АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/354/15 Справа № 203/6125/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002005, №0002265, №0002242, №0003762, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживає за

адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що за епізодом від 23 квітня 2013 року його дії кваліфіковані невірно, крім того, за цим епізодом він вже був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 червня 2013 року. Зазначає, що не отримав копію обвинувального акту за епізодом від 29 червня 2013 року щодо крадіжки чужого майна з Дніпропетровського політехнічного коледжу. Вказує на незаконне затримання та тримання його в приміщенні Кіровського РОВД м. Дніпропетровська. Вважає, що протокол затримання сфальсифікований, в ньому відсутній його підпис та він був складений після судового засідання 29 липня 2013 року. Посилається на численні порушення кримінального процесуального закону, які, на його думку, допустили слідчі та суд при розслідуванні провадження та його розгляді в судовому засіданні. Зазначає, що було порушено його право на захист, не були допитані за його клопотанням свідки, йому не були надані матеріали кримінального провадження для ознайомлення. Також посилається на те, що вказані у вироку учасники судового розгляду не були присутні в судовому засіданні 04 грудня 2014 року, а вирок оголошувався у його відсутність.

Також скаржиться на те, що до оголошення вироку судом не були розглянуті його заяви, клопотання.

Виходячи з цього просить, як це видно з апеляції та численних доповнень до неї, про скасування вироку та його виправдання.

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалення нового вироку.

В суді апеляційної інстанції до початку розгляду справи прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, змінив свої апеляційні вимоги та просить суд скасувати вироку суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд в суді першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на те, що суд при визначенні міри покарання не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обтяжуючі та пом`якшуючі обставини. Вважає, що судом не враховано той факт, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення тяжких корисливих злочинів, з якого судимість не знята та непогашена у встановленому законом порядку, на шлях вправлення не став та знову вчинив аналогічні злочини. Крім того, прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку, полягають у відсутності технічного засобу частини судового провадження, неповноті судового розгляду, яка виразилась в неналежному розгляді клопотань обвинуваченого, неналежному дослідженні доказів, порушенні порядку видалення обвинуваченого із зали судового засідання, чим допущено порушення права на захист обвинуваченого.

За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2014 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України йому за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь комунального закладу «Дніпропетровський обласний клінічний центр кардіології та кардіохірургії» Дніпропетровської обласної ради 6180 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у крадіжках. поєднаних з проникненням у інше приміщення, а також у замаху на вчинення крадіжки з проникненням у інше приміщення за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, 23 квітня 2013 року близько 05.00 год. ОСОБА_6 проник у підвальне приміщення будівлі КЗ «ДОКОЛ» на території обласної клінічної лікарні ім. І.І. Мечникова на пл. Жовтневій, 14 у м. Дніпропетровську, звідки викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 2000 грн.
25 квітня 2013 року близько 04.00 год. ОСОБА_6 проник до приміщення КЗ «Дніпропетровський обласний клінічний центр кардіології та кардіохірургії» Дніпропетровської обласної ради по вул. Плеханова № 28 у м. Дніпропетровську, де з кабінету бухгалтерії викрав талони на паливо на загальну суму 1444 грн. 50 коп., спричинивши КЗ «ДОКЦКК» ДОР матеріального битку на загальну суму 1444 грн. 50 коп. у цінах на момент викрадення.
29 квітня 2013 року близько 23.50 год. він проник до приміщення КП «Їдальня 810» Дніпропетровської обласної ради по пр. Кірова, 2 у м. Дніпропетровську, звідки викрав належний директору їдальні ОСОБА_9 апарат для приготування кави та дублянку, що належить працівнику закладу ОСОБА_10 , спричинивши потерпілим матеріальної шкоди відповідно на загальну суму 3000 грн. та 1500 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 у невстановлений в ході досудового розслідування день квітня 2013 року близько 17.00 год. проник до приміщення Медичної академії «ДМА МОЗ України» на пл. Жовтневій, 4 у м. Дніпропетровську, звідки викрав ноутбук "Ассер", спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 2500 грн.
29 червня 2013 року близько 04.00 год. він проник до приміщення «Дніпропетровського політехнічного коледжу», розташованого в м. Дніпропетровську на пр. Петровського, 38, звідки викрав майно, що належить «Дніпропетровському політехнічному коледжу» в особі ОСОБА_12 на загальну суму 17 061 грн.
29 липня 2013 року близько 02.30 год. ОСОБА_6 таємно викрав з приміщення офісу ПП «Мажара В.М.», що розташований по вул. Вокзальній, 5 в м. Дніпропетровську, майно, що належить ОСОБА_13 на загальну суму 12295 грн.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримання викладених в апеляційних скаргах вимог про скасування вироку і його виправдання, міркування прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційні вимоги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, про скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Не вдаючись у розгляд питання про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_6 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а відповідно до ч. 1 ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть обов`язкове скасування постановленого рішення у справі згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що технічний запис фіксування судового засідання за 19 вересня 2013 року відсутній, що дає підстави стверджувати, що фіксування судового засідання в цей день не забезпечувалось.

В судовому засіданні 15 жовтня 2013 року журнал взагалі не вівся. Щодо судового засідання від 26 грудня 2013 року, то в матеріалах провадження за цей день мається два журнали судового засідання, які суттєво відрізняються один від одного.

Вищевказане згідно з п. 7 ч. 2 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них учасників судового провадження, про що постановляється ухвала.

Як убачається із журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, дані вимоги судом виконані не були, клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 не розглядалися, в тому числі і щодо застосування відносно останнього недозволених методів досудового розслідування.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на необхідність детального розслідування кожного випадку звернення із заявою про жорстоке поводження. Так, зокрема, у своєму рішенні у справі "Вергельський проти України" (п. 7 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі "Яременко проти України" ( п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведена практика Європейського суду, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовуються при розгляді справ як джерело права, проте суд, в даному випадку, навіть не звернув увагу на клопотання обвинуваченого щодо застосування відносно нього незаконних методів розслідування.

Згідно вимог ч. 3 ст. 370 КПК України обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Так, суд в своєму вироку (а.с. 223 т. 8) послався на протоколи слідчих експериментів від 08 серпня 2013 року (а.с. 232-235 т. 1), 14 серпня 2013 року (а.с. 236-242 т. 1), 13 вересня 2013 року (а.с. 89 - 90 т. 3), 24 вересня 2013 року (а.с. 70 - 77 т. 4). Однак, як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису судового процесу, дані докази, надані стороною обвинувачення, в порушення цієї вимоги закону не були предметом дослідження в судовому засіданні, що вказує на порушення ст. 410 КПК України.
Також, відповідно до ч. 1 ст. 330 КПК України суд при видаленні обвинуваченого за повторне порушення порядку судового засідання в ухвалі суду повинен зазначити, чи це видалення є тимчасовим або на весь час судового розгляду. Але суд при винесенні ухвали не зазначив відповідний порядок видалення обвинуваченого.
Крім того, ч. 1 ст. 365 КПК України визначено, що після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово.
Однак суд також не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження.
Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису судового процесу, суд одночасно надав обвинуваченому права виступати в судових дебатах та на останнє слово, чим також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення права на захист обвинуваченого.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих ними апеляційних скарг, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення. Якщо винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів буде доведено, йому слід обрати покарання у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченому ОСОБА_14 , то враховуючи той факт, що останній раніше засуджувався за скоєння умисних злочинів, обвинувачується у скоєнні ряду умисних тяжких злочинів, міра покарання за скоєння яких передбачена у виді позбавлення волі на строк понад п`яти років, що вказує на такий ризик, як продовження обвинуваченим злочинної діяльності, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченому ОСОБА_14 запобіжний захід у виді тримання під вартою, у межах розумного строку, до 10 вересня 2015 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

Постановила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 залишити без зміни і продовжити його до 10 вересня 2015 року.

Судді
______________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4