Справа № 4-4/2010
П О С ТА Н О ВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2011 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя в складі головуючого судді Воробйової І.А., при секретарі Бондаренко А.В., за участю прокурора Лавренко І.В., слідчого Літвиненко А.М., адвоката ОСОБА_1, ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області капітана податкової міліції ОСОБА_3 від 30 листопада 2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_1 звернулася до суду в інтересах ОСОБА_2 зі скаргою на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області капітана податкової міліції ОСОБА_3 від 30 листопада 2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України. У скарзі адвокат вказала, що при вирішенні питання про порушення кримінальної справи, були порушені вимоги діючого законодавства України і права ОСОБА_2, а саме:порушено вимоги ст.ст. 94, 98 КПК України, кримінальна справа порушена без достатніх підстав, які б вказували на наявність у його діях складу злочину, передбаченого статтями, за якими порушено кримінальну справу. Вважає, що оскаржувана постанова щодо нього винесена незаконно і підлягає скасуванню також і у звязку з такими обставинами. Кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України можлива за наявності всіх ознак цих злочинів. Однією з таких ознак є його субєктивна сторона. У даному випадку вона повинна виражатися виключно у формі прямого умислу. Адвокатом, також вказано, що обовязковою ознакою службового підроблення є його предмет - офіційні документи. Для того, щоб той чи інший акт був визнаний документом та мав статус офіційного він повинен відповідати певним ознакам:

1)документ повинен містити певну інформацію (відомості, дані тощо);

2)така інформація має бути зафіксована у тій чи іншій формі (письмовій, цифровій, знаковій) і мати певні реквізити (бланк, печатку, штамп, голограму), які передбачені законом чи іншим нормативним актом;

3)інформація повинна бути зафіксована на відповідному матеріальному носії (папері, дискеті, диску, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці тощо) з метою її зберігання, використання або розповсюдження;

4)документ має бути складений, засвідчений, виданий чи розповсюджений в інший спосіб службовою особою від імені державних органів, органів місцевого самоврядування, громадських організацій та обєднань, а також підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності;

5)офіційним згідно зі ст. 366 КК України є лише такий документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, обєднань громадян, юридичних осіб, незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у звязку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Обєктивна сторона службового підроблення полягає у перекручені істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч.1 ст. 366 КК України дій: а)внесення до документів неправдивих відомостей; б)інше підроблення документів; в)складання неправдивих документів; г)видача неправдивих документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа. При цьому форма документа та всі його реквізити відповідають необхідним вимогам встановленими законом чи іншим нормативним актом. Інше підроблення документів являє собою повну або часткову зміну змісту документа чи його реквізитів, однак не за рахунок внесення до нього неправдивих відомостей, а шляхом їх виправлень, підчищень, дописок, витравлювань чи використання інших подібних способів. Інше підроблення документів є своєрідним антиподом внесення до документа неправдивих відомостей, оскільки неправдиві відомості у цьому випадку до документа не вносяться, а виправляються або знищуються відомості, що вже є у документі та відповідають дійсності.

Складання неправдивих документів це повне виготовлення документа, який містить інформацію, що не відповідаю дійсності. При цьому форма та реквізити документа відповідають необхідним вимогам. Видача неправдивих документів означає надання фізичним або юридичним особам такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності та який був складений службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою.

Слідчим не наведено доказів встановлення наміру та умислу на вчинення будь-яких дій щодо службового підроблення офіційних документів, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 366 КК України. Більш того, слідчим не фраховані ті факти, що ОСОБА_2 не являється посадовою особою ТОВ «ТЦ «Октавія» та статус відсутність статусу офіційного документа тендерної пропозиції. Також, не наведено жодних доказів спричинення саме ОСОБА_2 будь-яких дій по внесенню будь-яких даних до тендерної пропозиції.

Слідчим не враховано той факт, що на час порушення кримінальної справи, результати перевірки платника податку за період 01.01.2009 року по 30.06.2010 р. по взаємовідносинам між ТОВ «ПОЛОНІЯ»та ТОВ «ТЦ «Октавія» оскаржено в судовому порядку. У підприємства ТОВ «ПОЛОНІЯ» відсутні будь-які податкові борги по несплаті податків, обовязкових платежів.

Протоколи допиту ОСОБА_4 не вказують на скоєння порушень ОСОБА_2, не вказують на ненадходження до бюджету коштів та в діях ОСОБА_2 умислу на здійснення дій направлених на ухилення від сплати податків, підроблення офіційних документів.

Адвокатом вказано, що згідно ст. 209 КК України, передбачена відповідальність за вчинення фінансової операції чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів. Суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі (за винятком діянь, передбачених статтями 207, 212 і 212-1 Кримінального кодексу України), або діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.

Відповідальність за зазначені дії настає лише у разі, коли кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння (передбаченого п. 1 примітки до ст. 209 КК, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.

1. Матеріали судово-почеркознавчої експертизи № 13 від 24.06.2010 року не можуть бути підставами для порушення кримінальної справи та мати достатні дані по підозрі у вчиненні злочину передбачено ч.2 ст. 366 та ч.3 ст. 209 КК України, а саме умисел на здійснення дій направлених на підроблення документів або легалізації (відмиванню) доходів. Дана експертиза взагалі не проводилась по порушеній кримінальній справі № 841001-2 по обвинуваченню ОСОБА_2, а була проведена по іншій кримінальній справі. Оскільки доказ отримано із порушенням чинного законодавства, тож є таким, що отриманий незаконним шляхом і тому є недопустимим для підтвердження фактів, що мають юридичне значення та не можуть бути використані як доказ вини , оскільки згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Відповідно до висновку спеціаліста № 61 від 25.11.2010 р., адвокат вказує, що наданий висновок був наданий до порушення кримінальної справи, керуючись нормами кримінально-процесуального кодексу України, експерт може надати висновок від свого імені на підставі поставлених слідчим питань, коли порушено кримінальну справу та прийнято слідчим до свого провадження.

Дані, які вказані слідчим як такі, що вказують на наявність в діяннях директора ТОВ «ПОЛОНІЯ»ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 209 КК України, а саме: аналітична записка № 88/35-1/22143875 від 25.11.2010 р., відповідно до якої встановлений розмір легалізованих директором ТОВ «ПОЛОНІЯ»ОСОБА_2 грошових коштів, аналітична довідка оперуповноваженого УПМ ДПА в Запорізькій області від 26.11.2010 р., відповідно до якої інтереси ТОВ «ТЦ «Октавія»на тендеру по постачанню ГСМ в адресу ВАТ «Запоріжжяобленерго»представляли працівники ТОВ «ПОЛОНІЯ», протокол допиту директора ТОВ «ТЦ «Октавія»ОСОБА_4;судово-почеркознавча експертизи № 13 від 24.06.2010 р., висновок спеціаліста № 61 від 25.11.2010 р., акт документальної перевірки № 81/23-1/36193327 від 28.05.10 р. та реєстраційні документи ТОВ «ТЦ «Октавія» не містять достатніх підстав, які вказують на наявність ознак злочину та не свідчать про наявність подій, що відносяться до злочинних та підтверджують вчинення даних злочинів ОСОБА_2

Адвокат просить постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області капітана податкової міліції ОСОБА_3 від 30.11.2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 та ч. 3 ст. 209 КК України - скасувати.

У судовому засіданні адвокат та ОСОБА_2 підтримали доводи, посилаючись на обставини, викладені у скарзі. Просять суд скаргу задовольнити.

Слідчий Літвиненко А.М. суду пояснив, що приводом для порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину, відповідно до розглянутих матеріалів дослідчої перевірки, що зареєстровані у книзі обліку інформації про злочини за № 117 від 24.11.2010 р. та № 119 від 30.11.2010 р., а підставами достатні дані, що містяться у матеріалах перевірки.

Прокурор проти скарги заперечує. Вважає, що постанову винесено законно, обґрунтовано, при існуванні відповідних приводів та підстав. Зазначив, що в ході розслідування справи будуть зібрані всі докази злочинної діяльності ОСОБА_2 Просить в задоволенні скарги відмовити.

Заслухавши пояснення осіб, які приймали участь у розгляді скарги, вивчивши матеріали скарги, а також матеріали, які виявилися підставою для порушення кримінальної справи, суд дійшов висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи суд повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови. Суд повинен зясувати чи були наявними на час порушення справи передбачені ч.1 ст. 94 КПК України приводи, чи мала особа, яка порушила кримінальну справу, достатньо даних, щоб вказували на наявність ознак злочину (ч.2 ст. 94 КПК України), чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок (ст. 98 КПК України).

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, кримінальна справа може бути порушена тільки у випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність в діяннях ознак злочину.

Статтею 236-8 КПК України передбачено, що розглядаючи справу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів та підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отриманих даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Аналіз даних досудового слідства та матеріалів справи свідчить про те, що приведена позиція особи, яка порушила кримінальну справу базується на необєктивних та неповних даних.

З тексту оскаржу вальної постанови, а також з інших поданих матеріалів вбачається, що приводом для порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину, в результаті розгляду матеріалів дослідчої перевірки по відношенню службових осіб ТОВ «ПОЛОНІЯ», які зареєстровано у книзі обліку інформації про злочину за № 117 від 24.11.2010 р. та № 119 від 30.11.2010 р.

В постанові про порушення кримінальної справи вказано, що підставами для порушення кримінальної справи стали аналітична записка № 88/35-1/22143875 від 25.11.2010 р., згідно якої встановлений розмір легалізованих директором ТОВ «ПОЛОНІЯ»ОСОБА_2 грошових коштів; аналітична довідка оперуповноваженого УПМ ДПА в Запорізькій області від 26.11.2010 р., відповідно до якої інтереси ТОВ «ТЦ «Октавія»на тендері по постачанню ГСМ в адресу ВАТ «Запоріжжяобленерго»представляли працівники ТОВ «ПОЛОНІЯ»; протокол допиту директора ТОВ «ТЦ «Октавія»ОСОБА_4 , які були зібрані слідчим в ході проведення дослідчої перевірки при розслідуванні кримінальної справи, яка порушена відносно ОСОБА_4 за ст. 205 КК України, та яка в ході допиту вказала, що документи первинного бухгалтерського обліку ТОВ «ТЦ «Октавія»по взаємовідносинам з ТОВ «ПОЛОНІЯ» вона не підписувала, відтиском печатки підприємства вона не затверджувала та нікого на це не вповноважувала; матеріали судово-почеркознавчої експертизи № 13 від 24.06.2010 року, згідно з висновками якої підписи на первинних документах ТОВ «ТЦ «Октавія»по взаємовідносинам з ТОВ «ПОЛОНІЯ»виконані не ОСОБА_5 та не ОСОБА_4, а іншою особою з імітуванням їх підпису; висновок експерта № 61 від 25.11.2010 р.; актом документальної позапланової перевірки № 81/23-1/36193327 від 28.05.2010 р. з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства ТОВ «ТЦ «Октавія»за період з 01.01.2009 р. по 31.12.2009 р.; реєстраційні та статутні документи ТОВ «ТЦ «Октавія». З постанови слідчого не зрозуміло, які саме дані, що маються в поясненнях та письмових документах, підтверджують наявність в діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбачено ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 та ч. 3 ст. 209 КК України, а саме які документи були підроблені саме ОСОБА_2, відсутні жодні посилання на докази, які б свідчили та підтверджували наявність самого факту вчинення підроблення документів ОСОБА_2 або легалізації доходів.

Для вирішення питання про наявність складу злочину, передбаченого ст. 209 КК України, необхідно встановити, що особа вчинила одну з дій, зазначених у ч.1 цієї статті, з коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення предикатного діяння, з метою надання правомірного вигляду володінню, розпорядженню ними, їх використанню, набуттю або приховання чи маскування їх незаконного походження чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення тощо.

Проаналізувавши зміст матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку, що самі по собі вказані слідчим підстави з посиланням на найменування документів та на фамілії свідків без розкриття змісту даних документів та пояснень не можуть являтися достатніми даними, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_2 ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 та ч. 3 ст. 209 Кк України. Крім того, в постанові слідчого відсутні посилання на докази, які б свідчили та підтверджували наявність факту підроблення документів саме ОСОБА_2 В жодному з вказаних слідчим у постанові про порушення кримінальної справи документі, судово-почеркознавчої експертизи, висновку спеціаліста, акті позапланової перевірки, протоколах допиту не вказується на те, що ОСОБА_2 умисно вчинив підроблення офіційних документів та потрапляння грошових коштів на розрахункові рахунки підприємства ТОВ «ПОЛОНІЯ».

Дані обставини вказують на те, що постанова про порушення кримінальної справи від 30.11.2010 року відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 та ч.3 ст. 209 КК України винесена передчасно, без належного аналізу та оцінки матеріалів, в порушення вимог ст.ст. 94, 98 КПК України.

Згідно ст. 236-8 КПК України, за результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушені справи додержані вимоги статей 94, 97, 98 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою: 1) залишає скаргу без задоволення; 2)задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення справи.

В звязку з викладеним, скарга адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області капітана податкової міліції ОСОБА_3 від 30.11.2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 та ч.3 ст. 209 КК України підлягає задоволенню, а постанова старшого слідчого скасуванню.

Керуючись ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області капітана податкової міліції ОСОБА_3 від 30 листопада 2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 та ч.3 ст. 209 КК України задовольнити.

Постанову старшого слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА у Запорізькій області капітана податкової міліції ОСОБА_3 від 30 листопада 2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 та ч.3 ст. 209 КК України скасувати.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Запорізької області на протязі 7 діб з дня її винесення.

Суддя: І.А. Воробйова.