Справа № 11-524/11 Головуючий у 1 інстанції: Білінська Г.Б.
Доповідач : Ревер В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2011 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді Ревера В.В.

суддів Волинця М.М., Тенюха В.П.

при секретарі Трач М.М.

за участю прокурора Добровольського П.О.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглядаючи у відкритому судовому засіданні у місті Львові, апеляції прокурора у справі ОСОБА_4, захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 24 лютого 2011 року, -

встановила:

цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого у ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого на посаді старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового сектору відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків УМВСУ ЗТ, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.3 ст.364 КК України на пять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані із службою в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього особистого належного йому майна, за ч.1 ст.307 КК України на три роки позбавлення волі. За ч.2 ст.315 КК України виправдано.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання пять років та три місяці позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані із службою в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього особистого належного йому майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишено попередню взяття під варту.

Початок терміну відбування покарання рахується з моменту фактичного затримання 13.07.2009 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_3, перебуваючи на посаді оперуповноваженого групи оперативно-пошукової роботи, підпорядкованої сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків при УМВСУ на залізничному транспорті, та відповідно, являючись представником влади та службовою особою, зловживаючи владою та службовим становищем, з корисливих мотивів, використав своє службове становище всупереч інтересам служби для заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою.

Так, 05.06.2007 року старшим слідчим в ОСОБА_5 СУ ГУ МВСУ у Львівській області була порушена кримінальна справа № 130-0399 відносно ОСОБА_6 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. Оперативний супровід даної справи здійснювався працівниками УБОЗ ГУ МВСУ у Львівській області. ОСОБА_3, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, усвідомлюючи, що він працівник міліції не залучався до дослідчої перевірки, розслідування та оперативного супроводу у кримінальній справі, порушеній відносно ОСОБА_6, 23 червня 2007 року, у вечірній час, прибувши, разом з невстановленою слідством особою, в кафе-бар Люкс, що в м.Стрий, по вул.Коновальця, 4, повідомив ОСОБА_7 та її дочку ОСОБА_8, що являється працівником міліції і у випадку передачі йому грошових коштів в сумі 5000 доларів США може з використанням службового становища вирішити питання щодо звільнення з-під варти ОСОБА_6, яка є дочкою ОСОБА_7, і на той час утримувалась в ЛСІ № 19, та непредявлення їй обвинувачення у вчиненні нових та тяжчих злочинів, хоча в дійсності, згідно займаної посади не міг впливати на хід та результати досудового слідства у кримінальній справі, порушеній відносно ОСОБА_6

24.06.2007 року ОСОБА_3 зустрівся із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 біля кафе-бару Люкс, що в м.Стрий, де повідомив останніх, що йому необхідні терміново грошові кошти в сумі 5000 доларів США для успішного вирішення вищевказаних питань щодо ОСОБА_6. Будучи введеними в оману шахрайськими діями ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 погодились на його вимогу і в цей же день, неподалік будинку № 4 б по вул. Ю.Липи у ОСОБА_7 передала ОСОБА_3 5000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 25250 грн., за вирішення питання щодо звільнення з-під варти ОСОБА_6 та непредявлення їй обвинувачення у вчиненні нових та тяжчих злочинів.

На початку липня 2007 року ОСОБА_3 у телефонній розмові з ОСОБА_8 поставив останню до відома про необхідність передачі додатково 1000 доларів США для успішного вирішення питання щодо зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд її сестри ОСОБА_6, на що потерпіла погодилась, після чого ОСОБА_3, знаючи, що не може впливати на хід та результати досудового слідства у кримінальній справі, порушеній відносно ОСОБА_6, перебуваючи у м.Львові, на вул.Личаківській поблизу Винниківськогоринку отримав від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 5000 гривень.

22.09.2008 року слідчим СВ Лінійного управління на Львівській залізниці ОСОБА_9 порушено кримінальну справу № 30-0211 відносно ОСОБА_10 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. В ході розслідування вказаної кримінальної справи слідчим було внесено подання в Залізничний районний суд м.Львова про проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_11 і отримано постанову суду на обшук, проведення якого заплановано на 03.10.2008 року. До проведення даного обшуку слідчим було залучено ОСОБА_3, як працівника органу внутрішніх справ, на підставі ст..183 КПК України. Підсудний ОСОБА_3, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, повторно, будучи присутнім 03.10.2008 року під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_11 в м.Червоноград, вул.Головна, 45, в ході якого було вилучено наркотичні засоби, повідомив ОСОБА_12- матір ОСОБА_11, що за фактом виявлення наркотичної речовини її сина буде притягнуто до кримінальної відповідальності, однак, у випадку передачі йому грошових коштів в сумі 10 000 доларів США, він може з використанням службового становища вирішити питання про засудження ОСОБА_11 до покарання, не повязаного з позбавленням волі, хоч в дійсності, згідно займаної посади не міг впливати на винесення судом вироку ОСОБА_11.

Будучи введеною в оману шахрайськими діями ОСОБА_3 та переживаючи за подальшу долю свого сина, ОСОБА_12 погодилась передати грошові кошти ОСОБА_3, однак при цьому попросила зменшити названу ним суму грошової винагороди, виходячи з її матеріального становища, на що ОСОБА_3 погодився. У той же день підсудний ОСОБА_3, достовірно знаючи, що не може впливати на хід та результати досудового слідства у кримінальній справі та на постановлення вироку судом, отримав від ОСОБА_12 в кімнаті будинку, що в м.Червонограді, по вул.Головній, 45 грошові кошти в сумі 4000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 19476 гривень, за вирішення питання про засудження ОСОБА_13 до покарання, не повязаного з позбавленням волі.

Крім цього, 15.09.2008 року ОСОБА_3 разом з ОСОБА_14 та невстановленими слідством особами прибув а с.Пристань Сокальського району Львівської області, де виявив в господарстві ОСОБА_15 посіви рослини, схожої на коноплю. Після цього, ОСОБА_3 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, зловживаючи владою та службовим становищем, повідомив ОСОБА_15 та його зятя ОСОБА_16, що незаконний посів коноплі є злочином, і вони будуть притягнуті до кримінальної відповідальності, однак у випадку передачі йому коштів в розмірі 10 000 доларів США, він не складатиме процесуальних документів за вказаним фактом, внаслідок чого останні уникнуть кримінальної відповідальності.

Будучи введеними в оману шахрайськими діями ОСОБА_3, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, погодились на вимогу ОСОБА_3 передати йому грошові кошти, переживаючи, що у разі відмови від передачі таких, останній вживе заходів щодо порушення відносно них кримінальної справи, однак, повідомили його, що реально можуть передати набагато меншу суму, виходячи із свого матеріального становища.

Виконуючи вимогу ОСОБА_3, ОСОБА_15 разом своєю дружиною ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у цей же день у вечірній час, передали в кімнаті свого будинку, що у с.Пристань Сокальсього району Львівської області ОСОБА_3, в присутності невстановленої слідством особи, грошові кошти в сумі 4500 гривень за вирішення питання щодо не притягнення їх до кримінальної відповідальності за фактом виявлення незаконного посіву наркотичних рослин в їхньому господарстві.

Крім цього, 13.07.2009 року біля 15:00 год. підсудний ОСОБА_3, перебуваючи у салоні належного йому автомобіля НОМЕР_1 незаконно збув ОСОБА_18 наркотичний засіб канабіс (марихуану)вагою в перерахунку на суху речовину 0,33 грама, яку незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту.

На вирок суду захисник ОСОБА_1, засуджений ОСОБА_3 та прокурор у справі ОСОБА_4 подали апеляції.

Захисник ОСОБА_1 в апеляції просить даний вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України змінити та призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбачене вказаними вище статтями Кримінального кодексу України.

В мотивах апеляції зазначає, що вирок в частині призначення покарання за вказаними статтями суперечить чинному законодавству. Судом не в повній мірі враховані обставини, що характеризують особу підсудного, а також стан його здоровя. ОСОБА_3 за час роботи в органах внутрішніх справ був відзначений державними нагородами. З 2003 року хворіє на гіпертонічну хворобу, за час утримання в умовах слідчого ізолятора стан здоровя суттєво погіршився.

Засуджений ОСОБА_3 в поданій апеляції просить вирок суду скасувати та постановити по справі виправдувальний вирок.

В мотивах апеляції зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Органами досудового слідства та судом не встановлена особа на імя ОСОБА_13, не взяті до уваги його покази, що гроші у ОСОБА_8 брав як позику. По цьому факту проводилося службове розслідування і приймалося рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. Скасування цього рішення мало на меті фальсифікацію справи щодо нього.

По епізоду вчинення шахрайства відносно ОСОБА_12, слідство проведено поверхнево однобічно, при цьому суд не зясував всіх обставин справи, не взяв до уваги його покази, покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_9, які заперечили факт передачі грошей ОСОБА_12 Остання оговорює його за вказівкою працівників внутрішньої безпеки МВС України.

Також по епізоду шахрайства відносно ОСОБА_15 та ОСОБА_16, то поза увагою досудового слідства та суду залишився факт написання ними заяви після спілкування з працівників внутрішньої безпеки МВС України. В с.Пристань Сокальського району взагалі не був.

Слідство по справі велось упереджено і не в повному обсязі, суто з обвинувальним ухилом, а це призвело до судової помилки. Вирок не може обґрунтовуватися доказами, здобутими незаконним шляхом, всі ж сумніви повинні трактуватися в користь підсудного, чого не зроблено судом.

Крім цього зазначає, що був незаконно затриманий працівниками внутрішньої безпеки МВС України, про що не складено протоколу про затримання.

Прокурор в поданій апеляції просить скасувати вирок районного суду у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним та засудити за ч.2 ст.190 КК України на два роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 364 КК України на вісім років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані із службою в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього особистого належного йому майна, за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, за ч.2 ст.315 КК України на сім років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів остаточно визначити покарання у вигляді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк три роки, із конфіскацією всього особистого майна.

В мотивах апеляції вказує, що не погоджується з вироком суду та вважає його незаконним оскільки призначене ОСОБА_3 покарання через його мякість явно не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого. Покарання призначено з порушенням засад, визначених ст.65 КК України.

Суд першої інстанції не врахував і не надав належної оцінки у оскаржуваному вироку обставинам, що обтяжують та помякшують покарання. При цьому обставин, що помякшують покарання та давали підстави призначення мінімального покарання за санкціями статтей звинувачення, не встановлено.

Висновки суду, якими обґрунтовано рішення про виправдання за ч.2 ст.315 КК України є хибними, безпідставними та такими, що суперечать матеріалам справи та позиції Верховного Суду України щодо практики розгляду судами кримінальних справ про злочини даної категорії. Для кваліфікації діяння за цією статтею немає значення чи особа, яку схиляють до вживання наркотичного засобу їх вживає чи не вживає. Судом встановлено, що ОСОБА_3 передав ОСОБА_18 пакетик з марихуаною сказавши, що якщо бажає, то може його вжити, однак не дано належної оцінки.

Висновки суду, якими обґрунтовано рішення, є хибними, безпідставними та такими, що суперечать матеріалам справи та позиції Верховного Суду України щодо практики розгляду судами кримінальних справ про злочини даної категорії.

На доводи апеляцій прокурора у справі ОСОБА_4, захисника ОСОБА_1 та засудженого щодо засудження ОСОБА_3Г за ч.2 ст.307 КК України та призначення остаточного покарання на підставі ст.70 КК України, дано відповіді у вироку колегії суддів Апеляційного суду Львівської області від 16 листопада 2011 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3 на підтримання його апеляції в частині незаконності вироку про засудження за ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України, виступи захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на підтримання апеляції засудженого, думку прокурора Добровольського П.О. про задоволення його апеляції в частині скасування вироку через мякість призначеного покарання та невірного виправдання за ч.2 ст.315 КК України, провівши судове слідство у визначеному обємі, обговоривши доводи апеляції та вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають до задоволення.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_3 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України та виправдання його за ч.2 ст.315 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

Як достовірно встановлено в справі, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді оперуповноваженого групи оперативно-пошукової роботи, підпорядкованої сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків при УМВСУ на залізничному транспорті, та відповідно, являючись представником влади та службовою особою, зловживаючи службовим становищем, шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, чим завдав значної шкоди потерпілим.

На досудовому слідстві, в суді першої інстанції, а також в судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_3 заперечив вину у вчиненні цих злочинів та пояснив, що у ОСОБА_7 гроші взяв як позику в інтересах свого родича. Обвинувачення за епізодами щодо ОСОБА_12, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є надуманими, жодного злочину не вчиняв. Справа повністю сфальсифікована органами досудового слідства.

У сукупності з іншими зібраними у справі доказами суд належно оцінив такі показання ОСОБА_3, ґрунтуючись на повному і всебічному розгляді всіх обставин справи, і правильно визнав їх такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про обставини вчинення злочинних дій щодо них, які підтверджуються іншими доказами.

Так потерпіла ОСОБА_7 ствердила, що кошти в сумі 5000 доларів США та 5000 гривень передала ОСОБА_3 на його вимогу, не як позику, а за вирішення питання звільнення з під варти дочки ОСОБА_6 та для того, щоб у неї не виникли проблеми з новими злочинами.

З цього приводу нею була подана заява від 26.03.2009 року про заволодіння ОСОБА_3 шляхом обману та зловживання довірою її грошовими коштами в сумі 6000 доларів США (т.3 а.с.30).

Такі показання потерпілої підтвердили свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_20 в ході досудового слідства та в процесі судового розгляду справи.

Таким чином доводи апеляції засудженого про те, що грошові кошти у потерпілої ОСОБА_7 позичив та що суд необєктивно оцінив його показання в цій частині, є надуманими та не приймаються до уваги.

За наслідками службової перевірки по заяві ОСОБА_7, постановою помічника прокурора м.Стрия від 02.07.2009 року дійсно було відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ст.ст. 190, 364, 368 КК України, однак в подальшому ця постанова скасована постановою прокурора м.Стрия (т.3 а.с.23-24) та матеріали перевірки скеровані для проведення додатково перевірки, після чого вже було порушено кримінальну справу.

Апеляційним судом при перевірці справи не встановлено даних, які би вказували на фальсифікацію кримінальної справи, про що містяться доводи в апеляції засудженого.

Також потерпіла ОСОБА_12 ствердила, що передала ОСОБА_3 гроші в сумі еквівалентній 4000 доларів США за те, щоб її сина не притягнули до кримінальної відповідальності.

В подальшому нею 23.07.2009 року була написана заява про заволодіння ОСОБА_3 шляхом залякування грошовими коштами в сумі 4000 доларів США (т.1 а.с.154).

Такі показання потерпілої підтвердили свідки ОСОБА_21, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 в ході досудового та судового слідства.

Що ж до показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_9, таким судом дана належна оцінка. Доводи апеляції про те, що вони не взяті до уваги є надуманими. Їх показання в цій частині, що не знали про факт отримання ОСОБА_3Г грошових коштів від потерпілої, не спростовують доводів ОСОБА_12 та свідків про передачу та заволодіння такими засудженим.

Також потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили факт заволодіння ОСОБА_3 належними їм 4500 гривень. При цьому засуджений вказував, що ці кошти необхідні для того, щоб вони не були притягнуті до кримінальної відповідальності за вирощування коноплі.

Написання потерпілими заяви про вчинення щодо них шахрайських дій по спливу певного часу, на думку колегії суддів, не має суттєвого впливу на визнання такої належним доказом, що і зроблено судом першої інстанції.

Доводи ж апеляції засудженого ОСОБА_3, що органи досудового слідства та суд залишили поза увагою факт написання заяви потерпілими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 після спілкування з працівниками внутрішньої безпеки МВС України, не приймається до уваги оскільки є надуманими.

При перевірці справи колегія суддів не виявила даних, які давали б підстави вважати, що потерпілі ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, допитані по справі свідки, могли обмовити ОСОБА_3, про що вказується в апеляції.

Як видно із матеріалів досудового слідства і протоколу судового засідання, органи слідства і суд дослідили у справі всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому наведені засудженим в апеляції доводи про однобічність, неповноту та необєктивність досудового та судового слідства є необґрунтованими.

Також при перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-ппроцесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування чи зміну вироку, про що також порушується питання в апеляції засудженого та його захисника.

Що ж до апеляції прокурора про невірне виправдання ОСОБА_3 за ч.2 ст.315 КК України, то така не підлягає до задоволення.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_18 протягом тривалого часу періодично вживав наркотичні засоби, про що було відомо ОСОБА_3 Виходячи з цього, суд першої інстанції правомірно зазначив, що передача наркотичного засобу ОСОБА_18, при цих обставинах, не може кваліфікуватися як схиляння до вживання наркотичних засобів, а тому правильно виправдав ОСОБА_3 за ч.2 ст.315 КК України.

На підставі аналізу всіх зібраних у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст.67 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_3 та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України.

Покарання засудженому за ці злочини призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, яке відповідає характеру тяжкості вчинених злочинів і даних про особу ОСОБА_3, котрий вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітніх дітей.

Обране судом покарання за ч.2 ст.190 КК України три роки позбавлення волі, за ч.3 ст.364 КК України пять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані із службою в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього особистого належного йому майна, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Підстав для помякшення покарання, про що просить в апеляції захисник ОСОБА_1, та призначення більш суворого покарання, згідно вимог апеляції прокурора, колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 362, 366 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 24 лютого 2011 року, в частині засудження ОСОБА_3 і призначення покарання за ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України та виправдання за ч.2 ст.315 КК України залишити без зміни, а апеляції захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_3 та прокурора у справі ОСОБА_24 без задоволення.

Судді:

ОСОБА_25 ОСОБА_26 ОСОБА_27