АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
28 січня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1 ,
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
Секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Хмельницької області, Кам`янець - Подільського району, с. Жванець, громадянина України, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком суду від 23.09.2002 р. за ст.ст. 296 ч. 3. 185 ч. 3 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- вироком суду від 25.01.2008 р. за ст. 187 ч. 2 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; Звільнився з місць позбавлення волі 03.08.2012 року умовно достроково на 2 роки 2 місяця 24 дня ;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України,
за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_10 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2014 року, -
Цим вироком ОСОБА_9 , визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України та на підставі ст. 70 КК України призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю на користь держави. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25.01.2008 року, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що є його власністю на користь держави.
Як встановлено вироком суду, ОСОБА_9 09.12.2012. приблизно о 22.00 годині, знаходячись біля 4-го під`їзду будинку № 98 по вул. Патріотів, в м. Києві, побачив раніше йому незнайому гр. ОСОБА_12 та діючи з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, пройшов за останньою до кабіни ліфту розташованої у вказаному під`їзді. Там, ОСОБА_9 вчинив на вказану особу напад, під час якого дістав з кишені ніж, який був при ньому і утримуючи його в своїй руці, підставив до шиї ОСОБА_12 .
При цьому. ОСОБА_9 став погрожувати потерпілій застосувати ніж, тобто погрожуючи насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я, особи яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , тримаючи біля ОСОБА_12 ніж та утримуючи її за тулуб, тим самим подолавши волю потерпілої до опору, погрожуючи їй застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я вивів останню з під`їзду на вулицю, де заволодів чужим майном, яке знаходилось при ній та їй належало, а саме мобільним телефоном марки «Нокіа С7» з сім - картою оператора «Київстар» на загальну суму 3030 гривень.
Після вчинення розбійного нападу, продовжуючи свої злочинні дії, цієї доби, а саме 09.12.2012 р. приблизно о 22.10 год. знаходячись біля вищевказаного будинку, з метою задоволення статевої пристрасті, утримуючи ОСОБА_12 за тулуб погрожуючи їй застосуванням ножа, тобто застосуванням фізичного насильства погрози його застосування. ОСОБА_9 повів ОСОБА_12 до гаражного приміщення, яке розташоване біля буд. АДРЕСА_3 . Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 завів ОСОБА_12 до вказаного гаражного приміщення, де погрожуючи останній застосуванн фізичного насильства та використанням ножа, подолавши волю потерпілої до опору вступив з нею в статеві зносини природним способом, але всупереч її волі та бажанню, тобто вчинив зґвалтування.
Після чого, ОСОБА_9 09.12.2012 р. знаходячись в гаражному приміщенні, яке розташоване біля буд. АДРЕСА_3 , після вчинення згвалтування, будучи особою, яка вчинила злочин передбачений ст.152 КК України, цього ж вечора, приблизно о 22 год. 30 хв.. з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, погрожуючи їй застосуванням фізичного насильства з використанням ножа, який він утримував біля голови потерпілої, вступив з останньою в статеві зносини неприродним способом всупереч її волі та бажанню.
ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії направлені на задоволення статевоїпристрасті неприродним способом, знаходячись в гаражному приміщенні, яке розташоване біля буд. АДРЕСА_3 , приблизно в той самий час, погрожуючи ОСОБА_12 застосуванням фізичного насильства та використанням ножа, подолавши волю потерпілої до опору, задовольнив свою статеву пристрасть неприроднімспособом.
Після вчинення згвалтування та насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, яке мало місце 09.12.2012 в гаражному приміщенні, яке розташоване біля буд. АДРЕСА_3 . ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії, будучи особою, яка вчинила злочини передбачені ст. 152, ст. 153 КК України, з метою повторногонасильницького задоволення статевої пристрасті, близько 23 години в цей же вечір, утримуючи рукою ОСОБА_12 за тулуб та погрожуючи їй застосуванням фізичного насильства, вийшов разом з потерпілою з вищевказаного гаражного приміщення та повів її до недобудованої будівлі за адресою: АДРЕСА_4 .
Привівши ОСОБА_12 до вказаної недобудови біля 23 години 09.12.2012 року. ОСОБА_9 з метою повторного насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, під погрозами застосування фізичного насильства та використання ножа, подолав волю потерпілої до опору та змусив її зайти до приміщенні, де продовжуючи висувати погрози застосування фізичного насильства, а вона боячись застосування до неї фізичного насильства, повторно задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.
ОСОБА_9 , після вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті природним та неприродним способом, яке мало місце 09.12.2012 в період часу з 22.55 години до 23.15 години, в приміщенні недобудованої будівлі за адресою: м. Київ, б-р І.Лепсе. 83-В. будучи особою, яка вчинила злочини передбачені ст. 152, ст. 153 КК України, продовжуючи свої злочинні дії, з метою повторного задоволення статевої пристрасті неприродним способом, цього ж дня, приблизно о 23 год. 30 хв., погрожуючи ОСОБА_12 застосуванням ножа, тобто застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, подолавши волю потерпілої до опору, вступив з нею в статеві зносини неприродним способом всупереч її волі та бажанню.
Після чого, ОСОБА_9 продовжуючи свої злочинні дії направлені на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, знаходячись в приміщенні недобудованої будівлі за адресою: м. Київ, б-р І. Лепсе. 83-В. приблизно в той самий час, погрожуючи ОСОБА_12 застосуванням фізичного насильства та використанням ножа, подолавши волю потерпілої до опору, а вона боячись застосування до неї фізичного насильства. ОСОБА_9 наніс один удар рукою по обличчю потерпілої, тобто застосував фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, повторно задовольнив статеву пристрасть неприродним способом.
Після вчинення насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, яке мало місце 09.12.2012 приблизно о 23.30 годині, в приміщенні недобудованої будівлі за адресою: АДРЕСА_4 , будучи особою, яка вчинила злочини передбачені ст. 152, ст. 153 КК України, продовжуючи свої злочинні дії, з метою повторного задоволення статевої пристрасті природним способом, 09.12.2012. приблизно о 23.45 годині, ОСОБА_9 знаходячись в приміщенні вищевказаної недобудови, погрожуючи ОСОБА_12 застосуванням ножа, тобто застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування, подолавши волю потерпілої до опору, вступив з нею в статеві зносини природним способом всупереч її волі та бажанню.
В результаті протиправних дій ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_12 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 6565 від 15.01.2013 було заподіяно:
тілесні ушкодження у вигляді синців на передніх поверхнях колінних суглобів, які утворилися від дій тупого (тупих) предмету (предметів), індивідуальні властивості якого (яких) в ушкодження не відобразились, за давністю могли утворитися 09.12.2012 та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я);
тілесні ушкодження, характерні для задоволення статевої пристрасті неприроднім шляхом, за давністю могли утворитися 09.12.2012 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Таким чином, дії ОСОБА_9 кваліфіковані:
- за ч.2 ст. 187 КК України як вчинення умисних дій, що виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, особою, яка раніше вчинила розбій;
- за ч.1 ст. 152 КК України як вчинення умисних дій, що виразились в зґвалтуванні, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування;
- за ч. 2 ст. 153 КК України як вчинення умисних дій, що виразились в повторному задоволенні статевої пристрасті, неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК України;
- за ч.2 ст. 152 КК України як вчинення умисних дій, що виразились в зґвалтуванні вчиненому повторно, тобто статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосування.
Запобіжний захід тримання під вартою з 19.12.2012 року.
Стягнутоіз ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення експертиз в сумі 1784 гривні.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.
Не погодившись з таким рішенням, обвинувачений ОСОБА_9 звернувся з апеляційною скаргою з доповненнями, в якій посилаючись на неповноту судового розгляду, незаконність прийнятого районним судом рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати, та направили матеріали провадження на новий розгляд в суд першої інстанції.
Вказує, що районним судом не було викладено в мотивувальній частині вироку досліджені в судовому засіданні докази, а саме: показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_15 . Вважає, що у вироку місцевий суд не обґрунтував, чим саме викладені у вироку докази підтверджують його вину, а лише перелічив їх.
Звертає увагу на те, що районний суд при наявності протиріч між його показами та показами потерпілої ОСОБА_12 у мотивувальній частині вироку не обґрунтував, чому саме він взяв до уваги покази потерпілої та відкинув покази обвинуваченого. Вказує, що в суді першої інстанції було проведено ряд експертиз, висновки яких суперечать показам потерпілої.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати та направили матеріали провадження на новий розгляд в суд першої інстанції.
Неповноту судового розгляду він вбачає у тому, що:
- в даному кримінальному провадженні версія щодо реального застосування фізичного насильства не досліджувалась;
- не було належним чином з`ясовано і достовірними доказами доведено чи вчиняв ОСОБА_9 дії, спрямовані на створення у потерпілої уявлення про реальність погроз які нібито і змусили її віддати мобільний телефон та декілька разів у різних місцях вступати з ним у статеві зносини природним та неприродним способом, а саме з приводу погрози застосування ножа;
- районним судом було відмовлено у задоволенні клопотань про призначення по справі судової психологічної експертизи щодо потерпілої, оскільки потерпіла ОСОБА_12 давала покази, які в деяких деталях суперечать її первинним показам на досудовому слідстві та об`єктивним доказам, що вказує на її неадекватну психологічну поведінку після вчинення щодо неї насильницьких дій, про проведення додаткової судової експертизи речового доказу - ножа, про допит судово-медичного експерта та проведення додаткової комісійної судово-медичної експертизи.
Вказує, що потерпіла ніяким способом не чинила опору обвинуваченому і навіть не намагалася це зробити, при цьому ніяких тілесних ушкоджень, характерних саме для зґвалтування і вчинення опору ні вона, ні обвинувачений не мали, а тому статеві стосунки між потерпілою і обвинуваченим, на думку захисту, були добровільні.При цьому, на його думку, належним чином не було перевірено і встановлено чому потерпіла не намагалась втекти від ОСОБА_9 чи покликати когось із сторонніх осіб на допомогу.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, захисник обвинуваченого вбачає у допущенні судом помилок, які стосуються оцінки доказів і вмотивованості вироку та не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152 та ч.2 ст. 153 КК України, вважаючи її недоведеною.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Потерпіла ОСОБА_12 , в судове засідання не з`явилася, хоча про дату та час повідомлялася належним чином. Просила розглядати справу у її відсутності. Вважає вирок районного суду законним та обґрунтованим.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисних дій, що передбачені ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними по справі, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, яким надана належна оцінка.
Всупереч доводам апеляційних скарг, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив надані сторонами докази, в тому числі й пояснення обвинуваченого, повно та правильно виклав доводи у вироку, проаналізував їх у сукупності з іншими наданими у справі доказами, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення за описаних у вироку обставин ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 153, ч. 2 ст. 152 КК України та переконливо вмотивував і обґрунтував прийняте рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому діяння підтверджується:
- показами потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила, що ОСОБА_9 зайшов з нею у ліфт, де повернув її до дзеркала та наказав поводитись тихо. В дзеркало вона побачила у обвинуваченого ніж, злякалася, і боялася за своє життя, бо розуміла, що обвинувачений може спричинити їй ушкодження. Надалі, він забрав у неї телефон та вивів з під`їзду будинку, притримуючи за руку.
- даними протоколів огляду місця події від 10.12.2012 року, згідно яких оглянуто під`їзд будинку АДРЕСА_5 , а також кабіна ліфту, в якій навпроти на стіні знаходиться дзеркало (а.с. 166-171 т. 1 ), гаражне приміщення поблизу будинку АДРЕСА_3 (а.с 180 т.1).; недобудована будівля, що розташована неподалік будинку АДРЕСА_6 (а.с. 189-197 т. 1), що підтверджує покази надані потерпілою ОСОБА_12 , та частково пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , про місця де було вчинено відносно потерпілої злочини;
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 18.01.2013 р. з якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_12 розповіла та показала на місці всі обставини вчиненого відносно неї злочину, що мав місце 09.12.2012 р. ( а.с. 238-252, т. 1);
- даними відеозапису, отриманого від ТОВ «Фора», що знаходиться по бульвару І.Лепсе, 83 в м. Києві, при перегляді якого районним судом встановлено, що 10.12.2012 р. о 00г.16 хв. 29 с. у поле видимості камер потрапляють чоловік та жінка, які схожі на ОСОБА_9 та ОСОБА_12 . При цьому чоловік весь час утримував жінку (а.с. 6-9, т. 2).
- даними протоколу від 19.12.2012 р. у ОСОБА_9 при його затриманні в присутності понятих, окрім особистих речей, був вилучений розкладний ніж факт підтверджений також підписом самого затриманого (а.с. 64-67, т.1);
- даними висновку експерта № 6565 від 15.01.2013 р., яким встановлено, що у ОСОБА_12 при її обстеженні виявлені легкі тілесні ушкодження(за критерієм тривалості розладу здоров`я), які за давністю могли утворитися 09.12.2012року (а.с.203 206, т.1), що підтверджують її покази;
- даними протоколу пред`явлення особи до впізнання від 19.12.2012 року, згідно якого ОСОБА_12 серед пред`явлених їй чотирьох осіб чоловічої статі, впізнала та вказала на особу № 4 - яким виявився ОСОБА_9 .Є, як на таку що вчинила відносно неї злочини 09.12- 10.12.2012 року . (а.с. 212-217, т. 1);
- даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 25.01.2013 р., з якого вбачається, що потерпілій ОСОБА_12 було пред`явлено чотири різних складних ножів і вона вказала на ніж під № 3 . вказавши що це саме той ніж, яким їй ОСОБА_9 погрожував при вчиненні відносно неї злочинів. ( а.с. 221-232 , т. 1 ).
- даними акту амбулаторної комісійної комплексної судової психолого - психіатричної та наркологічної експертизи № 86 від 22.01.2013 р., згідно якої, ОСОБА_9 на той час яким-небудь психічним захворюванням не страждав, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними .як і на даний час може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними(а.с. 1 8-24, т. 2 ).
Вимогами ст.415 КК України передбачений чіткий перелік підстав на основі яких рішення районного суду підлягає направленню на новий розгляд в суд першої інстанції, проте в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник не навели жодних підстав, передбачених Кримінальним процесуальним законом щодо повернення справи на новий розгляд, а тому колегія суддів вважає апеляційні скарги в цій частині необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Посилання захисника обвинуваченого на те, що районним судом не було належним чином з`ясовано і достовірними доказами доведено чи вчиняв ОСОБА_9 дії, спрямовані на створення у потерпілої уявлення про реальність погроз які нібито і змусили її віддати мобільний телефон та декілька разів у різних місцях вступати з ним у статеві зносини природним та неприродним способом, а саме з приводу погрози застосування ножа, є необґрунтованими, оскільки з пояснень ОСОБА_12 вбачається, що її воля до супротиву була подавлена, сприймаючи ніж як реальну загрозу для її життя та здоров`я, тому і не чинила опору при заволодінні її мобільним телефоном та під час насильницьких статевих зносин природнім і неприроднім способом.
Крім того, під час досудового розслідування потерпіла ОСОБА_12 вказала на ніж, який був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_9 при його затриманні, як на той, яким їй обвинувачений погрожував при вчиненні щодо неї протиправних дій, і районний суд ретельно дослідив обставини на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі і щодо повільного відкривання леза ножа при натисканні на кнопку, що не впливає на його функціональність, а тому суд надав обґрунтовану оцінку доказам в цій частині.
Що стосується посилання захисника в апеляційній скарзі про відмову районним судом у задоволенні клопотань про призначення по справі експертиз та проведенні слідчих дій, що призвело до неповноти судового розгляду, також є необґрунтованими, так як районний суд своєю ухвалою мотивував підстави відмови в задоволенні вказаних клопотань і колегія суддів розцінює дану відмову обґрунтованою.
Оцінивши всі зібрані по справі докази в їх сукупності, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, а тому посилання захисника на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильністю кваліфікації його дій є необґрунтованими.
Посилання обвинуваченого на те, що у вироку місцевий суд не обґрунтував, чим саме викладені у вироку докази підтверджують його вину, а лише перелічив їх, не знайшли свого підтвердження матеріалами судового провадження, оскільки районний суд детально вказав чим саме підтверджується вина ОСОБА_9 у вчиненому ним злочині.
Доводи обвинуваченого про те, що районний суд при наявності протиріч між його показами та показами потерпілої ОСОБА_12 у мотивувальній частині вироку не обґрунтував, чому саме він взяв до уваги покази потерпілої та відкинув покази обвинуваченого, є необґрунтованими, оскільки районний суд вірно вказав, що у потерпілої ОСОБА_12 не було зацікавленості обмовляти обвинуваченого, що не дає підстав вважати, що вона спотворила обставини, які мали місце 09.12-10.12.2012 року, а тому місцевим судом не було встановлено обставин, які могли привести до сумніву в об`єктивності показань потерпілої, з чим погоджується і колегія суддів.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд при його обранні обґрунтовано виходив із вимог ст. 65 КК України враховуючи характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які за класифікацією відповідно до положень ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, який раніше судимий і судимості щодо якого не погашені у встановленому законом порядку, обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання рецидив злочинів, та обставини, що пом`якшують покарання як щире каяття.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність і достатність для виправлення засудженого та попередження нових злочинів саме такого виду і міри покарання, а тому вирок суду слід залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 16 червня 2014 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення.

Судді

___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/262/2015
Категорія КК: ч.2 ст. 187, ч.1 ст. 152, ч.2 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_16
Доповідач: ОСОБА_1