АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження 11/791/1118/2013
інстанції:Берлімова Ю.Г.
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
Доповідач Ришкова Н.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2013 року колегія суддів
судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Херсонської області
в складі:

головуючого судді -
Ришкової Н.М.

суддів -
Грушицького А.А., Жили І.Е.,

за участю прокурора -
Чепуріної А.С.

засудженого -
ОСОБА_2,

та його захисника адвоката -
ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Херсоні кримінальну
справу за апеляцією прокурора, який
приймав участь при розгляді справи
судом першої інстанції, на вирок
Іванівського районного суду
Херсонської області від 28 травня 2013
року,-

В С Т А Н О В
И Л А:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який
народився та мешкає в АДРЕСА_1,
громадянина України, українець, має
базову загальну середню освіту, не
працює, має на утриманні одну
неповнолітню дитину, раніше не
судимий,-

визнаний винним, засуджений за
вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст.
309 КК України з призначенням йому
покарання у виді 1 (одного) року 6 (шість)
місяців позбавлення волі з відбуванням
покарання в кримінально-виконавчій
установі закритого типу. За ч. 2 ст. 307 КК
України ОСОБА_2 визнаний невинним і по
суду виправданий в зв'язку з
недоведеністю участі підсудного у
вчиненні злочинів.

Міру запобіжного заходу засудженому
ОСОБА_2 - «тримання під вартою» залишено
до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання
постановлено рахувати з 28 квітня 2012
року - з моменту взяття під варту.

В строк відбуття покарання зараховано
перебування ОСОБА_2 під вартою в період
з 03 квітня 2012 року по 06 квітня 2012 року (т.
1 а.с. 193-199), з 28 квітня 2012 року по 28 травня
2013 року (т. 1 а.с. 201).

Вирішено питання щодо судових витрат
та речових доказів.

ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за
те, що він незаконно придбав при
невстановлених досудовим слідством
обставинах та у невстановлених осіб,
незаконно зберігав без мети збуту для
особистого вживання за місцем свого
проживання АДРЕСА_1, речовину, яка
згідно висновку фізико-хімічної
експертизи № 523-х від 04 квітня 2012 року є
особливо небезпечним наркотичним
засобом - канабіс, масою в перерахунку
на суху речовину 19,75 г. та речовину, яка
згідно висновку фізико-хімічної
експертизи № 522-х від 04 квітня 2012 року є
особливо небезпечним наркотичним
засобом - канабіс масою в перерахунку
на суху речовину 24,62 г., коли 03 квітня 2012
року вказані наркотичні засоби були
виявлені та вилучені працівниками
міліції під час обшуку житла
підсудного.

В апеляції прокурор, який приймав
участь в суді першої інстанції,
посилається на незаконність вироку і
вважає його таким, що підлягає
скасуванню в зв'язку з істотним
порушенням кримінально-процесуального
закону, неправильним застосуванням
кримінального закону, невідповідності
призначеного судом покарання ступені
тяжкості злочину та особі винного
внаслідок м'якості. Вважає порушеними
судом вимоги ст.334 КПК України при
винесені вироку, оскільки визнане
судом доведеним обвинувачення
засудженого не відповідає
пред'явленому. Судом першої інстанції
безпідставно вказано на порушення
кримінально-процесуального закону під
час перевірки прокуратурою
Херсонської області матеріалів
оперативно-розшукової справи стосовно
обвинуваченого ОСОБА_2, оскільки
відповідно до листа, наданого
прокуратурою Херсонської області,
порушень під час заведення та
реалізації оперативно-розшукової
справи стосовно обвинуваченого ОСОБА_2
будь-яких порушень не встановлено.
Надані досудовим слідством докази
підтверджують вину ОСОБА_2 у скоєні
інкримінованого злочину .

Просив вирок скасувати та направити
справу на новий судовий розгляд.

Інші учасники судового процесу вирок
не оскаржували.

