Дата документу Справа № 226/2641/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 226/2641/14-к Головуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11-кп/778/514/15 ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«15» липня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Запоріжжі апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Димитрова ОСОБА_8 на ухвалу Димитровського міського суду Донецької області від 23 грудня 2014 року, якою закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Українське Петропавлівського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, має повну загальну освіту, не одруженого, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.10.2014 р. Димитровським міським судом за ст. 15 ч.З, 185 ч.1 КК України до 2 місяців арешту;

- 19.11.2014 р. за ст. 190 ч.2, 70ч.4,72 КК України до 2 місяців арешту і штрафу в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,

Обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 125 КК України,

у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_9 від обвинувачення.

Запобіжний захід ОСОБА_7 скасовано, звільнений з під варти із зали суду.

Згідно ухвали суду, органом обвинувачення ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 14.09.2014 р., приблизно о 23.00 год., знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, пішов до магазяна « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по вул. Леніна, 29 в м. Димитров Донецької області, де зустрів раніше йому незнайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з якими в нього в результаті раптово виниклих неприязних стосунків на побутовому підґрунті виник словесний конфлікт. Після того, як словесний конфлікт був вичерпаний, ОСОБА_7 повернувся до магазина ФОП « ОСОБА_11 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де його очікували його знайомі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та неповнолітній ОСОБА_14 , які також знаходилися у стані алкогольного сп`яніння, яким ОСОБА_7 розповів про конфлікт, що щойно стався між ним та незнайомими йому раніше ОСОБА_9 і ОСОБА_10 біля магазину «Івушка», розташованого по вул. Леніна, 29 в м. Димитров. Після цього, керуючись мотивами неприязні до ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та викликавши неприязнь до них у ОСОБА_14 , запропонував ОСОБА_14 на його мотоциклі «ІЖ» наздогнати їх та заподіяти їм тілесні ушкодження, на що ОСОБА_14 дав свою добровільну згоду. Наздогнавши ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на вулиці Ватутіна біля парку району 5/6 м.Димитрова, обвинувачений ОСОБА_7 разом з ОСОБА_14 з метою реалізації спільного злочинного наміру, спрямованого на заподіяння тілесних ушкоджень, діючи за попередньою змовою в групі осіб, встали з мотоцикла і підійшли до ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_7 , діючи умисно, на грунті неприязних стосунків, з метою спричинення тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_9 один удар ногою в область тулубу, а коли спробував вдарити потерпілого ОСОБА_9 ще раз рукою в обличчя, той схопив ОСОБА_7 рукою за шию, від чого обидва впали на землю. ОСОБА_14 , побачивши, що потерпілий ОСОБА_9 в такому положенні продовжує утримувати ОСОБА_7 , реалізуючи їх спільний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень скляною порожньою пляшкою завдав ОСОБА_9 не менше трьох ударів по голові та руці, якою той закривався від ударів, від чого пляшка розбилася і ОСОБА_9 відпустив ОСОБА_7 , який, підвівшись, умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень наніс потерпілому ОСОБА_9 ще декілька ударів ногами по тілу. У результаті спільних дій ОСОБА_14 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 були спричинені легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до зміненого прокурором обвинувачення в суді в порядку ст.338 КПК України кваліфіковані за ст. 28 ч.2, 125 ч.2 КК України, як заподіяння за попередньою змовою в групі осіб легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілому.

В апеляції в.о. прокурора м. Димитрова ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Димитровського міського суду Донецької області від 23.12.2014 р. стосовно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що потерпілий ОСОБА_9 , погоджуючись з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 125 КК України, надав суду письмову заяву про відмову від обвинувачення ОСОБА_7 , в зв`язку з чим кримінальне провадження відносно нього за ч.2 ст.28, ч.2 ст.125 КК України просив закрити. Проте, відповідно до ч.1 ст. 23 КПК України «Безпосередність дослідження показань, речей і документів», суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. В супереч цього, безпосередньо в судовому засіданні думка потерпілого ОСОБА_9 стосовно відмови від обвинувачення ОСОБА_7 вислухана не була, оскільки потерпілий до суду не з`явився. Суд мотивував своє рішення виключно на підставі письмової заяви потерпілого. Разом з тим, після винесення ухвали до прокуратури м.Димитрова Донецької області надійшли заява та пояснення потерпілого ОСОБА_9 , про те, що, знаходячись в кабінеті судді, поза процедурою судового розгляду, суддя роз`яснила право потерпілого на відмову від обвинувачення ОСОБА_7 , та під її диктування потерпілий ОСОБА_9 написав вищезазначену заяву. Зазначені вище факти ставлять під сумнів волевиявлення потерпілого ОСОБА_9 щодо відмови від обвинувачення ОСОБА_7 , та можуть свідчити про перешкоджання суду валити законне та ооґрунтоване судове рішення. Крім того, порушуючи вимоги п.7 ч.2 ст.412 КПК України, в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, ОСОБА_7 , який не заперечував проти доводів апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно вимогам ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження у суді під час судового провадження є обов`язковим. Крім того, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, згідно вимогам ст. 108 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, згідно з п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій, перевірити достовірність викладених у вироку суду доказів, можливо тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Під час перевірки технічних носіїв (аудіодисків) по даному кримінальному провадженню на наявність інформації зафіксованої на них, встановлено часткову відсутність аудіозапису судового засідання від 23 грудня 2014 року, а саме: оголошення ухвали Димитрівського міського суду Донецької області від 23 грудня 2014 року та вироку Димитрівського міського суду Донецької області від 23 грудня 2014 року, права учасників процесу та порядок оскарження вказаних рішень.

Крім того, в матеріалах провадження є заяви, які додані прокурором (а.с.212-213), від потерпілого ОСОБА_9 , з яких вбачається, що він, погоджуючись з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 125 КК України, надав суду письмову заяву про відмову від обвинувачення ОСОБА_7 , в зв`язку з чим кримінальне провадження відносно нього за ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 125 КК України просив закрити, свою письмову заяву писав потерпілий в робочому кабінеті судді.

Однак, безпосередньо у судовому засіданні думка потерпілого ОСОБА_9 та того як він розуміє свою відмову від обвинувачення ОСОБА_7 вислухана не була, оскільки потерпілий до суду не з`явився, свої дії суд мотивував тим, що рішення ґрунтується виключно на підставі письмової заяви потерпілого.

Вказані недоліки ставлять під сумнів волевиявлення потерпілого ОСОБА_9 щодо відмови від обвинувачення ОСОБА_7 , що призвело до ухвалення суду незаконного та не обґрунтованого судового рішення.

Оскільки, дійсно, у кримінальному провадженні у наявності пошкоджений технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 23.12.2014 року, у суді першої інстанції і прослухати його неможливо, згідно вимог п.7 ч.2 ст.412, ч.1 п.1 ст.415 КПК України, ухвала суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Димитрова ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Димитровського міського суду Донецької області від 23 грудня 2014 року, якою закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_9 від обвинувачення - скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, і набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді