Номер провадження: 11-кп/813/236/26
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2026 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 05 червня 2023 року в рамках об`єднаного кримінального провадження № 0000040 від 05 січня 2020 року та № 0000100 від 12 січня 2020 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, являється особою з інвалідністю 2 групи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2019 року за ч.1 ст.310 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що складає 1700 (тисяча сімсот) гривень,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що належить останньому на праві приватної власності.

Строк відбування призначеного покарання суд ухвалив відраховувати з моменту фактичного затримання.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваний мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 (тисяча сімсот) гривень, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2019 року виконується самостійно.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , раніше засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2019 року за ч.1 ст.310 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 (тисяча сімсот) гривень, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не встав та знов вчинив умисні кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів.

ОСОБА_7 , у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, незаконно, за невстановлених обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс та почав зберігати при собі з метою подальшого збуту.

04.01.2020 року о 18:00 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 5-А по проспекту Небесної Сотні у місті Одесі був зупинений співробітникам Національної поліції України, які в ході огляду місця події вилучили у нього 20 поліетиленових пакетиків із речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, кількісним вмістом у висушеному стані 18, 27 г.

ОСОБА_7 , у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, незаконно, за невстановлених обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та почав зберігати за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.

Після чого, ОСОБА_7 розфасував вищезазначений канабіс в поліетиленові пакетики обкладені аркушами паперу з наступними написами «I am The most complete, Fisher in the word», та «BOYKA», які помістив до своєї текстильної сумки чорного кольору.

10.01.2020 року о 13:29 год., ОСОБА_7 разом із своїм товаришем ОСОБА_10 прибув до приміщення магазину «Сільпо», який знаходиться у торгівельному центрі «Сіті Центр», що розташований за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 2-А.

Знаходячись при вході до приміщення магазину «Сільпо», ОСОБА_7 залишив свою текстильну сумку чорного кольору, в якій знаходились полімерні пакетики та паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 140 штук, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, кількісним вмістом 177, 31г та 4 полімерних пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, у який міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амефтамін, кількісним вмістом 0,537г, у камері для зберігання речей та почав зберігати їх за вказаною адресою з метою подальшого збуту.

Далі, 11.01.2020 року о 21:10 год., у ході огляду місця події при вході до магазину «Сільпо», який знаходиться у торгівельному центрі «Сіті Центр», що розташований за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 2-А у камері зберігання речей працівники Національної поліції України виявили та вилучили полімерні пакетики та паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 140 штук, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, кількісним вмістом 177, 31г та 4 полімерних пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, у який міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амефтамін, кількісним вмістом 0,537г.

Вимоги апеляційних скарг.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду в частині призначеного покарання, обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити та, із застосуванням ст.69 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, після чого, застосувавши ст.75 КК України, звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що пред`явлене йому обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України не містить жодної інформації щодо факту збуту наркотичних засобів обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися. Крім того, ОСОБА_7 зазначив, що раніше він судимий, але строк давності вже пройшов, за місцем проживання він характеризується задовільно, має міцні соціальні зв`язки, на утриманні у нього знаходиться матір.

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не враховані приписи ст.ст.80, 90 КК України. Так, правилами п.1 ч.1 ст.80 КК України передбачено, що особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано упродовж 2 років, у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. Таким чином на момент винесення оскаржуваного вироку минули строки давності виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2019 року. З огляду на викладене, застосування ч.3 ст.72 КК України є незаконним.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної його частини посилання на ч.3 ст.72 КК України щодо окремого виконання покарання у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваний мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 (тисяча сімсот) гривень, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2019 року. В іншій частині вирок просив залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргупрокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 , просив задовольнити апеляційні вимоги та змінити вирок, а також заперечував проти задоволення апеляційної обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні не заперечували проти вимог апеляційної скарги сторони обвинувачення, а також наполягали на задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 62, 129 Конституції України та ст. 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6).

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза будь-яким розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р.).

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Суд оцінює докази згідно ст. 94 цього Кодексу за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідження всіх обставин кримінального провадження. При цьому оцінці підлягає не тільки кожен доказ окремо, а й сукупність усіх зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Отже, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Оскаржуваний вирок свідчить, що суд першої інстанції, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до цілком обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено винуватість ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі стверджує, що дослідженими доказами не встановлено суб`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, а саме, умислу на збут.

Апеляційний суд звертає увагу, що суб`єктивна сторона кримінального правопорушення це його внутрішня сторона, а саме, психічне ставлення особи до суспільно небезпечного діяння, що вона вчиняє, та його суспільно небезпечних наслідків. Зміст суб`єктивної сторони складу злочину якраз і характеризують такі ознаки, як вина, мотив і мета вчинення злочину.

Разом із тим, сукупністю доказів встановлюється об`єктивна сторона складу злочину, а саме, дії особи, їх конкретна реалізація. У той же час умисел на вчинення злочину тісно пов`язаний із вольовим ставленням особи до суспільно небезпечних наслідків свого діяння, визначає направленість дій, результат, до якого прагне особа, і встановлюється шляхом аналізу скоєного особою конкретного діяння та усіх його обставин.

Мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження. Про це зазначено у постановахККС ВСвід 14 березня 2019 року по справі № 204/4387/16-к, від 07.04.2021 року по справі № 203/337/19, від 09 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17, від 20 жовтня 2022 року у справі № 709/1516/20.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 04.01.2020 року та додатками до нього, біля будинку № 5-А по проспекту Небесної Сотні у місті Одесі, у ОСОБА_7 співробітники поліції в ході огляду місця події вилучили 20 поліетиленових пакетиків із речовиною рослинного походження зеленого кольору та 1 поліетиленовий пакет з речовиною порошкоподібного типу (а.с.45-49 т.1).

Згідно висновку експерта № 95-Х від 02.03.2020 року надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору в 14 полімерних пакетах та речовини рослинного походження в 6 полімерних пакетах, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено канабісом, загальна маса канабісу у висушеному стані становить 18, 27 г. (а.с.51-56 т.1).

При цьому, згідно протоколу огляду місця події від 11.01.2020 року та додатками до нього, 11.01.2020 року о 21:10 год., у ході огляду місця події при вході до магазину «Сільпо», який знаходиться у торгівельному центрі «Сіті Центр», що розташований за адресою: м. Одеса, проспект Небесної Сотні, 2-А у камері зберігання речей працівники Національної поліції України виявили та вилучили чорну сумку, у якій знаходились полімерні пакетики та паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 140 штук, та 4 полімерних пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 101-Х від 11.02.2020 року, у наданих на експертизу 4 полімерних пакетиках з порошкоподібною речовиною білого кольору, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну становить 0,573г. (а.с. 45-48 т.2);висновків експерта № 139-Х від 31.01.2020 року, № 115-Х від 05.02.2020 року, № 125-Х від 10.02.2020 року № 145-Х від 18.02.2020 року, надані на експерте дослідження полімерні пакетики та паперові згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 140 штук, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, кількісним вмістом 177, 31г. (а.с.45-48;56-59;69-73;83-87;95-99 т.2).

Отже, суд першої інстанції кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, поряд із кількістю зазначених речовин, які були виявлені, і не є прямим доказом спрямованості його умислу на збут, проаналізував обставини спосіб зберігання цієї речовини, а також відомості про особу обвинуваченого, та дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені докази у сукупності переконливо свідчать про те, що його винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення за обставин, указаних у вироку, доведена поза розумним сумнівом, адже наявність непрямих доказів свідчить про те, що обвинувачений мав намір вчинити розповсюдження психотропних речовин, тобто їх незаконний збут, а будь-яке інше пояснення мети їх придбання та зберігання відсутнє.

Спростовуючи версію сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_7 придбав виявлені речовини для власного вживання, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під час оглядів місць події 01.01.2020 року та 11.01.2020 року,загалом було виявлено 160 полімерних пакеті, які містять наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, та психотропну речовину, обіг якої обмежено амефтамін. Тобто, одномоментне зберігання ОСОБА_7 зазначених речовин, які є надмірним розміром для вживання однією особою (слід врахувати, що обвинувачений не перебував на обліку у лікаря-нарколога та не був особою, яка постійно вживає наркотичні або психотропні речовини) та способом розфасування, полімерні пакети із застібкою, а також показання обвинуваченого, надані у ході його допиту у суді першої інстанції, про свідоме придбання наркотичного засобу, свідчить про те, що він не переслідував мету їх особистого вживання, а переслідував мету збуту.

Збут є одним із альтернативних діянь об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, водночас мета збуту є загальною для всіх цих діянь. Тобто особа не обов`язково має здійснити збут, щоб її було притягнуто до відповідальності за цієї статтею, але обов`язковою є наявність мети збуту як ознаки суб`єктивної сторони складу цього кримінального правопорушення.

Отже, доводи обвинуваченого про те, що умисел на збут під час придбання і зберігання не був доведений належними доказами є непереконливими, адже для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються у доказуванні, якщо ними доведено достовірність фактів і обставин.

Тому суд першої інстанцій з наведенням обґрунтування, виходячи з внутрішнього переконання та з точки зору взаємозв`язку сукупності доказів у справі, критично поставився до позиції сторони захисту, адже дослідженими доказами спростовано версію сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, версію про те, що обвинувачений придбав виявлені речовини для власного вживання, колегія суддів розцінює як спосіб захисту від пред`явленого йому обвинувачення, з метою зменшення кримінальної відповідальності та покарання за вчинене.

