 538,42 грн, костилі для залізниць широкої колії вагою 0,3075 т вартістю 8808,63 грн., накладки для залізниць широкої колії вагою 0,19 т вартістю 5448,53 грн, підкладки для залізниць широкої колії вагою 1,55 т вартістю 50705,41 грн., рейки залізничні широкої колії довжиною 100 м вартістю 74644,82 грн. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлених досудовим розслідуванням осіб було спричинено ПАТ «Львівобленерго» значну матеріальну шкоду в сумі 140 145, 81 грн.

На вирок суду подали апеляційні скарги обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурор прокуратури Сихівського району м. Львова ОСОБА_12 .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок суду в частині призначення йому покарання занадто суворим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Вказує, що суд не обґрунтував, чому він призначив покарання у виді позбавлення волі і чому більш м`яке покарання, яке в свою чергу передбачено санкцією статті інкримінованих злочинів, зокрема у вигляді штрафу, не зможе забезпечити його виправлення. Покликається на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні новонароджену дитину, позитивно характеризується, частково відшкодував шкоду, щиро розкаявся, його сім`я перебуває у скрутному матеріальному становищі. Просить вирок суду змінити та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірах, передбачених санкцією інкримінованих йому статей.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду в частині призначення йому покарання занадто суворим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Вказує, що суд не обґрунтував, чому він призначив покарання у виді позбавлення волі. Покликається на те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується, частково відшкодував шкоду, щиро розкаявся. Звертає увагу, що суд, призначаючи покарання, не взяв до уваги, що на його утриманні перебуває дружина та теща, яка є інвалідом першої групи та потребує догляду а він є єдиним членом сім`ї, який працює, та матеріально забезпечує свою сім`ю. Просить вирок суду змінити та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірах, передбачених санкцією інкримінованих йому статей.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Не погоджується із тим, що суд виправдав обвинувачених за ч.3 ст. 185 КК України. На думку прокурора, пославшись у вироку на подану потерпілим ПАТ «Львівобленерго» заяву від 22.06.2012 року про відмову від заяви про вчинення злочину та заяву від 19.08.2014 року про те, що в результаті демонтажу залізничного полотна на вул. Надійна в м. Львові жодної майнової шкоди товариству не заподіяно, а також у зв`язку з тим, що свідок ОСОБА_15 не впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 в ході пред`явлення останнього для впізнання, що дало суду підстави вважати, що об`єктивних доказів вини обвинувачених у вчиненні даного кримінального правопорушення в ході судового розгляду здобуто не було, суд не взяв до уваги наявність ряду інших наявних у справі доказів, які вказують на вину обвинувачених за ч.3 ст.185 КК України. Крім цього, прокурор не погоджується із призначеним обвинуваченим покаранням, оскільки вважає це покарання занадто м`яким. Не погоджується із наведеними судом підставами та даними про особи обвинувачених, якими суд мотивував застосування до них ст. 75 КК України. Вказує на непослідовність показань обвинуваченого ОСОБА_6 , що в свою чергу ставить під сумнів щире каяття останнього у злочинах, звертає увагу, що визнання ОСОБА_6 своєї вини полягає лише у тому, що він перед реалізацією бронежилетів, про джерело походження яких він не повідомив, особисто не перевірив їх відповідність 5го класу захисту. Щодо часткового відшкодування заподіяних збитків, то їх відшкодовано лише в незначній частині. Щодо перебування у ОСОБА_6 на утриманні новонародженої дитини, то дитина народилась під час перебування ОСОБА_6 під вартою, що унеможливлює здійснення ним дій, спрямованих на утримання дитини, з матір`ю якої він не перебуває у шлюбі. Аналогічно, на думку прокурора, не можна оцінювати як достатні і мотиви, які покладені судом в основу вироку при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 . Водночас, призначаючи покарання з випробуванням, суд не взяв до уваги значні зусилля обвинувачених у організації злочинів, багатоепізодний характер їхньої діяльності, спрямований на налагодження стабільних джерел збуту фальсифікованих бронежилетів, що могло призвести до тяжких наслідків у вигляді загибелі учасників АТО, яким для використання відправляли дані бронежилети. На підставі наведеного прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України, та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки. ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190, ч.2ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України, та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, виступи потерпілого та прокурора, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, а вирок до скасування, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно із ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Згідно частини 3 цієї статті якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 , ч.3 ст. 190 КК України. При цьому в ході судового розгляду даного кримінального провадження прокурором, відповідно до ст.338 КПК України, було змінене обвинувачення, а зокрема кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 190 КК України було перекваліфіковано на ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 190 КК України, тобто застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення.

Проте, як це видно із журналів судового засідання від 09.12.2014,( т.4 а.с.292), від 03.03.2015 року ( т.5 а.с. 29) потерпілі в судовому засіданні присутні не були, а відповідно їм судом не було повідомлено про зміну обвинувачення та не роз`яснено їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, чим допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 185 КК України, суд як це видно із тексту вироку, послався на те, що дане обвинувачення свого підтвердження не знайшло та спростовується доказами, зокрема, поданою потерпілим ПАТ «Львівобленерго» заявою від 22.06.2012 року про відмову від заяви про вчинення злочину та заявою від 19.08.2014 року про те, що в результаті демонтажу залізничного полотна на вул. Надійна в м. Львові жодної майнової шкоди товариству не заподіяно, а відтак, ПАТ «Львівобленерго» не може бути потерпілим чи цивільним позивачем в даному кримінальному провадженні. Також суд послався на те, що свідок ОСОБА_15 не впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 в ході пред`явлення останнього для впізнання. Наведені обставини дали суду підстави вважати, що об`єктивних доказів вини обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в ході судового розгляду здобуто не було.

Відповідно до ч.5, ч.7 ст. 27, ч.4 ст. 107, ст.376 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Колегією суддів встановлено, що текст зафіксованої на технічному носії інформації та проголошеного після виходу суду з нарадчої кімнати вироку (вступна, мотивувальна та резолютивна частини вироку) суттєво відрізняється від письмового тексту вироку, який виготовлений і знаходиться в матеріалах справи (т.5 а.с.31-39).
Зокрема, текст проголошеного вироку не містить в повному об`ємі мотивувальної частини, а саме формулювання частини обвинувачення, визнаного судом доведеним, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, частини формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особам і визнане судом недоведеним, а також підстав для виправдання обвинувачених з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, відомостей щодо обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, мотивів призначення покарання. Також текст проголошеного вироку не містить в повному об`ємі резолютивної частини вироку.
Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, докази необхідно дослідити відповідно до вимог КПК України, в тому числі з врахування вимог, зазначених у ст. 8 Розділу ХІ Перехідних Положень КПК України, та з врахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо призначення покарання у разі визнання обвинувачених винуватими.
Якщо при новому розгляді кримінального провадження суд дійде висновку про доведеність вини ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, поставлених їм в вину органом досудового розслідування, призначене судом першої інстанції покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м`яким.
В зв`язку з викладеним підлягає скасуванню іухвала суду від 03 березня 2015 року про виділення цивільного позову потерпілого ОСОБА_13 , заявленого до обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , про відшкодування майнової та моральної шкоди з матеріалів даного кримінального провадження та передачу на розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Сихівського району м. Львова ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 03 березня 2015 року відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалу від 03 березня 2015 року про виділення цивільного позову потерпілого ОСОБА_13 , заявленого до обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , про відшкодування майнової та моральної шкоди з матеріалів даного кримінального провадження та передачу на розгляд в порядку цивільного судочинства - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд Сихівським районним судом м. Львова кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4