Заслухавши суддю доповідача,
прокурора, який підтримав вимоги
апеляції прокурора, який приймав
участь у розгляді справи в суді першої
інстанції, засудженого ОСОБА_2 та його
захисника адвоката ОСОБА_3, які
апеляційні вимоги прокурора не
визнали, в дебатах: прокурор просив
вирок скасувати і направити справу на
новий судовий розгляд відповідно
апеляційним доводам , засуджений
ОСОБА_2 та його захисник просили
залишити вирок суду першої інстанції
без змін, в останньому слові ОСОБА_2
заявив про свою непричетність до збуту
наркотичних засобів та їх зберігання з
метою збуту, перевіривши матеріали
справи, апеляційні доводи, колегія
суддів вважає, що апеляція прокурора не
підлягає задоволенню з наступних
підстав.

Як вбачається з матеріалів справи ,
ОСОБА_2 органом досудового слідства
обвинувачувався в тому, що на АДРЕСА_1,
за місцемсвого проживання, незаконно
зберігав з метою збуту, отриману ним
при невстановлени. досудовим слідством
обставинах, речовину, яка згідно
висновку фізико-хімічної експертизи№
217-х від 16 лютого 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом -
каннабіс, масою з перерахунку на суху
речовину 7,125 г., яку він 04 лютого 2012 року
приблизно об 11 год. 20 хв веранді будинку
за вказаною вище адресою шляхом
продажу за сто гривень, збув гр-ну
ОСОБА_5.

Також, органами досудового слідства
ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що по
АДРЕСА_1, за місцеї. свого проживання,
повторно, незаконно зберігав з метою
збуту, отриману ним при невстановлен::
досудовим слідством обставинах,
речовину, яка згідно висновку
фізико-хімічної експертизи .№ 525-х від 04
квітня 2012 року є особливо небезпечним
наркотичним засобом - каннабіс, масою
доведеної до постійної 9,9 г., яку він 03
квітня 2012 року приблизно о 08 год. 20 хв. у
веранд будинку за вказаною вище
адресою, шляхом продажу за сто гривень,
збув гр-ну ОСОБА_5

Крім того, органами досудового
слідства ОСОБА_2 обвинувачується в
тому, що за місцем свого проживання ,
повторно, незаконно зберігав з метою
збуту, отриману ним при невстановлених
досудовим слідством обставинах,
речовину, яка згідно висновку
фізико-хімічної експертизи № 523-х від 04
квітня 2012 року є особливо небезпечним
наркотичним засобом, обіг якого
заборонено - каннабіс, масою в
перерахунку на суху речовину 19,75 г., та у
кімнаті вищевказаного будинку на
дивані під одягом, повторно, незаконно
зберігав з метою збуту, отриману ним
при невстановлених досудовим
слідством обставинах, речовину, яка
згідно висновку фізико-хімічної
експертизи № 522-х від 04 квітня 2012 року є
особливо небезпечним наркотичним
засобом, обіг якого заборонено -
каннабіс, масою в перерахунку на суху
речовину 24,62 г. до 03 квітня 2012 року, коли
вказані наркотичні засоби були
виявлені та вилучені працівниками
міліції під час обшуку.

Дії ОСОБА_2 органами досудового
слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК
України як незаконне придбання та
зберігання з метою збуту, а також
незаконний збут наркотичних засобів,
якщо предметом таких дій були особливо
небезпечні наркотичні засоби ; за ч. 2
ст. 307 КК України як незаконне придбання
та зберігання з метою збуту, а також
незаконний збут наркотичних засобів,
вчинений повторно, якщо предметом
таких дій були особливо небезпечні
наркотичні засоби; за ч. 2 ст. 307 КК
України як незаконне придбання та
зберігання з метою збуту наркотичних
засобів, вчинено повторно, якщо
предметом таких дій були особливо
небезпечні наркотичні засоби.

Вирком суду ОСОБА_2 виправданий за
першими двома епізодами обвинувачення
за ч.2 ст.307 КК України.

За третім епізодом його дії суд
перекваліфікував з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309
КК України .

Як свідчить аналіз матеріалів справи,
висновки про доведеність вини ОСОБА_2 у
незаконному придбанні та зберіганні
без мети збуту наркотичного засобу,
районний суд зробив на підставі
зібраних у справі та ретельно
досліджених в судовому засіданні
доказів, давши їм оцінку в сукупності
та взаємозв'язку та обґрунтовано
перекваліфікував його дії по третьому
епізоду обвинувачення з ч.2 ст.307 на ч.1
ст.309 КК України.

Проаналізувавши надані досудовим
слідством докази по третьому епізоду
обвинувачення , суд прийшов до
висновку, що вина ОСОБА_2 в незаконному
придбанні та зберіганні з метою збуту
наркотичних засобів в судовому
засіданні свого підтвердження не
знайшла, оскільки надані докази не
підтверджують наявність у нього
умислу, направленого на збут
наркотичних засобів.

В судовому засіданні ОСОБА_2 не визнав
своєї вини в скоєні інкримінованих
злочинів , передбачених ч.2 ст.307 КК
України, заперечував збут наркотичних
засобів за епізодами обвинувачення,
зберігання канабісу за місцем
проживання з метою збуту , проте, не
заперечував факт вживання
наркотичного засобу - канабісу .

В підтвердження вини ОСОБА_2 у скоєні
злочину , передбаченого ч.1 ст.309 КК
України , суд послався на слідуючі
докази :

- дані протоколу обшуку житла
ОСОБА_2 від 03 квітня 2012 року, під час
якого були виявлені та вилучені два
пакети з сухою подрібненою речовиною
рослинного походження буро-зеленого
кольору, яка згідно з висновками
фізико-хімічних експертиз №№ 522-х, 523-х
від 04 квітня 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом, обіг
якого заборонено - канабісом, маса
якого в перерахунку на суху речовину,
становить відповідно 24,62 г та 19,75 г (т. 1
а.с. 106, том 1 а.с.110-112, т. 1 а.с. 117-120).

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в
судовому засіданні пояснили, що були
присутніми у якості понятих при
проведенні обшуку житла ОСОБА_2, під час
якого працівники міліції знайшли два
пакети з подрібненою речовиною
рослинного походження буро-зеленого
кольору з пряним запахом.

Той факт , що ОСОБА_2 придбав та
зберігав канабісу для особистого
вжитку підтверджується даними
медичної довідки Нижньосірогозької
ЦРЛ , відповідно яким ОСОБА_2 станом на 01
лютого 2012 року на обліку у нарколога не
перебуває, але раніше перебував з
приводу вживання наркотичних
засобів(т. 1 а.с. 210, 211).

В судовому засідання ОСОБА_2
підтвердив, що вживає коноплю шляхом
паління.

При цьому, суд обґрунтовано
зазначив у вироку , чому він прийшов до
висновку про відсутність мети збуту в
діях ОСОБА_2 по даному епізоду
обвинувачення , зважаючи на невелику
кількість виявленого під час обшуку за
місцем його проживання наркотичного
засобу , та наркотичну залежність
самого ОСОБА_2, який вживав коноплю
шляхом паління.

Свої висновки щодо невеликого розміру
наркотичного засобу суд обґрунтував
даними Таблиць невеликих, великих та
особливо великих розмірів наркотичних
засобів, психотропних речовин і
прекурсорів, які знаходяться у
незаконному обігу, затверджених
наказом МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000
року.

При визнанні відсутності мети збуту у
ОСОБА_2 суд врахував позицію, викладену
у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду
України від 26 квітня 2002 року «Про
судову практику в справах про злочини,
пов'язані з наркотичними засобами,
психотропними речовинами та
прекурсорами», відповідно якій про
умисел на збут наркотичних засобів
може свідчити як відповідна
домовленість з особою, яка придбала ці
засоби чи речовини, так й інші
обставини, зокрема: великий або
особливо великий їх розмір, упакування
та розфасування, наявність сировини
для їх виготовлення, поведінка суб'єкта
злочину тощо. Про мету збуту може
свідчити також те, що особа сама
наркотичні засоби або психотропні
речовини не вживає, але виготовляє і
зберігає їх.

Оскільки зазначені обставини не були
встановлені судом, та з урахуванням
виявлення у ОСОБА_2 , який сам вживав
канабіс, зазначеного наркотичного
засобу у невеликих розмірах, суд
прийшов до обґрунтованого висновку
про відсутність в його діях умислу на
зберігання з метою збуту за місцем
проживання наркотичного засобу.

Колегія суддів погоджується з
зазначеними вище висновками суду
першої інстанції і наявністю підстав
для перекваліфікації його дій по
третьому епізоду обвинувачення з ч.2
ст. 307 на ч.1 ст.309 КК України .

За таких обставин доводи
прокурора про порушення судом вимог
ст.334 КПК України при винесені вироку,
оскільки визнане судом доведеним
обвинувачення засудженого не
відповідає пред'явленому, безпідставні
та не підлягають задоволенню.

Що стосується перших двох епізодів
обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК
України, то допитавши підсудного,
свідків, дослідивши інші докази, в тому
числі і надані досудовим слідством, в
їх сукупності, суд прийшов до висновку,
що обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК
України за цими епізоди не знайшло
свого підтвердження, оскільки визнав
та зазначив у вироку, що його вина не
доведена в законному порядку.

З даним висновком суду першої
інстанції колегія суддів погоджується
, оскільки висновки суду базуються на
вимогах ст. 324 КПК України (1960 р.),
відповідно яким при постановлені
вироку суд повинен дати остаточну
оцінку доказам з точки зору їх
стосовності, допустимості,
достовірності і достатності для
вирішення питань, зазначених у ст..334
КПК України (1960 р.)

При цьому суд взяв до уваги положення
ст.62 Конституції України, відповідно
яким обвинувачення не може
ґрунтуватись на припущеннях, а також на
доказах, отриманих незаконним шляхом, в
тому числі і таких, які зібрані та
закріплені з порушенням встановленого
кримінально-процесуальним законом
порядку. Всі сумніви щодо доведеності
обвинувачення, якщо їх неможливо
усунути, повинні тлумачитись на
користь підсудного. Коли зібрані по
справі докази не підтверджують
обвинувачення і всі можливості
збирання додаткових доказів вичерпані,
суд зобов'язаний постановити
виправдувальний вирок.

Врахував суд і рішення
Конституційного Суду України від 20
жовтня 2011 року № 12-рп/2011, яким дано
тлумачення ч. З ст. 62 Конституції
України, згідно якого дану норму
необхідно розуміти так, що
обвинувачення в скоєнні злочину не
може ґрунтуватися на фактичних даних,
отриманих в результаті
оперативно-розшукової діяльності
уповноваженої на це особи без
дотримання конституційних положень
або з порушенням порядку, встановлених
шляхом здійснення цілеспрямованих дій
по їх збору та фіксації з застосуванням
заходів,передбачених Законом України
«Про оперативно-розшукову діяльність»
особою, уповноваженою на здійснення
такої діяльності.

На думку колегії суддів, суд першої
інстанції врахував викладені в ухвалі
апеляційного суду висновки при
скасуванні першого вироку по справі,
ретельно дослідив обставини справи,
та прийшов до висновку, що вина ОСОБА_2
по першому та другому епізоді
обвинувачення не підтверджена
наданими досудовим слідством та
дослідженими під час судового
слідства доказами .

При цьому суд проаналізував кожний
доказ по справі, та прийшов до висновку
щодо недостовірності чи
недопустимості кожного, з наведенням в
мотивувальній частині вироку
належного обґрунтування.

Так, по першому епізоду обвинувачення,
суд поставив під сумнів показання
закупника ОСОБА_5, свідків ОСОБА_8,
ОСОБА_9, та критично поставився до їх
показань, оскільки встановив, що
покази зазначених осіб непослідовні та
суперечливі, усунути протиріччя в
процесі допиту судом не виявилося
неможливим, тому суд не прийняв їх як
належні, достовірні та неспростовні
докази вини підсудного.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні не
зміг пояснити в якому саме населеному
пункті проводилась оперативна закупка:
в смт Нижні Сірогози чи в смт Верхній
Рогачик, коли він саме бачив закупника
та де, його описання зовнішності
закупника не співпадає з реальною
зовнішністю того та інше. В
підтвердження своїх сумнівів суд
навів і інші, детально викладені у
вироку обставини .

Аналогічні протиріччя суд знайшов і в
показаннях свідка ОСОБА_11, в тому числі,
щодо обставин закупки та зовнішності
закупника .

Покази зазначених свідків суд визнав
такими, що не узгоджуються з актом
огляду покупця від 04 лютого 2012 року (т. 1
а.с.6), згідно якого вручені закупнику
гроші оброблялися спеціальною
хімічною речовиною, тоді як в судовому
засіданні було встановлено, в тому
числі із показань зазначених свідків,
що гроші не оброблялися люмінофором чи
іншою спец речовиною.

Свідок ОСОБА_5 В судовому засіданні при
дослідженні речових доказів по справі
заявив , що серед досліджуваних доказів
немає того пакету, який він придбав при
першій закупці, а пред'явлені пакети
значно більші об'ємом, ніж придбаний
ним пакет з наркотичною речовиною .

Суд встановив, що закупник ОСОБА_5 є
наркозалежною особою, співпрацює з
міліцією не вперше, неодноразово
раніше судимий, в тому числі, за
зберігання наркотичних засобів.

Вказані обставини викликали у суду
обґрунтовані у сумніви в
достовірності його показань.

Як встановив суд, свідки ОСОБА_10 та
ОСОБА_12 мають пряме відношення до
правоохоронних органів, перший -
пенсіонер органів МВС, а другий на той
працевлаштовувався в міліцію, в травні
2012 року вже працював, та визнав, що
зазначені обставини відповідно до
вимог ст.. 127 КПК України в редакції 1960
року унеможливлювали залучення цих
осіб як понятих по справі, оскільки
визнав їх заінтересованими особами .

Обґрунтовано поставив під сумнів суд і
показання свідка ОСОБА_13 як
заінтересованої особи по справі ,
оскільки в його провадженні перебувала
оперативно - розшукова справа і він був
особисто заінтересований в її
реалізації.

З зазначених у вироку підстав суд не
прийняв показання даних свідків по
першому епізоду як належні та
достовірні та не прийняв як належний
доказ з зазначених причин і висновок
фізико-хімічної експертизи № 217-х від 16
лютого 2012 року, оскільки поставив під
сумнів факт проведення оперативної
закупки наркотичного засобу саме у
ОСОБА_2 у зазначений час та у вказаному
місці відповідно обвинуваченню.

Покази свідка ОСОБА_14 не містили
фактичних даних щодо проведення
оперативної закупки наркотичного
заслобу у ОСОБА_2, тому суд залишив їх
поза увагою.

Не прийняв суд обґрунтовано як
належний доказ вини ОСОБА_2 і
інформацію з каналів зв'язку (а.с.31-32,37
том 1), оскільки зі змісту роздруківок
встановити конкретні дані щодо
обставин закупки неможливо. З пояснень
свідка ОСОБА_5 та ОСОБА_10 вбачається,що
з ОСОБА_2 по телефону вони не
домовлялися про придбання канабісу.

Стосовно матеріального носія
інформації, з якого знято гриф
секретності, наданого свідком ОСОБА_13
на першому судовому розгляді справи, то
цей диск на досудовому слідстві
речовим доказом не визнаний, не
оглянутий та не описаний, до матеріалів
справи не долучений, крім того,
висновок про те, що голоси належать
саме ОСОБА_2 та ОСОБА_5, нічим ні
підтверджено, тому суд також не визнав
цей доказ допустимим .

Зазначені висновки суду по першому
епізоду обвинувачення ОСОБА_2 не
спростовані в апеляції прокурора , та
на думку колегії суддів є
обґрунтованими.

По другому епізоду обвинувачення
ОСОБА_2 за ч.2 ст.307 КК України, суд також
належно проаналізував всі надані
досудовим слідством докази, належно їх
дослідив, та прийшовши до висновку , що
вони також не можуть бути покладені в
основу обвинувального вироку .

Проаналізувавши показання свідка
закупника ОСОБА_5, свідків ОСОБА_11,
ОСОБА_15, ОСОБА_9 в їх сукупності, суд не
прийняв їх показання як належні докази
вини ОСОБА_2 по другому епізоду
обвинувачення з слідуючих підстав.

Так, свідки ОСОБА_5, ОСОБА_11, та ОСОБА_9
змінили свої показання, які давали на
досудовому слідстві щодо обставин та
місця проведення другої закупки
наркотичних засобів у ОСОБА_2, які
зазначені в мотивувальній частині
вироку, пояснити зміну своїх показів не
змогли.

Допитані в якості свідків в ході
досудового слідства ОСОБА_4, ОСОБА_16,
ОСОБА_17, ОСОБА_18 підтвердили що в день
та час другої закупки, зазначений у
обвинуваченні, до ОСОБА_2 ніхто не
приходив, вони разом з ним перебували
весь цей час у ОСОБА_2 вдома, де вживали
спиртні напої на веранді.

Обґрунтовано суд поставив під сумнів і
показання свідка закупника ОСОБА_5,
який в судовому засіданні при
дослідженні речових доказів по справі
заявив, що придбав у ОСОБА_2 «траву»,
об'ємом один коробок зі-під сирників, а
в пред'явленому пакеті вдвічі більше
„трави".

При дослідженні зазначеного речового
доказу по другому епізоду закупки
судом було встановлено, що зазначена
на пакеті дата закупки - 03 березня 2013
року, не відповідає матеріалам справи
та обвинуваченню, оскільки 03 березня 2013
року оперативна закупка у ОСОБА_2 не
проводилося.

З зазначених підстав , оскільки саме
речовина з даного пакету була
предметом експертного дослідження ,
суд не визнав в якості достовірного
доказу по справі і висновок
фізико-хімічної експертизи № 525-х від 04
квітня 2012 року.

Крім того, покази свідків ОСОБА_5,
ОСОБА_11 та оголошені покази ОСОБА_15
суперечать протоколу оперативної
закупівлі від 03 квітня 2012 року та не
узгоджуються між собою відносно часу
та місця його складання .

З зазначених підстав суд прийшов до
обґрунтованого висновку про
невідповідність часу проведення
оперативної закупки, вказаного в
протоколі, показанням вищевказаних
свідків. Оскільки усунути дані
протиріччя суд не мав можливості, він
не визнав дані докази щодо винуватості
підсудного належними та допустимими по
справі .

Показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_16,
ОСОБА_17, ОСОБА_18, надані досудовим
слідством як докази вини підсудного
ОСОБА_2, суд не прийняв обґрунтовано до
уваги, оскільки з приводу збуту,
зберігання наркотичних засобів ОСОБА_2
по місцю його проживання вони нічого
не пояснювали, так як на початку обшуку
були виведені робітниками міліції за
межі двору ОСОБА_2 та нічого не бачили,
що підтвердили в судовому засіданні
ОСОБА_19 та ОСОБА_4 Зазначені обставини
вбачаються і з оголошенних під час
судового слідства показань свідків
ОСОБА_20 та ОСОБА_17 (т.1 а.с.154-155, 158-159).

Показання свідка ОСОБА_21 також суд не
визнав доказом вини ОСОБА_2 , оскільки
їй нічого не відомо про проведення
закупок наркотичних засобів у ОСОБА_2

Суд першої інстанції встановив та
зазначив у вироку підстави, чому він не
прийняв до уваги надані досудовим
слідством як належні , допустимі та
достовірні докази вини ОСОБА_2 з
приводу збуту наркотичних засобів
речові докази по справі: купюри на
загальну суму 100 грн. номіналом 20 грн.
кожна, дві спиртові серветки зі змивами
з долоней рук ОСОБА_2, ватний тампон, на
яких виявлено хімічну речовину -
люмінофор, а також висновок
фізико-хімічної експертизи № 524-х від 20
квітня 2012 року, згідно якого на даних
речових доказах виявлена спеціальна
хімічна речовина - люмінофор, оскільки
встановив, що вони отримані з порушення
вимог кримінально - процесуального
закону.

Зазначений висновок суд детально
обґрунтував в мотивувальній частині
вироку, оскільки прийшов до висновку,
що показання підсудного ОСОБА_2 про те,
що „мічені" гроші йому підкинув
ОСОБА_16, достовірні , та суд встановив з
зазначенням у вироку обставин, при
яких у ОСОБА_2 на змивах з рук був
виявлений люмінофор.

Також суд прийшов до висновку, що
матеріали оперативних закупок
наркотичних засобів у ОСОБА_2 не
відповідають нормам
кримінально-процесуального закону.

Так, з матеріалів справи, з показів
закупника ОСОБА_5 в ході судового
розгляду справи не встановлено коли та
при яких обставинах закупник надав
письмову згоду на участь в оперативній
закупівлі наркотичного засобу, що є
порушенням п. 1.5 Інструкції про порядок
проведення оперативної закупівлі та
контрольованого постачання предметів,
товарів і речовин, в тому числі
заборонених до обігу у фізичних та
юридичних осіб, незалежно від форм
власності, затвердженої наказом МВС
України, Служби Безпеки України, ДПА
України 30 листопада 2011 року № 1065,
згідно якої на здійснення контрольної
закупівлі потрібна письмова згода
вищевказаної особи до її проведення.

