АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження №11-кп/791/195/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року березня місяця 31 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого : ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000797 за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_8 - захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, інваліда І групи по зору, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк початку відбування покарання рахувати з 10.04.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення амбулаторної судово-психіатричної та дактилоскопічної експертизи 644,89 грн.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 08 квітня 2014 року близько 16.00 години у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, що призвели до раптово виниклої сварки з ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільну небезпеку та протиправність свого діяння, умисно наніс їй удари руками по голові та тулубу, чим спричинив відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 83-к від 08.05.2014 року тяжкі тілесні ушкодження, що є небезпечними для життя, спричинені тупими предметами, а також легкі тілесні ушкодження. Смерть ОСОБА_9 настала внаслідок множинних переломів кісток лицевого скелету черепа і ребер, з масивними крововиливами в м`які тканини в місцях переломів, що ускладнились розвитком травматичного шоку.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону хоча і послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, але фактично його не врахував.

Так, судом не враховано, що ОСОБА_7 вчинено тяжкий злочин, внаслідок якого людину позбавлено життя.

Крім того, суд у вироку визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, стан здоров`я обвинуваченого, відсутність шкоди та активне сприяння розкриттю злочину на досудовому слідстві, але не мотивував свого рішення чому саме він ці обставини визнав такими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Так, відсутність матеріальної та моральної шкоди у провадженні це не заслуга обвинуваченого, а лише не бажання потерпілого висувати майнові претензії до обвинуваченого. Фактично наслідком дій ОСОБА_10 є смерть людини.

Також, не можуть визнаватись обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки під час судового розгляду ОСОБА_7 заперечував свою причетність до вчинення даного кримінального правопорушення, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності і лише під тягарем беззаперечних доказів в кінці судового засідання визнав свою провину.

Крім того, за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, в стані сп`яніння схильний до вчинення протиправних дій, підтримує дружні стосунки з особами, які раніше судимі, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «хронічний алкоголізм», раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого просив вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11.12.2014 року відносно засудженого ОСОБА_7 скасувати з підстав неповноти судового слідства та істотного порушення кримінально-процесуального закону України, та направити справу на новий судовий розгляд в Каховський міськрайонний суд Херсонської області в іншому складі суду. Змінити засудженому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Вважає вирок необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки постановлений з чисельними грубими порушеннями вимог кримінального та кримінально-процесуального законодавства України.

Так, суд критично поставився до заяви підозрюваного ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених методів ведення досудового слідства та обґрунтував свій висновок постановою про закриття кримінального провадження від 25 жовтня 2014 року, відповідно до якої кримінальне провадження № 0000048, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви підсудного від 20.08.2014 року за фактом застосування до нього недозволених методів ведення слідства, за відсутністю в діях працівників міліції складу злочину.

Однак, в якості письмових доказів, до матеріалів кримінальної справи був долучений протокол допиту свідка ОСОБА_7 , який міститься в томі 1 на аркушах справи 112-114 і вказує на те, що цей доказ є недопустимим не лише з тієї підстави, що особа, яка є інвалідом І-ї групи по втраті зору допитувалася без захисника та будь-якого представника, а й тому, що не припустимим з точки зору кримінально-процесуального законодавства є допит в якості свідка особи, якій в подальшому повідомлено про підозру, що є грубим порушенням прав та свобод людини.

Також в якості доказів до кримінальної справи долучений протокол затримання особи, підозрюваного у вчиненні злочину від 09.04.2014 року, згідно якого ОСОБА_7 було затримано за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України. Даний протокол міститься в томі 1 на аркушах справи 146-148.

В тому ж томі на аркушах 156-159 міститься протокол допиту ОСОБА_7 в якості підозрюваного.

Сумнівним виглядає і участь у кримінальному провадженні в якості захисника громадянина ОСОБА_11 , оскільки сам підозрюваний цього захисника не запрошував та договору з ним не укладав, а матеріали кримінальної справи не містять постанови слідчого в порядку статті 53 КПК України про залучення захисника, чим також порушено право на захист засудженого ОСОБА_7 .

По-друге, в мотивувальній частині вироку, як на доказ винуватості засудженого, суд посилається на протокол слідчого експерименту від 09.04.2014 року, який міститься в томі 1 на аркушах справи 75-77 за участю підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , а в подальшому і на висновок судово-медичної експертизи № 2/83к від 04.06.2014 року.

Суд в обґрунтування вироку поклав недопустимі докази, оскільки останні отримані з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства України.

