Справа № 382/1414/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/192/15 Доповідач у 2 інстанції Гайдай
Категорія 20 10.02.2015

УХВАЛА
Іменем України
10 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 на вирок Яготинського районного суду Київської області від 01 грудня 2014 року, яким,-

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 15.07.1998 року Одеським обласним судом за ст. 93, п. а, ч. 3 ст. 142, ч. 4 ст. 117, ч. 2 ст. 118, ч. 2 ст. 145 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що йому належить.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , мешканця АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 19.11.2009 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 301 КК України до штрафу у розмірі 1 700 гривень,

засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, що йому належить.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 435 гривень матеріальної шкоди, 10000 гривень моральної шкоди, а також судовий збір на користь держави по 243 грн. 60 коп. та з кожного по 3 738 гривень 11 копійок витрат за проведення експертиз.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що 22 лютого 2014 року, приблизно в період з 01 години по 04 годину (точного часу досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , справа відносно котрого виділена в окреме провадження, з корисливих мотивів, переслідуючи мету відкритого заволодіння чужим майном, через паркан перелізли до господарства, належного ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_10 залишився на подвір`ї спостерігати, а ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 шляхом розбиття віконного скла через вікно проникли до вищевказаного жилого будинку, де відкрито заволоділи належними ОСОБА_11 грошима та мобільним телефоном на загальну суму 235 гривень.

Крім цього, 23 лютого 2014 року, близько 20 години, знаходячись на 110 кілометрі автодороги сполученням Київ-Харків поблизу села Черняхівка, Яготинського району, Київської області, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , з метою заволодіння чужим майном підійшли до автомобіля марки «ИЖ-2715011» реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому знаходився ОСОБА_13 , продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, здійснив один постріл з обрізу мисливської гладкоствольної зброї 16-го калібру через праве пасажирське скло вказаного автомобіля, у якому знаходився ОСОБА_13 . Потім ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 витягнули потерпілого ОСОБА_13 через скло водійських дверей автомобіля на вулицю. Після цього, ОСОБА_13 намагався втекти, але його наздогнав ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та вдаривши потерпілого в спину невстановленим предметом, повалили його на землю, після чого під погрозою застосування обрізу мисливської зброї, діючи умисно з корисливих мотивів, почали вимагати від ОСОБА_13 передати їм гроші. Дізнавшись від потерпілого, що гроші знаходяться у його куртці, яка залишилася у автомобілі, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за допомогою липкої стрічки зв`язали потерпілому ОСОБА_13 руки, ноги та заклеїли рот. Повернувшись до автомобіля потерпілого, ОСОБА_9 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 2 345 гривень. В результаті вказаних протиправних дій потерпілому ОСОБА_13 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 57/д від 21.03.2014 року, заподіяно тілесні ушкодження у виді вогнепального поранення верхньої третини правого передпліччя, відкритого 3-го ступеня з дефектом ліктьової кістки, перелому верхньої третини ліктьової кістки, які характерні для кучної дії компактної твердої речовини, яка володіє високою кінетичною енергією.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду. Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку доказам, а деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вирок що суперечить дійсним обставинам справи та ст.ст. 2, 11, 125 КК України, ст.ст. 373, 324 КПК України. Так, потерпілий змінював показання як в ході досудового розслідування так і в суді, не зміг впізнати нападників та описати їх прикмети, відсутній предмет яким було вчинено злочин, а саме обріз мисливської рушниці який не був наданий державним обвинувачем, а також відсутній третій підозрюваний, та в матеріалах справи відсутні будь-які його свідчення з приводу обставин даної справи.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 просить вирок змінити та звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 39 КК України як особу, яка брала участь в кримінальних правопорушеннях в стані крайньої необхідності, а в разі визнання його винним виключити з вироку відомості про його судимість, врахувати обставини, що пом`якшують кримінальну відповідальність застосування до нього психічного примусу з метою взяти участь в злочині, активне сприяння розкриттю злочину та застосувати до нього ст. 69 та 75 КК України призначивши покарання нижче від найнижчої межі із звільненням від покарання з випробуванням. Під час кримінального провадження дослідити докази, зазначені в апеляційній скарзі, в тому числі шляхом прослуховування аудіо записів, зазначених в апеляційній скарзі свідків, відтворення відеозаписів перелічених в апеляційній скарзі слідчих дій, а також дослідити відомості про особи ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 . Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вважає вирок відносно ОСОБА_10 незаконним та необґрунтованим, зазначає, що суд, дав неправильну оцінку доказам, деякі докази дослідив поверхово, деякі проігнорував, внаслідок чого допустив: невідповідність висновків, викладених у вироку фактичним обставинам справи; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність покарання ОСОБА_10 особі засудженого та ступеню особистої участі в скоєнні кримінальних правопорушень, зазначені обставини є підставою для зміни вироку в частині засудження ОСОБА_14 . З матеріалів справи вбачається, що до ОСОБА_10 з метою примусити його взяти участь в протиправних діях було застосоване психічне насильство в виді погрози вбивством з демонстрацією пострілу з обріза мисливської рушниці в дах автомобіля. За таких обставин, з врахуванням того, що шкода від його участі в протиправних діях є меншою за ту, яка могла б мати місце в разі відмови брати участь в скоєнні протиправних дій, ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за відсутності в його діях складу злочину.

На апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 прокурор подав заперечення в якому просить апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення. Свої заперечення обґрунтовує тим, що доводи захисника є помилковими та надуманими, оскільки ОСОБА_10 в ході судового розгляду свої свідчення не змінював, вони є послідовними та узгоджуються з іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду. В суді не здобуто доказів, що ОСОБА_10 вчинив інкриміновані злочини під тиском та надав визнавальні покази під примусом.

На апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 прокурор подав заперечення в якому просить апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення. Свої заперечення обґрунтовує тим, що доводи захисника є помилковими та надуманими, оскільки потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_13 в ході судового розгляду свої свідчення не змінювали, вони є послідовними та узгоджуються з іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду, а в тому числі і з показаннями підсудних.

Прокурор, котрий подав апеляційну скаргу відкликав її.

Заслухавши доповідь судді, захисників та обвинувачених, котрі апеляційні скарги підтримали у повному обсязі, прокурора, котрий апеляційні скарги захисників не підтримав, вважає вирок законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з таких підстав.

Вина ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень за які вони засуджені доведена доказами дослідженими в судовому засіданні, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, а саме: показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , котрий в судовому засіданні вину свою визнав частково та підтвердив, що на власному автомобілі їздив разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в м. Новгород-Сіверський. Останні пообіцяли йому оплатити витрати на бензин. В ході розмови з ними він зрозумів, що вони хочуть забрати зброю у якогось діда. Почекавши до вечора вони перелізли через паркан будинку на який вказали ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , він залишився на подвір`ї спостерігати, щоб не з`явився хтось сторонній. Що відбувалося в будинку він не бачив, чув лише постріл. Через хвилин 10 повернулися ОСОБА_9 та ОСОБА_12 і вони поїхали. По дорозі в Одесу в них закінчився бензин, ОСОБА_12 побачив на узбіччі автомобіль «ИЖ», запропонував забрати у водія гроші. Вони зачекали поки стемніє та підійшли до автомобіля. ОСОБА_9 в руках тримав обріз. Після того, як пролунав вистріл водій вискочив з автомобіля та почав тікати і він з ОСОБА_9 побігли за водієм. Коли водій впав, то він зв`язав йому руки та ноги скотчем, який у нього був із собою і залишили водія там. ОСОБА_12 забрав все цінне з автомобіля. Гроші вони витратили на паливо для автомобіля; показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 котрий підтвердив фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень викладені обвинуваченим ОСОБА_10 . Крім того показав, що постріл з рушниці, яка належала ОСОБА_12 , в салоні автомобіля стався випадково, випадково стався постріл і тоді коли він стукнув дулом рушниці у бокове скло автомобіля потерпілого ОСОБА_13 ; показаннями потерпілої ОСОБА_11 , котра підтвердила факт вчинення пограбування її 22.02.2014 року між 4 та 5 годинами, двома невідомими чоловіками. В одного з них в руках був предмет схожий на рушницю. Вони обшукали всі столи, шафу, звідки все вигорнули, спальню. Вони питали за гроші і вона їм віддала гаманець у якому було близько 200 грн. та мобільний телефон; показаннями потерпілого ОСОБА_13 , котрий також підтвердив факт вчинення на нього 23.02.2014 року близько 19 години розбійного нападу трьома незнайомими чоловіками. В ході нападу йому прострілили праву руку та викрали гроші в сумі 1900 грн., рюкзак з лотками з їжею, радіо, телефон; протоколом огляду місця події з фототаблицями будинку АДРЕСА_4 , належного потерпілій ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 29-39); висновком судової трасологічної експертизи (т. 1 а.