Номер провадження: 11-кп/785/921/15
Номер справи місцевого суду: 497/772/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Болградського району Одеської області ОСОБА_9 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 28.04.2015 р. по кримінальному провадженню №0000179 від 06.03.2015 р. відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Залізничне Болградського району Одеської області, громадянина України, болгарина, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не маючого судимості,

обвинуваченого за ст. 185 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Болградського районного суду Одеської області від 28.04.2015 р. ОСОБА_8 засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі; за ст. 289 ч. 2 КК до 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 засуджений за те, що вчинив злочини за наступних обставин.

05.03.2015 р., приблизно о 19 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , маючи корисливий умисел проник через незамкнуту хвіртку у двір домоволодіння АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_11 , та, підійшовши до зачиненого будинку, відкрив віконні створки і через вікно проник в житлову частину будинку, а саме до приміщення кухні, де зі столу викрав мобільний телефон моделі «Nokia X2-05», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 300 грн., з наявною в ньому сім-картою оператора «Київстар», на рахунку якої грошових коштів не було та яка не представляла матеріальної цінності для ОСОБА_11 . Після цього разом з викраденим телефоном з місця пригоди зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.

05.03.2015 р. приблизно о 20 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи корисливий умисел, через територію колишніх гаражів СВК «Залізничне» Болградського району проник у двір домоволодіння АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_12 , звідки викрав велосипед марки «Україна», зеленого кольору, вартістю 350 грн., який належав останньому. Після чого разом з викраденим велосипедом з місця пригоди зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.

06.03.2015 р., приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_8 , маючи корисливий умисел, пройшовши через двір домоволодіння АДРЕСА_1 , проник у двір домоволодіння АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_13 , та крізь незачинені двері проник у приміщення гаражу, звідки викотив належний останньому мопед марки «Honda - Dio» № рами НОМЕР_3 та разом з мопедом з місця пригоди зник, незаконно заволодівши таким чином вказаним мопедом, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 4000 грн.

В апеляції захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить зазначений вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначивши його підзахисному покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів і його особистості, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, несправедливим та занадто суворим, оскільки суд не врахував такі пом`якшуючі обставини, як те, що ОСОБА_8 повністю визнав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, мав на меті повернути потерпілим викрадене, він проживає без батьків з бабусею похилого віку, яка потребує догляду, а потерпілі жодних претензій до обвинуваченого не мають та наполягали на більш м`якому покаранні для ОСОБА_8 в суді першої інстанції. Апелянт вважає, що призначення більш м`якого покарання для ОСОБА_8 буде необхідним і достатнім для його вправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого та призначене покарання, просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з першого речення абзацу чотири сторінки 4 мотивувальної частини вироку після слів: «проживає з бабусею пенсіонеркою похилого віку та братом 1994 р.н.» наступні слова в реченні: «частково відшкодував потерпілим заподіяну матеріальну шкоду шляхом повернення викраденого мобільного телефону та мопеду, якими він незаконно заволодів», посилаючись на те, що судом помилково при призначенні покарання обвинуваченому врахована обставина у виді часткового відшкодування потерпілим заподіяної матеріальної шкоди шляхом повернення мобільного телефону та мопеду, оскільки це спростовується дослідженими під час судового розгляду доказами та дає підстави вважати, що зазначені предмети були примусово вилучені в обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечував проти апеляції захисника, розглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляції прокурора та відсутність підстав для задоволення апеляції захисника, виходячи з наступного.

Кримінальне провадження розглянуто апеляційним судом у відсутність захисника, який належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, проте в судове засідання не з`явився та про причини неявки не повідомив. Обвинувачений також отримав повідомлення суду через установу, в якій він утримується під вартою та не подав клопотання про розгляд кримінального провадження у його присутності. В апеляціях не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, в тому числі в апеляції прокурора, який не просить про зміну ні кваліфікації, ні міри покарання на більш сувору.

Як видно із вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд, крім інших обставин, при призначенні покарання врахував те, що він частково відшкодував потерпілим заподіяну матеріальну шкоду шляхом повернення викраденого мобільного телефону та мопеду, якими він незаконно заволодів.

Проте роблячи такий висновок, суд не врахував, що добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, а в даному випадку мало місце не добровільне відшкодування заподіяної шкоди, а повернення викраденого майна.

В даному випадку, з урахуванням пояснень самого обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_11 , мопед у потерпілого відібрав сам потерпілий та ОСОБА_14 , а ОСОБА_8 в цей момент втік від них. Також телефон було вилучено у обвинуваченого в момент його затримання та повернуто потерпілому ОСОБА_11 працівниками міліції. А тому при вказаних обставинах повернення викраденого майна підлягало врахуванню судом тільки як відсутність негативних наслідків по вказаних епізодах крадіжок.

Виходячи з наведеного слід виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те, що обвинувачений частково відшкодував потерпілим заподіяну матеріальну шкоду шляхом повернення викраденого мобільного телефону та мопеду, в зв`язку з чим у відповідності до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України вирок суду змінити.

Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного покарання особі винного та ступеню тяжкості вчинених злочинів, а також про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, тобто для застосування ст. 75 КК України, то вони є необґрунтованими.

Статтею 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах, встановлених санкцією статті особливої частини цього Кодексу, відповідно до положень його загальної частини та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ст. 185 ч.3 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3-х до 6-ти років, а санкцією ст. 289 ч.2 КК України також передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Як видно із вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 за обома статтями обвинувачення призначено мінімальне покарання з урахуванням обставин кримінального провадження.

Проте приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі та необхідності його реального відбування, виходячи з того, що він не бажає ставати на шлях виправлення: будучи раніше засудженим за аналогічні злочини із застосуванням ст. 75 КК України, через короткий строк після звільнення від відбування покарання він знову вчинив корисливі злочини, за які засуджується даним вироком. Крім того судом встановлено, що в період іспитового строку він без дозволу КВІ виїздив за межі України, де на території Республіки Беларусь продовжував аналогічну діяльність.

При таких обставинах підстав вважати, що обвинувачений став на шлях виправлення - не має, а тому не має підстав для застосування до нього ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 ч.1 п.4, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника залишити без задоволення, апеляцію прокурора задовольнити, вирок Болградського районного суду Одеської області від 28.04.2015 р. стосовно ОСОБА_8 змінити, виключити із мотивувальної частини вироку твердження суду про часткове відшкодування потерпілим заподіяної матеріальної шкоди шляхом повернення викраденого мобільного телефону та мопеду.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3-х місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4