Суд при розгляді справи встановив і
порушення вимог п. 2.8 цієї Інструкції,
відповідно яким після оперативної
закупки група затримання блокує та
затримує продавця з метою запобігання
його зникнення з місця події чи
знищення речових доказів, оскільки
після проведення першої оперативної
закупки 04 лютого 2013 року, продавець не
затримувався, гроші не вилучалися, та
прийшов до висновку про порушенням ст.
6 Конвенції про захист прав людини та
основоположних свобод, а саме її вимоги
справедливого судового розгляду по
кримінальних справах, оскільки
публічні інтереси в сфері боротьби з
оборотом наркотичних засобів не можуть
бути підставою для використання
доказів, отриманих внаслідок
провокації зі сторони робітників
міліції (рішення Європейського суду по
правам людини від 15 грудня 2005 року по
справі «Ваньян против Российской
Федерации») та потрушення вимог п. 2.5
Інструкції, оскільки матеріали справи
та пред'явлене обвинувачення свідчать,
що збут наркотичних засобів проводився
двічі та одній і тій же самій особі
ОСОБА_5

Виходячи з зазначеного , суд першої
інстанції прийшов до висновку , що
встановлені ним вищезазначені
обставини , спростовують дані
проведеної обласною прокуратурою
Херсонської області перевірки
матеріалів оперативно-розшукової
справи стосовно обвинуваченого за ч. 2
ст. 307 КК України ОСОБА_2, згідно якої
порушень не виявлено, оскільки ході
допиту свідків та дослідження
матеріалів даної кримінальної справи
були виявлені численні неточності та
протиріччя, порушення вимог
Кримінально-процесуального кодексу
України в редакції 1960 року та порядку
документування проведення оперативних
закупок наркотичних засобі у ОСОБА_2

За таких обставин , доводи апеляції
прокурора , що суд не прийняв до уваги
дані прокурорської перевірки
матеріалів оперативно-розшукової
справи, не заслуговують на увагу.

Таким чином , суд належно дослідивши
всі надані досудовим слідством
докази, прийшов до обґрунтованого
висновку про відсутність достатніх
доказів винуватості підсудного в
скоєні інкримінованих злочинів,
передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, по
епізодам придбання, зберігання з метою
збуту, а також збуту. ОСОБА_5
наркотичних засобів і виправдав
ОСОБА_2 в зв'язку з недоведеністю його
участі у вчиненні зазначених злочинів.

Доводи апелянта, що вина ОСОБА_2
підтверджена повністю наданими
досудовим слідством доказами,
спростовуються вищенаведеним.

При призначенні покарання суд взяв до
уваги ступінь тяжкості вчиненого
ОСОБА_2 злочину, який є злочином
середньої тяжкості, характер
суспільної небезпеки скоєного ним,
особу винного, який за місцем
проживання характеризується
позитивно, визнав обставинами, що
пом'якшують покарання, скоєння злочину
вперше, перебування на утриманні
неповнолітньої дитини, обставин, що
обтяжують покарання, не встановив, та,
зважаючи на суспільну небезпеку
скоєного, прийшов до обґрунтованого
висновку про обрання покарання у виді
позбавлення волі в межах санкції ч. 1
ст. 309 України в умовах ізоляції від
суспільства.

Таке покарання засудженому, на думку
колегії суддів, відповідає вимогам
ст..65 КК України і є достатнім та
справедливим, тому посилання
прокурора в апеляції на м'якість
покарання засудженому безпідставне.

Будь-яких даних про порушення органами
досудового слідства чи судом норм
кримінального або
кримінально-процесуального закону, які
давали б підставу для скасування чи
зміни судового рішення, не
встановлено.

За таких обставин апеляція прокурора
задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України в
редакції 1960 року, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав
участь при розгляді справи судом
першої інстанції, - залишити без
задоволення.

Вирок Іванівського районного суду
Херсонської області від 28 травня 2013
року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін.

Судді: (3 підписи)

З оригіналом згідно.

Суддя
Н.М.Ришкова