ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/176/25 Справа № 200/9558/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000057 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 та заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов`язаною з обліком та забезпеченням схоронності матеріальних цінностей строком на три роки.

Вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 4 ст. 191 КК України, а саме як розтрата чужого майна, вчинена у великих розмірах.

За встановлених судом обставин Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Дніпропетровській області № 1о/с від 07.11.2015 року старшину ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, сержанта міліції ОСОБА_6 призначено на посаду старшини Дніпропетровського відділу поліції з присвоєнням йому спеціального звання старший сержант поліції, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.

Таким чином, старшина ОСОБА_6 , будучи працівником поліції, здійснював функції представника влади, оскільки згідно зі ст.ст. 1, 17 Закону України «Про Національну поліцію» працівники поліції є представниками центрального органу виконавчої влади, тобто був службовою особою.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» в основні обов`язки ОСОБА_6 як поліцейського, в тому числі входило: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Згідно з наказом начальника ГУНП в Дніпропетровській області № 6 від 18.11.2015 року, ОСОБА_6 призначено відповідальним за порядком приймання, зберігання та обліку речових доказів, які приєднані до кримінальних проваджень та обліковуються за ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Відповідно до п. 1.1., 1.3, 1.9 своїх функціональних обов`язків, затверджених т.в.о. начальника ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, з якими 29.04.2016 року ознайомлено ОСОБА_6 , в його службові обов`язки входило: бути відповідальною особою за наявними матеріальними цінностями та зберігання речових доказів, бути відповідальним за кімнату речових доказів, бути відповідальною особою за приймання, облік та зберігання речових доказів.

Такі ж обов`язки було покладено на ОСОБА_6 його посадовою інструкцією від 27.08.2016 року, затвердженою т.в.о. начальника ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, з якою також його під розпис було ознайомлено.

В ході розслідування СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області кримінального провадження № 0000404 за ч. 3 ст. 176 КК України, відповідно до ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 27.06.2015 року проведено обшук у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Глінки, 2 під час якого вилучено комп`ютерну та електронну техніку, належну приватному підприємцю ОСОБА_13 , та ноутбук Lenovo G 55 інв. № 440211856 CBG 3773668, належний ПАТ «Банк Форвард», код ЄДРПО № 34186061.

Постановою слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 від 07.12.2015 року зазначена комп`ютерна та електронна техніка визнана речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000404.

08.12.2015 року відповідно до квитанції № 000423 речові докази передано старшині Дніпровського ВП ОСОБА_6 для подальшого відповідального зберігання у камері схову речових доказів Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Троїцька площа,2-а, а саме: ноутбук Lenovo G 550, макбук Pro 13; макбук Pro 13; макбук Air A 1465; макбук Pro A1502; макбук Air A1466; монітор I Mac A 1419 17,5 дюйма планшет IPad A1474 16GB; планшет IPad Mini A1489; планшет IPad Mini A1489 16 GB; планшет IPad Air 2 16 GB GOLD; годинник Apple Watch sport 38mm CRLY sport band black; годинник Apple Watch sport SILVER 38mm sport band white; IPad touch 64 GB; IPad touch 32 GB синій; IPad touch 16 GB синій; IPad touch 32 GB рожевий; IPad touch 64 GB синій; IPad touch 16 GB чорно-сірий; IPad touch 16 GB білий; IPad touch 16 GB жовтий; IPad touch 64 GB білий; IPad NANO 16 GB GREY; IPad touch 16 GB жовтий; IPad touch 16 GB GREY; IPad touch 16 GB синій; IPad touch 16 GB зелений; IPad touch 16 GB фіолетовий; IPad shuffle 2 GB; IPad shuffle 2 GB фіолетовий; IPad shuffle 2 GB зелений; IPad shuffle 2 GB сірий; IPad shuffle 2 GB сірий; IPad shuffle 2 GB зелений, IPhone 6 чорного кольору 128 GB, i-mei № НОМЕР_1 ; IPhone + 16 GB Silver, i-mei № НОМЕР_2 ; IPhone 5S 16 GB Gold wd, i-mei №97013; IPhone 6 Grey 16 GB, i-mei № НОМЕР_3 ; IPhone 5S Space Grey 16 GB, i-mei № НОМЕР_4 ; IPhone 4S 16 GB, i-mei № НОМЕР_5 .

Встановлено, що ОСОБА_6 , обіймаючи посаду старшини ДВП ГУНП у Дніпропетровській області, перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Троїцька площа, 2-а у період часу з 08.12.2015 року по 17.10.2016 року, діючи умисно, з корисних мотивів, привласнив, тобто незаконно безоплатно отримав та використовував, та розтратив, тобто продав та подарував іншим особам, ввірене йому на зберігання чуже майно, визнане речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000404, яке належить приватному підприємцю ОСОБА_13 , а саме всю комп`ютерну та електронну техніку, окрім монітору I Mac A 1419.

25.04.2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000404 закрито, а прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області винесено постанову про повернення комп`ютерної та електронної техніки її власникам - ОСОБА_13 та ПАТ «Банк Форвард». Однак внаслідок привласнення та розтрати старшиною ДВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_6 ввірених йому матеріальних цінностей повернути належне ОСОБА_13 майно не виявилось можливим, крім наявного монітору I Mac A 1419 та ноутбуку Lenovo G 550, належного ПАТ «Банк Форвард», внаслідок чого ОСОБА_13 спричинено шкоду в розмірі вартості неповернутого майна, а саме: макбук Pro 13 вартістю 15 500 грн., макбук Pro 13 вартістю 18 000 грн., макбук Air A 1465 вартістю 20000 грн., макбук Pro A1502 вартістю 30000 грн., макбук Air A1466 вартістю 19500 грн., планшет IPad A1474 16GB вартістю 9000 грн., планшет IPad Mini A1489 вартістю 7000 грн., планшет IPad Mini A1489 16 GB вартістю 7000 грн., планшет IPad Air 2 16 GB GOLD вартістю 11000 грн., годинник Apple Watch sport 38mm CRLY sport band black вартістю 9000 грн., годинник Apple Watch sport SILVER 38mm sport band white вартістю 9000 грн., IPad touch 64 GB; вартістю 10000 грн., IPad touch 32 GB синій вартістю 6000 грн., IPad touch 16 GB синій вартістю 5000 грн., IPad touch 32 GB рожевий вартістю 6000 грн., IPad touch 64 GB синій вартістю 10000 грн., IPad touch 16 GB чорно-сірий вартістю 5000 грн., IPad touch 16 GB білий вартістю 5000 грн., IPad touch 16 GB жовтий вартістю 5000 грн., IPad touch 64 GB білий вартістю 5000 грн., IPad NANO 16 GB GREY вартістю 4200 грн., IPad touch 16 GB жовтий вартістю 5000 грн., IPad touch 16 GB GREY вартістю 4200 грн., IPad touch 16 GB синій вартістю 5000 грн., IPad touch 16 GB зелений вартістю 5000 грн., IPad touch 16 GB фіолетовий вартістю 6000 грн., IPad shuffle 2 GB вартістю 1500 грн., IPad shuffle 2 GB фіолетовий вартістю 1500 грн., IPad shuffle 2 GB зелений вартістю 1500 грн., IPad shuffle 2 GB сірий вартістю 1500 грн., IPad shuffle 2 GB сірий вартістю 1500 грн.,IPad shuffle 2 GB зелений вартістю 1500 грн., IPhone 6 чорного кольору 128 GB, i-mei №16332 вартістю 30000 грн., IPhone + 16 GB Silver, i-mei №79596 вартістю 15000 грн., IPhone 5S 16 GB Gold wd, i-mei №97013 вартістю 8600 грн., IPhone 6 Grey 16 GB, i-mei №40171 вартістю 13000 грн., IPhone 5S Space Grey 16 GB, i-mei №72624 вартістю 8600 грн., IPhone 4S 16 GB, i-mei №93456 вартістю 6500 грн., а всього на загальну суму 332 100 грн.

Таким чином, внаслідок привласнення та розтрати старшиною ДВП ГУНП у Дніпропетровській області ОСОБА_6 ввірених йому матеріальних цінностей законному власнику майна ОСОБА_13 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 332.100 грн., що станом на момент закінчення злочину в 482 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та є великим розміром.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на неповноту судового розгляду, через ненадання судом належної оцінки доводам сторони захисту стосовно причетності до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення інших осіб, з огляду на те, що відсутність техніки в камері зберігання речових доказів було виявлено через пів року після звільнення обвинуваченого, й за два місяці до його звільнення всі ключі від камер зберігання речових доказів у нього були вилучені. Крім того, захисник звертає увагу на те, що обвинувачений визнав вину частково, а саме не заперечував що він через скрутне становище взяв з камери зберігання 3 мобільні телефони та 2 плеєри, й декілька порожніх блоків та кейсів від планшетів, однак судом без достатніх та належних доказів безпідставно зроблено висновок про заволодіння обвинуваченим всім майном на суму 332 100 грн.

Також, апелянт наголошує на тому, що суді дебати були проведені за відсутності потерпілого та його представника, проти чого заперечувала сторона захисту, при цьому вирок суду не містить жодного мотивування вирішення цивільного позову. Водночас, захисник зауважує, що частина майна потерпілого, яка входить в суму позовних вимог, була виявлена та вилучена у обвинуваченого, а саме майно на суму 54200 грн, однак суд задовольняючи цивільний позов, не вирахував цю суму із загальних позовних вимог, а безпідставно стягнув всю суму з обвинуваченого, й ці речові докази повернув ОСОБА_14 .

На переконання адвоката, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому належним чином не розглянув питання про застосування положень ст. 75 КК України.

В зміненій апеляційній сказі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого, змінити кваліфікацію з ч. 4 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 191 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор зазначає, що суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_6 перебував на посаді відповідального за зберігання речових доказів в період часу з 18.11.2015 по 17.10.2016 року, вилучені під час обшуку у ОСОБА_13 40 одиниць техніки були передані обвинуваченому на зберігання 08.12.2015 та до квітня 2017 року її часткову відсутність, а так само і відсутність 38 одиниць техніки до 25.05.2017 встановлено не було. При цьому, суд також залишив по заувагою, що матеріально відповідальною особою за зберігання речових доказів в період з жовтня 2016 року по січень 2017 року взагалі не було, а ОСОБА_15 який був призначений у січні на вказану посаду не отримував ні ключів від приміщень де зберігалися речові докази ні журналу обліку речових доказів. За вказаних обставин прокурор вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги покази ОСОБА_6 з приводу того, що він дійсно взяв з камери зберігання речових доказів лише частину техніки Apple, та до зникнення іншої він не причетний, а відтак враховуючи, що матеріалами кримінального провадження підтверджується саме привласнення та розтрата чужого майна ОСОБА_6 на суму 59200 грн., прокурор вважає, що дії мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 192 КК України з призначенням відповідного покарання та звільненням від нього, на підставі ст.ст. 49, 74 КК України.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою захисника, прокурор та представник потерпілого подали заперечення на його апеляційну скаргу, в яких вказували на безпідставність доводів скарги захисника та просили її залишити без задоволення.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вирок скасувати, з мотивів викладених у скарзі. Також обвинувачений та його захисник підтримали змінену апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити в повному обсязі. Обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та зазначив, що він кається у вчиненому і відшкодує потерпілому всі завдані ним йому збитки.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримав зміну апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Представник потерпілого заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку має містити зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа «Салов проти України»).

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв?язку з чим, суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження судового рішення, а суд вищої інстанції - переглянути його.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу кримінального правопорушення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення.

Апеляційний суд, повторно провівши судовий розгляд кримінального провадження, за клопотанням сторін частково дослідивши матеріали кримінального провадження, доходить висновку, що суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку доведення винуватості обвинуваеного ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, не дав належної оцінки всім дослідженим доказам по кримінальному провадженню, як кожному окремо, так і в їх взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідність, що є підставою для зміни вироку.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження обґрунтованості доводів апеляційних скарг захисника та прокурора, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, а також висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні, з огляду на таке.

Так, як видно з вироку суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні в період часу з 08.12.2015 року по 17.10.2016 року, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, а саме у привласненні та розтраті чужого майна, вчиненого у великих розмірах.

В основу обвинувального вироку, судом було покладено покази обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , а також письмові докази, а саме копію наказу начальника ДВП ГУНП у Дніпропетровській області № 6 від 18.11.2015 року, копію посадової інструкції та функціональних обов`язків старшини ДВП ГУНП у Дніпропетровській області старшого сержанта поліції ОСОБА_6 , від 27.08.2016 року, копію витягу з наказу ГУНП у Дніпропетровській області № 292 о/с від 17.10.2016, акт перевірки наявності речових доказів у кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких здійснюється слідчими Центрального ВП та ДВП ГУНП в Дніпропетровській області № 45/1355/1 від 10.04.2017 року, акт перевірки наявності речових доказів у кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких здійснюється слідчими СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області № 37/5-1287 від 10.02.2016 року, висновок судової товарознавчої експертизи № 162-18 від 24.04.2018 року, протокол обшуку від 17.04.2018 року з відеозаписом до нього, протокол обшуку від 03.05.2018 року з відеозаписом до нього, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18.04.2018 року, копію ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 16.06.2015 року, копію протоколу обшуку від 27.06.2015 року, постанову слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 від 07.12.2015 року, квитанцію про отримання на зберігання речових доказів, вилучених стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження № 000423, копію постанови слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 від 25.04.2017 року про закриття кримінального провадження та речові доказами.

Дослідивши зазначені докази, суд дійшов висновку, що вони отримані у передбаченому кримінально-процесуальному порядку, є допустимими, належними та достовірними, взаємно узгодженими, підтверджуючими один одного, мають значення для кримінального провадження та відповідають фактичним обставинам справи.

Між тим, надаючи оцінку цим доказам, суд першої інстанції залишив поза увагою недоліки цих доказів та суттєві протиріччя між ними, самостійно без належної мотивації спотворив їх зміст, викладений у вироку.

Так, зокрема на підставі досліджених судом доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, про те, що ОСОБА_6 в період часу 08.12.2015 року по 17.10.2016 року, привласнив та розтратив майно, визнаного речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000404, яке належить приватному підприємцю ОСОБА_13 .

Таких висновків суд дійшов на підставі того, що, вилучена в ході обшуку в магазині «Apple Center» за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Глінки, 2, зокрема техніка «Apple, постановою слідчого від 07.12.2015 були визнані речовими доказами та передані на зберігання, згідно з квитанцією 000423 до камери зберігання речових доказів старшині ОСОБА_6 та їх відсутність в камері зберігання була виявлена після звільнення ОСОБА_6 .

Відповідно до копії витягу з наказу ГУНП у Дніпропетровській області № 292 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_6 17.10.2016 року було звільнено з органів поліції.

Разом з цим, суд залишив поза увагою, що як видно з акту № 37/5-1287 від 10.02.2016 року підписаним членами комісії та особами в присутності, яких вона проводилася особами відповідальними за приймання та зберігання: ОСОБА_6 та ОСОБА_18 , у лютому 2016 року, було проведено перевірку наявності речових доказів у кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких здійснюється слідчими СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, й в камері зберігання у кримінальному провадженні №0000404 були виявлені як документація ЕПЛ прийнята 4.11.2015 за квитанцією 000406 так і продукція ЕПЛ, прийнята за квитанцією 000423 від 07.12.2015. При цьому, будь-яких поміток щодо неповноти речових доказів, у виді техніки ЕПЛ вказаний акт не містить, на що в ході судового слідства звертала увагу сторона захисту, однак, суд вказані доводи залишив поза увагою, виклавши зміст вказаного доказу на власний розсуд.

Лише згідно з актом перевірки наявності речових доказів у кримінальних провадженнях, досудове розслідування в яких здійснюється слідчими Центрального ВП та ДВП ГУНП в Дніпропетровській області № 45/1355/1 від 10.04.2017 року, було встановлено наявність в камері зберігання речових доказів речових доказів по кримінальному провадженню №0000404 за квитанцією 00423 продукція ЕПЛ у не повному вигляді.

Відтак суд першої інстанції належним чином не встановив часу вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину в період часу з 08.12.2015 року по 17.10.2016 року, враховуючи те, що в ході проведення періодичної перевірки від 10.02.2016 недостачі речових доказів у камері схову виявлено не було, а сам факт її відсутності в камерах схову було встановлено актом від 10.04.2017, тобто майже через значний проміжок часу після звільнення 17.10.2016 ОСОБА_6 з органів поліції.

Разом з цим, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, чи при звільненні ОСОБА_6 проводилася перевірка відповідності фактичної наявності речових доказів, цінностей та іншого майна, переданого для зберігання вказаній особі, записам у документах, де відображено вилучення даних об`єктів, та чи складався акт прийому-передачі речових доказів іншій особі, яка призначається відповідальною за їх зберігання.

Крім того, суд першої інстанції не перевірив належним чином доводи обвинуваченого, з приводу того, що за два місяці до звільнення ОСОБА_6 з органів поліції, ключів від камери схову речових доказів у нього не було, а також тому, що матеріали кримінального провадження відомостей і про проведення працівниками ВП будь-яких службових перевірок з приводу відсутності ключів від камери схову в період з 17.10.2016 до 10.04.2017 року не проводилися.

Як видно з матеріалів кримінального провадження у січні 2017 року відповідальним за збереження речових доказів було призначено старшого сержанта поліції ОСОБА_15 , який пояснив суду, що при заступлені на посаду йому не передавалися ключі від 3-х приміщень камер зберігання доказів, у зв`язку з чим він був вимушений змінити всі замки в зазначених приміщеннях для отримання можливості користуватися ними в службовій діяльності. При цьому, він не перевіряв наявність всіх зданих на зберігання речових доказів в цих приміщеннях, у зв`язку з відсутністю книги обліку речових доказів.