Той факт, що ОСОБА_7 є інвалідом по втраті зору був встановлений, як під час допиту його в якості свідка, так і під час допиту його в якості підозрюваного, а відповідно участь захисника у кримінальному провадженні під час виконання слідчих дій за участю підозрюваного є обов`язковою.

Однак, слідчий експеримент, який згідно протоколу відбувся за участю засудженого ОСОБА_7 09.04.2014 року, було проведено без участі захисника, що підтверджується відсутністю підпису захисника на вказаному протоколі, а відповідно даний доказ є недопустимим. Внаслідок незаконності отримання попереднього доказу, як наслідок, є недопустимим і доказ отриманий на його підставі, тобто висновок експерта від 04.06.2014 року також є недопустимим.

Крім того, постає питання, якщо адвокат ОСОБА_11 залучений до участі у кримінальному провадженні, то на підставі чого він перестав виконувати свої обов`язки, а якщо для проведення окремої слідчої дії, то якої саме та на підставі чого.

По-третє, матеріали кримінальної справи, а саме том 2, в якому знаходяться матеріали судового слідства містить 10 ухвал судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області ОСОБА_1 , постановлених в період з серпня по грудень 2014 року про привід свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не були виконані, що позбавило сторону захисту права на перехресний допит вказаних свідків з метою усунення протиріч, як в їх показах відносно один одного, так і в протиріччя з показами самого засудженого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ..

Вказані порушення призвели до порушення права засудженого на захист, яке проявилось у позбавленні подання доказів своєї невинуватості. Сторона захисту була позбавлена можливості перехресного допиту свідків, а самостійно усунути ці недоліки не виявилося за можливе.

Крім того, в мотивувальній частині вироку суд безпідставно критично поставився до показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 оскільки вони є батьком та матір`ю підсудного.

По-перше, в судовому засіданні свідкам була вручена пам`ятка про їх права та обов`язки та роз`яснено їх право відмовитися від дачі показань відносно свого сина. Після того, як свідки виявили бажання давати покази, їх судом було приведено до присяги та попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів.

Своїм критичним ставлення до показів вищевказаних свідків суд виявив необ`єктивність в наданні оцінки доказам у кримінальній справі. Судом не зазначено мотивів, з яких покази даних свідків відкинуті, окрім посилання на родинні зв`язки з засудженим.

Вважає вищезазначені порушення кримінально-процесуального законодавства України істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, судом залишені буз уваги цілий ряд питань:

1)
Не досліджені зразки біологічного матеріалу з-під нігтів засудженого, які були отримані під час огляду місця події, дослідження яких може слугувати як доказом винуватості, так і не винуватості засудженого ОСОБА_7 ..

2) Не досліджені зразки біологічного матеріалу з-під нігтів свідка ОСОБА_12 , які також були отримані від останнього, дослідження яких може слугувати причетності або непричетності до вказаного злочину. Вказані зразки були отримані під час огляду місця події 08.04.2014 року та долучені до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів, що підтверджується квитанцією про отримання речових доказів №304, яка міститься в томі 1 на аркуші справи 11.

3) Також не дослідженою є куртка свідка ОСОБА_14 , яка також вилучена та визнана речовим доказом у кримінальному провадженні. Дослідження куртки дасть відповідь не лише на запитання чи є на ній сліди крові потерпілої, а й з урахуванням характеру слідів можливо відповісти на запитання про механізм їх потрапляння на куртку, що або підтвердить, або спростує покази даного свідка.

4) Крім того, навіть якщо засуджений ОСОБА_7 причетний до завдання тілесних ушкоджень померлій ОСОБА_9 , то судом першої інстанції під час судового розгляду справи не надано жодної оцінки поведінці засудженого після вчинення злочину, що безпосередньо впливає на форму вини, тобто прямим чи непрямим був умисел засудженого у відповідності до ст.24 КК України.

5) Також не дослідженим залишився психологічний стан засудженого, тобто, навіть якщо він причетний до скоєння злочину, то в якому психологічному стані він знаходився. Чи не знаходився він у стані сильного душевного хвилювання? Чи усвідомлював він і чи бажав настання саме таких наслідків злочину?

Встановлення психологічного стану засудженого вже безпосередньо може вплинути на кваліфікацію дій засудженого.

Вважає, що вказані недоліки не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду справи, а можуть бути усунені під час здійснення судового слідства під час нового судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, а захисника просив залишити без задоволення, обвинуваченого, захисника, які просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а апеляцію захисника задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях та останнє слово обвинуваченого, який просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.121 КК України.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на невинуватість обвинуваченого, на неповноту судового слідства та істотні порушення кримінально-процесуального закону України є безпідставними і заперечуються наступними доказами.

