АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
провадження 11-кп/790/364/15 ОСОБА_1
категорія ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/364/15 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цім вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого, до арешту офіційно працевлаштованого робітником на ПАТ "Світло Шахтаря", раніше судимого 09.09.2013 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 304, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст.. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднано невідбута частина покарання за попереднім вироком у вигляді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено до відбування покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з повною середньою освітою, не одруженого офіційно не працюючого, раніше судимого:

- 04.06.2013 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у сумі 850 гривень;

- 09 вересня 2013 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

засуджено за: ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 389 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено за сукупністю злочинів покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, на нього покладені обов`язки передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене за попереднім вироком покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень - звернуто до окремого виконання.

Як встановив суд, 21 вересня 2014 року приблизно о 15 годині 00 хвилин Мельник зустрів свого знайомого ОСОБА_8 біля будинку № 34 по вул. Гостинна у м. Харкова. У процесі спілкування ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи раптово виниклий злочинний умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, запропонував ОСОБА_8 відкрито заволодіти майном раніше незнайомого їм ОСОБА_9 , котрий на березі р. Лопань обпалював полімерну ізоляцію мідних проводів. ОСОБА_8 погодився на пропозицію ОСОБА_7 , тим самим останні попередньо домовились про вчинення кримінального порушення у групі. Здійснюючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надягнули на голови маски та переодягнувшись у зручний одяг для маскування, після чого направились до берега р. Лопань поблизу будинку №34 по вул. Гостинна м. Харкова. Переслідуючи корисливу ціль наживи, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підбігли до ОСОБА_9 , виражаючи вголос наміри про заволодіння його майном, при цьому ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_9 дерев`яною палицею, спеціально приготовленою для погрози можливого застосування насильства, аби потерпілий лежав та не кликав на допомогу. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 переконавшись, що ОСОБА_9 не стане їм чинити опір, повторно, незаконно та відкрито заволоділи двома полімерними пакетами із мідною проволокою, загальною вагою 4,5 кг., вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3656 від 11.11.2014 року складає 234 грн. Потім, ОСОБА_7 за домовленістю із ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого своїми злочинними діями заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 04.06.2013 року згідно вироку Жовтневого районного суду міста Харкова ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 гривень. Після вступу 05.07.2013 року зазначеного вироку у законну силу, будучи додатково 07.10.2014 року ознайомленим, повідомленим та попередженим про необхідність сплати штрафу у найкоротший строк, в порушення умов призначеного покарання, за весь період з моменту вступу в законну силу вищезазначеного вироку до теперішнього часу, ОСОБА_7 штраф не сплатив, про причини його несплати Жовтневий районний суд м. Харкова не повідомив, з клопотанням про розстрочення виплати штрафу певними частинами не звертався, поважних причин невиконання призначеного покарання не надавав, тим самим ухилився від сплати штрафу.

В апеляційній скарзі прокурор порушив питання про скасування вироку у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з істотним порушення вимог кримінально процесуального закону, з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальне відповідальність. На обґрунтування доводів апеляції щодо невідповідності висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження прокурор посилається на те, що вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 04 червня 2013 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, але вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 09 вересня 2013 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів застосовано принцип поглинення менш сурового покарання більш суровим, а саме призначеного попереднім вироком від 04 червня 2013 року в виді штрафу, та остаточно призначено 3 роки позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням на один рік. За таких обставин, на думку прокурора, період вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України є меншим, ніж зазначено у вироку. Окрім того, прокурор у апеляції стверджує, що суд неправильно вказав у вироку про звернення до окремого виконання на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 04.06.2013 року. Просить призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, а саме вирок змінити і виключити з вироку вказівку суду про звернення до окремого виконання на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком від 04.06.2013 року та вирок в іншій частині залишити без зміни, вислухавши обвинувачених про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскільки учасники судового розгляду не заперечували проти недоцільності дослідження доказів щодо фактичних обставин та ці обставини ніким не заперечувались, суд першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України розглянув справу. Тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК Україні такі обставини апеляційним судом не переглядаються.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та про призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, але підстав для ухвалення такого рішення, передбачених ст. ст. 412, 415 КПК України не наводить.

Отже, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 337 КПК України у межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України розглянув справу, а тому, з огляду на наведене, підстав для скасування вироку не має.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує також просьбу самих обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про залишення вироку без зміни.

Між тим, враховуючи, що вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 09 вересня 2013 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, було поглинуто покарання за вироком від 04 червня 2013 року в виді штрафу та такий вирок набрав чинності, колегія суддів приходить до висновку, що вирок слід змінити та виключити з нього вказівку суду про звернення до окремого виконання на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 04.06.2013 року.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 10 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 змінити та виключити з вироку вказівку суду про звернення до окремого виконання на підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду міста Харкова від 04.06.2013 року.

Цей же вирок у відношенні ОСОБА_8 , а також в іншій частині вирок у відношенні ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення цього судового рішення, а обвинуваченим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя
Судді