Апеляційний суд
Житомирської області
Справа №625/438/2012
Головуючий у 1-й інст.
Категорія : ст.ст.187 ч.2, 289 ч.3 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 204 року колегія суддів
судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Житомирської
області

в складі:

головуючого - судді
Слісарчука Я.А.

суддів:
Михайловського В.І., Фоміна Ю.В.

за участю: прокурора
Сагадіна В.В.

захисника
ОСОБА_1

засуджених
ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому
засіданні в залі суду в м. Житомирі
кримінальну справу за апеляціями
захисника ОСОБА_1 та прокурора, який
брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції на вирок Чуднівського
районного суду Житомирської області
від 12 серпня 2014 року,

яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.
Громада Любарського району
Житомирської області, судимого 15.02.2012
року Шепетівським міськрайонним судом
Хмельницької області за ст. 186 ч. 3 КК
України на 4 роки 6 місяців позбавлення
волі з іспитовим строком впродов ж
трьох років,

визнано винним і засуджено за ст.ст. 187
ч. 2. 389 ч. 3 КК України та призначено
покарання:

- за ч. 2 ст. 187 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України 5 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного підсудному майна;

- за ч. 3 ст. 289 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України 6 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного підсудному майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом
поглинання менш суворого покарання
більш суворим, остаточно призначено
ОСОБА_2 покарання у виді 6 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного майна.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання
вироком законної сили залишено
попередній - тримання під вартою.

Зараховано ОСОБА_2 час перебування під
вартою, починаючи з 31.08.2013 року до
строку відбуття покарання.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м.
Шепетівка Хмельницької області,
судимого 15.02.2012 року Шепетівським
міськрайонним судом Хмельницької
області за ст. 186 ч. 3 КК України 4 6 ?
,

визнано винним і засуджено за ст. ст. 187
ч. 2, 389 ч. 3 КК України та призначено
покарання:

- за ст. 187 ч. 2 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України 5 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного підсудному майна;

- за ст. 289 ч. 3 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України 6 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного підсудному майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом
поглинання менш суворого покарання
більш суворим, остаточно призначено
ОСОБА_3 покарання у виді 6 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного майна.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання
вироком законної сили залишено
попередній - тримання під вартою.

Зазначено у вироку, що ОСОБА_2
зараховано час перебування під вартою,
починаючи з 31.08.2013 року до строку
відбуття покарання.

Вирок Шепетівського міськрайсуду
Хмельницької області від 15.02.2012 року
щодо кожного із підсудних підлягає
самостійному виконанню.

? ?. 81 ? .

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 і
ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС
України в Житомирській області по 1448,44
грн. судових витрат за проведення по
справі судово-криміналістичних
експертиз.

Як визнав суд, 17.08.2011 року близько 00 год.
30 хв. ОСОБА_2 та ОСОБА_3, маючи попередній
зговір на умисне заволодіння
транспортним засобом та взявши із
собою відповідне для цього
спорядження, приїхали з м. Шепетівка в
с. Н. Чортория Любарського району
Житомирської області, де біля р. Случ
помітили автомобіль НОМЕР_1, в якому
перебували ОСОБА_4. та ОСОБА_5Після чого
підсудні переодяглися у заздалегідь
приготовлену камуфльовану форму і
спеціальні маски, та, взявши з собою
заздалегідь підготовлені предмети
схожі на пістолети, підійшли до
вказаного вище транспортного засобу.
Застосовуючи фізичну силу, ОСОБА_3
схожим на пістолет металевим предметом
розбив вікно дверки водія в
автомобілі, а ОСОБА_2 витягнув водія
ОСОБА_4 із салону автомобіля та,
погрожуючи застосуванням металевого
предмета, якого потерпілий сприйняв як
небезпечну для свого життя зброю
(пістолет), зв'язав йому руки
пластиковим утримувачем. Маючи умисел
також на заволодіння майном ОСОБА_4, що
знаходилося в салоні автомобіля, діючи
узгоджено, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відкрито
викрали шкіряного гаманця вартістю 80
грн. в якому знаходилися кошти в сумі 200
грн. Витягнувши згодом з автомобіля
ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 сіли в
автомобіль та поїхали з місця скоєння
злочину, заволодівши при цьому
автомашиною, законним володільцем
якої являвся ОСОБА_4, вартість якої
становила 53717,80 грн.

На вирок суду подані апеляції.

Прокурор, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції в
апеляції зі змінами вирок щодо ОСОБА_2
та ОСОБА_3 просить скасувати та
постановити новий вирок, яким
призначити ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання :
за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням
ст. 69 КК України у виді 5 років
позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ч.3 ст.289 КК України із ст.69 КК України
у виді 6 років позбавлення волі, а на
підставі ст.70 КК України засудженим
призначити остаточне покарання у виді 6
років позбавлення волі.Застосувати ч. 5
ст. 72 КК України та зарахувати час
попереднього ув?язнення ОСОБА_2 і
ОСОБА_3 до строку відбування покарання,
починаючи з 31 серпня 2013 року.Зазначає,
що суд у резолютивній частині вироку
помилково вказав, що ОСОБА_3 і ОСОБА_2
визнано винуватими за ч.3 ст.389 ч.3 КК
України, а не за ч.3 ст. 289 КК України, чим
порушив кримінальний закон.Крім цього,
прокурор посилається на те, що
призначаючи ОСОБА_3 покарання суд у
резолютивній частині вироку зазначив,
що відносно ОСОБА_2, застосовано
положення ч.5 ст. 72 КК України і час
попереднього ув?язнення йому
зараховано у строк відбування
покарання.

Захисник ОСОБА_1 вирок суду відносно
ОСОБА_3 та ОСОБА_2 просить скасувати та
постановити новий вирок яким
засудженим обрати покарання не
пов'язане з позбавленням волі.Апелянт
не погоджується з кваліфікацією дій
його підзахисних за ст.ст. 187 ч.2, 289 ч.3 КК
України.Вважає, що дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3
не містять кваліфікуючих ознак
попередньої змови на вчинення
розбійного нападу і незаконного
заволодіння транспортним засобом та
погрози застосування насильства,
небезпечного для життя та здоров?я
потерпілого.Крім цього, зазначає, що
призначаючи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання
суд не врахував, що вони визнали вину,
щиро розкаялися, попросили вибачення у
потерпілого, відшкодували йому
заподіяну злочином шкоду, думку
потерпілого їх суворо не карати.

Заслухавши доповідача, захисника
ОСОБА_1 та засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3,
про задоволення апеляції захисника і
залишення без задоволення апеляції
прокурора, прокурора, який просив
задовольнити апеляцію зі змінами
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції та
залишити без задоволення апеляцію
захисника, колегія суддів прийшла до
висновку, що апеляцію захисника слід
залишити без задоволення, а апеляція
прокурора підлягає частковому
задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2
та ОСОБА_3 у вчинені злочинів за
обставин наведених у вироку
грунтується на зібраних у справі та
перевірених у судовому засіданні
доказах, оцінених у сукупності і є
обґрунтованими.

З показань потерпілого ОСОБА_4 і свідка
ОСОБА_5 видно, що на них напали двоє
чоловіків у масках, які розбили скло у
водійських дверцятах автомобіля,
витягли ОСОБА_4 з салону транспортного
засобу, погрожували потерпілому
предметом схожим на пістолет, а вказану
погрозу ОСОБА_4 сприймав як небезпечну
для свого життя, зв?язали йому руки
скотчом, затим витягли з салону
автомобіля ОСОБА_5, заволоділи гаманцем
з грошима, належним ОСОБА_4, а затим
заволоділи легковим автомобілем.

Оцінивши вищевказані зібрані по справі
докази та інші докази, які зазначені у
вироку, суд прийшов до правильного
висновку, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 вчинили
напад з метою заволодіння чужим майном,
поєднаним з погрозою застосування
насильства, небезпечного для життя та
здоров?я особи, яка зазнала нападу, за
попередньою змовою групою осіб та
незаконно заволоділи транспортним
засобом, за попередньою змовою групою
осіб, поєднаним з погрозою
застосування насильства, небезпечного
для життя та здоров?я потерпілого, а
тому кваліфікував їх дії за ст.ст. 187 ч.2,
289 ч.3 КК України.

Доводи захисника на відсутність у
ОСОБА_2 і ОСОБА_3 попередньої змови на
вчинення розбійного нападу і
незаконного заволодіння транспортним
засобом, колегія суддів не приймає до
уваги.

