Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/185/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 263 ч.1,ст.296 ч.4 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.03.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесеного 27 квітня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000225 стосовно ОСОБА_7 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263 та ч.4 ст.296 КК України за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_8 в інтересах потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого водієм ТОВ ВКФ «ІГРЄК», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.4 ст. 296 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування 5666,83 грн. завданої матеріальної та 30000,00 грн. моральної шкоди, на користь потерпілої ОСОБА_10 з ОСОБА_7 стягнуто 1 468, 90 грн. завданої матеріальної та 10 000,00 грн. моральної шкоди.

На користь держави з ОСОБА_7 стягнуто 2264, 64 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_7 за те, що він 27 квітня 2014 року близько 09.00 год., перебуваючи на цвинтарі в с. Михайлівка Олександрійського району Кіровоградської області, під час проведення публічного заходу «поминального дня», помітив серед інших відвідувачів цвинтаря біля кладовища свою колишню дружину - ОСОБА_10 , її батька - ОСОБА_11 та співмешканця ОСОБА_10 - ОСОБА_9 , присутність яких ОСОБА_7 пригнітила і він направився до вказаних осіб, які знаходились на відстані близько 20-ти метрів від цвинтаря і мали наміри покинути його.

Підійшовши до вищевказаних осіб, які знаходились біля свого автомобіля, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи настання наслідків, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи те, що мешканці с. Михайлівки Олександрійського району Кіровоградської області та інші присутні на цвинтарі громадяни, відвідують могили померлих родичів, демонструючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, нехтуючи нормальними загальноприйнятими нормами та умовами проведення публічного заходу «поминального дня», усвідомлюючи, що своїми діями він зриває проведення вказаного заходу, умисно, з агресією, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 з погрозами, витягнув із-за поясу штанів пістолет «ROHMRG 88», калібру 9 мм Р.А., після чого діючи з особливою зухвалістю, незважаючи на присутність сторонніх осіб, застосував вогнепальну зброю, здійснивши постріл в ОСОБА_9 , від якого останній впав на землю.

В результаті умисних та протиправних дій ОСОБА_7 - потерпілому ОСОБА_9 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення правої пахової ділянки, яке відноситься до категорії легких з короткочасним розладом здоров`ябільше 6 діб, але до 3 тижнів.

Після цього в сутичку між ними втрутилася співмешканка ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , яка зблизившись з ОСОБА_7 намагалася вибити з його руки пістолет.

У відповідь ОСОБА_7 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок та проявляючи явну зневагу до суспільства, зокрема до присутніх на цвинтарі громадян, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, агресивно, з метою подолання опору ОСОБА_10 під час сутички, умисно, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та бажаючи настання наслідків, розуміючи факт своєї фізичної переваги над ОСОБА_10 , тримаючи у руці вищевказаний пістолет, використав його як предмет пристосований для нанесення тілесних ушкоджень та наніс металевою рукояткою пістолета потерпілій ОСОБА_10 не менше 2-х ударів в область голови, в результаті яких остання впала на землю.

При цьому, потерпілій ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми: рани лоба зліва, садна, гематоми волосистої частини голови, струс головного мозку, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я терміном від 6 до 21 доби.

Після цього, до ОСОБА_7 підбіг ОСОБА_11 і обхватив його руками ззаду, фіксуючи при цьому руки останнього біля тіла, намагаючись в такий спосіб припинити його протиправні дії.

У відповідь ОСОБА_7 , продовжуючи грубо порушувати громадський порядок та проявляючи явну зневагу до суспільства, зокрема до присутніх на цвинтарі громадян, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, агресивно, розвернувся до ОСОБА_11 обличчям, звільнивши свої руки від захвату.

ОСОБА_11 намагаючись припинити агресивні дії ОСОБА_7 схопив останнього руками за одяг, ОСОБА_7 в свою чергу, продовжуючи протиправні дії, з використанням пістолета, як предмета пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, тримаючи пістолет в руці, наніс його металевою рукояткою потерпілому ОСОБА_11 не менше 2-х ударів в область голови, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді ран обличчя, що призвело до скороминущого розладу здоров`я до 6 діб.

Присутні на цвинтарі особи, почувши постріли та гучні крики, що супроводжувалися нецензурною лайкою, були змушені покинути місце проведення поминального заходу та направитись на місця події, а ОСОБА_7 досягнувши бажаного результату стосовно потерпілих, залишив місце вчинення злочину, а пістолет викинув.

В подальшому пістолет ОСОБА_7 знайшов та підібрав місцевий житель ОСОБА_12 , який його добровільно видав працівникам міліції.

Крім цього, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він на початку вересня 2012 року, перебуваючи на ринку в м. Києві, незаконно придбав у невідомого чоловіка пістолет № НОМЕР_1 та набої до нього, калібру 9 мм Р.А. в кількості 6 штук, які ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 до їхвиявлення та вилучення працівниками міліції.

27 квітня 2014 року ОСОБА_7 взяв із собою вищевказаний пістолет та шість набоїв до нього і близько 09.00 год. прибув до с. Михайлівка Олександрійського району Кіровоградської області, вчинивши тим самим незаконні дії по переміщенню придбаної ним вогнепальної зброї та боєприпасів, шляхом їх носіння за поясом штанів.

27 квітня 2014 року о 09 год. 45 хв. після застосування ОСОБА_7 вогнепальної зброї, в ході огляду місця події, на ділянці дороги приблизно на відстані 20 метрів від цвинтаря, розташованого в с. Михайлівка Олександрійського району Кіровоградської області, працівниками міліції було виявлено та вилучено у свідка ОСОБА_12 пістолет № НОМЕР_1 з набоями до нього в кількості 5-ти штук та стріляною гільзою маркування «Терен-3 - 9 mmP.A».

