Номер провадження: 11-кп/785/73/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.01.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю:
прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0003829 від 06.07.2013 за апеляційною скаргою державного обвинувача по справі - прокурора прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2014 року щодо,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гайворон Кіровоградської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрований та проживаючого за адресо: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.4 КК України,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Григорівка, Ширяєвського району Одеській області, громадянина України, молдованина, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-13.11.2012 року Ананівським районним судом Одеської області за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування показання з випробувальним строком на 1 рік 6 місяців
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 185 ч.4 КК України, вирок у відношенні якого не оскаржується, -

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду, 05.07.2013 року ОСОБА_10 , повторно діючи з корисного мотиву, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось в будинку АДРЕСА_2 . У вказаний день, близько 08 год., реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , переконавшись тому, що його дії будуть непомічені та йому ніхто не зможе перешкодити, за допомогою металевої фомки віджав частину пластикового вікна вказаного будинку, та проник в його середину, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: 2 обручки невеликі за три грами, вартістю по 400 гривень кожне, кільце золоте з каменем феонітом вартістю 400 гривень, кільце золоте з двома каменями вартістю 500 гривень, дві золотих ланцюжка вартістю по 500 гривень кожна, 3 золотих хрестика вартістю по 400 гривень кожен, один хрестик срібний вартістю 200 гривень, кільце срібне з каменем розпис «Гжель» вартістю 500 гривень, кулон золотий у вигляді знака зодіаку «Козеріг» вартістю 600 гривень, фотоапарат «Олімпус С- 350» вартістю 350 гривень, годинник з жовтого метала «Сейко» вартістю 100 гривень, барсетку чорного кольору з ремінцем вартістю 600 гривень, барсетку чорного кольору вартістю 50 гривень, машинку для стрижки «Ровента» вартістю 350 гривень, годинник з чорним гумовим ремінцем вартістю 100 гривень, загальною вартістю 6750 гривень, чим спричинив ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 15.08.2013 року, ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисного мотиву, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, яке знаходилось в буд. АДРЕСА_3 , приблизно о 10 годині, реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , переконавшись у тому, що його дії будуть непомічені та йому ніхто не зможе перешкодити, за допомогою металевої фомки віджав частину пластикового вікна вказаного будинку, та проник в його середину, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: ноутбук «Асус» вартістю 1200 гривень, ноутбук «Самсунг» вартістю 1200 гривень, ноутбук «НР» вартістю 4000 гривень, срібну ложку в червоному матер`яному чохлі з цінником, яка не має вартості, але є важливою особистою річчю, 7 колекційних монет в полімерній упаковці вартістю 100 гривень, кулон з білого металу вартістю 20 гривень, 3 футляра велюрових синього кольору в якому були срібні монети, зі знаками зодіаку «Стрілець», «Лев», з банківськими сертифікатами при них вартістю 700 гривень кожна, загальна вартість становить 2100 гривень, фотоапарат «Кенон СХ100» вартістю 150 гривень, загальною вартістю 8770 гривень, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_10 зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 04.09.2013 року ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисного мотиву вступив в попередню змову з ОСОБА_8 та невстановленою особою, направлену на таємне викрадення чужого майна, визначивши об`єктом свого злочинного посягання, майно яке знаходилось в будинку АДРЕСА_4 . Далі, 06.09.2013 року близько 09 години, реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та невстановлена особа, перебуваючи біля будинку №7 по вулиці Весняна в м. Одесі, переконавшись тому, що їх дії будуть непомічені та їм ніхто не зможе перешкодити, діяли кожен згідно своєї ролі. Так, ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа, знаходячись на вулиці, спостерігали за зовнішньою обстановкою, щоб у разі небезпеки попередити про це ОСОБА_10 , який в цей час, діючи згідно своєї ролі, за допомогою металевої фомки віджав частину пластикового вікна вказаного будинку, та проник в його середину, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: ноутбук «НР» вартістю 6000 гривень, ноутбук «Асус» вартістю 6000 гривень, планшет «Самсунг» вартістю 6000 гривень, фотоапарат «Кенон» сірого кольору вартістю 2500 гривень, фотоапарат «Олімпус» вартістю 2000 гривень, чоловічий годинник «Лонждіне» вартістю 8000 гривень, відеокамеру «Панасонік» вартістю 2400 гривень, мобільні телефони «Нокіа-Е65» вартістю 800 гривень та «НокіаЕ» вартістю 800 гривень, жіночий годинник «Лонджіне» вартістю 24500 гривень, два золотих браслета загальною вартістю 1000 гривень, підвіску з діамантами із білого золота вартістю 8000 гривень, золоте кільце з діамантом вартістю 4000 гривень, кільце з білого та жовтого золота вартістю 2400 гривень, чоловічі золоті запонки вартістю 3200 гривень, чорнильну ручку з золотим пером «Нон Бланк» вартістю 8000 гривень, планшет «Еппел» вартістю 7000 гривень, кольє з червоним рубіном вартістю 4000 гривень, печатку чоловічу з чорним каменем вартістю 4000 гривень, сережки золоті з маленьким каменем діамантом у вигляді букви «Х» вартістю 1600 гривень, гроші у розмірі 80000 гривень, загальною вартістю 160000 гривень, спричинивши ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, а викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, 03.10.2013 року ОСОБА_10 , діючи повторно, з корисного мотиву, направленого на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання, майно яке знаходилось в будинку АДРЕСА_5 . Так, в період часу з 11 годин по 13 годин 03.10.2013 року реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_10 , перебуваючи біля будинку №129 по вулиці Бородинська в м. Одесі, переконавшись тому, що його дії будуть непомічені та йому ніхто не зможе перешкодити, за допомогою металевої фомки віджав частину пластикового вікна вказаного будинку, та проник в його середину, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме: газовий пістолет «ПГШ-790» № НОМЕР_1 у чохлі вартістю 1600 гривень, долари США номіналом 20, 10, 5 та 1 купюри еквівалентні до української гривні у сумі 640 гривень, 70 ЕВРО мілкими купюрами еквівалентні до української гривні у сумі 840 гривень, планшет «Асус» вартістю 2480 гривні, модем «МТС-конект» вартістю 300 гривень, золотий хрестик 6 грам вартістю 1600 гривень, золотий ланцюжок 8 грам вартістю 300 гривень, золотий хрестик маленький 2 грама вартістю 500 гривень, обручальна каблучка 2,5 грам вартістю 500 гривень, чоловічий годинник вартістю 50 гривень, ланцюжок металевий вартості не має, ланцюжок з жовтого металу вартості не має, сережка з каменем червоним вартості не має, мобільний телефон «Самсунг SHG-X460» вартістю 200 гривень, мобільний телефон «Нокіа Х2-00» вартістю 500 гривень, мобільний телефон Нокіа Х-1» вартістю 400 гривень, мобільний телефон «Соні Єріксон Т250 І» вартістю 150 гривень, мобільний телефон «LG КР 110» вартістю 150 гривень, мобільний телефон «Нокія Е71» вартістю 800 гривень, мобільний телефон «Anoycool T818» вартістю 500 гривень, загальною вартістю 13210 гривень, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальний збиток на вказану суму. З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_10 зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч. 3, 185 ч. 4 КК України і йому призначене покарання:

- за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

- за ст. 185 ч. 4 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно визначено покарання шляхом поглинання менш суворого більш суворим покаранням у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 13.11.2012 року в вигляді 1 (одного) року позбавлення волі, та остаточно по сукупності вироків призначено покарання в вигляді 6 (шести) років позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислюється з моменту фактичного затримання -04.10.2013 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили, залишений без змін тримання під вартою.

Обвинувачений ОСОБА_8 винний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 4 КК України і призначено йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, з іспитовим строком 2 (два) роки. Відповідно до ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись до кримінально-виконавчої інспекції. Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 час тримання під вартою з 04.10.2013 по 31.10.2014 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою скасований, та його звільнено з-під варти у залі суду.

Вироком суду стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 : - на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у сумі 8770 гривень; на користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 6750 гривень; - на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду у сумі 13210 гривень; - на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду у сумі 74750 гривень.

Вироком суду з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду у сумі 63750 гривень.

По справі судом вирішене питання щодо стягнення судових витрат.

На вказаний вирок державний обвинувач по справі - прокурор прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2014 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого за ч. 4 ст. 185 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, та в частині призначеного покарання засудженому ОСОБА_10 апелянт зазначив, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд жодним чином не мотивував обставини, що пом`якшують покарання та при визнанні пом`якшуючою обставиною визнання підсудним своєї вини та щире каяття, суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_8 визнано свою провину саме під тиском незаперечних доказів наявності в його діянні зазначеної провини.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, зазначивши при цьому, що вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями районним судом вимог КПК України, оскільки справа була фактично розглянута у відсутності потерпілих; вислухавши позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; надавши обвинуваченому останнє слово; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_10 ніким не оскаржується.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, вчинене у великих розмірах, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які, судом першої інстанції були дослідженні в повному обсязі, та ці обставини ніким не оспорюються.

З огляду на зазначене, ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного обвинуваченим ОСОБА_8 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Разом з цим, апеляційний суд позбавлений можливості прийти рішення щодо законності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , оскільки судом встановлені допущені районним судом суттєві порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду.

З журналу судового засідання та аудіозапису фіксації судового процесу, більшість судових засідань в ході судового розгляду обвинувального акту відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , фактично було здійснено без участі потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які, як свідчать матеріали кримінального провадження, не були сповіщений про дату, місце та час судового розгляду.

Положення ч. 2 ст. 338 КПК України передбачають, що дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор, після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як свідчать данні журналу судового засідання та аудіозапис фіксації судового процесу, в судовому засіданні районного суду від 27.10.2014 року, в якому потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та його представник ОСОБА_15 - не були присутні, суд, не з`ясувавши питання про можливість розгляду справи у відсутності потерпілих, надав прокурору можливість оголосити зміни до обвинувачення, але всупереч вимогам ч.ч. 2, 3 ст. 338 КПК України, копії обвинувального акту не були надіслані потерпілим, та їм не було роз`яснено право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі (а.с. 104).

Зазначенні обставини, з урахуванням вимог п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші грубі порушення вимог КПК України, які також є підставами скасування рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при обґрунтовані висновків щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції послався на покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які як зазначено в журналі судового засідання були допитані судом 06.02.2014 року та 18.03.2014 року (т.4, а.с. 47-48, 51-52).

Однак, згідно з актом апеляційного суду від 23.12.2014 р., при дослідженні СД-диску з записами судових засідань в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню, на технічному носії інформації аудіо доріжки записів судових засідань від 06.02.2014 року та 18.03.2014 року - відсутні.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_10 , що полягало в наступному.

Положеннями ст. 45 КПК України передбачено, що захисником в кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ст.ст. 46, 48, 49, 50, 54 КПК України визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок залучення захисника, підтвердження повноважень захисника та порядок відмови від захисника або його заміна.

З журналу судового засідання та аудіо запису фіксації судового процесу вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, 18.07.2014 року, обвинувачений ОСОБА_10 звернувся до суду з заявою про відмову від послуг захисника - адвоката ОСОБА_7 та просив суд призначити йому іншого захисника (т.4, а.с. 71, 72-73).

Разом з цим, районний суд, не звернувши уваги на той факт, що з урахуванням положень ст. 9 Конституції України, право обвинуваченого на вільний вибір захисника гарантоване п. «с» ч.3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, прийнятої 11 квітня 1950 року Радою Європи, ратифікованої Законом України №475/97ВР від 17 липня 1997 року, та передбачає, що кожен має право «захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або якщо він не має достатніх коштів для оплати правової допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя», без урахування положень ст. 59 Конституції України та п. 3 ч. 3 ст. 42 та ч. 1 ст. 54 КПК України, відмовив в задоволенні заяви обвинуваченого про відмову від захисника та заміну захисника (т.4, а.с.74-75).

При цьому в своїй ухвалі, районний суд, в обґрунтування відмови в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про відмову від адвоката та його заміну на іншого адвоката, помилково і безпідставно послався на положення ч.1 ст.78 КПК України, яка передбачає інші правові підстави для усунення захисника від участі у кримінальному провадженні, а саме відвід (т.4, а.с. 74-75).

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, тексту вироку суду та журналу судового засідання, в судовому розгляді обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , в якості його захисника приймав участь адвокат ОСОБА_19 .

Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження, всупереч вимогам п.п. 1,2 ч. 1 ст. 50 КПК України, відсутні свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю на ім`я ОСОБА_19 та договір із зазначеним захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Більш того, в матеріалах кримінального провадження, в супереч вимогам ст.ст. 48, 49 КПК України, відсутнє процесуальне рішення районного суду про залучення ОСОБА_19 в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_10 .

Відсутні відомості про встановлення районним судом першої інстанції особи захисника на прізвище ОСОБА_19 , та про перевірку судом повноважень цього захисника на захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_10 , також і в журналі судового засідання та на запису фіксації судового процесу, долученому до матеріалів кримінального провадження в судових засіданнях від 09.09.2014р., 23.09.2014р., 07.10.2014р., 23.10.2014р., 27.10.2014р., 31.10.2014р. (т.4, а.с. 83-84, 86, 89, 90, 104, 108-110).

Таким чином, районний суд, в процесі судового розгляду обвинувального акту, 18.07.2014 року, фактично не розглянувши в передбаченому КПК України порядку клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про відмову від призначеного йому в порядку ст. 49 КПК України захисника адвоката ОСОБА_7 та про заміну цього захисника, далі, фактично, без згоди обвинуваченого, без прийняття відповідного процесуального рішення в порядку ст. 54 КПК України, допустив до участі у судовому розгляді іншу особу, яка не надавши суду, передбачених ст. 50 КПК України повноважень щодо захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_10 , приймала в подальшому участь в судовому розгляді в якості захисника останнього.

Таким чином, ігнорування судом першої інстанції положень параграфу 3 Глави 28 Розділу IV КПК України, свідчить про невиконання судом положень кримінально-процесуального законодавства України, які регламентують загальні засади кримінального судочинства та загальні засади кримінального провадження.

Зокрема положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, диспозитивність.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням грубого порушення кримінального процесу в частині участі захисника при розгляді справи, яке привело до порушення права на захист обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_10 по суті та унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч. 1 ст. 412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними.

Вимогами ст.ст. 412 та 415 КПК України передбачені підстави скасовування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є встановлені та зазначені в ухвалі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються апеляційним судом суттєвими, та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для призначення нового розгляду.

Приймаючи до уваги обґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення районним судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , та той факт, що при призначенні покарання районний суд фактично не врахував думку потерпілих щодо міри покарання та можливості звільнення від відбуття покарання, оскільки судовий розгляд, після зміни обвинувачення відбувся за відсутності потерпілих, а крім того, враховуючи ту обставину, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у висунутому йому обвинувачені в тих самих межах та обсязі, та за відсутності інших обставин, які, у відповідності до вимог ст.65 КПК України, впливають на призначення покарання і підстави звільнення від відбування покарання, застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_8 при новому розгляді слід вважати необґрунтованим.

З огляду на те, що запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 вироком районного суду до набрання цим вироком законної сили було скасовано, а інший запобіжний захід не було обрано, апеляційний суд, керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, враховуючі, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжких кримінальних правопорушень, за які передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років, вважає за необхідне залишити йому раніше обраний на стадії досудового розслідування запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу державного обвинувача по справі - прокурора прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2014 року відносно ОСОБА_8 , засудженого за ч. 4 ст. 185 КК України та ОСОБА_10 , засудженого за ч.ч. 3, 4 ст.185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , обвинувачених за ч.ч. 3, 4 ст.185 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без змін - тримання під вартою.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 залишити раніше обраний на стадії досудового розслідування у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі УДДВП в Одеській області, взявши його під варту в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області (підпис) ОСОБА_2

(підпис) ОСОБА_3

(підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом.
Суддя апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2