Поясненнями в судовому засіданні самого обвинуваченого, де він свою вину визнав повністю та пояснив, що в той день бив потерпілу та завдавав ударів їй по обличчю від чого остання могла померти.

Згідно висновку судово-медичної експертизи, трупа ОСОБА_9 , смерть останньої настала внаслідок множинних переломів кісток лицевого скелету черепа і ребер, з масивними крововиливами в м`які тканини в місцях переломів, що ускладнилось розвитком травматичного шоку (а.с.31-34 т.2 ).

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 у присутності захисників та обвинуваченого пояснили, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_19 були сварки та бійки, на ґрунті зловживання алкоголю, у тому числі і 08.04.2014 року. При цьому свідок ОСОБА_12 пояснив, що дійсно він наніс по обличчю ОСОБА_19 два ляпаси ладонями.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_13 у присутності захисників та обвинуваченого в судовому засіданні пояснили, що 08.04.2014 року між потерпілою ОСОБА_20 та обвинуваченим ОСОБА_10 була бійка, та ОСОБА_15 пояснила, що в обідній час вибивши двері в будинку, що винаймали ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , вони побачили, що тліла ковдра та на підлозі лежала ОСОБА_20 , з роту якої йшла кров, а біля неї сидів ОСОБА_10 .

Тобто, в судовому засіданні було встановлено, що потерпілу 08.04.2014 року бив тільки обвинувачений ОСОБА_10 , крім двох ляпасів по обличчю ОСОБА_19 , які наніс свідок ОСОБА_12 і від яких не могли виникнути множинні переломи ребер.

Постановою про закриття кримінального провадження від 25 жовтня 2014 року, відповідно до якої кримінальне провадження № 0000048, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви ОСОБА_7 від 20.08.2014 року, за фактом застосування до нього недозволених методів ведення слідства, за відсутністю в діях працівників міліції складу злочину закрите.

- Протоколом слідчого експерименту від 09.04.2014 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , де є підпис захисника (т. 2 а.с. 77) та де ОСОБА_7 , пояснював як завдавав ударів потерпілій, не заперечував щодо захисника.

- показами свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є батьком та матір`ю ОСОБА_7 , які пояснювали, що не були свідками нанесення тілесних ушкоджень потерпілій.

На думку колегії суддів, посилання захисника засудженого, як на підставу скасування вироку, про те, що не досліджені зразки біологічного матеріалу з-під нігтів засудженого і свідка ОСОБА_12 , не долучено постанову про призначення захисника, не дослідженою є куртка свідка ОСОБА_14 , та не дослідженим залишився психологічний стан засудженого, є безпідставними, оскільки в судовому засіданні клопотання про їх дослідження не заявлялись та встановлено, що потерпілу бив обвинувачений ОСОБА_7 , свідок ОСОБА_12 наніс ляпаси потерпілий, а свідок ОСОБА_14 допомагав грузити труп потерпілої.

В судовому засіданні встановлено що ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних стосунків, що призвели до раптово виниклої сварки з ОСОБА_9 , умисно наніс потерпілій удари руками по голові та тулубу після чого повідомив своїй матері, яка вже повідомила міліцію.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, на думку колегії суддів, дані вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконано.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких.

Крім того, на думку колегії суддів, рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України належним чином не обґрунтовано.

Призначаючи ОСОБА_7 основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.121 КК України, суд належним чином не мотивував, чому визнані ним обставинами які пом`якшують покарання щире каяття, стан здоров`я, відсутність моральної та матеріальної шкоди, активне сприяння розкриттю злочину, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції даної статті було б у даному випадку явно недоцільним.

Крім того відносячи в якості пом`якшуючих обставин визнання вини та щире каяття обвинуваченим суд не врахував що фактично обвинувачений визнав себе частково, давав покази в яких намагавсь зменшити ступінь своєї вини заперечуючи спричинення потерпілій переломи ребер.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання є м`яким та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, у зв`язку з чим вирок районного суду, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких, особу винного, який характеризується посередньо, свою вину не визнав, його стан здоров`я, що він є інвалідом І групи по зору, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, які пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 необхідно призначити в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 121 КК України, оскільки вказане покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407,п.2 ч. 1, ч.2 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого залишити - без задоволення.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 11 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Строк покарання рахувати з 10.04.2014 року часу затримання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (три підписи)