Справа №705/7584/14-к
1-кп/705/103/15
У Х В А Л А
про повернення обвинувального акта
15 січня 2015 року Уманський міськрайонний суд Черкаської області
в складі: головуючої - судді ОСОБА_1
при секретарі - ОСОБА_2
прокурора - ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
та захисника адвоката ОСОБА_5
розглянувши у підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України,
В підготовчому судовому засіданні захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 заявив клопотання, яке підтримав обвинувачений ОСОБА_4 про повернення обвинувального акту, в якому вказали, що в провадженні Уманського міськрайонного суду знаходиться кримінальне провадження, відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.367 КК України службова недбалість, яка передбачає невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. По даному кримінальному провадженню призначено підготовче судове засідання.
Відповідно до ч.2 ст.314 КПК України в підготовчому судовому засіданні вирішуються питання, щодо можливості призначення судового розгляду по кримінальному провадженню.
Частиною 3 ст. 314 КПК України передбачено рішення, які має право прийняти суд у підготовчому судовому засіданні, в тому числі вирішити питання про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Статтею 291 КПК України передбачено, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Також частиною другою даної статті, передбачені перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт.
Так відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити відомості, які прокурор вважає встановленими, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, яке повинно містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст.91 КПК України входять до предмету доказування, це подія злочину, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої правопорушенням.
В даному випадку слідчий при складанні обвинувального акту виклав фактичні обставини кримінального правопорушення, але всупереч п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, чітко не виклав формулювання обвинувачення.
З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинний зв`язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками, зазначені ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України в діях ОСОБА_4 відсутні. Тобто слідчим не розкрита об`єктивна сторона злочину, крім того в обвинувальному акті не має посилання на мотив вчинення злочину, що є обов`язковою обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 91 КПК України.
Обвинувальний акт не містить обов`язкових складових, є неконкретним, так в обвинувальному акті зазначено, що ПП ОСОБА_6 3 червня 2009 року, звернувся з заявою до Уманського міськвиконкому про надання дозволу на справляння ринкового збору на території автомобільного ринку, по вул. Визволителів,33 м. Умані і в рішенні від 11.06.2009 року зазначено про надання дозволу на справляння ринкового збору по АДРЕСА_1 , а в підозрі зазначено, що ОСОБА_4 підготував та погодив проект рішення виконкому Уманської міської ради про дозвіл на розміщення об`єктів торгівлі на території авторинку по АДРЕСА_1 , крім того в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_4 виконував організаційно - розпорядчі та адміністративно- господарські функції, що суперечить рішенню Конституційного Суду України від 17.10.2002 року, але дане питання не було з`ясовано в процесі досудового розслідування, якими функціями наділений начальник торгового відділу виконавчого комітету Уманської міськради, що в подальшому може негативно вплинути на судовий розгляд.
Відповідно до вимог ст. 109 КПК України реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення, реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування, вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
В порушення вимог ст. 109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування в хронологічному порядку не відображені всі процесуальні рішення, прийняті в ході судового розслідування, а також не зазначені їх реквізити.
В реєстрі матеріалів не відображено, виділення із матеріалів справи кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , не зазначено, коли було йому пред`явлено підозру, відсутні дані, щодо вилучення дозволу виданого ПП Нетупському на проведення ринкового збору по АДРЕСА_1 і де знаходиться даний документ на сьогоднішній день. Відсутні в реєстрі відомості щодо офіційних документів на підставі яких визначено розмір завданої шкоди.
При проведенні досудового розслідування порушені вимоги ст.217 ч.4 КПК України матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду. В даному випадку роз`єднання кримінального провадження на кілька кримінальних проваджень є порушенням, оскільки суд позбавлений можливості об`єктивно розглянути дане кримінальне провадження, так як не з`ясована сума заподіяної шкоди, адже в 2010 році було прийнято „Податковий кодекс України і відповідно до розділу „Прикінцеві положення, де передбачено, що з 1 січня 2011 року втратили чинність, зокрема Закон України „Про систему оподаткування та декрету КМ від 20.05.1993 року „Про місцеві податки і збори, втратило чинність і положення, щодо справляння ринкового збору і надання дозволів на розміщення об`єктів торгівлі, питання, щодо контролю за сплатою податку за користування земельними ділянками покладено згідно нового кодексу на податкову інспекцію а в підозрі, пред`явленій ОСОБА_4 , зазначено, що в зв`язку з прийнятим рішенням виконавчим комітетом Уманської міської ради від 11.06.2009 року „Про надання дозволу на збирання ринкового збору ПП ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , заподіяна значна шкода державі, а саме Уманська міська рада недоотримала орендну плату за земельну ділянку з 11.06.2009 року по 31.01.2014 року на загальну суму 1119341 грн.58 коп., чим порушено вимоги ст. 125 ЗК України. Тобто в процесі досудового розслідування не встановлено, кому і які збитки заподіяно, внаслідок прийняття рішення Уманською міською радою від 11.06.2009 року і яке відношення до цього має ОСОБА_4 . Не встановлено і не зазначено в обвинувальному акті період на який видавався дозвіл на збір ринкового збору, не встановлено і не зазначено хто відповідає за укладення договорів оренди земельної ділянки. А в реєстрі взагалі відсутні дані, де і на якій стадії знаходиться кримінальне провадження відносно міського голови, так як відповідальність про законність прийнятого рішення, відповідно до діючого законодавства України, несе міський голова.