с. 168-175); протоколом огляду місця події (т. 2 а.с. 92-112); висновком судово-медичної експертизи (т. 2 а.с. 195-196) з якого видно, що у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у виді вогнепального поранення верхньої третини ліктьової кістки. Виявлені ушкодження могли утворитися при пострілі з рушниці; протоколами проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 (т. 3 а.с. 149-153), за участю ОСОБА_9 (т. 3 а.с. 51-54), за участю ОСОБА_10 (т. 1 а.с 258-260), з потерпілим ОСОБА_13 (т. 3 а.с. 157-168).

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений ОСОБА_10 брав участь у пограбуванні потерпілої ОСОБА_11 під впливом психічного примусу з боку ОСОБА_12 та ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні як суду першої інстанції так і апеляційного суду.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, то вони задоволенню не підлягають, оскільки судом при обранні йому виду та розміру покарання враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу, котрий позитивно характеризується за місцем проживання, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, розкаявся у вчиненому, а також те, що злочин вчинив щодо особи похилого віку і призначив покарання мінімальне, яке передбачають санкції статтей за якими ОСОБА_10 засуджений. Хоча і виключено з вироку щодо ОСОБА_10 наявність у нього судимості, проте підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дослідив всі наявні у матеріалах провадження докази, які надали сторони обвинувачення та захисту, дав їм належну оцінку і прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що суд неправильно зробив висновок про наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 судимості є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Так, ОСОБА_10 вироком Приморського районного суду м. Одеси 19.11.2009 року був засуджений за ст. 301 ч. 2 КК України до штрафу в розмірі 1 700 грн. Штраф з ОСОБА_10 не стягнуто, хоча вирок звернуто до примусового виконання. Відповідно до ст. 90 ч. 2 КК України, до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, строк виконання вироку в зв`язку з ухиленням ОСОБА_10 від його виконання не переривався, а тому ОСОБА_10 слід вважати не судимим.

Окрім того, суд у вироку вказав, що ОСОБА_9 за попередньою змовою з групою осіб з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 22.02.2014 року вчинили пограбування потерпілої ОСОБА_11 та 23.02.2014 року вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_13 .

Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження матеріали щодо ОСОБА_12 виділені в окреме провадження, щодо нього оголошено розшук, повідомлення про підозру не вручено, а тому посилання суду про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_12 з вироку необхідно виключити.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 про дослідження доказів зазначених в апеляційній скарзі в тому числі прослуховування аудіо записів та дослідження відомостей про особи ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки як пояснили обвинувачені та адвокат ОСОБА_7 , що всі ці докази досліджувалися судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Яготинського районного суду Київської області від 01 грудня 2014 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з вироку посилання суду про судимість ОСОБА_10 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 301 КК України 19.11.2009 року.

На підставі ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченими за попередньою змовою з ОСОБА_12 вказавши що обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення з іншою особою матеріали щодо котрої виділені в окреме провадження.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ: