АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/6809/13-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/2/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця,громадянина України, освіта середньо-спеціальна, не одруженого, працює ТОВ Аквапласт менеджер, не судимий зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.286 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено колишню особисте зобов`язання.
Термін покарання обчислювати з моменту виконання вироку і взяття ОСОБА_6 під варту.
Стягнуто з ОСОБА_6 за проведено авто технічну експертизу на користь держави 1101,24 грн.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в відшкодування матеріальної шкоди 8037 гр.45 коп.,моральної - 100 000 гр., на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 80 000 гр.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_10
потерпілий ОСОБА_8
представник потерпілих ОСОБА_11 .
В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_6 в зміненій апеляції просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.09.2014, яким його засуджено за ст. 286 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі із позбавлення права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, - змінити в частині призначення покарання та скасувати в частині вирішення цивільного позову через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та необхідність призначення засудженому меньш суворого покарання. Провести судове слідство у суді апеляційної інстанції в частині дослідження особи ОСОБА_6 , питань відшкодування шкоди та змінити вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання: за ст. 286 ч. 2 КК України - 3 роки позбавлення волі із позбавлення права транспортними засобами строком на 1 рік. Відповідно ст. 75 КК України призначити випробувальний термін на 1 рік та поклавши обов`язки передбачені п. 2, 3 ст. 76 КК України. Застосувати ст. 1 п. Г Закону України Про амністію у 2014 році від 08.04.2014року звільнивши його від призначеного покарання.Вирішити питання про речовий доказ - посвідчення водія на ім`я ОСОБА_6 шляхом його повернення . Справу в частині цивільного позову направити до суду першої інстанції для її розгляду в порядку цивільного судочинства.
Захисник ОСОБА_12 відкликав свою апеляційну скаргу з чим погодився обвинувачений
Прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.09.2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати за невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.Направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд в той же суд, у новому складі суддів.
Вироком ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, за наступних обставин.

16.06.2013 року в світлий час доби, приблизно о 11 годині 00 хвилин водій ОСОБА_6 , керуючи технічно справним автомобілем ВАЗ 210994-20 реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по проїзній частині мікрорайону 5-й Зарічний з боку вул. Електрозаводська в напрямку вул. Кресівська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу. Рухаючись зі швидкістю 80 км/год водій ОСОБА_6 перевищував максимально дозволену у населених пунктах швидкість, порушуючи вимоги п. 12.4, 12.9 Правил дорожнього руху України згідно яких:

- 12.4. У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється із швидкістю не більше 60 км/год.
- 12.9. Водієві забороняється: б) перевищувати максимальну швидкість, зазначену в пунктах 12.4-12.7, на ділянці дороги, де встановлено дорожні знаки 3.29, 3.31, або на транспортному засобі, на якому встановлено розпізнавальний знак відповідно до підпункту "и" пункту 30.3 цих Правил;
У цей же час, попереду автомобіля ВАЗ 210994-20 на проїзну частину дороги м-ну 5 Зарічний, в районі зупинки громадського транспорту м-н 5-й Зарічний, зліва направо по ходу руху автомобіля, тримаючи один одного за руку, вийшли пішоходи ОСОБА_7 та малолітня ОСОБА_13 .

Водій ОСОБА_6 , маючи об`єктивну можливість виявити пішоходів, які рухаються у напрямку полоси керованого ним автомобіля, повинен був оцінити зміну дорожньої обстановки, як небезпеку для руху. При цьому водій ОСОБА_6 з умовою руху автомобіля з максимально дозволеною швидкістю 60 км/год, мав технічну можливість зупинити керований ним автомобіль до лінії руху пішоходів своєчасно застосувавши гальмування. Однак водій ОСОБА_6 діючи зі злочинною недбалістю, при виявленні небезпеки для руху, у вигляді пішоходів ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які наближаються до смуги руху автомобіля, проявив неуважність до дорожньої обстановки, своєчасно заходів до зменшення швидкості та зупинки керованого ним автомобіля ВАЗ 210994-20 не прийняв, чим порушив правила безпеки дорожнього руху, а саме п.п. 1.5, 2,3 б), 12.3 Правил дорожнього руху України згідно яких:

- 1.5. Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху…не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків;

- 2.3 б). Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: ... б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, ... і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі;

- 12.3. У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди.
Внаслідок порушення зазначених правил безпеки дорожнього руху, виконання яких було необхідною умовою для запобігання події, водій ОСОБА_6 в районі зупинки громадського транспорту м-н 5-й Зарічний в Жовтневому районі м. Кривого Рогу допустив наїзд керованого ним автомобіля ВАЗ 210994-20 на пішоходів ОСОБА_7 та ОСОБА_13 .

В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішоходів ОСОБА_7 , та ОСОБА_13 було травмовано. 17.06.2013 року малолітня ОСОБА_13 , знаходячись на стаціонарному лікуванні у КЗ Міська клінічна лікарня № 8 померла від отриманих травм в результаті ДТП.

Згідно висновку експерта № 1856 від 25.07.2013 року потерпіла ОСОБА_7 отримала травми у вигляді: закритого перелому лівої ключиці без зміщення уламків, відкритого перелому лівого стегна зі зміщенням уламків. За своїм характером виявлені ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.

Згідно висновку експерта № 1241 від 24.07.2013 року смерть ОСОБА_13 , наступила від сполученої травми голови, тулуба та кінцівок, яка супроводжувалася множинними переломами кісток тулуба та ускладнилася розвитком шоку, що підтверджується морфологічними змінами з боку внутрішніх органів та даними судово-гістологічного дослідження.

Між порушенням водієм ОСОБА_6 правил безпеки дорожнього руху, Правил дорожнього руху України та наступившими наслідками спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілій ОСОБА_7 та смертю потерпілої ОСОБА_13 , вбачається прямий причинний зв`язок.

Тим самим ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 286 КК України, за ознаками порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілому.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг:

Обвинувачений ОСОБА_6 , в змінені апеляційній скарзі посилається на те, що стосовно нього не було застосовано положенгя ст. 1 п. Г Закону України Про амністію у 2014 році від 08.04.2014 і він не був звільнений від відбування покарання , хоча звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12КК України особи, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано хворими інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку- захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров`я України від 18 січня 2000 року № 3/6.Відповідно п. 10.1 вказаного Переліку такими тяжкими хворобами зокрема є захворювання кишечника та інших органів травлення з вираженим синдромом порушення усмоктування в стадії кахексії. Відповідно епікризу виданому за результатами стаціонарного лікування у гастроентерологічному відділенні КУ Криворізька міська лікарня № 16 від 19.12.2013 року у нього виявлено виразкову хворобу шлунку, що обтяжена гострою шлунково-кишковою кровотечею Вказане захворювання, є тяжким, вимагає специфічної дієти, регулярного прийому лікарських засобів та періодичного профільного стаціонарного лікування.Обставини його лікування та діагноз був перевірений судом .Захисником Малицею, за погодженням було заявлене клопотання перед судом про застосування вимог ст. 1 п. Г Закону України Про амністію у 2014 році, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 23.09.2014 (16.30.39 08.18 хвилина)., але вказане клопотання було судом проігноровано, будь якого рішення судом першої інстанції з цього приводу прийнято не було , суд безпідставно та невмотивовано позбавив права на амністію, що є грубим порушенням прав.

Також обвинувачений вважає, що призначене йому покарання у вигляді реального позбавленні волі на строк - 5 років не відповідає вимогам ст. 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання зі змінам та доповненнями.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено пом`якшуючі обставини та з`ясовано стан здоров`я, тяжкість та характер вчиненого ним злочину, відношення до праці, відсутність судимостей, але питання про призначення покарання із випробуванням в порядку ст. 75 КК України не розглядалося.Також, обвинувачений посилається що суду подавалися докази щодо повного відшкодування матеріальної шкоди потерпілим у сумі 9000 гривень на що суд послався у мотивувальній частині вироку (аркуш вироку 5) при цьому у резолютивній частині вироку судом прийнято рішення про повторне стягнення з нього вже відшкодованої шкоди потерпшим.