Отже, як слідує з матеріалів кримінального провадження в період з 18 жовтня 2016 року по січень 2017 року матеріально відповідальної особи за зберігання речових доказів взагалі не було, а ключі від приміщень, зокрема від того де знаходилась зникла продукція Apple у невстановленому місці та в подальшому так і не були передані новопризначені відповідальній особі, а відтак доступ до камери зберігання речових доказів мали інші особи, й саме зникнення з камер зберігання речових доказів продукції Apple було виявлено лише 10.04.2017 року.

До того ж, як видно з матеріалів цього кримінального провадження кримінальне провадження № 0000404 від 28.05.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 176 КК України було закрито постановою слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_17 25.04.2017 року, на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, та цього дня прийнято рішення про повернення комп`ютерної та електронної техніки її власникам - ОСОБА_13 та ПАТ «Банк Форвард» .

Лише після закриття кримінального провадження № 0000404 за скаргою ОСОБА_13 від 17.05.2017 про неповернення вилученого під час обшуку майна, СВ ДВП спільно з СУ ГУНП та працівниками Дніпропетровського ДВЕ НП України було проведено службову перевірку, в ході якої було оглянуто кімнати речових доказів ДВП ГУНП в Дніпропетровській області та встановлено наявність в них лише одного монітору I Mac A 1419 із загальної кількості техніки, переданої на зберігання, що підтверджується висновком службової перевірки від 25.05.2017.

З огляду на викладене, матеріалами провадження підтверджено, що факт відсутності в камері зберігання речових доказів за квитанцією №000423, окрім монітору, був виявлений лише через пів року після звільнення ОСОБА_6 , що свідчить про те, що привласнення більшості з продукції Apple, яка знаходилася в камері зберігання речових доказів за відсутності відповідальної за її зберігання особи, могло відбутися в будь-який час після звільнення ОСОБА_6 до моменту коли було виявлено остаточний перелік відсутнього майна.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні визнав вину у вчиненому частково та пояснив, що за час своєї роботи на посаді відповідальної особи за зберігання речових доказів лише одного разу привласнив три мобільні телефони IPhone, а саме: IPhone 6 чорного кольору 128 Gb, IPhone 6 Grey 16 Gb та IPhone 6+ 16Gb Silver, а також два МРЗ програвачі, а саме: IPad Nano 16 Gb Grey та IPad touch 64 Gb сірий, які знаходились в камері речових доказів у не упакованому та не опломбованому вигляді без бірок, у зв?язку з чим, він не зміг встановити до якого кримінального провадження відносяться ці речові докази та через дуже скрутне матеріальне становище вирішив ними заволодіти, в чому щиро розкаюється. Також, він взяв для господарчих цілей, а саме для зберігання дрібних деталей, декілька порожніх блоків та кейсів від планшетів, які валялись на полу в камері речових доказів, у зв?язку з чим він не вважав, що їх зникнення може завдати матеріальної шкоди чи спричинити інші негативні наслідки. В подальшому, один з телефонів, а саме IPhone 6+ 16Gb Silver він продав ОСОБА_16 , який займається реалізацією комп?ютерної техніки, вартість якої відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 162-18 від 24.04.2018 складає 54 200 грн.,

Зазначені твердження обвинуваченого суд першої інстанції належним чином не спростував, та не зазначив, які докази чи їх сукупність доводять винуватість ОСОБА_6 у привласненні та розтраті 38 одиниць техніки «Apple», з огляду на те, що показання потерпілого та свідків, не можуть бути взяті як такі, що обґрунтовано й неупереджено доводять зазначені обставини, оскільки ці показання підтверджують певні обставини роботи ОСОБА_6 у ВП, факт прийняття ним зазначених речових доказів на зберігання, привласнення ним деякої кількості техніки та продаж одного мобільного телефону, неналежне виконання працівниками Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, що в межах цього кримінального провадження не інкримінується обвинуваченому, але жодним чином не доводять факту привласнення та розтрати іншої техніки «Apple».

Відтак, за вказаних вище обставин матеріалами провадження достовірно підтверджено лише факт привласнення та розтрати ОСОБА_6 майна, яке належить ОСОБА_13 , а саме IPad touch 64 GB; вартістю 10000 грн., ??IPad NANO 16 GB GREY вартістю 4200 грн., ??IPhone 6 чорного кольору 128 GB, i-mei №16332 вартістю 30000 грн., IPhone 6+ 16 GB Silver, i-mei №79596 вартістю 15000 грн., на загальну суму 59200 грн.

Згідно з приміткою до ст. 185 КК України у статтях 185-191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Згідно з Законом України Про Державний бюджет України на 2016 рік станом на 1 січня 2016 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 1378 гривні, враховуючи положення Податкового кодексу України, неоподатковуваний мінімум доходів громадян для кваліфікації кримінальний правопорушень становив 689 гривні.

Відтак з огляду на встановлену апеляційним судом матеріальну шкоду завдану ОСОБА_13 діями ОСОБА_6 в розмірі 59200 грн., що станом на момент закінчення злочину в 85 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та не є великим розміром.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінальними процесуальними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК, полягає у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало у її віданні або привласненні, розтраті чи заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Діяння може кваліфікуватися як привласнення чи розтрата лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірене винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилось у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню такого майна. Така правомочність може обумовлюватись службовими обов`язками, договірними відносинами або спеціальним дорученням. Ця правомочність може виникати не лише в осіб, які перебувають у трудових відносинах з підприємством, установою чи організацією незалежно від форми власності (комірник, експедитор, агент з постачання, продавець, касир). Такою правомочністю можуть наділятися і будь-які інші (приватні) особи, яким власник майна відповідно до закону передає певні повноваження щодо розпоряджання, управління, доставки чи зберігання майна. Така правомочність у особи може виникнути на підставі цивільно-правових угод підряду, найму, оренди, комісії, прокату, перевезення, зберігання. При цьому не має значення, яким саме власником - юридичною чи фізичною особою - винний був наділений певною правомочністю щодо відповідного майна.

Привласнення та розтрата, вчинені шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, утворюють склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191. Частиною 2 цієї статті охоплюється також заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем.

Між тим, суд, встановивши, що старшина ОСОБА_6 , будучи працівником поліції, здійснював функції представника влади, оскільки згідно зі ст.ст. 1, 17 Закону України «Про Національну поліцію» працівники поліції є представниками центрального органу виконавчої влади, тобто був службовою особою. Згідно з наказом начальника ГУНП в Дніпропетровській області № 6 від 18.11.2015 року, ОСОБА_6 призначено відповідальним за порядком приймання, зберігання та обліку речових доказів, які приєднані до кримінальних проваджень та обліковуються за ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, й в його службові обов`язки входило: бути відповідальною особою за наявними матеріальними цінностями та зберігання речових доказів, бути відповідальним за кімнату речових доказів, бути відповідальною особою за приймання, облік та зберігання речових доказів, не зазначив шляхом використання яких з виконуваних повноважень та у зв`язку з виконанням якої з покладених на нього функцій (представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських) ОСОБА_6 вчинив інкримінований злочин та чи було вказане майно йому ввірене.

Отже, повторно частково дослідивши докази у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів встановила та визнала доведеним, що:

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Дніпропетровській області N? 10/с від 07.11.2015 старшину ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, сержанта міліції ОСОБА_6 призначено на посаду старшини Дніпропетровського відділу поліції з присвоєнням йому спеціального звання - старший сержант поліції, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ.

Таким чином, старшина ОСОБА_19 , будучи працівником поліції, здійснював функції представника влади, оскільки згідно з ст. 1, 17 Закону України «Про Національну поліцію» працівники поліції є представниками центрального органу виконавчої влади, тобто був службовою особою.

Відповідно до ст, 18 Закону України «Про Національну поліцію» в основні обов?язки ОСОБА_19 як поліцейського в тому числі входило: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов?язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов?язків, наказів керівництва; поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Згідно з наказом начальника ГУНП в Дніпропетровській області № 6 від 18.11.2015, ОСОБА_20 призначено відповідальним за порядком приймання, зберігання та обліку речових доказів, які приєднані до кримінальних проваджень та облікуються за ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Відповідно до п. 1.1., 1.3, 1.9 функціональних обов?язків, затверджених т.в.о. начальника ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, з якими 29.04.2016 ознайомлено ОСОБА_19 , в його службові обов?язки входило: бути відповідальною особою за наявними матеріальними цінностями та зберігання речових доказів, ??бути відповідальним за кімнату речових доказів, ??бути відповідальною особою за приймання, облік та зберігання речових доказів.

Такі ж обов?язки було покладено на ОСОБА_19 його посадовою інструкцією від 27.08.2016, затвердженою т.в.о. начальника ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, з якою також під підпис його було ознайомлено.

В ході розслідування СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області кримінального провадження № 0000404 за ч. 3 ст. 176 КК України, відповідно до ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 27.06.2015 проведено обшук у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 під час якого вилучено комп?ютерну та електронну техніку, належну приватному підприємцю ОСОБА_13 , та ноутбук Lenovo G 55 інв. № 440211856 CBG 3773668, належний ПАТ «Банк Форвард», код ЄДРПО № 34186061.

Постановою слідчого СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 від 07.12.2015 зазначена комп?ютерна та електронна техніка визнана речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000404.

08.12.2015 відповідно до квитанції № 000423 речові докази передано старшині Дніпровського ВП ОСОБА_21 для подальшого відповідального зберігання у камері схову речових доказів Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованої за адресою: м. Дніпро, вул. Троїцька площа, 2-а, а саме: ??ноутбук Lenovo G 550; ??макбук Pro 13; ??макбук Pro 13; ??макбук Air A 1465; ??макбук Pro A1502; ??макбук Air A1466; ??монітор І Мас А 1419 17,5 дюйма; ?планшет IPad A1474 16GB; ??планшет IPad Mini A1489; ?планшет IPad Mini A1489 16 GB; ?планшет IPad Air 2 16 GB GOLD; ?годинник Apple Watch sport 38mm CRLY sport band black; ??годинник Apple Watch sport SILVER 38mm sport band white; ??IPad touch 64 GB; ??IPad touch 32 GB синій; ??IPad touch 16 GB синій; ??IPad touch 32 GB рожевий; ??IPad touch 64 GB синій; ??IPad touch 16 GB чорно-сірий; ??IPad touch 16 GB білий; ??IPad touch 16 GB жовтий; ??IPad touch 64 GB білий; ??IPad NANO 16 GB GREY; ??IPad touch 16 GB жовтий; ??IPad touch 16 GB GREY; ??IPad touch 16 GB синій; ??IPad touch 16 GB зелений; ??IPad touch 16 GB фіолетовий; ??IPad shuffle 2 GB; ??IPad shuffle 2 GB фіолетовий; ??IPad shuffle 2 GB зелений; ??IPad shuffle 2 GB сірий; ??IPad shuffle 2 GB сірий; ??IPad shuffle 2 GB зелений; ??IPhone 6 чорного кольору 128 GB, i-mei №16332; ??IPhone 6+ 16 GB Silver, i-mei №79596; ??IPhone 5S - 16 GB Gold wd, i-mei №97013; ??IPhone 6 Grey 16 GB, i-mei № НОМЕР_3 ; ??IPhone 5S Space Grey 16 GB, i-mei № НОМЕР_4 ; ??IPhone 4S 16 GB, i-mei № НОМЕР_5 .

ОСОБА_22 , обіймаючи посаду старшини ДВП ГУНП у Дніпропетровській області, перебуваючи на своєму робочому місці у приміщенні Дніпровського ВП ГУНІ в Дніпропетровській області, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Троїцька площа, 2-а у період часу з 10.02.2026 по 17.10.2016, діючи умисно, з корисних мотивів, привласнив, тобто незаконно безоплатно утримав та використовував, та в подальшому розпорядився на власний розсуд ввірене йому на зберігання чуже майно, визнане речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000404, яке належить приватному підприємцю ОСОБА_13 , а саме:

- IPad touch 64 GB;

- IPad NANO 16 GB GREY;

- IPhone 6 чорного кольору 128 GB, i-mei № НОМЕР_1 ;

- IPhone 6+ 16 GB Silver, i-mei №79596.

25.04.2017 досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000404 закрито, а прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області винесено постанову про повернення комп?ютерної та електронної техніки її власникам - ОСОБА_13 та ПАТ «Банк Форвард».

Однак внаслідок привласнення та розтрати старшиною ДВП ГУНІ у Дніпропетровській області ОСОБА_6 ввірених йому матеріальних цінностей повернути належне ОСОБА_13 майно, а саме IPad touch 64 GB, IPad NANO 16 GB GREY, IPhone 6 чорного кольору 128 GB, i-mei № НОМЕР_1 , IPhone 6+ 16 GB Silver, i-mei №79596, не виявилось можливим, внаслідок чого ОСОБА_13 спричинено шкоду в розмірі вартості неповернутого майна.

Відповідно до висновків судової товарознавчої експертизи №162-18 від 24.04.2018 вартість привласненого ОСОБА_23 майна, приватному підприємцю ОСОБА_13 , станом на квітень 2017 року, тобто на час прийняття процесуального рішення про повернення майна власнику, склала 59200 грн., а саме:

??IPad touch 64 GB; вартістю 10000 грн.;

??IPad NANO 16 GB GREY вартістю 4200 грн.;

??IPhone 6 чорного кольору 128 GB, i-mei №16332 вартістю 30000 грн.;

IPhone 6+ 16 GB Silver, i-mei N?79596 вартістю 15000 грн.

Таким чином, внаслідок привласнення та розтрати старшиною ДВП ГУНІ у Дніпропетровській області ОСОБА_23 ввірених йому матеріальних цінностей законному власнику майна ОСОБА_13 спричинено матеріальну шкоду в розмірі 59200 грн., що станом на момент закінчення злочину в 70 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Своїми умисними діями, які виразились у привласненні, розтраті чужого майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_22 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.191 КК України.

Отже, вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду першої інстанції, а також за наявності підстав у суду апеляційної інстанції для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 191 КК України, колегія суддів виходить з того, що жоден з досліджених судом доказів не свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_6 заволодів саме 38 одиняцями техніки Apple, належних ОСОБА_13 . При цьому, є очевидним, що обвинувачений ОСОБА_6 зловживаючи своїм службовим становищем привласнив та розтратив ввірені йому матеріальні цінності, які належать ОСОБА_13 , а саме IPad touch 64 GB, IPad NANO 16 GB GREY, IPhone 6 чорного кольору 128 GB, i-mei № НОМЕР_1 , IPhone 6+ 16 GB Silver, i-mei № НОМЕР_2 , не виявилось можливим, внаслідок чого ОСОБА_13 спричинено шкоду в розмірі 59200 грн.

Відповідно п.п. 2, 4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно з п.п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Провівши судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія судів доходить переконливого висновку, що суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, не дав належної оцінки всім дослідженим доказам у кримінальному провадженні, як кожному окремо, так їх сукупності, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону про кримінальну відповідність, що є підставою для зміни вироку в частині кваліфікації та визнання ОСОБА_6 таким, що вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів, у відповідності до вимог статті 65 КК України, враховує обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до вимог, визначених у статтях 50, 65 КК України метою покарання є як кара, так і виправлення засуджених та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи покарання обвинуваченому покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не встановлено.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відносить щире каяття.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 191 КК України, у виді позбавлення волі, яке відповідатиме відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та буде справедливим по відношенню до нього.

При цьому, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України, яке є нетяжким злочином, в період час з 10.02.2016 по 17.10.2016 року, тому, враховуючи вимоги п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України 17.10.2021 року закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Колегією суддів наголошує, що дотримання, в даному випадку судом, умов, передбачених частинами 1-3 ст.49 КК України, є безумовним і звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим і залежить виключно від настання передбачених законом підстав, зокрема, волевиявлення самого обвинуваченого.

Колегія суддів враховує вимоги ч. 5 ст.74 КК, згідно яких особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК.

Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст. 49 КК. При цьому таке звільнення особи від покарання за строками давності є обов`язком суду, залежить від настання передбачених ст. 49 КК правових підстав і не залежить від волевиявлення учасників кримінального провадження.

В цьому конкретному випадку колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому ОСОБА_6 було інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином та відповідно, строки давності за вчинення кого на час апеляційного перегляду не закінчилися. Разом з цим, колегія суддів апеляційного суду вирішуючи апеляційні скарги захисника та прокурора в частині кваліфікації дій обвинуваченого, дійшла висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ч. 2 ст. 191 КК України, яке є нетяжким злочином, та відповідно вказаного висновку колегія суддів дійшла в нарадчій кімнаті.

При цьому, сторони судового провадження змінену апеляційну скаргу прокурора, в якій ставилося питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 на ч. 2 ст. 191 КК України та звільнення його від покарання, отримали завчасно, однак ні обвинувачений, ні його захисник не заявляли клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

З огляду на наведене, при настанні строків передбачених п. 3 ч. 1 ст.49 КК та не встановленні обставин, з якими пов`язано зупинення чи переривання перебігу давності, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК, обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від призначеного йому за ч. 2 ст. 191 КК покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

При цьому, оскаржуваним вироком цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 про стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди, заподіяної злочином, у розмірі 332 100 грн. задоволено в повному обсязі, як обґрунтований та такий, що підтверджується дослідженими в суді доказами. Разом з цим, враховуючи, що апеляційним судом було встановлено те, що ОСОБА_6 привласнив та розтратив лише частину майна ОСОБА_13 на загальну суму 59200 грн., колегія суддів вважає за необхідне рішення суду в цій частині змінити та зменшити суму стягнення з обвинуваченого матеріальної шкоди на зазначену суму, як така, що знайшла своє повне підтвердження в ході апеляційного перегляду.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновків про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, й вирок суду першої інстанції підлягає змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 та цивільного позову, з призначенням покарання, із звільненням обвинуваченого від кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 413 та 418, 419 КПК України,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2023 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 , - змінити в частині кваліфікації та в частині вирішення цивільного позову.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного йому за ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду у сумі 59200 (п`ятдесят дев`ять тисяч двісті) гривень.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4