Справа № 11-967 Головуючий у
1-й інстанції Кобзій Б.І.
ч.3 ст.152 Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня
2007 колегія судців
судової палати з
кримінальних справ апеляційного
суду Полтавської області в складі:

Головуючого-
Юренко Л.А.

Суддів - Бурди
К.І., Тараненка Ю.П.

З участю
прокурора Рибачук Г.А.

Захисників -
адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2,

Захисників
ОСОБА_3, ОСОБА_4

Засуджених ОСОБА_5,
ОСОБА_6

Потерпілої ОСОБА_7

Представника
потерпілої ОСОБА_8

розглянула
у відкритому судовому
засіданні в м.
Полтава

кримінальну
справу за апеляцією ст.110мічника прокурора м. Кременчука, представників
потерпілої ОСОБА_7 та ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах
захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника
ОСОБА_2 на вирок Крюківського районного
суду від 21червня 2007року.

Цим вироком

ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, українець, мешканець міста Кременчука, учень
Кременчуцького технікуму залізничного транспорту, не судимий,-

засуджений
за ч.4 ст.152 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 7 років
позбавлення волі;

за ч.3 ст.153 КК України з застосуванням ст. 69
КК України на 6 років позбавлення волі.

На
підставі ст.70 КК України, як вказано у вироку - з застосуванням ст. 69 КК
України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначено 7
років позбавлення волі.

ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_2 року народження, українець, мешканець міста Кременчука, учень
середньої школи, не судимий,-

засуджений
за ч.3 ст.153 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 6 років
позбавлення волі;

ОСОБА_5
та ОСОБА_6 визнані винними в тому, що 5 червня 2005 року близько 20 год.30 хв.
в квартирі ОСОБА_9 в м. Кременчуці в компанії неповнолітніх шляхом вживання
спиртних напоїв довели до безпорадного стану малолітню ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3
року народження, після чого, скориставшись цим станом потерпілої групою осіб
задовольнили з нею статеву пристрасть неприродним способом.

Після
цього ОСОБА_5 повторно, скориставшись безпорадним станом потерпілої, зґвалтував
її.

В
апеляції ст. прокурора м. Кременчук, який брав участь в розгляді справи у суді
першої інстанції, ставиться питання про скасування вироку через м'якість
призначеного кожному із засуджених
покарання. В обґрунтування цього прокурор

посилається на
те, що суд, застосовуючи ст. 69 КК України, серед інших обставин послався на
думку потерпілої та її представника, хоча останні не просили про пом'якшення
покарання. Просить постановити вирок, яким призначити ОСОБА_5у за сукупністю
злочинів 8 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_6 - 8 років позбавлення
волі.

Представники
потерпілої просять вирок скасувати через м'якість призначеного засудженим
покарання та постановити новий, яким визначити їм більш суворе покарання.
Представники потерпілої вказують, що суд не врахував тяжкість злочину, те, що
засуджені не розкаялись, заперечували вину у злочині. Крім того, апелянти
звертають увагу на безпідставність відмови в порушенні кримінальної справи щодо
ОСОБА_9

Засуджений
ОСОБА_5 просить вирок скасувати, справу направити на додаткове розслідування,
посилаючись на те, що він вважав, що потерпіла добровільно вступала з ним в
статеві відносини.

Захисник
ОСОБА_5а адвокат ОСОБА_1 ставить питання про скасування вироку та закриття
справи за відсутністю складу злочину. Захисник посилається на те, що
неповнолітній ОСОБА_5, оцінюючи поведінку потерпілої, яка сама пила спиртне,
відповідала на його залицяння та погодилась зайти з ним у спальню, вважав, що
вона не заперечує вступити з ним в статеві стосунки. В той же час захисник
зазначив, що в разі визнання ОСОБА_5а причетним до вчинення злочинів, він
просить перекваліфікувати його дії на ч.3 ст. 152 та на ч.2 ст. 153 КК України,
оскільки ОСОБА_5, який тільки напередодні познайомився з потерпілою, не знав про
її малоліття і з огляду на зовнішній вигляд дівчини вважав, що ій 15-16 років.
Просить пом'якшити ОСОБА_5у покарання.

Засуджений
ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_2 просять про перекваліфікацію дій
засудженого на ч.2 ст.153 КК України, оскільки останній не був обізнаний про
малолітній вік потерпілої. З ОСОБА_7 він не був знайомий, не спілкувався, а
зовнішній вигляд потерпілої давав підстави вважати, що їй більше ніж 14 років.
Просять пом'якшити покарання, вибравши його не пов'язаним з позбавленням волі.

Колегія
суддів, заслухавши доповідача, промови: прокурора, який підтримуючи мотиви
апеляції, звернув увагу на помилку суду при застосуванні ст.69 КК України при
призначенні ОСОБА_5у покарання за сукупністю злочинів; потерпілу та її
представника, які просили скасувати вирок через м'якість призначеного кожному
із засуджених покарання; засудженого ОСОБА_5а та його захисників, які
підтримували мотиви поданих в інтересах ОСОБА_5а апеляцій і просили взяти до
уваги фізичний стан засудженого, який має ряд тяжких захворювань; засудженого
ОСОБА_6 та його захисників, які підтримували мотиви апеляцій в інтересах
засудженого; перевіривши матеріали кримінальної справи, вважає, що апеляції
прокурора та представника потерпілої не підлягають задоволенню, а апеляції засуджених
ОСОБА_5а та ОСОБА_6, а також їх захисників підлягають частковому задоволенню.

Висновок
суду про причетність ОСОБА_5а та ОСОБА_6 до скоєння злочинів проти статевої
свободи та статевої недоторканності ОСОБА_7відповідає перевіреним в судовому
засіданні доказам.

Засуджені
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не заперечували, що вони неодноразово наливали потерпілій
горілку, а остання не відмовлялась пити, після чого їй стало зле, вона
перестала контролювати себе, і вони в цей час задовольнили з нею статеву
пристрасть неприродним способом, після чого ОСОБА_7 вчинив з потерпілою
статевий акт.

Посилання
ОСОБА_5а та його захисника на те, що ОСОБА_7 сама зайшла з ОСОБА_5ом в спальню,
на свідчить про те, що вона передбачала про наміри ОСОБА_5а і дала згоду на
вступ з ним в статеві зносини. З показань ОСОБА_5а вбачається, що він не
пропонував ОСОБА_7 вчинити з ним в спальні статевий акт і розмов на цю тему з
нею не було, він лише сказав потерпілій, що хоче з нею поговорити.

Потерпіла
ОСОБА_7 пояснила, що після того як вона,
випивши три чарки горілки, сильно сп'яніла та не могла чинити опір, ОСОБА_5
завів її в іншу кімнату, де, не дивлячись на іі незгоду, почав цілувати та
роздягати її. У неї не було сил чинити опір ОСОБА_5у, а він поклав її на диван,
а потім разом з ОСОБА_6 почали задовольняти з нею статеву

пристрасть
неприродним способом. Вона з останніх сил почала відштовхуватись від них,
намагалась звільнитись, але через сп'яніння втратила свідомість. Прийшла в себе
від болю в статевих органах, коли ОСОБА_5 вчиняв з нею статевий акт, а ОСОБА_6
задовольняв статеву пристрасть неприродним способом. Не маючи сил чинити опір,
вона знову втратила свідомість і прийшла до тями вже у присутності батьків.
Дозволу засудженим на вступ з нею в статеві стосунки не давала, статевим життя
до цього не жила.

Свідок
ОСОБА_9, в квартирі якого відбувались події, підтвердив, що після того як
потерпіла сильно сп'яніла і була в безпорадному стані, ОСОБА_5 та ОСОБА_6
задовольняли з нею статеву пристрасть неприродним способом, після чого ОСОБА_5
здійснив статевий акт. Він не знав, що все це відбувалось без згоди потерпілої.

Факт
перебування потерпілої у безпорадному стані підтвердила свідок ОСОБА_10, яка
пояснила, що прийшовши ввечері додому, побачила у спальні дівчину, яка спала і
її не вдавалося розбудити. Після того як дівчині дали випити нашатир, вона
прийшла в себе, її вирвало. Через деякий час з'явились батьки дівчини та
працівники міліції.

Ці
обставини підтвердила свідок ОСОБА_11, сусідка ОСОБА_9, пояснивши, що дівчина
була у безпорадному стані, роздягнена. В той вечір вона чула з квартири ОСОБА_9
музику, сміх, голоси.

Згідно
висновку судово-медичної експертизи з малолітньою ОСОБА_7 був здійснений
статевий акт. До цього ОСОБА_7 статевим життям не жила.

/т.1 а.с. 99/

Суд дав
належну оцінку всім перевіреним в судовому засіданні доказам і прийшов до
вірного висновку про те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 групою осіб скоїли насильницьке
задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням
безпорадного стану потерпілої, а ОСОБА_5, використовуючи цей стан, ще й
зґвалтував її.

Разом з
тим, кваліфікуючи дії засуджених як скоєні щодо малолітньої та стверджуючи, що
засуджені були обізнані про вік потерпілої, суд не привів доказів цього.

Так,
вказуючи на те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були обізнані, що ОСОБА_7 є малолітньою,
суд послався на характеристики, не вказавши чиї та про що, на свідків, на
вказавши яких і про що вони свідчили, а також вказав, що оскільки потерпіла та
засуджені навчались в одній школі, останні знали про її вік.

Така
формальна оцінка знеособлених доказів не може бути підставою для висновку про
те, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 беззаперечно знали про малолітній вік потерпілої.

По
справі встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які самі були неповнолітніми,
познайомились з ОСОБА_7 напередодні. З їх показань вбачається, що з огляду на
зовнішній вигляд потерпілої, вони вважали, що їй 14-15 років. Будучи допитаним
як підозрюваний, ОСОБА_5 показав, що про малолітній вік ОСОБА_7 він дізнався
уже після його затримання. В судовому засіданні свідок ОСОБА_9, який познайомив
ОСОБА_5а та ОСОБА_6 з потерпілою, заявив, що він вважав, що їй 14-15 років.

Відповідно
до акту судово-медичного обстеження станом на 6.6.2005 року потерпіла мала
зріст 165 см., вагу 67
кг.

/т.1, а.с.94-95/

При
таких обставинах, коли суд не привів доказів обізнаності засуджених з дійсним
віком потерпілої, а в матеріалах справи відсутні беззаперечні докази цього,
колегія суддів вважає встановленим, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6, вчиняючи злочини
щодо ОСОБА_7, знали лише про те, що вона є неповнолітня.

У зв'язку
з викладеним дії ОСОБА_5а та ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації на ч.2 ст.153
КК України, а ОСОБА_5а - на ч.3 ст. 152 КК України.

При
призначенні засудженим покарання колегія суддів бере до уваги перекваліфікацію
їх дій на закон, який передбачає менше покарання.

Суд
привів обставини, які суттєво пом'якшують відповідальність кожного із
засуджених і обґрунтовано застосував до них ст.69 КК України. Такими
обставинами суд правильно визнав вчинення злочину у неповнолітньому віці,
позитивні характеристики

кожного із засуджених, те, що ОСОБА_5 має тяжкі хвороби і є
сиротою, ОСОБА_6 виховується без батьківської опіки. Крім того з матеріалів
справи вбачається, що потерпіла ОСОБА_7 своєю поведінкою, коли вона в компанії
малознайомих підлітків неодноразово вживала міцні спиртні напої, вела себе
необачно та розкуто, в певній мірі сприяла скоєнню щодо неї злочинів.

Призначаючи
ОСОБА_5у покарання за сукупністю злочинів, суд помилково застосовував ст.69 КК
України. Діючим законодавством встановлено, що ст. 69 КК України застосовується
при призначенні покарання за конкретний злочин. Відповідно з роз'ясненнями
Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003року «Про практику
призначення судами кримінального покарання» застосування положень ст.69 КК
України щодо покарання, призначеного за сукупністю злочинів є неприпустимим.

З огляду
на викладене підлягає виключенню з вироку застосування судом ст. 69 КК України
при призначенні ОСОБА_5у покарання за сукупністю злочинів.

Що
стосується апеляційних вимог представника потерпілої про скасування постанови
слідчого від 30 березня 2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи
щодо ОСОБА_9, то це питання не входить в коло повноважень апеляційної
інстанції.

На підставі
викладеного, керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції
прокурора та представників потерпілої залишити без задоволення, апеляції
засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6
та захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 частково задовольнити.

Вирок змінити.

Перекваліфікувати
дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з ч.3 ст.153 на ч. 2 ст.153 КК України, призначивши по
ній :

ОСОБА_6 З роки 6
місяців позбавлення волі; ОСОБА_5 4
роки позбавлення волі.

Перекваліфікувати
дії ОСОБА_5 з ч.4 ст. 152 на ч.3 ст. 152 КК України, призначивши по ній з
застосуванням ст. 69 КК України 5 років позбавлення волі.

За
сукупністю злочинів, передбачених ч.3 ст. 152, ч.2 ст.153 КК України, шляхом
поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначити ОСОБА_5 5 років
позбавлення волі.

Виключити
з вироку посилання суду на застосування ст.69 КК України при призначенні
ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів.

В решті
вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 21 червня 2007 року щодо
ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без змін.