Даючи оцінку усім дослідженим в судовому засіданні доказам, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, доведена поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами дослідженими у ході судового засідання.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони обвинуваченого стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 , захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та їх підвищену суспільну небезпечність; характеристику особи обвинуваченого; конкретні обставини кримінального правопорушення, а також зважив на відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, який необхідно відбувати реально. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Апеляційний суд, звертає увагу, на підвищену суспільну небезпеку вчинених злочинів, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, оскільки посягають на здоров`я населення. При цьому протягом останніх років спостерігається поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Цi злочини набувають усе більших масштабів i стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Тому, виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на небезпеку вчинених злочинів, колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту, що обвинувачений має міцні соціальні завзятки та на його утриманні перебуває мати, оскільки такі доводи жодним чином документально не підтверджені.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого та прокурора, що на момент винесення оскаржуваного вироку минули строки давності виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2019 року.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Водночас за умови, що невідбута частина покарання за попереднім вироком є основним покаранням у виді штрафу, кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, конкретизується нормою, визначеною у ч. 3 ст. 72 цього Кодексу. Відповідно ж до ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 р. у справі № 243/2528/19 положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Так, вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Київського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 310 КК України, згідно з яким йому було призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваний мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 (тисяча сімсот) гривень, покарання за яке невідбуте.

За встановленої обставини місцевий суд при призначенні покарання за оскаржуваним вироком на підставі частини 3 статті 72 КК України визначив покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Київського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2019 року, у виді штрафу виконувати самостійно.

Натомість, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк 2 роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

За приписами ч. 3 ст. 80 КК України перебіг давності виконання обвинувального вироку зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання. У цьому разі строки давності, передбачені пунктами 1-3 частини першої цієї статті, подвоюються.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину (ч. 4 ст. 80 КК).

Ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом і питання його вирішення належить до компетенції суду, а отже цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.

Редакція ч. 3 ст. 80 КК України певним чином співвідноситься зі ст.ст. 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у ч. 3 ст. 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні ч. 3 ст. 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить ч. 1 ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання (постанова Судової палати у кримінальних справах ВСУ від 24.12.2015, провадження № 5 - 324 кс 15).

Як встановлено під час апеляційного розгляду справи, строк давності виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2019 року, становить 2 роки, який був перерваний вчиненням нового злочину 04.01.2020, та становив до 04.01.2022 року, а відтак дворічний строк давності виконання вироку в силу наведеної вище норми кримінального процесуального закону сплив на момент поставнолення оскаржуваного вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2019 року за ч.1 ст.310 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що складає 1700 (тисяча сімсот) гривень, при цьому у даному кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 засуджений за злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України, вчинені 04.01.2020 року та 10.01.2020 року, тобто на час існування у ОСОБА_7 судимості за попереднім вироком на момент вчинення нового злочину 04.01.2020 року.

При цьому, в матеріалах судового провадження відсутні дані і про те, що перебіг давності виконання вказаного обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 зупинявся, а саме: наявність обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, яким ОСОБА_7 визнано винуватим в ухиленні від відбування покарання.

Закінчення встановлених у ч.ч. 1 та 2 ст. 80 КК України строків давності виконання обвинувального вироку є підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому цим вироком покарання, з врахуванням положень частин третьої та четвертої цієї статті.

Покарання, строк давності виконання якого сплив відповідно до положень ст. 80 КК України, не може бути приєднано до покарання, призначеного за новим вироком, при вирішенні питання про призначення покарання за сукупністю вироків.

Суд у конкретному кримінальному провадженні може прийняти рішення щодо звільнення особи від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку, за наявності для цього підстав, передбачених ст. 80 ККУкраїни, не лише в порядку ст.ст. 537, 539 КПК, а й за наслідками розгляду справи, про що має бути зазначено в резолютивній частині рішення.

Такий висновок щодо правозастосування положень ст. 80 КК України, ст.ст. 537, 539 КПК України зробила Об`єднана палата ККС у складі ВС в постанові від 10.02.2025 по справі № 229/207/24 (провадження № 51 - 2789 кмо 24), на що також слушно звернув увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції наведені вище норми закону не врахував, та, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, безпідставно застосував положення ч.3 ст. 72 КК України, приєднавши за сукупністю вироків невідбуте покарання у виді штрафу за попереднім вироком, строк давності виконання якого сплив відповідно до положень ст. 80 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, враховуючи допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у повному обсязі, а оскаржуваний вирок зміні, в частині призначення покарання, із мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 05 червня 2023 року в рамках об`єднаного кримінального провадження № 0000040 від 05 січня 2020 року та № 0000100 від 12 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частин вироку рішення про застосування ч ч. 3 ст. 72 КК України, а саме: покарання у виді штрафу у розмірі 100 (ста) неоподатковуваний мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 (тисяча сімсот) гривень, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 02.08.2019 року, виконується самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4