Номер провадження: 11-кп/785/310/15
Номер справи місцевого суду: 501/5499/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.03.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Іллічівська ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 11.12.2014 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець: с. Ішкелеу, Фалештського району, Республіки Молдова, громадянин Республіки Молдова, маючий неповну середню освіту, не працюючий, не одружений, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27 серпня 2013 року Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, засуджений:

- за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27 серпня 2013 року і остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді трьох років позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 , повторно, в період часу з 27 липня по 4 серпня 2014 року, в денний час, знаходячись у будинку ОСОБА_9 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем свого тимчасового мешкання, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме майна, яке належить ОСОБА_9 , скориставшись його відсутністю у будинку, ОСОБА_7 умисно, таємно, із корисливих мотивів, заволодів майном, яке належить ОСОБА_9 , а саме: перфоратором Макіта, вартістю 3950,00 грн., 4 банки акрилової фарби Фрезії Пайнт, об`ємом по 18,925 л, вартістю 3500,00 грн. кожна, на загальну суму 14000,00 грн., електричний подовжувач на 50 метрів, вартістю 500,00 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні шкоду на загальну суму 18450,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури м. Іллічівська ОСОБА_8 не оскаржуючи доведеності вини засудженого у вчиненому кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації його дій вважає, що вирок районного суду незаконний в частині призначення покарання в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27.08.2013 року і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді трьох років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши виступ доповідача, обвинуваченого, виступ прокурора, який просив задовольнити апеляцію та винести новий вирок, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши обвинуваченого в дебатах та в остатньому слові, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарга підлягає задоволенню, а вирок скасуванню з винесенням нового вироку за наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину підтверджено зібраними у справі та перевіреними у судовому засіданні доказами, які наведені у вироку. Обставини здійснення кримінального правопорушення ніким не оскаржується, тому суд апеляційної інстанції вважає, що його дії правильно кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання але неправильно призначив покарання із застосуванням ст. 71 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України. У ч. 1 ст. 71 КК України зазначено, що якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, не застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 27.08.2013 року, яким ОСОБА_7 вже було призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що покарання у вигляді 3 років призначене вироком суду першої інстанції є незаконним і обираючи таке покарання суд порушив вимоги ст. 71, 72,78 КК України, що тягне за собою скасування вироку.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У даному випадку, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, не застосовані ст.ст. 87 та 71, 72 КК України, тому вирок суду підлягає частковому скасуванню у частині призначення остаточного покарання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Іллічівська ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 11.12.2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати частково та ухвалити новий, яким:

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.78 ,71,72 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 27.08.2013 року і остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді трьох років 1 місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2

/підписи/ ОСОБА_3

ОСОБА_4

Копія вірна

Суддя ОСОБА_2