Згідно висновку експерта №114 від 30 травня 2014 року пістолет № НОМЕР_1 є короткоствольною вогнепальною зброєю, гладкоствольним пістолетом «ROHMRG 88» калібру 9 мм Р.А., призначеним для стрільби газовими та шумовими патронами калібру 9 мм Р.А., заводського виготовлення, виробництва Німеччини, переробленим саморобним способом, шляхом видалення захисних елементів з каналу ствола, наявні в пістолеті «ROHMRG 88» патрони в кількості 5-ти штук є боєприпасами, переробленими саморобним способом, шляхом вміщення метального снаряду (свинцевих картечин діаметром 6,5 мм, поверх гумових куль) в пістолетні патрони «несмертельної дії», калібру 9 мм Р.А., заводського виготовлення, які споряджені снарядами несмертельної дії - гумовими кулями.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, згідно з яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 296 КК України - 5 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбуття покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 65 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме без застування ст. 69 КК України за ч.1 ст. 263 КК України призначив ОСОБА_7 два роки позбавлення волі, при тому, що санкцією вказаної статті передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 також просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення ОСОБА_7 покарання, яке не передбаченого санкцією ч.1 ст. 263 КК України.

Крім того адвокат вважає, що судом безпідставно та необгрунтовано визнано обставину, яка пом`якшують ОСОБА_7 покарання - щире каяття, оскільки обвинувачений перед потерпілими не вибачився, завдану шкоду не відшкодував, продовжував погрожувати фізичною розправою, що ОСОБА_7 вичинив очевидне, відкрите грубе порушення громадського порядку, із застосуванням вогнепальної зброї, що супроводжувалось нанесенням тілесних ушкоджень трьом особам, а тому активне сприяння ОСОБА_7 у розкритті злочину, як пом`якшуюча обставина, визнана судом безпідставно.

При таких обставинах представник потерпілих стверджує, що ОСОБА_7 заслуговує і повинен відбувати покарання лише у місцях позбавлення волі.

За клопотанням представника потерпілих - адвоката ОСОБА_8 та прокурора, судове слідство проведено судом апеляційної інстанції в межах допиту обвинуваченого ОСОБА_7 , а також оголошення його характеризуючих даних.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_13 , представника потерпілих - адвоката ОСОБА_8 , який повністю підтримав апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу підтримав лише в частині неправильного призначення ОСОБА_14 за ч.1 ст. 263 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 і не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити повністю, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково за таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_7 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї та іншого предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, а також незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

В апеляційних скаргах кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 та ч.4 ст. 296 КК України не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Перевіркою матеріалів справи істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) також не встановлено.

Разом з цим слід зазначити про те, що відповідно до роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В даному випадку, суд першої інстанції за незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї ( пістолету ) та боєприпасів без передбаченого законом дозволу призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення, при тому, що санкцією частини 1 статті 263 КК України передбачено покарання лише у виді позбавленні волі на строк від 3 до 7 років, а тому вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особам.

Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого, особу винного, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Також при призначенні ОСОБА_7 покарання судом враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину стосовно особи похилого віку.

Фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_7 на досудовому слідстві свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю, розкаявся, розказав і при проведенні слідчого експерименту (т.1 а.с. 155-160) показав, як і при яких обставинах він 27 квітня 2014 року, близько 09.00 год. перебуваючи на цвинтарі в с. Михайлівка Олександрійського району Кіровоградської області, під час проведення публічного заходу «поминального дня», з суб`єктивних, надуманих мотивів, спочатку вистрелив у ОСОБА_9 , після чого в процесі бійки рукояткою пістолета, який придбав у невідомого чоловіка на ринку у м. Києві у вересні 2012 року, наніс потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тілесні ушкодження.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 також повністю визнав свою вину і обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263 та ч.4 ст. 296 КК України не оспорював.
Крім того, ОСОБА_7 не заперечував проти стягнення з нього на користь потерпілих матеріальних збитків та моральної шкоди в розумних межах, мотивуючи тим, що він проживає разом з престарілою матір`ю, яка знаходиться на його утриманні, працює водієм і отримує мінімальну заробітну плату, готовий відшкодувати шкоду, визначену судом, що підтверджується звукозаписом судових засідань, які відбулись 19 та 20 листопада 2014 року, перевірених апеляційним судом.
При фактичних обставинах даної справи, особи ОСОБА_7 , а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що перевиховання та виправлення ОСОБА_7 можливо і без ізоляції його від суспільства.
Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілих - адвоката ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_7 повинен бути ізольований від суспільства і направлений в місця позбавлення волі для реального відбуття покарання, лише з тих підстав, що ОСОБА_7 не вибачився перед потерпілими та не відшкодував спричинені ним збитки, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше, свою визнав повністю, розкаявся, повністю відшкодував потерпілим матеріальні збитки після ухвалення вироку, що об`єктивно підтверджується під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Крім того, зобов`язався крім матеріальної, повністю відшкодувати й моральну шкоду, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, саме у зв`язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання - скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:

· за ч.1 ст. 263 КК України - 3 ( три) роки позбавлення волі;
· за ч.4 ст. 296 КК України - 5 ( п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 ( п`яти ) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 ( три) роки.

Відповідно до ст. 76 ч.1 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, а також періодично з`являтись до кримінально - виконавчої інспекції для реєстрації.

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 та ч.4 ст. 296 КК України - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4