АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/1690/238/2012
Головуючий по 1-й інстанції Гольник
Суддя-доповідач: Гавриш В. М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2012 року
м.Полтава

Колегія суддів судової палати з
розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Полтавської області
у складі:

Головуючого Гавриша
В.М.

суддів
Герасименко В.М., Давиденка Е.В.

при секретарі
Погорілій Ю.І.

за участю прокурора Расюка
В.В.

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому
засіданні в м. Полтаві кримінальну
справу за апеляціями помічника
прокурора Октябрського району м.
Полтави та засудженого ОСОБА_2 на вирок
Октябрського районного суду м. Полтави
від 11 листопада 2011 року,-

В с т а н о в и л а:

Згідно з цим вироком,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.
Миргорода, українця, громадянина
України, не одруженого, з
середньо-спеціальною освітою, не
працюючого, зареєстрованого за
адресою: АДРЕСА_2, проживаючого в
АДРЕСА_3, раніше не судимого,-

засуджено:

- за ч.2 ст. 121 КК України на 7 роки
позбавлення волі;

- ч.4 ст. 187 КК України на 8 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за
сукупністю цих злочинів та шляхом
поглинення менш суворого покарання
більш суворим, остаточно призначено
ОСОБА_2 покарання у вигляді 8 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна.

Одночасно судом вирішено питання щодо
долі речових доказів.

Вироком суду встановлено, що 25.07.2011 року
близько 15.30 год. ОСОБА_2 з метою
повернення ОСОБА_3 боргу, прийшов до
його помешкання за адресою: АДРЕСА_1, де
після відмови останнього повернути
борг, ОСОБА_2 вчинив напад на нього, при
цьому наніс ОСОБА_3 2 удари в область
перенісся, близько 10 ударів кулаками в
область обличчя, а після падіння
потерпілого на підлогу , засуджений
продовжував умисно наносити йому удари
ногами в по тулубу, заподіявши близько
7-8 ударів.

Оскільки ОСОБА_3 від заподіяних
ушкоджень не міг вчиняти активні дії
ОСОБА_2 близько 16.30 год. заволодів його
майном, а саме: пральною машиною марки «
Ардо » 8Е810 вартістю 2 180 грн. та
холодильником марки « Атлант »
вартістю 480 грн., тим самим заподіявши
потерпілому матеріальні збитки на суму
2 660 грн.

Від зазначених тяжких тілесних
ушкоджень ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у
своєму помешканні, а згідно
судово-медичної експертизи № 678-а від
28.07.2011 року, смерть потерпілого ОСОБА_3
настала внаслідок закритої травми
грудної клітини з множинними
двосторонніми переломами ребер по
декільком анатомічним лініям, яка в
своєму перетіканні ускладнилася
розвитком шоку - крововтрати, що і стало
безпосередньою причиною смерті.

На тілі потерпілого виявлені наступні
ушкодження:

- множинні двосторонні переломи
ребер по декільком анатомічним лініям
з крововиливом у м'які тканини у місцях
переломів ребер та вистоюванням
списоподібних відламків у плевральниі
порожнини, прямий перелом грудини в
місці кріплення третіх відламків у
плевральні порожнини, прямий перелом
грудини в місці кріплення третіх ребер
із крововиливом у м'які тканини у місці
перелому, крововиливи під капсулу
правої нирки, крововиливи по передній
поверхні сердечної сорочки. Дані
ушкодження носять характер при
життєвості, виникли в короткий
проміжок часу незадовго до настання
смерті від неодноразової дії тупих
предметів;

- перелом кісток носу, крововиливи в
білкові оболонки обох очей,
крововиливи навколо верхньої та
нижньої повік очей, які виникли в
короткий проміжок часу незадовго до
настання смерті від дії тупих
предметів;

- крововиливи тулуба та кінцівок, які
виникли в короткий проміжок часу
незадовго до настання смерті від
неодноразової дії тупих предметів.

На вирок суду принесена апеляція
помічника прокурора Октябрського
району м. Полтави, в якій ставиться
питання про скасування вироку в зв'язку
з невідповідністю призначеного
покарання ступеню тяжкості вчиненого
злочину та особі засудженого,
внаслідок його м'якості,

Прокурор просить постановити новий
вирок, яким призначити ОСОБА_2
покарання за ч.4 ст. 187 КК України 9 років
позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна, за ч.2 ст. 121 КК
України покарання у вигляді 8 років
позбавлення волі, а на підставі ч.1ст. 70
КК України остаточно ОСОБА_2 призначити
покарання у вигляді 9 років позбавлення
волі з конфіскацією всього належного
йому майна.

Свою апеляцію прокурор мотивував тим,
що судом першої інстанції не в повній
мірі враховано вчинення злочину
засудженим в стані алкогольного
сп'яніння проти особи похилого віку, а
також дані про особу засудженого
ОСОБА_2, який є не працюючим, не має
постійного джерела прибутків та вчинив
особливо тяжкий злочин.

В поданій апеляційній скарзі
засуджений ОСОБА_2 не погоджуючись з
вироком суду, просить його скасувати в
зв'язку з однобічністю та неповнотою
дізнання та судового слідства,
невідповідності висновків суду
викладених у вироку, фактичним
обставинам справи, посилається на
неправильне застосування судом
кримінального закону та
невідповідність призначеного йому
покарання тяжкості злочину та даним
про його особу, а тому просить справу
направити на новий судовий розгляд.

Засуджений також посилається на те, що
судом не було допитано ряд свідків, а
саме ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6,
показання яких могли б суттєво
вплинути на з'ясування істини по
справі, а тому, на його думку порушено
вимоги ст. 304 КПК України.

Крім того ОСОБА_2 вважає, що районним
судом були допущенні порушення
кримінально-процесуального
законодавства, а саме: незважаючи на
його письмове клопотання, в судовому
засіданні 01.11.2011року не проводилось
фіксування судового засідання
технічними засобами, належним чином не
з'ясовані обставини по справі, в тому
числі ті, що характеризують суб'єктивну
і об'єктивну сторону злочину, не повно
досліджені версії захисту, матеріали
кримінальної справи та протокол
судового засідання не були надані для
ознайомлення, не дивлячись на його
письмове клопотання.. ОСОБА_2
також вказує, що при проведенні
товарознавчої експертизи викрадених
речей ціна була визначена шляхом
зазначення ціни вказаної в товарних
чеках та не враховано зношеність
товару на час вчинення злочину, а при
призначенні покарання, судом першої
інстанції не враховано, що потерпілий
ОСОБА_3 не бажав повертати борг,
фактично був ініціатором бійки, а
тілесні ушкодження, які ним
заподіювалися потерпілому були
нанесені з необережності.

Обґрунтованість засудження за ст. 121 ч. 2
КК України засудженим не оскаржується.

Інші учасники процесу вирок не
оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, виступ
прокурора Расюка В.В., який не підтримав
апеляції помічника прокурора
Октябрського району м. Полтави та
заперечував проти апеляції
засудженого, вислухавши засудженого
ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію та
заперечував проти апеляції прокурора,
провівши часткове судове слідства,
дослідивши матеріали справи і
обговоривши мотиви поданих апеляцій,
колегія судді дійшла до наступного.

За змістом ст. 187 КК України особа
несе кримінальну відповідальність в
разі вчинення розбійного нападу на
потерпілого, з метою заволодіння чужим
майном, при цьому застосовує
насильство, або погрозу застосувати
насильство, яке є небезпечним для життя
чи здоров'я потерпілого.

В разі заподіяння потерпілому
тяжких тілесних ушкоджень при вчиненні
розбійного нападу, дії винної особи
кваліфікуються за ч. 4 ст. 187 КК України,
як це мало місце в обвинуваченні
інкримінованому ОСОБА_2

/ т. 2 а. с. 131 - 139
/

В кожному випадку, незалежно від
форми заволодіння чужим майном (
крадіжка, грабіж чи розбій ), воно
повинно бути безоплатним.

Дослідивши сукупність зібраних
по справі доказів та провівши часткове
судове слідства, колегія суддів
приходить до висновку, що
обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні
розбійного нападу є помилковим, а
визнання судом першої інстанції
доведеність вчинення ним цього злочину
є необґрунтованим.

Обвинувачуючи ОСОБА_2 у вчиненні
розбійного нападу поєднаному з
заподіянням потерпілому ОСОБА_3 тяжких
тілесних ушкоджень та одночасно в
умисному заподіянні останньому тяжких
тілесних ушкоджень, які спричинили
його смерть, органи досудового
слідства увійшли в протиріччя,
оскільки фактично не зазначили яким
був мотив у засудженого при вчиненні
злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК
України.

Поряд з цим, визнаючи доведеним
наявність у потерпілого ОСОБА_3 боргів
перед засудженим та появу ОСОБА_2 в
помешканні потерпілого саме з метою
отримання боргу, виключає наявність в
його діях корисливого мотиву, в той час
коли це є обов'язковою ознакою при
вчиненні розбійного нападу.

В повній мірі це стосується і
підстав, обставин та мети заподіяння
ОСОБА_2 тяжких тілесних ушкоджень
потерпілому, оскільки органами
досудового розслідування умисне
заподіяння тяжких тілесних ушкоджень
потерпілому інкримінуються при
вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.
121 КК України та одночасно
інкримінується їх заподіяння з метою
заволодіння чужим майном при вчиненні
розбійного нападу.

Такої помилкової кваліфікації
злочинних дій засудженого не виправив
і суд, який дійшов також до помилкової
юридичної оцінки дій ОСОБА_2, визнавши
одночасно встановленим наявність
боргових або цивільно-правових
зобов'язань у потерпілого перед
засудженим та одночасно корисливий
мотив в діях засудженого, який
направлений на заволодіння чужим
майном.

Між тим, суд першої інстанції
визнав встановленим, і ця обставина
об'єктивно та достовірно
стверджується матеріалами справи, що
25.07.2011 року ОСОБА_2 прийшов до
помешкання потерпілого з метою
повернення боргу, однак у зв'язку з
відмовою його повернення, примушував
ОСОБА_3 виконати ці цивільно-правові
зобов'язання із застосуванням
насильства внаслідок отримання яких,
потерпілий помер.

/ т. 2 а. с. 187 /

Враховуючи наведене, злочинні дії
ОСОБА_2 необхідно перекваліфікувати з
ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 355 КК
України, а тому апеляцію засудженого, в
цій частині, слід задовольнити.

Такий висновок колегії суддів
стверджуються матеріалами справи, а
саме показаннями свідка ОСОБА_7 в тому,
що в травня 2011 року для використання в
будівельних роботах він передавав у
користування засудженого « болгарку »
та інший інструмент, однак « болгарку »
ОСОБА_2 йому не повернув, оскільки вона
у нього зникла.

Допитаний на досудовому слідстві
свідок ОСОБА_8, пояснення і показання
якого належним чином перевірені в
судовому засіданні, також підтвердив,
що в його присутності потерпілий
ОСОБА_3 дав згоду на проживання в його
квартирі ОСОБА_2 з щомісячною
квартирною платою в розмірі 400 грн.

/ т. 1 а. с. 53, 109 -110 /

Ці ж обставини в суді підтвердив
свідок ОСОБА_9, який пояснив, що до
будинку потерпілого приїхав 25. 07. 2011
року близько 16-30 год. на вантажному
таксі на виклик ОСОБА_2, який прохав
перевезти бувші в користуванні
холодильник і пральну машину через
борги перед ним хазяїна цієї квартири.

/ т. 2 а. с. 172 - 173 /

Сам засуджений в цей же день після
затримання та з першого ж пояснення та
на протязі всього досудового і
судового слідства, послідовно та
стабільно стверджував, що потерпілий
розпорядився не належною йому «
болгаркою » та відмовлявся повернути
борг отриманий за проживання в
квартирі в сумі 600 грн.

/ т. 1 а. с. 44-45, 63- 65, 66 - 77, 91 - 93, 171 -
172 /

Аналогічні пояснення засуджений
давав і при проведенні
судово-психіатричної експертизи та
посилається на них в апеляції.

/ т. 2 а. с. 108 /

Таким чином, дії засудженого
підлягають перекваліфікації на менш
тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 355 КК
України, а покарання слід призначити за
цією статтею в межах передбачених її
санкцією.

Поряд з цим, твердження ОСОБА_2 про
порушення судом вимог
кримінально-процесуального
законодавства і його права на захист не
відповідає дійсності.

Із протоколу судового засідання,
яке розпочалося 1 листопада 2011 року
вбачається, що підсудному судом було
роз'яснено всі права, якими він,
відповідно до чинного національного
законодавства має при розгляді
кримінальної справи в суді першої
інстанції, в тому числі положення ст. 87
КПК України, щодо права на фіксування
судового процесу технічними засобами,
однак таких клопотань він не заявляв.

/ т. 2 а. с. 170 /

В матеріалах справи містяться
розписки засудженого ОСОБА_2 про
ознайомлення з матеріалам
кримінальної справи та протоколом
судового засідання, відповідно до яких,
станом на 20 січня 2012 року він з ними
ознайомився в повному обсязі.

/ т. 2 а. с. 214, 220-221 /

Будь-яких зауважень засуджений на
протокол судового засідання не
подавав, що він не заперечує в
апеляційній інстанції.

За таких умов, твердження ОСОБА_2
про порушення його права на захист
шляхом відмови суду у фіксування
процесу технічними засобами та
ознайомитися з матеріалами
кримінальної справи і протоколом
судового засідання, не відповідає
дійсності, а тому не заслуговує на
увагу.

Безпідставним є заяви
засудженого і щодо помилкового
визначення вартості майна належного
потерпілому ОСОБА_3, оскільки його
вартість була встановлена висновком
товарознавчої експертизи № 359 від 19
серпня 2011 року. що також в апеляційній
інстанції не заперечується ОСОБА_2

/ т. 1 а. с. 70 /

Торкаючись питання щодо
справедливості призначеної
засудженому міри покарання та
необхідності призначення більш
суворої міри покарання, як про це
ставить питання прокурор в своїй
апеляції, колегія суддів вважає такі
вимога прокурора безпідставними.

Як було зазначено вище, ОСОБА_2 не
вчиняв особливо тяжкого злочину, в
межах доведеного обвинувачення вину
визнав фактично повністю, за місцем
проживання характеризується
позитивно, у вчиненому щиро кається,
раніше не судимий, до будь-якої
відповідальності раніше не
притягувався, лікування не потребує.

/ т. 2 а. с. 117-120, 122 -127 /

Враховуючи перелічені обставини,
що пом'якшують покарання, а також
віктимну поведінку самого потерпілого,
колегія суддів не знаходить підстав до
скасування вироку та призначення
ОСОБА_2 більш суворої міри покарання, а
також вважає необхідним, при
призначенні йому остаточного
покарання за сукупністю злочинів,
застосувати принцип поглинення менш
суворої міри покарання, більш суворою.

Колегія суддів критично
ставиться до негативної
характеристики виданої особисто
дільничим інспектором за місцем
тимчасового проживання засудженого,
яка належним чином не оформлена.

/ т. 2 а. с. 127 /

Поряд з цим, з урахуванням
суспільної небезпеки вчинених
злочинів, достатнім і необхідним для
перевиховання ОСОБА_2 та попередження
вчинення ним нових злочинів, слід
призначити реальне покарання у вигляді
позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 362, 366 КПК
України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію помічника прокурора
Октябрського району Полтавської
області залишити без задоволення, а
апеляцію засудженого ОСОБА_2 частково
задовольнити.

Перекваліфікувати дії
засудженого ОСОБА_2 з ст. 187 ч. 4 КК
України на ст. 355 ч. 3 КК України та за
цією статтею призначити покарання у
вигляді 4 років позбавлення волі.

На підстав ст. 70 ч. 1 КК України за
сукупністю злочинів та шляхом
поглинення менш вологої міри покарання
більш суворою, остаточно призначити
ОСОБА_2 покарання у вигляді 7 років
позбавлення волі.

В решті вирок Октябрського
районного суду м. Полтаві від 11
листопада 2011 року стосовно ОСОБА_2
залишити без змін.

Головуючий: В. М. Гавриш

Судді: