ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2025 року

м. Київ

справа № 127/31729/13-к

провадження № 51-131 км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

особи, щодо якої закрито

кримінальне провадження ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2024 року, у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. П`ятківка Бершадського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

кримінальне провадження щодо якого за ч.3 ст.368, ч.1 ст.366 КК України закрито.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 13 вересня 2016 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч.1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 1 рік;

- за ч.3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, що належить засудженому на праві власності, з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 роки.

За фактами отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також від ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 , на підставі ч.1 ст.373 КПК України ОСОБА_7 виправдано.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Постановою Верховного Суду від 26 березня 2020 року касаційні скарги засудженого та прокурора задоволено частково, ухвалу апеляційного суду скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Постановою Верховного Суду від 14 грудня 2022 року касаційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а касаційні скарги засудженого та його захисника задоволено частково, ухвалу апеляційного суду скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. ОСОБА_7 негайно звільнено з-під варти.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2024 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 задоволено частково.

Вирок суду першої інстанції в частині визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366 КК України (в редакції станом на 11.09.2012) та ч.3 ст.368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012) - скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Цей же вирок в частині виправдання ОСОБА_7 в порядку ч.1 ст.373 КПК України за ч.3 ст.368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012), за фактами отримання неправомірної вигоди 14.08.2012, 04.09.2012, 10.09.2012, залишено без зміни.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у провадженні, скасовано арешт на майно.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи на посаді судді Іллінецького районного суду Вінницької області, 11 вересня 2012 року близько 09:17, знаходячись у своєму службовому кабінеті в приміщенні суду за адресою : вул. К. Маркса, 28-а в м. Іллінці Вінницької області, використовуючи надані йому владні повноваження, діючи умисно, на виконання попередніх домовленостей з ОСОБА_8 та в його інтересах, підписав завідомо неправдивий офіційний документ - підроблену постанову суду від 03 вересня 2012 року в справі про адміністративне правопорушення № 207/1957/2012, у яку внесено завідомо неправдиві відомості про те, що на ОСОБА_8 накладено адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді 60 годин громадських робіт.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 17 вересня 2012 року біля 12:50, діючи умисно, у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у значному розмірі, в сумі 5000 грн, за призначення останньому стягнення не пов`язаного з позбавленням права керувати транспортними засобами, у справі №207/1960/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_7 04 вересня 2012 року біля 12:00, діючи умисно, з корисливих мотивів, у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у значному розмірі, в сумі 3000 грн, за зміну проголошеної ним постанови суду від 03 вересня 2012 року в справі про адміністративне правопорушення про накладення на ОСОБА_8 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на строк 3 роки. Після одержання від ОСОБА_8 неправомірної вигоди суддя ОСОБА_7 умисно змінив проголошене ним рішення від 03 вересня 2012 року та призначив ОСОБА_8 адміністративне стягнення за ч. 2 ст. 130 КУпАП у виді 60 годин громадських робіт.

Також ОСОБА_7 , діючи умисно, 14 серпня 2012 року близько 08:45, у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн за прискорення розгляду цивільної справи № 207/1591/2012 та винесення на користь останнього рішення про встановлення юридичного факту участі в бойових діях.

Крім цього, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 10 вересня 2012 року близько 14:30, діючи умисно, у своєму службовому кабінеті одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в значному розмірі, в сумі 5000 грн за призначення ОСОБА_11 стягнення, не пов`язаного з позбавленням спеціального права керувати транспортними засобами, у справі № 207/1880/2012 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 130 КУпАП.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2024 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що апеляційний суд розгляд провів формально, всупереч вимог статей 419, 370 КПК України не зазначив в ухвалі належних підстав, з яких дійшов висновку про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 та ч.3 ст.368 КК України.

Суд апеляційної інстанції не навів обґрунтованих мотивів визнання недопустимими доказами протоколів оперативно-розшукових заходів (далі -ОРЗ), оскільки не врахував наявність довідки прокурора про законність заведення оперативно-розшукової справи (далі -ОРС), а також те, що під час судового розгляду прокурор вживав заходи щодо розсекречення постанов слідчих суддів, якими надавався дозвіл на проведення ОРЗ, однак Апеляційний суд Житомирської області відмовив у цьому.

Крім того, досудове розслідування здійснювалось за правилами КПК 1960 року, які не передбачали розсекречення таких матеріалів та відкриття їх стороні захисту.

Також апеляційний суд допустив в ухвалі суперечності, тому що визнав недопустимими доказами протоколи ОРЗ, однак не мотивував чому відкинув показання свідка ОСОБА_14 , котра повідомляла обставини службового підроблення суддею ОСОБА_7 судового рішення щодо ОСОБА_8 .

При цьому суд апеляційної інстанції безпідставно взяв до уваги змінені показання свідка ОСОБА_13 на підставі яких дійшов хибного висновку про наявність провокації злочину.

Натомість врахував документи, надані свідком ОСОБА_13 , які не відкривались стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України.

Крім того, апеляційний суд при закритті провадження необґрунтовано послався на відсутність відомостей щодо походження коштів, які були вручені ОСОБА_13 тому, що згідно практики ВС для кваліфікації дій за ст.368 КК України достатньо факту отримання службовою особою грошових коштів без законних на те підстав, незалежно від їх походження.

На думку прокурора, рішення ухвалено незаконним складом суду, тому що це кримінальне провадження підсудне ВАКС.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу від ОСОБА_7 надійшло заперечення у якому він, посилаючись на безпідставність наведених прокурором доводів, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2024 року без зміни.

Аналогічну позицію висловили ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в суді касаційної інстанції.

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні касаційну скаргу не підтримала лише в частині щодо порушення правил підсудності, в решті вважала її обґрунтованою та просила задовольнити.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

За змістом ст. 433 КПК України Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви Суду

Прокурор у касаційній скарзі наводить доводи, в яких висловлює свою незгоду з оцінкою доказів, даною апеляційним судом.

Втім, суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, тому згідно норм ст.433 КПК України не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Заслуговує на увагу те, що апеляційний перегляд вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.366, ч. 3 ст.368 КК України здійснювався після скасування Верховним Судом попередньої ухвали Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року.

Нормами ст. 439 КПК України регламентовано, що після скасування ухвали судом касаційної інстанції, суд апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду, а вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Тобто під час нового розгляду апеляційний суд хоча і розглядає справу в звичайному порядку, однак при цьому обов`язковою умовою є виконання вказівок суду касаційної інстанції.

Так, постановою Верховного Суду від 14 грудня 2022 року було частково задоволено касаційну скаргу захисника та скасовано ухвалу Вінницького апеляційного суду від 15 квітня 2022 року з призначенням нового апеляційного розгляду.

Верховний Суд у своєму рішенні звернув увагу на передчасність висновків апеляційного суду про визнання матеріалів оперативно-розшукової справи №108/11 допустимими доказами, тому що під час судового розгляду не було досліджено та надано відповідної оцінки протоколам проведення оперативно-розшукових заходів і постановам апеляційного суду, якими надавалися дозволи на їх проведення, в аспекті дотримання правил ст.290 КПК України. Крім того, суд касаційної інстанції дав вказівку апеляційному суду перевірити доводи сторони захисту щодо провокації злочину зі сторони правоохоронних органів, з урахуванням отриманих під час апеляційного розгляду показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 .

Під час нового розгляду апеляційний суд виконав вказівки суду касаційної інстанції щодо перевірки зазначених обставин, за клопотанням сторін повторно дослідив усі письмові докази у проваджені, допитав свідків, із дотриманням вимог ст. 94 КПК України дав цим доказам належну оцінку й дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо порушення стороною обвинувачення норм ст.290 КПК України та наявність провокації.

Прокурор у касаційній скарзі скаржиться на те, що апеляційний суд безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи ОРЗ, які отримані оперативними підрозділами в порядку Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки не врахував наявність довідки прокурора про законність заведення ОРС, а також той факт, що під час судового розгляду прокурор вживав заходи щодо розсекречення постанов слідчих суддів, якими надавався дозвіл на проведення ОРЗ. Ці доводи не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Оперативно-розшукова діяльність як система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів, є самостійним видом державної правової діяльності, завданням якої є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави (статті 1, 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам статті 99 КПК України, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (абз. 2 ч. 2 ст.99 КПК України).

У випадках коли сторона обвинувачення вважає за необхідне посилатися на матеріали, отримані за результатами проведення оперативно-розшукової діяльності, вона має дотримуватися вимог, які висуваються КПК України до визначення допустимості доказів.

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Конституцією України задекларовано, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 62).

За змістом норм ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення(ст. 86 КПК України).

Положеннями статей 86, 87 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно зі ч. 12 ст. 290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Разом з цим, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що в деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу ( «Леас проти Естонії» , «Якуба проти України», «Доорсон проти Нідерландів»).

У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.

Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним.

Однак згідно з п.1 ст. 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»).

Для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи ( «Роу та Девіс проти Сполученого Королівства», «Леас проти Естонії»).

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року ( провадження №13-43кс19) виснувала, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

При цьому якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих за результатами ОРЗ, апеляційний суд встановив, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування не вживала необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення та відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України постанов слідчих суддів Апеляційного суду Житомирської області, якими надавався дозвіл на проведення ОРЗ. У матеріалах кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що прокурор на стадії досудового розслідування вживав яких-небудь заходів для цього. Тому після завершення досудового розслідування сторона захисту з такими процесуальними документами ознайомлена не була.

Надаючи наведеним обставинам оцінку, апеляційний суд зазначив, що інкриміновані ОСОБА_7 події мали місце ще в 2012 році, втім прокурор протягом 6 років не вживав дієвих заходів для відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення ОРЗ. Об`єктивних причин, які перешкодили прокурору відкрити ці документи на більш ранній стадії, не було.

Крім того, апеляційний суд встановив, що стороні захисту взагалі не відкривалась постанова від 07 грудня 2011 року про заведення оперативно-розшукової справи №108/11 і цього рішення немає в розпорядженні сторони обвинувачення.

Прокурор в ході апеляційного розгляду визнав, що цієї постанови дійсно немає ні в його розпорядженні, ні в матеріалах справи, натомість посилався на довідку від 12 вересня 2012 року, яка, на його думку, свідчить про законність заведення ОРС.

Суд апеляційної інстанції дослідив вказану довідку та дійшов висновку, що вона не може слугувати підставою для визнання правомірними ОРЗ без дослідження постанови про заведення ОРС. Відсутність цієї постанови унеможливлює суд перевірити законність заведення оперативно-розшукової справи, а також продовження строків проведення оперативно-розшукових заходів.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що в цій справі вимоги ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.

Не відкриття цих процесуальних документів стороні захисту , а також ненадання їх для дослідження протягом всього судового розгляду, який тривав понад десять років, позбавило сторону захисту можливості впевнитись у законності джерел отримання ряду доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а суд - встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями, тобто з достатньою повнотою з`ясувати правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи, що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Тому на цій підставі апеляційний суд обґрунтовано визнав недопустимими докази, отримані за результатами ОРЗ.

Твердження прокурора в касаційній скарзі про те, що досудове розслідування здійснювалось за правилами КПК 1960 року, які не передбачали розсекречення матеріалів ОРЗ та відкриття їх стороні захисту, є неприйнятними, тому що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було закінчене у 2013 році направленням до суду обвинувального акта, тобто під час дії норм КПК 2012 року, а тому вимоги ст.290 цього Кодексу були обов`язковими до виконання.

Посилання на те, що апеляційний суд в ухвалі допустив суперечності, тому що визнав недопустимими доказами протоколи ОРЗ, однак не мотивував чому відкинув показання свідка ОСОБА_14 , котра, на думку прокурора, повідомляла обставини службового підроблення суддею ОСОБА_7 судового рішення щодо ОСОБА_8 , є голослівними, оскільки як слідує зі звукозапису судового засідання Хмельницького апеляційного суду фактів, про які зазначає прокурор, ця свідок не повідомляла. Апеляційний суд відобразив у своєму рішенні саме ті показання свідка ОСОБА_14 , які безпосередньо сприймав в судовому засіданні, що відповідає вимогам ст. 95 КПК України.

Не заслуговують на увагу й доводи прокурора про безпідставність висновку апеляційного суду щодо наявності провокації вчинення злочину.

ЄСПЛ у своїх рішеннях розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях (до прикладу, справи «Матановіч проти Хорватії», «Раманаускас проти Литви» ).

Зокрема, ЄСПЛ наголошував, що перевіряючи доводи щодо провокації злочину необхідно дослідити: (1) чи існували об`єктивні підозри в тому, що обвинувачений був причетним до злочинної діяльності або схильним до вчинення кримінального правопорушення; (2) у який момент була залучена особа до конфіденційного співробітництва: до першої зустрічі з посадовцями (що може свідчити про провокацію) або після того, як посадові особи висунули їй вимоги щодо отримання неправомірної вигоди; (3) хто був ініціатором зустрічей - першої та подальших; (4) чи носили дії органів правопорядку пасивний характер, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діяли за їхніми вказівками, з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів протиправної діяльності, впливали на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; (5) чи була особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, залежною від правоохоронних органів.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину.

Апеляційний суд всебічно перевірив обставини цього кримінального провадження в контексті встановлених ЄСПЛ критеріїв, дослідив, зокрема, показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_15 та встановив, що правоохоронні органи діяли активно, з метою спонукати ОСОБА_7 до вчинення злочину.

Свій висновок суд мотивував показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що він діяв як особа, що залежала від працівників міліції, котрі пообіцяли йому допомогти в оформленні будинку в м. Козятині, натомість запропонували йому дати хабар судді Іллінецького районного суду ОСОБА_7 , на що свідок погодився. З цією метою його зареєстрували в м. Іллінці та склали на нього протокол про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, а також відібрали у нього заяву про ніби-то вимагання суддею ОСОБА_7 неправомірної вигоди.Однак цього адміністративного правопорушення він не вчиняв. Свідок зауважив, що він є особою з інвалідністю з дитинства II групи по зору та постійно проживає в с. Качанівка Хмільницького району Вінницької області. Через інвалідність він майже не зрячий, тому не має права керувати транспортними засобами та ніколи не отримував посвідчення водія. Неправомірної вигоди в нього ніхто не вимагав. Суддю ОСОБА_7 він взагалі не знав, перша зустріч із суддею відбулась за вказівкою працівників міліції.

Наведені показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , котра в апеляційному суді пояснила, що на прохання свого знайомого зареєструвала в належному їй будинку в м. Іллінці ОСОБА_13 , якого не бачила. Згодом, дізнавшись, що ОСОБА_13 «підставив» суддю, вона зняла його з реєстрації.

Також апеляційний суд врахував дані довідки начальника ВДАІ Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області від 30.08.2012 про те, що ОСОБА_13 посвідчення водія не отримував, тобто останній не мав зацікавленості у не позбавленні такого права.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції встановив, що мала місце провокація з боку правоохоронних органів. ОСОБА_13 діяв як особа, що залежала від працівників міліції. Правоохоронці створили штучні умови для оформлення щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП та направлення справи для розгляду саме до Іллінецького районного суду Вінницької області. При цьому не встановлено відносин між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 безвідносно до правоохоронних органів, тому що не існувало питань, у вирішенні яких був зацікавлений ОСОБА_13 , як надавач неправомірної вигоди судді, і які міг або обіцяв вирішити її одержувач до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Правоохоронні органи спеціально залучили ОСОБА_13 для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, надали йому ідентифіковані помічені грошові кошти для організації кримінального правопорушення, а саме передачі ОСОБА_7 5000 грн як неправомірної вигоди.

За таких обставин апеляційний суд вірно констатував, що покладені в основу обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України докази, зокрема, заява ОСОБА_13 від 17.09.2012 про притягнення до кримінальної відповідальності судді ОСОБА_7 , акт помітки грошових коштів, протокол огляду і вручення грошових коштів ОСОБА_13 , а також протоколи ОТЗ від 17.09.2012, є недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК України, оскільки отримані за допомогою провокації злочину правоохоронними органами, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Інших доказів, які би беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, матеріали кримінального провадження не містять.

Тому висновок апеляційного суду про те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді за ч.1 ст. 366 КК України (в редакції станом на 11.09.2012) та ч.3 ст.368 КК України (в редакції станом на 17.09.2012) і вичерпані можливості їх отримати, є правильним.

Посилання в касаційній скарзі прокурора на те, що апеляційний суд врахував документи, надані свідком ОСОБА_13 , які не відкривались стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України є надуманими, тому що цей свідок в апеляційному суді не надавав будь-яких документів, що підтверджується журналом і звукозаписом судового засідання Хмельницького апеляційного суду від 07 вересня 2023 року.

Не ґрунтуються на законі також доводи прокурора про те, що це кримінальне провадження підсудне Вищому антикорупційному суду.

Згідно зі п.20-2 розділу XI "Перехідні положення" КПК України підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» від 18 вересня 2019 року №100-ІХ набув чинності 22 вересня 2019 року.

Натомість досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні здійснювалося СВ СУ прокуратури Вінницької області та було закінчено в 2013 році направленням до суду обвинувального акта. У 2016 році суд постановив вирок. Тому твердження прокурора про порушення правил підсудності неприйнятні.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, вона в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тому касаційні доводи прокурора в цій частині теж безпідставні.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги прокурора немає.

У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436, 442 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 листопада 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3