Зібрані по справі докази, які зазначені
у вироку свідчать про те, що перед
вчиненням злочинів підсудні
переодягнулися у камуфляжний одяг,
наділи взяті з собою маски, перчатки,
взяли з собою предмет схожий на
пістолет, тобто вони заздалегідь
приготовилися до скоєння злочинів, їх
дії були узгоджені між собою, а вказане
свідчить про їх попередню змову на
вчинення вказаних злочинів.

Також не заслуговують на увагу колегії
суддів доводи захисника про
відсутність в діях його підзахисних
кваліфікуючої ст.ст. 187 ч.2, 289 ч.3 КК
України погрози застосування
насильства, небезпечного для життя та
здоров?я потерпілого.

Як видно з матеріалів справи і про це
зазначено у вироку суду, засуджені
напали на потерпілого, погрожували
йому предметом схожим на пістолет, а
вказану погрозу ОСОБА_4 сприймав як
небезпечну для свого життя та здоров?я.
Відповідно до роз?яснення постанови
Пленуму Верховного Суду України від
06.11.2009 року № 10 ''Про судову практику у
справах про злочини проти власності ",
п.12, у випадку коли винна особа
погрожує застосуванням предметів, які
завідомо для неї не можуть бути
використані для реалізації погроз
(зіпсована зброя, макет зброї тощо), але
потерпілий сприймає ці предмети як
такі, що являють собою небезпеку для
його життя чи здоров'я, то такі дії
підлягають кваліфікації залежно від
суб'єктивного сприйняття потерпілим
даної ситуації, тобто як розбій.

Призначаючи ОСОБА_3 та ОСОБА_2 покарання
суд врахував, що вони вчинили два
особливо тяжкі злочини, задовільно
характеризуються за місцем проживання,
добровільно відшкодували потерпілому
заподіяну злочином шкоду, його думку
суворо не карати ОСОБА_2 і ОСОБА_3, а тому
обґрунтовано призначив їм покарання
нижче від найнижчої межі передбаченої
санкціями ст.ст. 187 ч.2, 289 ч.3 КК України у
виді позбавлення волі.Призначене
засудженим покарання відповідає
вимогам ст. 65 КК України, підстав для
його пом'якшення про, що зазначає в
апеляції захисник, колегія суддів не
знаходить.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначено
в апеляції прокурора суд в
резолютивній частині вироку помилково
зазначив, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано
винуватими та засуджено за ч.3 ст.389 КК
України, оскільки матеріали
кримінальної справи свідчать про те, що
ОСОБА_3 і ОСОБА_2 вчинили злочин,
передбачений саме ст.289 ч.3 КК України, а
тому посилання суду на те, що ОСОБА_2 і
ОСОБА_3 визнані винуватими і засуджені
за ст. 389 ч.3 КК України, є помилкою суду.

Також, на думку колегії суддів, є
помилковим посилання суду в
резолютивній частині вироку при
призначенні ОСОБА_3 покарання,

що відносно ОСОБА_2, застосовано
положення ч.5 ст. 72 КК України і час
попереднього ув'язнення йому
зараховано у строк відбування
покарання, оскільки у вироку слід
було зазначити, що відносно ОСОБА_3
застосовано положення ч.5 ст. 72 КК
України і час попереднього ув'язнення
йому зараховано у строк відбування
покарання.

Вказані помилки суду першої інстанції
колегія суддів виправляє шляхом зміни
вироку, а не шляхом скасування вироку і
постановленням нового вироку як про це
просить прокурор в апеляції.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 ч.2 КПК України
(в редакції 1960 року) колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1
залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора
задовольнити частково.

Вирок Чуднівського районного суду
Житомирської області від 12 серпня 2014
року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 змінити.

Вважати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винуватими та
засудженими за ч.3 ст.289 КК України, а не
за ч.3 ст.389 КК України, як про це
зазначено у вироку суду.

Вважати, що положення ч.5 ст.72 КК
України судом застосовані також до
засудженого ОСОБА_3 і йому зараховано
час перебування під вартою в строк
відбування покарання, починаючи з
31.08.2013 року.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді :
(підписи)

Згідно з оригіналом :

Суддя апеляційного суду

Житомирської області
Я.А. Слісарчук