АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 597/1007/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/203/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Заліщицького району ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 25 березня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Бердиківці Заліщицького району Тернопільської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зі слів останнього маючого на утриманні 2-ох неповнолітніх дітей, раніше судимого:
- 12 березня 2001 року Заліщицьким районним судом Тернопільської області за ч.3 ст.140, ст.45 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком терміном 1 рік, штрафу 680 грн.;
- 20 липня 2001 року Кіцманським судом Чернівецької області за ч.2 ст.140, ст.143 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого 26 грудня 2003 року від відбування покарання Ізяславським районним судом Хмельницької області умовно-достроково;
- 23 лютого 2005 року Заліщицьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.190 КК України до 1700 грн. штрафу;
- 10 листопада 2005 року Заставнівським районним судом Чернівецької області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі;
- 03 травня 2006 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ч.1 ст.390, ст.71 КК України до 1 року 11 місяців позбавлення волі. Звільнено 20 лютого 2008 року по відбуттю строку покарання;
- 20 листопада 2008 року Заліщицьким районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.289, ст.69 КК України (1961 року) до штрафу в сумі 1500 грн.;
- 19 червня 2012 року Заставнівським районним судом Чернівецької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В строк відбуття покарання зараховано строк утримання ОСОБА_7 під вартою, тобто з 29 липня 2014 року.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено без змін і продовжено дію даного запобіжного заходу з 29 березня 2015 року по 27 травня 2015 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі за проведення експертизи №4-93/14 від 31.05.2014 року в сумі 307, 45 грн.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 21 травня 2014 року біля 15 год. 30 хв., знаходячись в дворі господарства потерпілого ОСОБА_10 , що в с.Дзвиняч Заліщицького району Тернопільської області, діючи умисно, з метою заволодіння транспортним засобом марки ВАЗ-21013, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебував у користуванні потерпілого, використання такого для власних потреб, всупереч волі останнього, через відчинені двері, проник в середину салону автомобіля та скориставшись ключем запалення, який знаходився в середині салону, завів автомобіль, виїхав на вулицю та місце події залишив.

24 травня 2014 року ОСОБА_7 автомобілем потерпілого прибув до жителя с.Дзвиняч Заліщицького району ОСОБА_11 , якому передав транспортний засіб та просив повернути ОСОБА_10 .

В зміненій апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Заліщицького району ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, у звязку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема не забезпечення судом можливості реалізувати обвинуваченому права на захист, шляхом проведення, під час судового розгляду, перехресного допиту потерпілого.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, посилаючись на те, що судовий розгляд проведено неповно, допущено невідповідність висновків суду, фактичним обставинам справи, істотне порушення закону. Вирок належним чином не мотивований. Стверджує, що умислу на крадіжку автомобіля у нього не було, а мало місце зловживання довірою, оскільки в нього з потерпілим була домовленість про тимчасову передачу йому автомобіля для поїздки. Зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 особисто передав йому ключі від автомобіля, техпаспорт і позичив 5 літрів бензину та 120 грн. для поїздки, а він у свою чергу залишив потерпілому свій паспорт в якості застави. Також, вважає, що вирок підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції грубо проігнорував його вимоги, щодо обов`язкової присутності під час розгляду кримінального провадження потерпілого, і цим його було позбавлено права задавати запитання потерпілому, з метою здійснення свого захисту перед обвинуваченням. Також, вказує, що в матеріалах справи міститься негативна характеристика, видана головою сільради, яка є явно несправедливою, оскільки між ним і головою сільської ради, як сусідами, часто виникали суперечки, що на його думку, стало причиною видачі негативної характеристики.

Просить суд апеляційної інстанції дослідити звукозапис судового засідання в Заліщицькому районному суді про обрання йому запобіжного заходу, під час якого потерпілий заявляв про добровільну передачу автомобіля. Окрім того, просить, щоб новий судовий розгляд проводився в Заліщицькому районному суді і колегіально.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Заліщицького району ОСОБА_9 і просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доповнену апеляційну скаргу і просять вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження, судом першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.20 КПК України, не забезпечено право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , чим допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкоджало суду ухвалити законний і обґрунтований вирок.

Так, відповідно до ч.1 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

За змістом вищевказаної норми закону поняття право на захист окрім іншого, включає в себе права, які підозрюваний (обвинувачений) може реалізувати власними діями шляхом особистої участі у кримінальному провадженні, в тому числі участі в допитах інших підозрюваних (обвинувачених), потерпілих, свідків та експертів у суді.

Вищевказаних вимог закону, судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.

З апеляційної скарги ОСОБА_7 слідує, що судом першої інстанції порушено його права, як обвинуваченого задавати питання потерпілому, який був присутнім лише на двох судових засіданнях.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, журналів судових засідань та технічного звукозапису судового процесу, в ході судового розгляду 02.10.2014 року в судовому засіданні, у присутності обвинуваченого ОСОБА_7 судом допитувався потерпілий ОСОБА_10 .

Разом з цим, після проведення прокурором прямого допиту потерпілого, протилежній стороні, зокрема обвинуваченому ОСОБА_7 , який на той час здійснював свій захист особисто, не маючи захисника, суд першої інстанції можливості перехресного допиту потерпілого не надав, порушивши вимоги ч.ч 6, 7 ст.ст. 352, 353 КПК України, які встановлюють порядок проведення допиту потерпілого в судовому засіданні і зокрема передбачають право перехрестного допиту протилежною стороною, в данному випадку стороною з боку захисту.

Під час подальшого судового розгляду 23 жовтня 2014 року до участі у справі в якості захисника обвинуваченого, допущено адвоката ОСОБА_8 , яким у судовому засіданні 09 грудня 2014 року заявлено клопотання, підтримане обвинуваченим, про виклик у судове засідання для повторного допиту потерпілого ОСОБА_10 , яке задоволено судом першої інстанції, чим змінено порядок дослідження доказів.

Протягом подальшого судового розгляду, на неодноразові виклики суду потерпілий ОСОБА_10 в судові засідання не з`являвся і 25 березня 2015 року надіслав суду заяву про згоду на зміну обвинувачення та подальший розгляд кримінального провадження у його відсутності.

При цьому, суд першої інстанції, питання зміни порядку дослідження доказів, в частині необхідності проведення допиту потерпілого, з сторонами кримінального провадження не обговорив, завершив розгляд кримінального провадження та ухвалив обвинувальний вирок, без проведення додаткового допиту потерпілого ОСОБА_10 , чим позбавив можливості обвинуваченого, здійснювати свій захист від висунутого обвинувачення, шляхом особистого допиту потерпілого.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів прийшла до переконання, що судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 25 березня 2015 року слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Під час нового судового розгляду, слід перевірити доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі і за його результатами прийняти законне та обґрунтоване рішення, усунувши наведені в ухвалі апеляційного суду порушення закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Змінену апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Заліщицького району ОСОБА_9 задовольнити, а доповнену апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 25 березня 2015 року скасувати, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України в суді першої інстанції.

Судді:

_________________ ____________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

1)
Судді підписи:М

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2