У матеріалах кримінального провадження міститься договір загальнообов`язкого страхування цивільної відповідальності власника транспортного засобу. В порушення вимог статтею 33 ЦПК України, суд не залучив до участі у справі страхову організацію , яка застрахувала цивільну відповідальність володільця транспортного засобу. Непред`явлення вимог до страховика за наявності підстав для стягнення завданої шкоди саме зі страховика є підставою для відмови в позові до завдавача шкоди у відповідному розмірі.

Захисник ОСОБА_12 , відкликав апеляційну скаргу, обвинувачений був з цим згоден і не заперечував проти цього, надавши заяву

Прокурор, посилається на невідповідність висновків суду, яке полягає в тому, що при встановленні пом`якшуючих обставин, відповідно до п. 2 ч. З ст. 374 КПК України судом зазначено таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, проте це не відповідає дійсності. Грубим порушенням вимог Кримінального процесуального законодавства, а саме п.2 ч.З ст. 374 КПК України, прокурор вважає відсутність аналізу доказів по даному провадженню. Так судом лише перелічені докази, якими не думку суду підтверджується вина обвинуваченого, але аналіз перелічених доказів відсутній.Вимоги 4.2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Однак виходячи з тексту вироку суду показання свідків та потерпілих в залі судового засідання, після прийняття присяги, для суду взагалі не є доказом. Також не зрозуміло, яким чином підтверджує вину обвинуваченого договір прокату автомобіля Ваз 21099 та акт прийому- передачі транспортного засобу ОСОБА_14 . Також судом не зазначено мотивів призначення покарання, що є грубим порушенням процесуального законодавства. Під час винесення вироку та призначення покарання судом лише перелічені обставини, які враховані під час призначення покарання, однак не вказано, яким чином всі ці обставини, як у своїй сукупності так і окремо, вплинули на призначення покарання. Судом не вирішено питання заявлене захисником обвинуваченого клопотання про застосування амністії до обвинуваченого та звільнення від відбування покарання та не дано оцінку документам поданим разом із зазначеним клопотанням. Не зрозуміло задоволено, відхилено чи взагалі не взято до уваги вказане клопотання.

Від потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_7 надійшли заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника ОСОБА_12 , в яких вони проти апеляційної скарги прокурора не заперечують і просять не задовольняти апеляції обвинуваченого і захисника.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_12 , кожен окремо просили колегію суддів задовольнити змінену апеляційну скаргу обвинуваченого, захисник просив не розглядати його апеляцію, обвинувачений не заперечував проти цього,просили вирок суду скасувати та змінити на підставах викладених в апеляційній скарзі, просили застосувати Закон України Про амністію у 2014 році .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на підставах викладених у апеляційній скарзі , звернувши увагу на те, що вирок який було проголошено і вирок який є у письмовому вигляді не співпадають, та заперечував проти доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника і просив залишити без задоволення.

Потерпілий та представник ОСОБА_11 при апеляційному розгляді заперечували кожний проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, не заперечували проти апеляції прокурора і просили залишити вирок без змін.

Цивільний відповідач ОСОБА_16 та його представник ОСОБА_17 подали заяви на розгляд справи у їх відсутність

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги іншими сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задовленню ,змінена апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора про істотне порушенням вимог Кримінального процесуального законодавства

Так у порушення вимог п.2 ч.З ст. 374 КПК України у вироку суду відсутній аналіз доказів по даному провадженню, суд не взяв до уваги як докази показання обвинуваченого, свідків , потерпілих під час судового слідства, крім того суд не зазначив мотивів призначення покарання ,перелічив обставини, однак не вказав, яким чином всі ці обставини, як у своїй сукупності так і окремо, вплинули як на визнання винуватості ,кваліфікацію так і на призначення покарання., не вирішено клопотання про застосування амністії та не оцінено всі документи ,що є грубим порушенням процесуального законодавства і на думку колегії суддів є підставою для скасування вироку і направленням справи на новий судовий розгляд .

Крім цього в частині вирішення позовної заяви потерпілих вирок суду також підлягає скасуванню оскільки судом прийнято рішення без детального дослідження обґрунтування позову, суд не дав належної оцінки показам обвинуваченого і потерпілих про відшкодування матеріальної шкоди та не дав належної оцінки показам обвинуваченого ,що його цивільну відповідальність було застраховано у ПрАТ Страхова компанія ГАРАНТ-АВТО (Т.1,а.кп.50), зазначені обставини залишились поза увагою суду першої інстанції. Вирішити позовні вимоги потерпілих під час судового розгляду в апеляційному суді неможливо, оскільки суд позбавлений можливості в рамках кримінального судочинства розглядати даний цивільний позов через необхідність залучення до справи в якості цивільного відповідача ПрАТ Страхова компанія ГАРАНТ-АВТО, де був застрахований автомобіль, яким керував обвинувачений.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Так згідно норми ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом; судове рішення, ухвалене у відкритому судовому засіданні, проголошується прилюдно.

Положення ч.4 ст. 107 КПК України передбачає, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що текст вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2014 року відносно ОСОБА_6 не відповідає даним , які містяться на технічному носії інформації і суттєво відрізняється від звукозапису на технічному носію інформації, на якому зафіксовано проголошення вироку, і така невідповідність, на думку колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Так при проголошенні вироку суду не було вирішено питання про призначення додаткового покарання, проте у письмовому тексті вироку в резолютивній частині таке покарання міститься, крім того проголошено про надання матеріальної допомоги потерпілим - без посилання на суму, але у вироку вказана сума 9000 грн., проголошено про встановлення достатніх доказів для обвинувачення водій міг запобігти наїзду, якщо швидкість була меньша, але у вироку таке посилання відсутнє ,при проголошенні вироку відсутнє посилання на ст. 370,371,376,395 КПК України, але у письмовому тексті вироку є посилання на ці статті КПК України .

Все вище перелічене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції

В той же час , колегією суддів апеляційного суду не може бути залишене без розгляду заява обвинуваченого з якою він звернувся до колегії суддів і не відкликав її стосовно застосування до нього Закону України Про амністію у 2014році, так як обвинувачений як у апеляційні скарзі так і в заяві ставить питання про застосування до нього ст..1 п. г Закону України Про амністію у 2014 році
Колегія суддів розглянула це питання і вважає , що підстав для задоволення як апеляційної скарги так і заяви про застосування до обвинуваченого п. г ст1 Закону України Про амністію у 2014 році немає. Оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час вчинення з необережності кримінального правопорушення передбаченого ст. 286 ч. 2 КК України, який не є особливо тяжким, обвинувачений ОСОБА_6 перебував у тверезому стані, відповідно епікризу виданому за результатами стаціонарного лікування у гастроентерологічному відділенні КУ Криворізька міська лікарня № 16 від 19.12.2013 року у ОСОБА_6 виявлено виразкову хворобу шлунку, що обтяжена гострою шлунково-кишковою кровотечею. Але у п. 10.1 Переліку - захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров`я України від 18 січня 2000 року № 3/6., вказане захворювання кишечника та інших органів травлення з вираженим синдромом порушення усмоктування в стадії кахексії. Проте згідно висновку експерта №2771 від 23.12.2014 року станом на 18.04.2014 року неможливо встановити наявність захворювання органів травлення ОСОБА_6 вказані у п.10.1 вказаного Переліку …, оскільки відсутні об`єктивні медичні дані станом на 18 04 2014 року.

Таким чином, викладені обставини не дають підстави для застосування щодо ОСОБА_6 п. г ст. 1, Закону України Про амністію у 2014 році та звільнення його від відбування основного та додаткового покарання.

Водночас, оскільки вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2014 року підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів не дає оцінки іншим доводам апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора, які треба перевірити під час нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного й об`єктивного розгляду обставин справи, докази дослідити відповідно до вимог кримінального процесуального закону, дати їм належну оцінку та постановити законне й обґрунтоване рішення .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409,412, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити колишній особисте зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4