АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3231/15-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/331/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 травня 2015 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 19 травня 2015 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.186 ч.1, 190 ч.2 КК України, разом з додатками було повернуто прокурору Жовтневого району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції посилався на ті обставини, що з обвинувального акту відносно ОСОБА_6 вбачається, що останній своїми діями заподіяв майнові збитки ОСОБА_8 на суму 3500,00 гривень, ОСОБА_9 на суму 704,00 гривень. Однак, з обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається, що по кримінальному провадженню проводилася експертиза для визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, проведення якої, відповідно до п.6 ч.2 ст.242 КПК України є обов`язковим.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно. Суд зазначає, що обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Виклад в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення по епізоду 11.03.2015 о 12-00 годині обвинувачення, які прокурор вважає встановленими, не містить відомостей щодо добровільності передачі малолітньою ОСОБА_10 мобільного телефону марки «Samsung galaxy star, GT-S5282» ОСОБА_6 , в частині яких, прокурором надано відповідну правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
Окрім цього в обвинувальному акті зазначено про наявність протоколу допиту ОСОБА_11 від 12.03.2015р. в якості потерпілого, в той час як потерпілим у кримінальному провадженні є ОСОБА_8 про що зазначено в обвинувальному акті.
Також, обвинувальний акт містить розбіжності щодо зазначення відомостей відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а саме в обвинувальному акті зазначено, що вказані особи є малолітніми та неповнолітніми одночасно. Крім того, зазначені розбіжності існують і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Також із обвинувального акту вбачається, що наявність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, серед яких зазначено протоколи огляду та вилучення від 13.03.2015 р., в той час як в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено протоколи огляду предмета від 13.03.2015 року.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_6 видав органу досудового слідства викрадений ним мобільний телефон «Samsung galaxy star, GT-S5282». А інший мобільний телефон «Samsung G 530» був виданий свідком працівником ломбарду. Піля проведення слідчих дій мобільні телефони були передані потерпілим під зберігальну розписку. Шкода в даному кримінальному провадженні відшкодована в повному обсязі, збитків не завдано. Крім того, до матеріалів кримінального провадження потерпілими були надані документи на мобільні телефони, гарантійні талони на них та чеки з магазину, що підтверджують завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду. Також, судом не врахована думка потерпілих та обвинуваченого з приводу безспірності вартості викраденого майна. Безпідставними є твердження суду в часині передчасної оцінки у підготовчому судовому засіданні фактичних обставин кримінального правопорушення, розбіжностей правового статусу свідків та доказів, оскільки вказані обставини є предметом судового розгляду, а дослідження та оцінку належності та допустимості доказів, зібраних під час досудового слідства суд має право надавати лише в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Безпідставним є також твердження суду в частині фактичних обставин, оскільки обвинувачення ОСОБА_6 відповідає вимогам КК України, де зазначено складові частини злочину: об`єкт, суб`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторони шахрайства. Як спосіб заволодіння майном ОСОБА_6 використав обман, в зв`язку з чим майно останньому було передано добровільно. Таким чином, повернення обвинувального акту прокурору із вказаних судом підстав не сприяє розгляду кримінального провадження в розумні строки.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляцію прокурора у кримінальному провадженні, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі та скасувати ухвалу суду першої інстанції про повернення прокурору кримінального провадження.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає зміні у мотивувальній частині, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України ( в редакції 2012 року ) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог п.6 ч.2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи, зокрема для визначення розміру матеріальних збитків заподіяних кримінальним правопорушенням.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно та ч.1 ст.186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж).
Так, в обвинувальному висновку зазначена сума матеріального збитку, який спричинений діями обвинуваченого ОСОБА_6 704 гривні потерпілій ОСОБА_9 , 3500 гривень потерпілій ОСОБА_8 , але експертних досліджень під час досудового слідства проведено не було, що є порушенням п.6 ч.2 ст.242 КПК України.
Тому, колегія суддів приходить до висновку, що в цій частині апеляційні вимоги прокурора не знаходять свого обґрунтування через наявність на етапі досудового розслідування істотного порушення кримінального процесуального закону.
Одночасно, аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги інші підстави, з яких обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 був повернутий прокурору, колегія суддів оцінює їх як такі, що не є належними та достатніми для прийняття відповідного процесуального рішення.
При цьому, висновки суду першої інстанції про відповідність правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України, не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки питання оцінки доказів та обставин кримінального провадження, згідно зі ст.314 КПК України, не підлягають розгляду в підготовчому засіданні, а встановлюються під час судового розгляду.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до ст.338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Таким чином, для уточнення зазначених в ухвалі суду обставин під час судового розгляду кримінального провадження, прокурор має право змінити обвинувачення та виправити виявлені недоліки.
Отже, посилання суду першої інстанції на ту обставину, що обвинувальний акт не містить відомостей щодо добровільної передачі потерпілою свого мобільного телефону обвинуваченому ОСОБА_6 не може бути підставою для застосування положень п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у зв`язку з чим такі підстави підлягають виключенню з мотивувальної частини ухвали суду першої інстанції.
Крім того, положеннями ст.291 КПК України визначений вичерпний перелік вимог до змісту та форми обвинувального акту у кримінальному провадженні, недотримання яких згідно з п.3 ч.3 ст.314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору. Тому, колегія суддів вважає несуттєвими інші підстави повернення судом першої інстанції обвинувального акту прокурору, а саме наступні підстави:
- в обвинувальному акті зазначено про наявність протоколу допиту ОСОБА_11 від 12.03.2015р. в якості потерпілого, в той час як потерпілим у кримінальному провадженні є ОСОБА_8 ;
- в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 є малолітніми та неповнолітніми одночасно;
- в обвинувальному акті зазначено, що наявність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, серед яких зазначено протоколи огляду та вилучення від 13.03.2015 року, в той час як в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено протоколи огляду предмета від 13.03.2015 року.
Таким чином, зазначені підстави також підлягають виключенню з мотивувальної частини ухвали суду першої інстанції про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_6 прокурору.
Отже, з огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення вимог апеляційної скарги прокурора та необхідність зміни ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року про повернення обвинувального акту прокурору у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.186 ч.1, 190 ч.2 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Виключити з мотивувальної частини ухвали посилання як на підстави повернення обвинувального акту прокурору, що:
«…органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно. Суд зазначає, що обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Виклад в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення по епізоду 11.03.2015 о 12-00 годині обвинувачення, які прокурор вважає встановленими, не містить відомостей щодо добровільності передачі малолітньою ОСОБА_10 мобільного телефону марки «Samsung galaxy star, GT-S5282» ОСОБА_6 , в частині яких, прокурором надано відповідну правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
Окрім цього в обвинувальному акті зазначено про наявність протоколу допиту ОСОБА_11 від 12.03.2015р. в якості потерпілого, в той час як потерпілим у кримінальному провадженні є ОСОБА_8 про що зазначено в обвинувальному акті.
Також, обвинувальний акт містить розбіжності щодо зазначення відомостей відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а саме в обвинувальному акті зазначено, що вказані особи є малолітніми та неповнолітніми одночасно. Крім того, зазначені розбіжності існують і в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Також із обвинувального акту вбачається, що наявність пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, серед яких зазначено протоколи огляду та вилучення від 13.03.2015 р., в той час як в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено протоколи огляду предмета від 13.03.2015р…»
В іншій частині ухвалу Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19 травня 2015 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

____________________________________________________________________________________________________________________

Провадження №11-кп/774/331/к/15 Суддя І інстанції ОСОБА_1

Категорія ст.186 ч.1 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2