ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
Ухвала

іменем україни

02 липня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

у складі колегії:

головуючого ОСОБА_12,

суддів ОСОБА_13, ОСОБА_14,

при секретарі ОСОБА_15,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001639, за касаційними скаргами захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4, на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 09 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 17 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Сарни Рівненської області, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше судимого 25 червня 2007 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн.; 20 грудня 2011 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1000 грн,

якого визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця м. Сарни, Рівненської області, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше судимого 05 жовтня 2012 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт тривалістю 200 годин; 18 грудня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 20 днів, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,.

якого визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_16,

в с т а н о в и в:

до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернулись захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 із касаційними скаргами на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 09 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 17 грудня 2014 року.

У касаційних скаргах:

- захисник ОСОБА_5 порушує питання про скасування зазначених судових рішень щодо ОСОБА_4 та закриття кримінального провадження щодо нього у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КК України та обґрунтований недопустимими доказами. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що рішення прокурора про проведення негласної слідчої дії щодо ОСОБА_4 у виді контрольованої закупки наркотичної речовини ухвалено за відсутності передбачених законом підстав. Вважає, що речовий доказ - шприц з рідиною долучено до матеріалів провадження з порушенням визначеного законом порядку, і цей речовий доказ у судовому засіданні не оглядався. Вважає недопустимим доказом показання свідка - закупника, який не був допитаний безпосередньо у судовому засіданні. За змістом скарги також наводить доводи щодо неповноти судового та досудового розгляду, невідповідності висновків суду обставинам провадження. Зазначає, що ухвала суду апеляційної інстанції постановлена з порушенням ст. 419 КПК України, указує, що в матеріалах провадження відсутні дані про надіслання учасникам провадження копій апеляційних скарг у провадженні та повідомлень про призначення справи до розгляду.

- захисник ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_2 та закриття кримінального провадження щодо нього за відсутністю у його діях складу злочину у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого. Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та обґрунтований недопустимими доказами, отриманими внаслідок підбурювання до вчинення злочину, що суперечить рішенню Європейського суду з прав людини у справі «Тейксера де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1990 року. Вважає недопустимими доказами - показання свідка ОСОБА_6, протокол змиву з рук ОСОБА_2, речовий доказ - шприц з рідиною, оскільки контрольний закупник не був допитаний безпосередньо у судовому засіданні та не допитувався слідчим під час досудового розслідування, грошові кошти вилучені не були, а речові докази долучені до справи з порушенням порядку, визначеного нормами кримінального процесуального закону, що, на думку захисника, свідчить про те, що наркотичний засіб, наданий на експертизу не має відношення до кримінального провадження. Вказує про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.

За вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 09 вересня 2014 року ОСОБА_2 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_4 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 18 грудня 2012 року та ОСОБА_4 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вирішено питання про судові витрати та обчислення строків відбування покарання.

Ухвалою апеляційного суду вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 залишено без змін.

Судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_2 та ОСОБА_4 залишено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.

09 грудня 2013 року близько 19:00 год. ОСОБА_2, будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, перебуваючи біля магазину № 10 по вул. Бегми в м. Сарни Рівненської області, незаконно збув ОСОБА_6, який діяв у рамках контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, за 300 грн особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій) загальною масою 0,6219 г.

Також, 13 грудня 2013 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_2, будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, діючи повторно, перебуваючи у будинку ОСОБА_7, розташованому по АДРЕСА_1 незаконно виготовив з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи та збув його тій самій особі за 300 грн загальною масою 0,4920 г.

Крім цього, 23 грудня 2013 року приблизно о 17 год. ОСОБА_2 будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, повторно, перебуваючи у будинку ОСОБА_7, розташованому за вищевказаною адресою, діючи спільно із ОСОБА_4, обоє перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, незаконно виготовили з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та збули його ОСОБА_6, який діяв у рамках контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, за 300 грн. загальною масою 0,499 г.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який зазначив про безпідставність доводів касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. З урахуванням вимог ст. 438 КПК України однобічність та неповнота досудового та судового розгляду, про що також фактично посилаються захисники ОСОБА_5 і ОСОБА_1 у касаційних скаргах, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин справи, встановлених судами.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та кваліфікацію їх дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Так, в основу вироку обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань свідків ОСОБА_6, який у судовому засіданні підтвердив обставини проведення оперативних закупок особливо небезпечних наркотичних засобів - концентрату з макової соломи та опію ацетильованого, що були вилучені після закупок у присутності понятих, ОСОБА_7, який підтвердив, що у грудні 2013 року ОСОБА_2 та ОСОБА_4 двічі залазили в його будинок й другого разу вони варили на його плиті мак, при цьому із ними був незнайомець на ім'я ОСОБА_6, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які були залучені у якості понятих при проведенні оперативних закупок та підтвердили окремі обставини проведення контролю за вчиненням злочину, зокрема, вручення закупнику грошових коштів та видачу ним наркотичного засобу одразу після закупок тощо.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину, підтверджуються також даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, у тому числі постанов від 09, 10, 18 грудня 2013 року про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, протоколів огляду грошових купюр, огляду покупця та проведення оперативних закупок від 09, 13, 23 грудня 2013 року, згідно яких у ОСОБА_6 кожного разу було вилучено по одному медичному шприцу з рідиною, які було сфотографовано та поміщено до поліетиленових пакетів, які скріплено печаткою та підписами понятих, висновків експертів про те, що речовини, надані на дослідження є особливо небезпечним наркотичним засобом, протоколу обшуку від 23 грудня 2013 року у будинку за адресою: АДРЕСА_1, у ході якого вилучені змиви з рук ОСОБА_4, у яких виявлено нашарування речовини спільної родової належності з речовиною, якою було помічено купюри, що вручались закупнику.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_4 у вчиненні злочинів належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин провадження дії засуджених правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

У ході перевірки матеріалів кримінального провадження істотних порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів, які могли б перешкодити ухвалити законні й обґрунтовані судові рішення, чи таких порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для їх зміни чи скасування, не встановлено.

Зокрема, посилання захисника ОСОБА_1 на наявність провокації злочину не можна визнати прийнятними. Так, на думку колегії суддів, орган досудового розслідування, використовуючи негласного агента, діяв у межах закону, а оперативні закупки здійснювалась з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_2 та ОСОБА_4, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів у рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань. З установлених судом даних не убачається, що закупник умовляв чи іншим чином схиляв (провокував) засуджених на збут йому наркотичного засобу.

Доводи про порушення вимог кримінального процесуального законодавства та нормативно-правових актів, які регламентують порядок проведення оперативних закупок є необґрунтованими та матеріалами кримінального провадження не підтверджуються.

Так, із матеріалів кримінального провадження убачається, що оперативні закупки проведені на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 09, 10 та 18 грудня 2013 року, які оформлені із дотриманням загальних вимог, визначених ст. ст. 251, 271 КПК України щодо змісту цього процесуального документу. При цьому, підставами для початку досудового розслідування стали повідомлення окремих осіб про те, що ОСОБА_2 займається збутом наркотичних засобів, після чого з метою перевірки цих повідомлень та підтвердження фактів злочинної діяльності останнього, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, було винесено вищевказані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, що свідчить про необґрунтованість тверджень захисника ОСОБА_3 про відсутність підстав для проведення негласної слідчої дії у виді контрольованої закупки.

Як убачається з долучених до провадження протоколів проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки від 09, 13 та 23 грудня 2013 року, після проведення цих слідчих дій ОСОБА_6 видавав медичні шприци з рідиною, які були сфотографовані, поміщені у поліетиленовий пакет, опечатані печаткою №1 Сарненського РВ УМВС України в Рівненській області та скріплені підписами понятих. Вилучені речовини були долучені до справи як речові докази на підставі постанов слідчого. Вказані обставини у судовому засіданні підтвердили і особи, які були залучені як поняті, зокрема, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 При цьому, у висновках експертів міститься ілюстративні таблиці, на яких зображено загальний вигляд об'єктів, представлених на експертизу, описи яких відповідають даним, указаним у вищевказаних протоколах. З огляду на зазначене, доводи касаційних скарг про долучення речових доказів з порушенням вимог кримінального процесуального закону та неналежне проведення експертиз спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Ті обставини, що речові докази не оглядались під час судового розгляду не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд, дотримуючись принципу змагальності, не має права здійснювати такі дії за власною ініціативою, а в матеріалах провадження відсутні дані про те, що учасниками процесу подавалось відповідне клопотання.

Не встановлено колегією суддів і істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду при проведенні допиту свідка ОСОБА_6 Так, як видно із матеріалів провадження щодо вказаного свідка були застосовані заходи безпеки та прийнято рішення про нерозголошення відомостей про нього, у зв'язку з чим він був допитаний у судовому засіданні у порядку, визначеному ч. 9 ст. 352 КПК України. При цьому дані журналу судового засідання від 18 липня 2014 року свідчать, що сторони кримінального провадження мали можливість ставити запитання свідку і слухати відповіді на них, що свідчить про дотримання права на допит свідка стороною захисту. Посилання у касаційних скаргах на те, що вказаний свідок не допитувався слідчим у якості свідка під час досудового розслідування, не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки з огляду на вимоги ч. 4 ст. 225 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.

Розглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_1, апеляційний суд ретельно перевірив матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, які за змістом частково аналогічні доводам касаційних скарг та навів переконливі підстави для визнання апеляційних скарг необґрунтованими. Ухвала суду апеляційної інстанції за змістом відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

При цьому безпідставними є твердження захисника ОСОБА_3 про порушення права учасників судового розгляду належним чином підготуватись до апеляційного розгляду, оскільки, як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд дотримався вимог ст. 401 КПК України та вчасно надіслав учасникам провадження: обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_4, захисникам ОСОБА_11 та ОСОБА_3 копії ухвали про відкриття апеляційного провадження, копії апеляційних скарг, копії ухвали про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду кримінального провадження на 17 грудня 2014 року, що підтверджується відповідними повідомленнями від 29 жовтня 2014 року (т. 3, а.с. 164) та від 13 листопада 2014 року (т. 3, а. с. 186). Крім цього, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_4, а також захисник ОСОБА_1 брали участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, підстав для задоволення касаційних скарг захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_1 колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Залишити без змін вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 09 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4, а касаційні скарги захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в інтересах засуджених - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_19 ОСОБА_18 ОСОБА_17