АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/208/15 Справа № 207/2394/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000709, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2014 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кіровське, Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого в кв. АДРЕСА_1 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
До Апеляційного суду Дніпропетровської області звернулися прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинувачений ОСОБА_6 із апеляційними скаргами на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2014 року.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через м`якість призначеного покарання, просить вирок скасувати та ухвалити новий, призначивши ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 17 липня 2013 року та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

При цьому вказує, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення та дані, які характеризують особу підсудного, відношення обвинуваченого до вчиненого кримінального правопорушення.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону при призначенні обвинуваченому покарання, посилання у вироку на неналежні докази, невідповідність призначеного покарання внаслідок його м`якості, просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та за сукупністю злочинів у відповідності з ч.4 ст. 70 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на покази обвинуваченого, дані останнім при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу 22.04.2013 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок змінити і кваліфікувати його дії за ст. 309 КК України.

При цьому вказує на відсутність доказів у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, неповноту досудового і судового слідства, а саме відсутність технічних засобів і відеоматеріалів на підтвердження факту збуту ним наркотичного засобу, в судовому засіданні не допитані всі свідки, в тому числі і особа, яка проводила оперативну закупку наркотичного засобу.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 307 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 липня 2013 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 3 місяці з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за таких обставин.

Яв визнав встановленим суд, ОСОБА_6 приблизно о 16 годині 50 хвилин 22 березня 2013 року, знаходячись біля будинку № 41, що розташований по вул. 8 Березня в м. Дніпродзержинську, незаконно збув раніше придбаний ним наркотичний засіб у кількості 0,1 мл. громадянину ОСОБА_9 за 60 грн., який добровільно видав працівникам міліції збуту обвинуваченим вище зазначену наркотичну речовину.

Повторно, ОСОБА_6 у невстановленому місці, в невстановлений час, у невстановленої досудовим слідством особи незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований об`ємом не менш 6,0 мл, який став незаконно зберігати з метою збуту за місцем проживання, в квартирі АДРЕСА_1 .

19 квітня 2013 року приблизно о 17 годині 10 хвилин ОСОБА_6 , з корисливих міркувань, знаходячись біля будинку № 7 по вулиці Димитрова у м. Дніпродзержинську, незаконно збув раніше придбаний ним наркотичним засіб у кількості 1,0 мл. громадянину ОСОБА_9 за 60 грн. Придбану у ОСОБА_6 наркотичну речовину ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції

19 квітня 2013 року у проміжок часу з 18 годин 18 хвилин до 18 годин 40 хвилин при проведенні обшуку біля будинку № 7 по вулиці Димитрова у м. Дніпродзержинську працівники міліції вилучили у ОСОБА_6 медичний шприц ємкістю 5,0 мл., в якому знаходилась рідина об`ємом 4,9 мл.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав доповнення до апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , на підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного обвинуваченому покарання внаслідок м`якості, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю зібраних та належно оцінених доказів.

Зокрема, суд правильно послався у вироку як на докази винуватості обвинуваченого: показання свідка ОСОБА_9 , особи, яка безпосередньо здійснювала оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_6 , із яких вбачається, що за його згодою він два рази 22 березня і 19 квітня 2013 року здійснював оперативну закупівлю наркотичного засобу у обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 , який в якості понятого був присутнім при організації та проведенні оперативної закупівлі 19 квітня 2013 року і підтвердив факт збуту обвинуваченим наркотичного засобу, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були присутні в якості понятих при обшуку ОСОБА_6 і підтвердили вилучення у останнього грошей, медичного шприца з рідиною темного кольору, та що руки обвинуваченого світились світло-жовтим кольором при освітленні ультрафіолетовою лампою; дані, що містяться в протоколі (т.1 а.п.33-34), із якого вбачається, що при обшуку ОСОБА_6 , проведеного з дозволу слідчого судді, у ОСОБА_6 були вилучені гроші, номера купюр яких, при співставленні з номерами, зазначеними у протоколі огляду закупника і грошових купюр, які видавались ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі 19.04.2013 року (т.1 а.п.97-99) співпадають, та що руки ОСОБА_6 при свіченні ультрафіолетовою лампою світились світло-жовтим кольором; висновки судово-хімічних експертиз, дані яких підтвердили, що рідина, яка була вилучена у ОСОБА_9 і надана на експертизу 27.03.2013 року та 24.04.2013 р., містить особливо небезпечний наркотичний засіб (т.1 а.п. 76-78; 130-131), в тому числі і той факт, що вилучена у ОСОБА_6 і добровільно видана ОСОБА_9 19.04.2013 року рідина однорідні поміж собою ( т.1 а.п.138-142); висновки хімічної експертизи якими підтверджується спільна родова приналежність хімічної речовини, виявленої на представлених на дослідження банкнотах, ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_6 , на фрагменті тканини чорного кольору , фрагменті паперу зі зразками спеціальної хімічної речовини(т.1 а.п.148-152).

Перевірені матеріали провадження свідчать про те, що суд в достатній мірі дослідив при судовому розгляді всі наявні докази з точки зору їх достатності, допустимості та стосовності, а тому доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильну кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК України, відсутність доказів на підтвердження вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КПК України є необґрунтованими і такими, що спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, на які суд послався у вироку і дав їм належну оцінку.

Те, що в судовому засіданні не допитані свідки, які були присутні при організації і проведенні оперативної закупівлі 22.03.2013 року, та не застосування технічних засобів при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_6 не свідчать про неповноту досудового слідства і судового розгляду і не ставить під сумнів доведеність його вини у інкримінованому злочині. Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що при судовому розгляді не допитана особа, яка здійснювала оперативну закупівлю, не відповідає матеріалам кримінального провадження та даним, що зафіксовані в журналі судового засідання та на технічному носії інформації.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення доводів прокурора в частині необхідності виключення із мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ на покази обвинуваченого, які він давав при розгляді слідчим суддею клопотання про обрання йому запобіжного заходу, оскільки цей доказ не може бути визнаний допустимим у відповідності з положеннями ч.5 ст.193 КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, так як обвинувачений, будучи особою, яка вчинила злочини, передбачені ст.309 КК України, повторно умисно незаконно придбав, зберігав з метою збуту і повторно незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Доводи прокурора, які він виклав в своїй апеляційній скарзі, щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок м`якості та неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції при визначенні ОСОБА_6 виду та розміру покарання, взяв до уваги обтяжуючі обставини, до яких відніс рецидив злочинів, пом`якшуючі обставини, пославшись на наявність матері та біологічної малолітньої доньки, позитивну характеристику з місця проживання та прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Разом з тим, в у вироку суду не надано оцінки ступеню тяжкості вчиненного обвинуваченим кримінального правопорушення, мотиву вчиненного та його суспільної небезпеки.

На думку колегії суддів, суд, віднісши до обставин, які пом`якшують покарання, наявність матері та біологічної малолітньої доньки, свої висновки не мотивував, а тому їх слід визнати необгрунтованими як такі, що не відповідають матеріалам провадження.

Виходячи з викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, при цьому вважає, що для його виправлення та попередження нових злочинів необхідний більший строк покарання, ніж визначений судом першої інстації. Вирішуючи питання щодо розміру призначення обвинуваченому покарання суд приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненного кримінального правопорушеннія, яке відповідно до ч.4 ст.12 КК України відноситься до тяжких, рецидив злочинів, що є обставиною, яка обтяжує його покарання, дані, які характеризують його особу, а саме, за місцем проживання характеризуеться позитивно, але ніде не працює, відсутність обставин, які пом`якшують покарання і приходить до висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому в виді позбавлення волі в межаж, передбачених санкцією частини другої ст.307 КК України, але на менший строк, чим запропоновано покурором в апеляційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення за які засуджується до ухвалення щодо нього вироку Заводським райсудом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17.07.20213 року, яким він засуджений за ч.2 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі, та з застосуванням ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком від 25.03.2013 року, до двох років одного місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненному ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими у частинах першій-третій вказаної статті.

Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України допустив неправильне застосування кримінального закону, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Приймаючи до уваги, що обвинуваченим вчинені злочини, пов`язані з незаконним оборотом наркотичних засобів, колегія суддів, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злоочинів, вважає за можливе застосувати признип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону, підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів, з врахуванням викладеного та приймаючи до уваги положення п.2 ч.1 ст.420 КПК України, приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 407, 405, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково, а обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2014 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком суду від 17.07.2013 року, більш суворим, призначити ОСОБА_6 сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на покази ОСОБА_6 , які він давав при розгляді клопотання про обрання йому запобіжного заходу 22.04.2013 року.

В решті вирок суду Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 червня 2014 року, щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня його вручення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4