ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2025 року

м. Київ

справа № 419/703/16-к

провадження № 51-3395 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

прокурора (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

особи, кримінальне провадження

стосовно якої закрито ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001558 від 18 липня 2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Зимогір`я Слов`яносербського району Луганської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2024 року.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 04 грудня 2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Цим же рішенням звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрито.

За обставин, детально наведених у вироку, ОСОБА_7 судом першої інстанції було визнано винуватим у заволодінні чужим майном шляхом обману (ч. 1 ст. 190 КК України) з огляду на таке.

08 липня 2015 року в рамках агітаційних заходів щодо призову на військову службу під час мобілізації представниками Штормівської сільської ради Новоайдарського району Луганської області повідомлено жителів Новоайдарського району Луганської області, в тому числі громадянина ОСОБА_9 , про необхідність прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - військовий комісаріат, ІНФОРМАЦІЯ_3 ) для проходження медичної комісії з метою подальшого призову на військову службу.

10 липня 2015 року приблизно о 12:30 ОСОБА_9 прибув до військового комісаріату, який знаходився на АДРЕСА_2 , не будучи обізнаним щодо зняття його з військового обліку, звернувся до військового комісара ОСОБА_7 з питанням щодо отримання відстрочки від призову на військову службу за мобілізацією під час шостої хвилі мобілізації у зв`язку із веденням особистого сільського господарства та доглядом за матір`ю похилого віку.

ОСОБА_7 , розуміючи, що громадянин ОСОБА_9 знятий з військового обліку як військовозобов`язаний, призову не підлягає, а добровільної згоди та бажання проходити службу не виявляв, повідомив останньому, що той не знятий з військового обліку і в обов`язковому порядку повинен проходити військову лікарську комісію, за результатом якої його буде призвано на військову службу під час мобілізації. При цьому з метою заволодіння майном шляхом обману ОСОБА_9 висунув останньому незаконну вимогу щодо передачі на його користь побутової техніки - кондиціонера, за відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

Про наявність законних підстав для надання громадянину ОСОБА_9 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації ОСОБА_7 , будучи уповноваженою на це особою, ОСОБА_9 не повідомив.

Далі ОСОБА_7 , після надання згоди ОСОБА_9 на передачу на його користь кондиціонера за відстрочку від призову, зазначив, що указаний кондиціонер ОСОБА_9 повинен придбати саме в ОСОБА_10 , який раніше вів господарську діяльність з продажу побутової техніки, має залишки нереалізованої побутової техніки, яку можливо придбати за нижчою ціною.

21 серпня 2015 року приблизно о 12:00, перебуваючи поблизу приміщення служби доставок «Нова пошта», розташованого на вул. Пролетарській, 46-А в смт Новоайдар Луганської області, ОСОБА_9 передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 6000 грн за оплату вартості кондиціонера, про що ОСОБА_10 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_7 , повідомив останнього по телефону.

Після цього, виконуючи вказівку ОСОБА_7 , 08 вересня 2015 року приблизно о 20:00 ОСОБА_10 доставив зазначений кондиціонер разом із 400 грн для його встановлення до приміщення військового комісаріату та передав черговому військового комісаріату ОСОБА_11 для подальшої передачі військовому комісару ОСОБА_7

09 вересня 2015 року приблизно о 08:00 ОСОБА_7 , маючи намір на заволодіння чужим майном, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за надання громадянину ОСОБА_9 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, розуміючи, що останній не підлягає призову на військову службу, знаючи про відсутність висновку військово-лікарської комісії та про закінчення шостої хвилі мобілізації, тобто шляхом обману, 09 вересня 2015 року приблизно о 08:00 за допомогою власного мобільного телефону, перебуваючи в не встановленому слідстві місці, надав розпорядження черговому військового комісаріату ОСОБА_11 зберігати кондиціонер в окремому приміщенні, до якого посадові особи допускаються лише з дозволу ОСОБА_7 , тобто шляхом обману заволодів майном, яке належить громадянину ОСОБА_9 , а саме кондиціонером вартістю 4490,98 грн.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2024 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 було задоволено частково, вирок суду першої інстанції скасовано, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливостей їх отримання.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог прокурор, за обставин, детально наведених у касаційній скарзі, серед іншого, наводить доводи про те, що суд апеляційної інстанції:

- порушуючи зазначену в постанові Верховного Суду від 18 вересня 2022 року в цій справі вказівку, а також усупереч положенням ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив лише частину наявних у провадженні доказів (фактично допитав одного свідка із 22 та прослухав технічні записи допитів лише восьми свідків) і безпідставно відмовив стороні обвинувачення в задоволенні клопотання про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;

- надав оцінку лише окремим доказам, при цьому не оцінив їх у сукупності, що суперечить практиці Верховного Суду та положенням ст. 94 КПК України;

- указуючи на необізнаність ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_9 знятий з військового обліку, фактично виснував, що об`єктивна сторона при шахрайстві полягає у вчиненні обману при умові попередньої обізнаності винної особи про певні обставини (без урахування поняття умислу, який виник раптово), що не узгоджується з практикою Верховного Суду та диспозицією ч. 1 ст. 190 КК України;

- установивши, що ОСОБА_7 не вчиняв конкретних дій стосовно ОСОБА_9 , дійшов неправильного висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_7 обману;

- залишив поза увагою те, що в обвинувальному акті наголошено, що характер дій та поведінка ОСОБА_7 свідчать про відсутність у нього наміру вчиняти дії на користь ОСОБА_9 , при цьому обвинувачений викликав у ОСОБА_9 хибне враження про те, що надання відстрочки від призову залежить виключно від волі обвинуваченого, який у подальшому в такий обманний спосіб заволодів майном ОСОБА_9 , що, на думку прокурора, охоплюється саме складом ч. 1 ст. 190 КК України;

- не урахував, що ОСОБА_7 , будучи військовим комісаром, мав діяти на підставі закону, а саме після звернення до нього ОСОБА_9 , був зобов`язаний перевірити останнього за обліковими даними на придатність до військової служби та призову, однак таких дій не вчинив, що, на думку прокурора, свідчить про наявність у його діях обману, корисливого мотиву і прямого умислу на шахрайство;

- не надав оцінки протоколам НСРД від 28 липня 2015 року;

- не застосував правових висновків Верховного Суду щодо визнання доказів недопустимими (а саме протоколів слідчих експериментів, проведених за участю свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 );

- під час оцінки доказів сторони обвинувачення не врахував практики Європейського суду з прав людини щодо наявності прямого умислу в діях ОСОБА_7 ,

та, як наслідок, прийняв незаконне рішення щодо закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На зазначену касаційну скаргу захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , подала заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність і необґрунтованість наведених доводів сторони обвинувачення, просила ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурори ОСОБА_5 і ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

ОСОБА_7 , кримінальне провадження стосовно якої закрито, та його захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та наведені в касаційній скарзі прокурора доводи, колегія суддів дійшла висновку, що ця скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у пунктах 1, 2 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412, 413 КПК України.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України визначено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до усталеної практики Верховного Суду, викладеної у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 310/590/18 (провадження № 51-3866 км 21), від 22 вересня 2022 року у справі № 642/7357/16-к (провадження № 51-5288 км 21), від 18 квітня 2023 року у справі № 761/14205/13-к (провадження № 51-3343 км 22), від 08 лютого 2024 року у справі № 759/309/21 (провадження № 51-3768 км 23), від 04 квітня 2024 року у справі № 759/8531/21 (провадження № 51-5528 км 23), суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд..

Як видно з матеріалів кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 було визнано винуватим у заволодінні чужим майном шляхом обману (ч. 1 ст. 190 КК України).

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення місцевого суду в порядку апеляційної процедури за апеляційними скаргами сторони захисту, не погодився з позицією суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому вказаний вище вирок скасував та постановив ухвалу, якою закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

При цьому, приймаючи рішення, суд апеляційної інстанції послався на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також повторно дослідив наявні у справі докази, а саме допитав свідка ОСОБА_19 , відтворив технічні записи судових засідань суду першої інстанції, у ході яких було допитано свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_10 , та прослухав одночасний допит свідків ОСОБА_9 й ОСОБА_20 .

Крім того, суд апеляційної інстанції безпосередньо дослідив надані сторонами письмові докази, зокрема:

- заяву ОСОБА_9 від 17 липня 2015 року щодо повідомлення останнім про зміст зустрічі з ОСОБА_7 та пропозицію ОСОБА_7 за залишення його в резерві після призову із запасу на строкову військову службу придбати йому ( ОСОБА_7 ) кондиціонер на потреби військкомату;

- заяву ОСОБА_9 про надання згоди на добровільну конфіденційну співпрацю в межах даного кримінального провадження;

- інформацію військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_26 щодо призначення на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_7 ;

- функціональні обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_7 ;

- витяг з наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05 квітня 2015 року за № 93 про призначення на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_7 ;

- копію особової справи підполковника ОСОБА_7 ;

- список громадян України, які підлягають постановці на військовий облік військовозобов`язаних до ІНФОРМАЦІЯ_5 (у якому під № 55 значиться ОСОБА_9 ), направлений 03 листопада 2014 року № 664 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_7 на адресу голови Штормівської сільської ради ОСОБА_21 з метою оповіщення зазначених громадян, забезпечення їх прибуття до військового комісаріату та запрошення громадян, які підлягають постановці на військовий облік;

- журнали запису відвідувачів ІНФОРМАЦІЯ_5;

- протокол обшуку від 09 вересня 2015 року, в ході якого в ІНФОРМАЦІЯ_7 вилучені кондиціонер та грошові кошти в сумі 400 грн;

- протоколи огляду від 10 вересня і 17 жовтня 2015 року;

- висновок технічної експертизи документів від 09 жовтня 2015 року № 1915;

- висновок товарознавчої експертизи від 09 жовтня 2015 року № 1924;

- протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 07 та 19 листопада 2015 року;

- наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 30 червня 2015 року № 75 про призов військовозобов`язаних на військову службу під час шостої черги мобілізації в особливий період;

- відомості контролю ІНФОРМАЦІЯ_5 за ходом оповіщення по Штормівській сільській раді Новоайдарського району Луганської області, де за № 19, за № 33 значиться ОСОБА_9 , вказана дата і місце проживання;

- інформацію т.в.о військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_8 від 15 жовтня 2015 року (вих. № юк/651) про те, що ІНФОРМАЦІЯ_5 до цього часу звіти, акти виконаних робіт, акти на списання матеріальних засобів, а також документи первинного обліку щодо зарахування на бухгалтерський облік матеріальних засобів, безпосередньо отриманих ІНФОРМАЦІЯ_3 у вигляді шефської, спонсорської чи благодійної допомоги протягом 2014-2015 років, не отримувалися;

- список ІНФОРМАЦІЯ_5 військовозобов`язаних, які отримали повістку та не з`явилися в ІНФОРМАЦІЯ_3 в ході мобілізації від 12 жовтня 2015 року, де громадянин ОСОБА_9 не значиться;

- протоколи проведення слідчого експерименту від 14 грудня 2015 року за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ;

- протокол додаткового огляду облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_1 на ОСОБА_9 , в якій міститься інформація про військовозобов`язаного ОСОБА_9 ;

- протокол огляду книги запису відвідувачів ІНФОРМАЦІЯ_5 від 23 лютого 2016 року;

- матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), отримані в результаті проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, досліджених у судовому засіданні, на яких зафіксовані зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а також ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ;

- висновок судової експертизи відео-, звукозапису від 25 серпня 2016 року № 22.

Посилаючись на наведену вище доказову базу, суд апеляційної інстанції дійшов переконання про те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді й вичерпано можливості їх отримати.

Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції, з-поміж іншого, зауважив, що наявні у справі протоколи НСРД:

- не підтверджують відомостей, які наведені в обвинувальному акті;

- свідчать лише про факт зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , а також купівлю ОСОБА_9 кондиціонера в ОСОБА_10 ;

- не встановлюють, у зв`язку із чим ОСОБА_9 купував кондиціонер.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У касаційній скарзі прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки протоколу НСРД від 28 липня 2015 року.

Колегія суддів зауважує, що в матеріалах кримінального провадження дійсно наявний протокол від 28 липня 2015 року про результати проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, а саме Новоайдарського військового комісара ОСОБА_7 . При цьому, з огляду на зміст оскаржуваної ухвали, зазначений доказ був проігнорований судом апеляційної інстанції, який жодної оцінки йому не надав та не відобразив у своєму рішенні.

Також Верховний Суд бере до уваги доводи прокурора щодо безпідставності висновків суду апеляційної інстанції в частині недопустимості як доказів протоколів слідчих експериментів від 14 грудня 2015 року за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 .

Так, у своєму рішенні суд апеляційної інстанції погодився з позицією сторони захисту щодо невстановлення питання про те, які саме відомості, викладені свідками, підлягали перевірці й уточненню за допомогою цієї слідчої дії, які саме показання свідків потрібно було перевіряти експериментальним методом. Разом з тим суд зауважив, що наведені вище слідчі дії фактично є документуванням позасудових показань свідків у протоколі слідчого експерименту, що згідно з постановою Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 свідчить про їх недопустимість як доказів.

У касаційній скарзі сторона обвинувачення, серед іншого, стверджує, що суд апеляційної інстанції не урахував, що:

- зазначені слідчі дії було проведено з дотриманням вимог закону;

- їх метою було відтворення обставин, за яких ОСОБА_9 розмовляв з ОСОБА_7 стосовно працевлаштування і відстрочки, а також установлення часу й місця передачі грошових коштів ОСОБА_10 і доставки кондиціонера до військового комісаріату, оскільки такі відомості підлягали уточненню у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 та ОСОБА_7 давали різні показання з приводу дат зустрічей і їх кількості;

- необхідно було слідчим експериментом встановити місце зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , коли відбулася розмова з приводу працевлаштування, відстрочки від призову, де ця зустріч відбулася, встановити, чи було шумно в той період часу (приміщення військкомату знаходилося поблизу дороги, а отже виникало питання, чи міг хтось сторонній, хтось інший чути цю розмову).

При цьому прокурор також зауважив, що обставини, які підлягали доказуванню у цій справі, необхідно було уточнити і перевірити, а зробити це іншим шляхом не було можливості, тому з метою уточнення певних обставин слідчим і було проведено слідчий експеримент для відтворення обставин вчинення злочину.

Відповідно до правового висновку, який викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070 кмо 19), проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.

Беручи до уваги зазначене, перевіривши оскаржувану ухвалу та доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла переконання про те, що суд апеляційної інстанції, хоча і виклав у своєму рішенні зміст протоколів слідчих експериментів від 14 грудня 2015 року за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , однак належної оцінки їм не надав, своїх висновків про їх недопустимість повною мірою не обґрунтував та не навів мотивів щодо відсутності у вказаних протоколах даних, які підтверджують факт здійснення в ході слідчих експериментів відтворення дій, обстановки, обставин події (ч. 1 ст. 240 КПК України).

За таких обставин доводи касаційної скарги сторони обвинувачення в цій частині, а також твердження прокурора про те, що суд апеляційної інстанції порушив положення ст. 94 КПК України, оскільки не надав оцінки сукупності наявних у справі доказів, на думку Верховного Суду, в цілому є переконливими.

Також у касаційній скарзі прокурор наголошує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 без мотивування причин свого рішення.

Виходячи з визначених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, апеляційний суд, виконуючи обов`язок щодо ретельної перевірки аргументів апелянта, повинен використати всі процесуальні можливості, в тому числі дослідити обставини в необхідному обсязі за правилами ст. 404 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Крім того, положеннями ч. 2 ст. 110 КПК України встановлено, що судове рішення приймається у формі ухвали, постанови або вироку, які мають відповідати вимогам, передбаченим статтями 369, 371 - 374 цього Кодексу.

Частинами 3, 4 ст. 371 КПК України визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 КПК України в ухвалі, яку суд постановляє без виходу до нарадчої кімнати, оголошуються висновок суду та мотиви, з яких суд дійшов такого висновку.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції також не дотримався, про що свідчить таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час апеляційного розгляду, прокурор ОСОБА_27 , керуючись положеннями, передбаченими ч. 3 ст. 404 КПК України, подав до суду клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Зі змісту технічного запису судового засідання від 28 березня 2023 року видно, що суд апеляційної інстанції, заслухавши пояснення прокурора ОСОБА_6 щодо заявленого клопотання (яка, серед іншого, зазначала, що показання наведених свідків не були відображені у вироку суду першої інстанції) та з`ясувавши думку інших учасників судового розгляду, порадившись на місці, постановив відмовити у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторний допит свідків, при цьому будь-яких обґрунтувань свого рішення в цій частині (зокрема і щодо невідповідності вказаного клопотання положенням ч. 3 ст. 404 КПК України) не навів, що, на переконання колегії суддів, не узгоджується з зазначеними вище положеннями кримінального процесуального закону, в тому числі передбаченими ч. 2 ст. 372 КПК України.

Крім того, що стосується тверджень у касаційній скарзі прокурора про помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, то колегія суддів уважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до змісту постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 жовтня 2022 року у справі № 686/13801/16 (провадження № 51-4160 кмо 20) положення закону про кримінальну відповідальність визначають шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, де за лексико-граматичним способом тлумачення закону обман і зловживання довірою передбачені у ст. 190 КК України як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства.

Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для рішення про передачу майна або права на майно, за наявності обов`язку їх повідомити (пасивний обман).

Вказівка у ст. 190 КК України на вчинення дій стосовно чужого майна свідчить про те, що відповідальність за шахрайство пов`язана із встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), за відсутності законних підстав для того.

Повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей є особливими видами інформаційного впливу на психіку особи з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює, який призводить до того, що особа перекручено сприймає дійсність, а отже, здійснює процес мислення на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього винному, а отже і наступне фактичне протиправне заволодіння тим чужим майном або набуття права на таке.

Як видно з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції, висновуючи про відсутність у діях ОСОБА_7 прямого умислу (суб`єктивної сторони) на вчинення шахрайства, провів аналіз пред`явленого останньому обвинувачення за ст. 368 КК України та зміненого прокурором у ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачення за ст. 190 КК України щодо обставин про усвідомлення ОСОБА_7 факту того, що ОСОБА_9 був знятий з військового обліку як військовозобов`язаний та у зв`язку з досягненням граничного віку призову до лав Збройних Сил України не підлягав.

При цьому, мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції також зауважив, що:

- згідно з відомостями, які містяться в списку громадян України, що підлягали постановці на військовий облік військовозобов`язаних до ІНФОРМАЦІЯ_5 , направленого 03 листопада 2014 року № 664 військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_7 на адресу голови Штормівської сільської ради ОСОБА_21 з метою оповіщення зазначених громадян та забезпечення їх прибуття до військового комісаріату і запрошення громадян, які підлягають постановці на військовий облік, в ньому зазначено 96 осіб, у тому числі зазначений і ОСОБА_9 , а в іншому списку осіб, які були оповіщенні працівниками РВК, зазначено 121 особу;

- матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_7 стосовно всіх цих осіб, у тому числі ОСОБА_9 , достовірно знав про їх військово-облікові дані, перебування чи зняття з військового обліку, наявність підстав для відстрочки та актуальні дані ВЛК;

- за показаннями свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_28 про стан з військово-обліковими даними та про те, чи підлягає ОСОБА_9 постановці на військовий облік і, відповідно, мобілізації, їм стало відомо вже після проведення обшуку в ІНФОРМАЦІЯ_7 , коли вони знайшли особову справу ОСОБА_9 . При цьому вказані свідки також зазначали, що ОСОБА_7 здійснював загальне керівництво військкоматом, а за процеси військового обліку, мобілізації та відстрочки від призову відповідали інші військовослужбовці, зокрема ОСОБА_20 , ОСОБА_28 , ОСОБА_24 та інші.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- суб`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, є прямий умисел на заволодіння майном шляхом обману, при цьому стороною обвинувачення не доведено наявності такого умислу в діянні обвинуваченого, оскільки під час судового розгляду достовірно не встановлено, що ОСОБА_7 усвідомлював (заздалегідь знав), що ОСОБА_9 знятий з військового обліку та у зв`язку з досягненням граничного віку призову до лав Збройних Сил України не підлягає, добровільної згоди і бажання проходити службу ОСОБА_9 не виявляв;

- недоведеність наявності в діях обвинуваченого прямого умислу свідчить і про відсутність обов`язкової ознаки об`єктивної сторони цього правопорушення, а саме обману, тому що суб`єктивна та об`єктивна сторони для складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, є взаємопов`язаними.

Беручи до уваги зміст оскаржуваного судового рішення і наведену вище практику Верховного Суду, колегія суддів уважає переконливими доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції:

- залишив поза увагою те, що в обвинувальному акті наголошено, що характер дій та поведінка ОСОБА_7 свідчать про відсутність у нього наміру вчиняти дії на користь ОСОБА_9 , при цьому обвинувачений викликав у ОСОБА_9 хибне враження про те, що надання відстрочки від призову залежить виключно від волі обвинуваченого, який у подальшому в такий обманний спосіб заволодів майном ОСОБА_9 , що, на думку прокурора, охоплюється саме складом ч. 1 ст. 190 КК України;

- не урахував, що ОСОБА_7 , будучи військовим комісаром, мав діяти на підставі закону, а саме після звернення до нього ОСОБА_9 був зобов`язаний перевірити останнього за обліковими даними на придатність до військової служби та призову, однак таких дій не вчинив, що, на думку прокурора, свідчить про наявність у його діях обману, корисливого мотиву та прямого умислу на шахрайство;

- указуючи на необізнаність ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_9 знятий з військового обліку, фактично виснував, що об`єктивна сторона при шахрайстві полягає у вчиненні обману за умови попередньої обізнаності винної особи про певні обставини (без урахування поняття умислу, який виник раптово), що не узгоджується з практикою Верховного Суду (постанова від 17 жовтня 2022 року у справі № 686/13801/16-к, провадження № 51-4160 кмо 20) та не охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 190 КК України.

За таких обставин колегія суддів висновує, що суд апеляційної інстанції, мотивуючи свою позицію щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу шахрайства (ч. 1 ст. 190 КК України), хоча і послався на вказану постанову Верховного Суду, проте наведену в ній практику не врахував та свого рішення належним чином не обґрунтував, внаслідок чого дійшов передчасних висновків у цій частині.

Зазначені порушення, на переконання Суду, є істотними, оскільки вони могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), що у свою чергу могло призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), у тому числі в частині висновків щодо кваліфікації дій обвинуваченого.

Разом з тим, ураховуючи наявність указаних порушень, передбачених статтями 412, 413 КПК України, які і є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд не вбачає підстав для перевірки доводів касаційної скарги прокурора в іншій частині (зокрема, щодо необхідності повторного допиту саме усіх свідків у справі), оскільки такі твердження, з огляду на зміст апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника та клопотань сторін захисту й обвинувачення про повторне дослідження доказів, мають бути предметом перегляду під час нового апеляційного перегляду кримінального провадження по суті.

Отже, колегія суддів уважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України).

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд, використовуючи всі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, повинен усунути встановлені Судом недоліки та постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3