Відповідно до п.3 ч.4 ст.42 Закону України „Про місцеве самоврядування рішення ради та виконавчого комітету підписує міський голова і відповідно до ч.5 ст.42 Закону України „Про місцеве самоврядування несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому Законом повноважень, а також кримінальні провадження відносно інших осіб, яким пред`явлена підозра по даному кримінальному правопорушенню, оскільки дозвіл на ринковий збір видається торговим відділом строком на один рік, такий документ не зазначений в реєстрі і відсутні посилання на такий доказ в обвинувальному акті, тому кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 не може розглядатися судом окремо і при таких обставинах суд позбавлений можливості прийняти законне рішення.
ОСОБА_4 як начальник торгового відділу Уманської міської ради не приймає кінцеве рішення, а підготовлені ним проекти погодження чи не погодження носять виключно рекомендаційний характер і використовуються лише в службових цілях. Це і повинно бути підставою для притягнення (не притягнення) його до відповідальності. Це повинно було бути відображеним у функціональних обов`язках ОСОБА_4 , яких у провадженні немає якщо дивитись обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування.
В процесі досудового розслідування порушені вимоги ст. 220 КПК України,ним , захисником ОСОБА_4 , були направлені клопотання на адресу слідчого та процесуального прокурора по даному кримінальному провадженню, про результати розгляду клопотання він отримав повідомлення, але слідчим, яка проводила досудове розслідування по даному провадженню (дивлячись на повідомлення) навіть не до кінця вивчено матеріали провадження, формально дана відповідь ні про що. Тому просять задовольнити клопотання, обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КПК України повернути прокурору м. Умані.
У підготовчому судовому засіданні прокурор вважає можливим призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України, підстав для закриття провадження чи повернення обвинувального акта прокурору не має, у задоволенні клопотання захисника та обвинуваченого про повернення обвинувального акта просив відмовити.
Вислухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали обвинувального акту та додатки до нього, суд приходить до висновку, що клопотання підлягає задоволенню, а обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Вимоги до обвинувального акта встановлені у статтях 110, 291 КПК України.
Згідно з ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування; обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Виходячи з вимог ч. 1 ст. 91 КПК України формулювання обвинувачення, яке висувається особі, повинно складатися з обставин які свідчать про наявність доказаних даних про подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та інші.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України, а саме: службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки.
Відповідно до приміток до ст. 364 КК України істотною шкодою у статті 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п.3), а тяжкими наслідками у статті 367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п. 4).
Отже, правова кваліфікація кримінального правопорушення, яка вказана в обвинувальному акті, містить ознаки щодо наслідків злочину (істотна шкода і тяжкі наслідки) одночасно двох злочинів, що передбачені як частиною 1, так і частиною 2 ст. 367 КК України, тобто є невідповідність правової кваліфікації злочину, в якому обвинувачується особа, диспозиції частини 2 статті 367 КК України.
У обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення відсутні посилання на причинно-наслідковий зв`язок між неналежним виконанням обвинуваченим ОСОБА_4 своїх службових обов`язків за заявою приватного підприємця ОСОБА_6 , що надійшла до Уманської міської ради 03.06.2009 року, в якій він просить розглянути питання про надання йому дозволу на справляння ринкового збору на території автомобільного ринку за адресою: АДРЕСА_1 , та погодженням і підписанням обвинуваченим проекту рішення Виконавчого комітету Уманської міської ради про дозвіл на розміщення об`єктів торгівлі, яке було прийняте 11.06.2009 року на засіданні виконавчого комітету Уманської міської ради та яким дозволено розміщення об`єкту торгівлі ПП ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , без наявності оформленого та зареєстрованого договору оренди земельної ділянки за цією адресою.
У формулюванні обвинувачення вказані і такі наслідки, до яких призвело прийняття 11.06.2009 року Виконавчим комітетом Уманської міської ради рішення про дозвіл на розміщення об`єктів торгівлі приватному підприємцю ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: недоотримання Уманською міською радою орендної плати за земельну ділянку площею 1,4367 га за період з 11.06.2009 року по 31.01.2014 року на загальну суму 1 119 341,58 грн., чим спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, так як завдана матеріальна шкода в 3 700,3 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Однак у формулюванні обвинувачення не має вказівки на причинний зв`язок між нездійсненням ОСОБА_4 повноважень за заявою приватного підприємця ОСОБА_6 , що надійшла до Уманської міської ради 03.06.2009 року, в якій він просить розглянути питання про надання йому дозволу на справляння ринкового збору на території автомобільного ринку за адресою: АДРЕСА_1 , та використанням ПП ОСОБА_6 в період з 11.06.2009 року по 31.01.2014 року земельної ділянки площею 1,4367 га за адресою: АДРЕСА_1 , без наявності оформленого та зареєстрованого договору оренди земельної ділянки за цією адресою та сплати орендної плати Уманській міській раді.
У обвинувальному акті (і серед фактичних обставин кримінального правопорушення, і у формулюванні обвинувачення) відсутні відомості про власника земельної ділянки площею 1,4367 га за адресою: АДРЕСА_1 , та правові підстави належності земельної ділянки такій особі. Тобто не визначено, якій точно особі була завдана матеріальна шкода через використання ПП ОСОБА_6 цієї земельної ділянки та чи була така шкода взагалі завдана.
У формулюванні висунутого ОСОБА_4 обвинувачення відсутня вказівка на форму його вини умисел чи необережність як щодо неналежного виконання ним своїх службових обов`язків, так і щодо наслідків кримінального правопорушення прийняття рішення Виконавчим комітетом Уманської міської ради 11.06.2009 року про дозвіл на розміщення об`єктів торгівлі, недоотримання Уманською міською радою орендної плати за земельну ділянку. Однак вже у правовій кваліфікації зазначено, що кримінальне правопорушення вчинене «умисними діями» обвинуваченого, хоча суб`єктивна сторона цього злочину службової недбалості характеризується виною виключно у формі необережності щодо наслідків, спричинених неналежним виконанням особою своїх службових обов`язків.
У формулюванні обвинувачення зазначено, що кримінальним правопорушенням «спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам», але не вказано які конкретно це інтереси і яким законом вони охороняються. Посилання на державні інтереси в обвинувальному акті не узгоджується із вказівкою на те, що орендну плату не отримувала Уманська міська рада, яка є органом місцевого самоврядування, а не державної влади.
Таким чином, формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_4 є неконкретним, суперечливим та не містить всіх необхідних відомостей про вчинене кримінальне правопорушення.
Відсутність в обвинувальному акті обвинувачення, сформульованого з урахуванням вимог ч. 1 ст. 91 КПК України, якою визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та диспозиції ч. 2 ст. 367 КК України, не може бути усунута під час судового розгляду, так як відповідно до норм статті 337 КПК України судовий розгляд може здійснюватися лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Реєстр матеріалів досудового розслідування, який додається до обвинувального акта, повинен відповідати вимогам, що передбачені ст. 109 КПК України, та містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.
У порушення вимог ст. 109, 291 КПК України в долученому до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування не в повному обсязі зазначені процесуальні дії та процесуальні рішення, проведені (прийняті) під час досудового розслідування; і частина відомостей в реєстрі суперечить відомостям, що містяться в обвинувальному акті.
В реєстрі матеріалів досудового розслідування взагалі не вказується звідки з`явився даний номер провадження, коли воно та за яким фактом зареєстровано, стосовно особи чи за фактом.
Також органу досудового розслідування необхідно звернути увагу на вимоги ст. 217 ч.4 КПК України відносно виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження, адже такі матеріали не можуть бути виділені, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
В порушення вимог ст. 109 КПК України у долученому до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування в розділі І «Проведені під час досудового розслідування процесуальні дії» замість найменування процесуальної дії вказані найменування процесуальних документів пам`ятки про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, протоколів роз`яснення прав, протоколу допиту підозрюваного.
У реєстрі відсутні дані про повідомлення захиснику підозрюваного ОСОБА_5 , який був залучений на стадії досудового розслідування, про завершення досудового розслідування та надання до них доступу стороною обвинувачення, що є обов`язковою процесуальною дією згідно з ч. 1 ст. 290 КПК України.
В порушення вимог ст. 109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування в хронологічному порядку не відображені всі процесуальні рішення, прийняті в ході судового розслідування, а також не зазначені їх реквізити.
Також в реєстрі матеріалів досудового розслідування не відображено виділення із матеріалів справи кримінального провадження відносно колишнього міського голови м. Умані ОСОБА_7 , не зазначено, коли було йому пред`явлено підозру та де перебувають вказані матеріали.
Наведені вище обставини в своїй сукупності свідчать про невідповідність обвинувального акта та додатків до нього вимогам ст. 109, 291 КПК України, а тому зазначені матеріали підлягають поверненню прокурору.
Керуючись ст. 314, 395 КПК України, суд
Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_4 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України повернути прокурору прокуратури міста Умані Черкаської області ОСОБА_3 .
Копію ухвали після її оголошення вручити прокурору, захиснику та обвинуваченому.
Ухвала про повернення обвинувального акта може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Апеляційного суду Черкаської області через Уманський міськрайонний суд Черкаської області протягом семи днів з дня її оголошення.
Суддя: ОСОБА_1