АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/110/13 Справа № 1/0417/269/2012 Головуючий у 1 й інстанції - Ігнатенко В.В. Доповідач - Чернусь К.П.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2013 року м. Дніпропетровськ

18 квітня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої - судді Чернусь К.П.

суддів: Капелюхи В.М., Стуковенкової Т.Г.

за участю прокурора - Заворотної О.В.

захисників - адвокатів Марголіної Л.Л. та Хейлика В.В.

засудженого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисників засудженого ОСОБА_4 - адвокатів Марголіної Л.Л. та Хейлика В.В. на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2012 року щодо ОСОБА_4, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2012 року ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Новоархангельська Кіровоградської області, громадянина України,

раніше не судимого,

засуджено за ст. 367 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 2 (два) роки, і штрафом у дохід держави в розмірі ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави, в особі виконавчого комітету Індустріального району в м. Дніпропетровську - 143 936 (сто сорок три тисячі дев'ятсот тридцять шість) гривень.

Згідно з вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у скоєні злочину при наступних обставинах:

ОСОБА_4, будучи посадовою особою Індустріальної районної у місті Дніпропетровську ради - головним спеціалістом відділу з питань надзвичайних ситуацій, цивільної борони населення, військово-мобілізаційної та оборонної роботи, рішенням голови Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради № 226 від 18 червня 2010 року, призначений секретарем адміністративної комісії при виконавчому комітеті Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради.

Будучи секретарем адміністративної комісії при виконавчому комітеті Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради, ОСОБА_4, відповідно до положення про адміністративні комісії, затвердженої рішенням голови Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради № 179 від 21 березня 2008 року, направляє виконавцям постанови про притягнення до адміністративної відповідальності у зв'язку з вчиненням адміністративного правопорушення і контролює їх виконання. Відповідно до п.6 ст.13 Положення про адміністративні комісії Української ССР, затвердженого Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 9 березня 1988 року, відповідальний секретар адміністративної комісії звертає до виконання постанови про накладення адміністративного стягнення і контролює їх виконання.

У період часу з 18 червня 2010 року по 17 лютого 2011 року, ОСОБА_4, виконуючи свої обов'язки секретаря адміністративної комісії при виконавчому комітеті Індустріальної районної ради у місті Дніпропетровську ради, не направляв на виконання в державну виконавчу службу постанови прийняті адміністративною комісією про притягнення винних до адміністративної відповідальності.

Таким чином, підсудний ОСОБА_4, виконуючи обов'язки секретаря адміністративної комісії при виконавчому комітеті Індустріальної районної у місті Дніпропетровську ради, маючи реальну можливість виконати у відповідності з порядком передбаченим положенням про адміністративної комісії, затвердженого рішенням голови Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради № 179 від 21 березня 2008 року та п.6 ст. 13 Положення про адміністративні комісії Української РСР затвердженого Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 9 березня 1988 року, свої обов'язки за зверненням до виконання постанов про накладення адміністративного стягнення і контролю за виконанням, направлення виконавцям постанови про притягнення до адміністративної відповідальності у зв'язку з вчиненням адміністративного правопорушення і контролю їх виконання, виконував не так, як того вимагають інтереси служби, тобто неналежним чином, внаслідок недобросовісного ставлення до них, хоча зобов'язаний був, їх виконати належним чином.

В результаті неналежного виконання своїх службових обов'язків, внаслідок недобросовісного відношення до них, секретаря адміністративної комісії при виконавчому комітеті, Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради, ОСОБА_4, не були виконані постанови прийняті адміністративною комісією про залучення винних осіб до адміністративної відповідальності з вигляді штрафу на суму 143 936 гривень.

Через несумлінне ставлення секретаря адміністративної комісії при виконавчому комітеті Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради, ОСОБА_4, до своїх службових обов'язків, що послужили причиною неналежного їх виконання останнім, в Індустріальну районну у м. Дніпропетровську раду, не надійшло коштів у сумі 143 936 гривень, чим державним інтересам завдано збитків на вказану суму, що на момент скоєння в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

На вирок суду подані апеляції, в яких:

- прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок змінити, у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, виключивши призначене судом додаткове покарання у виді штрафу в розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Обґрунтовує це тим, що призначаючи покарання ОСОБА_4 за ст. 367 ч. 2 КК України у виді штрафу, суд першої інстанції допустив порушення чинного кримінального закону, оскільки не вказав яку суму грошових коштів потрібно сплатити в дохід держави;

- захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат Марголіна Л.Л. просить вирок суду скасувати та справу відносно ОСОБА_4 закрити. Обґрунтовує це тим, що ОСОБА_4 скоїв злочин будучи посадовою особою, однак вищевказана посада головного спеціаліста та секретаря адміністративної комісії не містить в собі характерних ознак організаційно-розпорядчого характеру. Крім того вважає, що судом не було добуто заяв або інших відомостей про згоду ОСОБА_4 займати вказану посаду та виконувати покладені на нього обов'язки. Вказує, що в судовому засіданні було встановлено, що у встановленому порядку ніхто не ознайомлював ОСОБА_4 з його обов'язками віддавати рішення адміністративної комісії в виконавчу службу. Ніяких посадових інструкцій та обов'язків виконувати свої обов'язки ОСОБА_4 не підписував. Звертає увагу суд на те, що ОСОБА_4 на посаді секретаря адміністративної комісії оформлений не був та заробітну плату за це не отримував.

-в апеляції та доповненні до неї адвокат Хейлик В.В. в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_4 закрити на підставі ст. 6 ч. 2 КПК України. Обґрунтовує це тим, що суд не дав належної оцінки поданню слідчого прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська щодо усунення причин та умов, що сприяли скоєнню злочину (а. с. 5-7), яке не відповідає фактичним обставинам справи. Звертає увагу на те, що у вироку не було зазначено жодного висновку експерта, в якому б зазначався розмір заподіяної шкоди та яким чином було його визначено, тобто ні досудовим слідством, ні судом не був визначений розмір прямої матеріальної шкоди. Крім того, вважає, що суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме те, що зазначивши ст. 367 ч. 2 КК України не вказав в редакції якого Закону ця норма була застосована, адже ст. 367 КК України застосовується як в редакції від 2001 року, так і 2011 року. Посилається і на те, що при призначені покарання, суд не врахував стан здоров'я ОСОБА_4, який є пенсіонером, ветераном Афганістану, має військове звання підполковника медичної служби, неодноразово був нагороджений відзнаками Міністерства оборони та має ювілейні медалі, позитивні характеристики з місць роботи та проживання, має на утриманні хвору дружину та непрацюючого сина, не врахував і те, що ОСОБА_4 давав правдиві показання, сприяв розкриттю злочину та встановленню істини по справі. Вказує, що відповідно до Положення про адміністративні комісії Української РСР затвердженого Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 09.03.1988 року, до складу адміністративної комісії не можуть входити представники державних органів.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Заворотню О.В., яка підтримала апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції та просила в судових дебатах задовольнити апеляцію прокурора, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку суду про стягнення з ОСОБА_4 штрафу в розмірі 150 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у виді додаткового покарання, а в решті вирок - залишити без зміни, а апеляції захисників в інтересах ОСОБА_4 - залишити без задоволення; захисників - адвокатів Марголіну Л.Л., Хейлика В.В. та засудженого ОСОБА_4, які підтримали апеляції в інтересах ОСОБА_4 та просили в судових дебатах скасувати вирок суду, а кримінальну справу провадженням закрити на підставі ст. 6 п. 2 КПК України та змінити ОСОБА_4 запобіжний захід на підписку про невиїзд, останнє слово ОСОБА_4, в якому він просив скасувати вирок суду та звільнити його з - під варти, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Судова колегія при розгляді даної кримінальної справи виходячи з п. п. 11, 13, 15 Перехідних положень КПК України в редакції закону від 13 квітня 2012 року керувалась Кримінально - процесуальним кодексом України в редакції 1960 року.

Доводи прокурора, про те, що суд при призначенні покарання допустив порушення чинного кримінального закону, та доводи захисників засудженого про те, що при розгляді справи органи досудового слідства і суд допустили істотні порушення чинного законодавства, неповноту та однобічність досудового і судового слідства є обгрунтованими.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 пред'явлено обвинувачення і він визнаний судом винним у тому, що в результаті неналежного виконання своїх службових обов'язків - секретаря адміністративної комісії при виконавчому комітеті Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради, внаслідок недобросовісного відношення до них ОСОБА_4, не були виконані постанови прийняті адміністративною комісією про притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу на суму 143936 гривень, чим державним інтересам завдано збитків на вказану суму, що на момент скоєння в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінальної справи, розмір завданих державним інтересам збитків був визначений шляхом додавання сум штрафів, призначених адміністративною комісією при виконавчому комітеті Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради, за період з 18 червня 2010 року по 17 лютого 2011 року ( а. с. 48 - 64).

Як убачається з інформації голови Індустріальної районної у місті Дніпропетровську ради ОСОБА_5 за 2010 рік до виконавчої служби району для примусового стягнення штрафів з правопорушників - матеріали взагалі не направлялись (а. с. 119).

До апеляційної інстанції сторона захисту надала інформаційну відповідь голови Індустріальної районної у місті Дніпропетровську ради 3 18/5 -210 від 13 березня 2013 року про те, було в період з 23 червня 2010 року по 19 лютого 2011 року адміністративною комісією було накладено штрафів на 152 674 гривні, а відповідно до даних фінансового відділу Індустріальної районної у місті ради за вищевказаний період було сплачено штрафів на загальну суму 21 485 гривень.

Виходячи з наведено, колегія суддів, приходить до висновку що є обгрунтованими доводи захисту ОСОБА_4 про те, що розмір заподіяної шкоди - по справі не встановлений і не визначений, і це є істотним порушенням кримінального - процесуального закону, оскільки ст. 367 ч. 2 КК України передбачає відповідальність за заподіяння матеріальної шкоди, а від її розміру залежить кваліфікація дій винної особи.

Залишились належним чином не встановленими і обставини, за яких на ОСОБА_4 були покладені обов'язки секретаря адміністративної комісії при виконавчому комітеті Індустріальної районної у м. Дніпропетровську ради, чи давав він згоду на виконання обов'язків секретаря адміністративної комісії та чи відповідало розпорядження про його призначення секретарем адміністративної комісії чинному законодавству, в тому числі і Положенню про адміністративні комісії Української РСР затвердженому Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 9 березня 1988 року,відповідно до якого до складу адміністративної комісії не можуть входити представники державних органів та тому, що станом на 18 червня 2010 року у ОСОБА_4 не закінчився іспитовий термін.

Допитаний у справі в якості свідка ОСОБА_6, який працював на посаді юрисконсульта Індустріальної районної у місті Дніпропетровську ради, та який в період до 18 червня 2010 року виконував обов'язки секретаря адміністративної комісії, пояснив що передав ОСОБА_4 усі документи і виписки з законодавчих актів.

Разом з тим, як убачається із матеріалів справи ОСОБА_7 також не направляв до виконавчої служби району матеріалів для примусового стягнення штрафів з правопорушників (а. с. 119).

Виходячи з наведеного, колегія суддів, вважає, що істотна неповнота та однобічність судового слідства перешкодили суду всебічно, повно і об'єктивно розглянути справу та постановити щодо ОСОБА_4 законне судове рішення, у зв'язку з чим вирок щодо нього підлягає скасуванню на підставі ст. ст. 368, 369, 370 КПК України (в редакції 1960 року), а кримінальна справа підлягає направленню прокурору на додаткове розслідування, оскільки відповідно до вимог ст. ст. 22. 64 ПК України саме на органи досудового слідства законодавець поклав обов'язок всебічно, повно і об'єктивно дослідити всі обставини справи, виявити як обставини, що викривають, так і обставини, що виправдовують обвинуваченого, встановити подію злочину, винність обвинуваченого та характер і розмір завданої шкоди.

В ході додаткового розслідування необхідно належним чином перевірити доводи сторони захисту, усунути істотну неповноту неправильність та суперечності в зібраних по справі доказах, та призначити по справі економічну експертизу для встановлення розміру прямої матеріальної шкоди, заподіяної не направленням до виконавчих органів матеріалів про накладення адміністративних штрафів на правопорущників.

Є обгрунтованими і доводи прокурора про допущення судом порушення чинного кримінального закону, яке заключається в тому, що суд, призначивши штраф, не вказав конкретну суму грошових коштів, яку потрібно сплатити в дохід держави.

У зв'язку із скасуванням вироку суду,колегія суддів, обговорюючи питання про запобіжний захід ОСОБА_4, вважає, що його необхідно змінити на запобіжний захід, який був обраний ОСОБА_4 органом досудового слідства - на підписку про невиїзд, виходячи з того, що ОСОБА_4 підписку про невиїзд до постановлення судом вироку не порушував, має постійне місце проживання і сім'ю.

Виходячи з наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 листопада 2012 року ОСОБА_4 - скасувати, кримінальну справу направити прокурору Індустріального району м. Дніпропетровська на додаткове розслідування.

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, з0ахисників ОСОБА_4 - адвокатів Марголіної Л.Л. та Хейлика В.В. - задовольнити частково.

Запобіжний захід ОСОБА_4 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши ОСОБА_4 з - під варти в залі апеляційного суду.

Судді: