АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/802/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 639/788/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07.05.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.02.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, розлучений, що працює на посаді бригадира будівельної бригади в ТОВ «Рококо», є інвалідом 3-ої групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 08.12.1999 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.215-3 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі;
2) 03.10.2003 року Київським районним судом м.Харкова за ст.395 КК України до 2 місяців арешту;
3) 08.12.2004 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.187, ч.1 ст.309, 70 КК України до 9 років позбавлення волі;
4) 10.04.2014 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
засуджений за ч.1 ст.122 КК України до 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 квітня 2014 року у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді домашнього арешту продовжено.
Строк відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання.
Крім того, судом відмовлено в задоволенні клопотання потерпілої про закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з наявністю обтяжуючої обставини рецидиву злочину.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово засудженим за скоєння умисних злочинів, за останнім вироком в порядку ст.75 КК України будучи звільненим від відбування покарання з іспитовим строком, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив умисний злочин, за наступних обставин.
01 січня 2015 року близько 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де він святкував Новий рік разом із своїм знайомим ОСОБА_9 і малознайомою йому ОСОБА_10 . Пізніше ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 пішов до іншої кімнати, де запропонував останній вступити із ним у інтимні стосунки. ОСОБА_10 відмовила ОСОБА_7 в його пропозиції. У відповідь на це ОСОБА_11 , розгнівавшись на Шевякову, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, суб`єктивно усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність своїх дій та бажаючи діяти таким чином, наніс потерпілій, яка лежала на ліжку, один удар кулаком правої руки у груди, два удари кулаком правої руки по ребрам з правої сторони тулубу. Потім ОСОБА_11 , тримаючи потерпілу за праву руку, стягнув її із ліжка на підлогу, від чого Шевякова подряпала собі лікоть правої руки. Продовжуючи свої злочинні дії він наніс потерпілій не менш двох ударів ногою в область лівої кисті та по одному удару в область лівого та правого передпліч, по одному удару ногою в область правого та лівого стегна і не менш п`яти ударів кулаками обох рук у область волосистої частини голови потерпілої. Згодом, припинивши дії відносно потерпілої ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ліг спати, в тій же кімнаті.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи, спричинено тілесні ушкодження у які за ступенем тяжкості відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, як такі, що викликали тривалий розлад здоров`я, а також тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційних скаргах:
· захисник ОСОБА_13 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України. На обґрунтування апеляційних вимог вказав, що судом невірно застосовано Закон про кримінальну відповідальність, необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання потерпілої та закритті провадження по справі, обвинувачення за якою є приватним. Вказав, що у п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України не міститься жодних обмежень, щодо закриття провадження у справі за приватним обвинуваченням, в тому числі й при наявності обтяжуючої обставини рецидиву злочину;

· прокурор просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 1 року позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.04.2014 року у виді 4 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. При цьому вказав, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто м`яким, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, який не має міцних соціальних з`язків, раніше неодноразово судимий, вчинив новий злочин в період випробувального строку. Вважає, що визнання у якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття є необґрунтованим, у зв`язку із запереченням останнім при розгляді справи в суді скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача, обвинуваченого та на його захист адвоката ОСОБА_13 , які підтримали апеляцію захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції прокурора та необхідність задоволення апеляції захисника, виходячи з наступного.

Як видно з матеріалів, суд визнав винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України та призначив йому покарання.

При цьому, районний суд відмовив в задоволенні клопотання потерпілої про закриття кримінального провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з наявністю обтяжуючої обставини рецидиву злочину.

Але при цьому суд невірно не застосував п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Як видно з матеріалів (а.с. 21) потерпіла ОСОБА_10 06.02.2015 року подала районному суду заяву та просила закрити кримінальне провадження, відмовившись від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо потерпілий, у випадках, передбачених цим кодексом, відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

При таких обставинах, згідно з ч. 1 п. 1 ст. 477 КПК України, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, проводиться лише на підставі заяви потерпілого, щодо кримінальних правопорушень, передбачених у тому числі ч. 1 ст. 122 КК України (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження без обтяжуючих обставин).

В ч.ч. 1,2 ст. 122 КК України мова йде про обтяжуючі обставини, вказані в ст. 122 КК України, а не про обставини, які обтяжують покарання згідно зі ст. 67 КК України (на що послався районний суд).

Це підтверджується й змістом п. 2 ч. 1 ст. 477 та п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, відповідно до яких обтяжуючими у даному випадку є обставини, що впливають на кваліфікацію злочину та які зазначені у кваліфікованих складах статті 122 КК України, а питання закриття провадження вирішується лише у випадках, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Ці обставини не були прийняті до уваги районним судом, тому суд першої інстанції невірно застосував кримінальний закон та відмовив в задоволенні клопотання потерпілої про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відмовою від обвинувачення.

У зв`язку з цим вирок районного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Враховуючи наведене доводи апеляції прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити, вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 23.02.2015 р. щодо ОСОБА_7 скасувати.

Закрити кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відмовою потерпілої ОСОБА_10 від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Запобіжний захід домашній арешт щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий
Судді: