Житомирський апеляційний суд
Справа №287/310/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/126/25
Категорія ч.2 ст.310 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2025 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар

судового засідання ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого

ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

виправдано за ч.2 ст.310 КК України та закрито кримінальне провадження у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді.

Обраний запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_7 скасовано.

Речові докази: 26 (двадцять шість) рослин коноплі, переданих на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області знищено.

Процесуальні витрати в сумі 1634 (одна тисяча шістсот тридцять чотири) грн. 50 коп. за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів - віднесено на рахунок Державного бюджету України.

Згідно вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, у невстановлений досудовим слідством день та час у квартирі будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на балконі приміщення незаконно вирощував у квіткових горщиках рослини конопель у кількості 26 рослин, культивував їх та зрошував.

07.08.2020 року о 12 годині 10 хвилин працівниками поліції було проведено огляд домогосподарства, в якому проживав гр. ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 , де під час проведення огляду у останнього виявлено та вилучено 26 рослин зеленого кольору, які згідно висновку експерта №9/2-884 від 11.08.2020 року мають анатомо-морфологічні ознаки рослин роду коноплі, є рослинами виду коноплі (Cannabis), які відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, містять основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України, судом першої інстанції була встановлено, що обвинувачення відносно останнього ґрунтується на недопустимих доказах і такі докази як окремо так і у сукупності не дозволяють зробити висновок «поза розумним сумнівом» про винуватість ОСОБА_7 у незаконному вирощуванні 26 рослин коноплі.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить виправдувальний вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 23.04.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України скасувати, ухвалити обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановити останньому іспитовий строк тривалістю 1 рік та покласти на нього обов`язки згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Речові докази: 26 (двадцять шість) рослин коноплі, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Відділення поліції №2 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області - знищити.

Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів в сумі 1634,50 грн. (одна тисяча шістсот тридцять чотири гривні 50 копійок).

Крім цього, просить в ході апеляційного розгляду провести повторне дослідження доказів встановлених під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду першої інстанції незаконним, невмотивованим та не обґрунтованим у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги доводи прокурора про те, що надані стороною обвинувачення докази отримані у відповідності до вимог кримінального процесуального закону є належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст. 84-86 КПК в своїй сукупності «поза будь-яким розумним сумнівом» свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Зазначає, що висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 не є власником квартири АДРЕСА_3 , в якій 07.08.2020 проводився огляд місця події, не заслуговують на увагу, оскільки остання, хоча і не оформила право власності на вказану квартиру по заповіту, оформлення якого є не обов`язковим, являється фактичним користувачем та власником вказаної квартири, а тому мала законне право надавати добровільну письмову згоду працівникам правоохоронних органів на проведення огляду місця події.

Також вказує на те, що висновки суду про те, що ОСОБА_12 на правових підставах фактично користувалась квартирою, а тому проведення огляду було порушенням права останньої на недоторканість житла є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_12 зняла квартиру на усній домовленості у матері ОСОБА_11 ОСОБА_13 , без жодного документального оформлення.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_8 подані письмові заперечення, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Ємільчинського районного суду від 23.04.2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Окрім того, до початку апеляційного розгляду даного кримінального провадження, адвокатом обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 було подано клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку із смертю обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, прокурора яка підтримала подану апеляційну скаргу та висловилась за закриття кримінального провадження у зв`язку із смертю обвинуваченого, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримав свої вимоги стосовно закриття кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Окрім того, як встановлено ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Положеннями ст.85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції даних вимог не дотримався.

Так, згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 інкримінується незаконне вирощування 26 рослин конопель особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України.

Але, під час судового розгляду, дослідивши та оцінивши надані докази у даному провадженні, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що обвинувачення відносно ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах.

В основу своїх висновків суд першої інстанції поклав докази, які було визнано недопустимими, зокрема:

- протокол огляду місця події від 07.08.2020 року відповідно до якого, начальником СД Олевського ВП ОСОБА_14 з 12 години 10 хвилин до 13 години 20 хвилин в присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , за участю спеціаліста ст. інспектора криміналіста Чорного, за участю власника приміщення ОСОБА_11 із застосуванням фотозйомки, відео зйомки проведено огляд квартири за адресою: АДРЕСА_2 ;

- постанову від 07.08.2020 року слідчого СВ Олевського ВП Коростенського ВП ОСОБА_17 згідно якої 26 рослин, які за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, які було виявлено та вилучено під час ОМП 07.08.2020 року визнано речовим доказом по кримінальному провадженні №0000019 від 07.08.2020 та залишено на зберіганні на території Олевського ВП до вирішення питання згідно чинного законодавства.

Таким чином, суд першої інстанції встановивши недопустимість вищевказаних доказів, визнав недопустимими і похідні від них докази, а саме висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №9/2-844 від 11.08.2020, який проведений по речовим доказам, вилучених під час огляду місця подій 07.08.2020 року.

Окрім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що ОСОБА_11 не є власником квартири АДРЕСА_3 і вона не мала права давати дозвіл працівникам поліції, який виразився в не запереченні, на огляд квартири, яку на той час винаймала ОСОБА_12 і проведення цієї слідчої дії без ухвали слідчого судді чи дозволу ОСОБА_12 , яка на правових підставах фактично користувалася квартирою, було безумовним порушенням права останньої на недоторканість житла.

В свою чергу, в ході розгляду кримінального провадження в судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив, що квартиру АДРЕСА_4 , ОСОБА_12 винаймає у ОСОБА_18 , в якій проживає і на даний час з дітьми. Після вселення у квартиру ОСОБА_19 , перевозив її речі, а саме ліжко, комод, телевізора, тумбочки, вазони. Свої речі в дану квартиру він не перевозив. В квартирі, крім перевезених речей, були стіл, тумбочка, вазони, які були у кімнаті, кухні та балконі. На балконі були 5-6 вазонів. Із ОСОБА_12 у даній квартирі прожили біля неділі після вселення, після чого вона з дітьми поїхала у санаторій, передавши йому ключі від квартири, щоб він поливав вазони, доглядав за квартирою. Після від`їзду ОСОБА_19 він у даній квартирі проживав не кожного дня, оскільки то день перебував вдома, то день у даній квартирі, а всього в даній квартирі прожив біля 10 днів. Зі слів ОСОБА_19 відомо, що ключі від квартири їй дала ОСОБА_18 . Із ОСОБА_20 знайомий, але після вселення ОСОБА_19 у квартиру з ними до 07.08.2020 року не зустрічався. В даній квартирі він поливав вазони, інші рослини на балконі, які росли на момент вселення у квартиру, але хто посіяв дані рослини не може повідомити. Про те, що дані рослини є рослинами коноплі він не розумів, оскільки раніше рослини коноплі не бачив, але раніше вживав періодично на свята траву коноплі, яку міг придбати через сайт. Відомо, що дану квартиру раніше винаймали інші особи. На вказану квартиру приходили його знайомі, але в основному вони спілкувалися на кухні. 07 серпня 2020 року біля 12-14 години у двері квартири АДРЕСА_3 постукали працівники поліції, які попросили дозволу зайти у квартиру і він дозволив. В квартирі працівники поліції повідомили, що в їх є інформація і вони хочуть оглянути квартиру. В нього не запитували чому він знаходиться в даній квартирі. В квартиру зайшли 4 працівники поліції, які відкривали шкафи, оглядали речі, зайшли на балкон, де виявили ростучі рослини за які сказали, що вони їх вилучають, оскільки це є рослини коноплі. Дані рослини фотографували, вирвали з ящика та положили до пакета, якого забрали з собою. Письмового дозволу на проведення огляду він не давав. З працівниками поліції до квартири прийшли ОСОБА_18 , ОСОБА_20 . Працівники поліції запитували хто є власником квартири і ОСОБА_18 говорила, що вона є власником квартири. Чи запитували працівники поліції у ОСОБА_21 за рослини не чув. Рослини перерахували і їх було 26 рослин. Скільки ростуть рослини коноплі не може повідомити. Раніше він бачив рослини коноплі лише в інтернеті і вилучені рослини не схожі на ті рослини. В живу рослини коноплі раніше не бачив і в якому вони вигляді не може повідомити. Свою вину не визнає, оскільки дані рослини він не сіяв та не вирощував, не знав, що дані рослини є рослинами коноплі, а поливав разом із вазонами по проханню ОСОБА_12 . У вазонах не розбирається, але всіх вазонів було більше п`ятнадцяти і вони були різні. При вселенні Додон у квартиру власниці не бачив, але розумів, що ключі від квартири були як у Додон так і у власниці квартири. На балконі стояло відро із піском, маленькі горщики, пластикові ящики розміром 40х50 см, в яких було по 9-12 ячейок, де росли рослини. Сміття із балкону виносив із ОСОБА_22 .

Свідок ОСОБА_11 пояснила суду, що відповідно до заповіту бабуся ОСОБА_23 , яка померла у 2015 році, заповіла їй квартиру АДРЕСА_3 , але вона не оформила спадщину. 01.07.2020 року в дану квартиру вселилася на усній домовленості з її мамою, яка прописана в даній квартирі, ОСОБА_24 з дітьми і яка в серпні поїхала на море та попросила обвинуваченого поливати вазони. Перед 09 серпня 2020 року, дати не пам`ятає, до мами зателефонували сусіди і попросили викликати поліцію, так як вона поселила ОСОБА_24 . Прибувши до будинку у під`їзді почули крики з квартири обвинуваченого, який кричав не своїм голосом по телефону, та що з ним ще є чоловік. Постукавши у двері, запропонували відкрити двері, але обвинувачений не відкрив і вони зателефонували до поліції, працівники якої прибули швидко. тьотя ОСОБА_25 з 5 поверху працівникам поліції сказала йти на балкон, бо там росте у вазонах конопля, яку вона бачила через вікно. Працівникам поліції говорила, що є заповіт на її ім`я, але спадщину на квартиру ще не оформила і що квартиру здає мама ОСОБА_24 , якій передала ключі. Працівники поліції попросили дозволу на відео зйомку, який вона надала, та була присутня під час огляду місця події. В квартиру вони зайшли із працівниками поліції і через хвилин п`ять покликали понятих. працівники поліції вилучили 26 кущів рослин, за які ОСОБА_7 говорив, що дані рослини не його, та чиї рослини йому не відомо. В квартирі також була виявлена подрібнена суха суміш, яку вилучили працівники поліції. Перед здачею квартири в найм ОСОБА_24 у даній квартирі проживала її мама, в якої були вазони. Чи були вазони у ОСОБА_24 повідомити не може, але остання попросила обвинуваченого поливати квіти у квартирі раз чи два у неділю. Після вилучення рослин квартиру закрили і працівники поліції забрали з собою ОСОБА_26 . Раніше із обвинуваченим вживала травку.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показала, що 07.08.2020 року до неї зателефонувала ОСОБА_27 і повідомила, що цілу ніч щось творилося у квартирі, яку вона здала в найм ОСОБА_24 . Після цього вона прийшла у будинок та підійшла до дверей квартири, запропонувавши обвинуваченому відкрити двері. Оскільки він відмовився відкрити двері, вона викликала працівників поліції. Сусіди зразу запропонували піти подивитися на балкон. Працівники поліції попросили вийти на площадку і що було далі повідомити не може. Працівники поліції вилучили 26 кущів рослин, які були висотою 25-30 см та забрали обвинуваченого, який ввечері прислав смс та просив ключі, щоб забрати свої речі. Вона відкрила двері і він забрав свої речі. Квартиру вона здала ОСОБА_24 у кінці червня, яка повідомила, що буде проживати з 2 неповнолітніми дітьми та заселилася 01.07.2020 року. На час здачі квартири залишалися стінка, стіл і ніяких вазонів не було. Про проживання обвинуваченого стало відомо від сусідів, які повідомили, що ОСОБА_24 з дітьми поїхала відпочивати в м. Одеса. Рослини коноплі вилучили на балконі. Ключі від квартири одні, які вона передала ОСОБА_24 . Двері у квартиру працівникам поліції відкривав ОСОБА_26 і який говорив їм, що дані рослини, які вилучили, не належать йому. ОСОБА_24 повернулася 10 чи 11 серпня 2020 року, якій знову передала ключі, але при умові, щоб обвинуваченого там не було. На вікні були вазони, які починали рости.

Свідок ОСОБА_12 , показала суду, що із 01.07.2020 року орендує без договору квартиру АДРЕСА_3 у ОСОБА_18 , яка передала їй ключі і в якій вона проживає на даний час. Через 7-10 днів поїхала із дітьми на відпочинок у м. Ізмаїл Одеської області, а ключі залишила обвинуваченому, щоб доглядав за рослинами, котом і можливо провів ремонт. В дану квартиру, в якій ніхто не проживав, заселилася за 2-3 дні до 01.07.2020 року. ОСОБА_28 свої речі, ліжко, замовила меблі. Ключі від квартири дала обвинуваченому в період із 07 по 10 липня 2020 року. На балконі були тумбочки, мусор, бите шкло, меблі, які просила винести. В квартирі було біля 20 різних вазонів, які купувалися та пересаджувалися. Вазони були у кухні, кімнаті на підвіконниках. На балконі вазонів не ставила. Рослини конопель не знає, але бачила на картинках. На балконі рослини конопель не бачила. До часу поїздки в м. Ізмаїл обвинувачений у неї не проживав, але заходив. Перед цим їй телефонувала ОСОБА_18 і повідомила, що працівники поліції проводили огляд квартири і виявили заборонені рослини. Із обвинуваченим зустрічалася, але з цього приводу з ним не говорила.

Окрім цього, апеляційним судом було також перевірено і інші докази в межах даного кримінального провадження, зокрема:

-рапорт від 07.08.2020 поліцейського СРПП №2 Олевського ВП Коростенського ВП ОСОБА_29 до ТВО начальника Олевського ВП, згідно якого, молодший лейтенант ОСОБА_30 07.08.2020 року під час несення служби в складі екіпажу СРПП на службовий планшет було отримано повідомлення про те, що за адресою АДРЕСА_2 відбувається бійка. Прибувши за вказаною адресою та зайшовши до квартири, яку відчинив ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасово проживаючий за вказаною адресою. Даний громадянин запропонував пройти до квартири, щоб переконатися, що бійки немає. Під час візуального огляду помешкання на балконі було виявлено рослини за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, які вирощувалися в квіткових горщиках різних розмірів. Оскільки в діях гр.. ОСОБА_7 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.310 КК України, на місце події було викликано СОГ. Просить рапорт зареєструвати до ЄО;

-заяву ОСОБА_11 , жительки кв. АДРЕСА_3 , від 07.08.2020 року адресовану начальнику СД ОСОБА_14 згідно якої вона не заперечує, щоб працівники поліції оглянули її квартиру, що вказана нею, без ухвали суду;

-протокол огляду місця події від 07.08.2020 року відповідно до якого, начальником СД Олевського ВП ОСОБА_14 з 12 години 10 хвилин до 13 години 20 хвилин в присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , за участю спеціаліста ст. інспектора криміналіста Чорного, за участю власника приміщення ОСОБА_11 із застосуванням фотозйомки, відео зйомки проведено огляд квартири за адресою: АДРЕСА_2 . В коридорі з лівого боку наявна вішалка, на якій знаходиться різний одяг. В кімнаті спальні зліва направо під стіною розміщений комод білого кольору, де в трьох полицях знаходиться одяг. На балконі розміщена тумба, відро з землею чорного кольору, в якому ростуть зелені сироростучі рослини в кількості п`ять рослин, лоток з землею, в якому виявлено шість сироростучих рослин зеленого кольору, підвазонник, в якому ростуть три сироростучі рослини зеленого кольору, відро з землею, в якому ростуть чотири сироростучі рослини зеленого кольору, три лотки з землею, в яких виявлено чотири сироростучі рослини зеленого кольору, прозора розрізана поліетиленова баклажка, в якій ростуть чотири сироростучі рослини. Дані рослини упаковані до пакету та вилучені до Олевського ВП. В протоколі зазначена кількість рослин вилучених із відер в кількості 26 штук;

-відеозапис, на якому зафіксовано огляд місця події, а саме файл, що міститься на оптичному диску, яким встановлено, що працівники поліції, ОСОБА_11 перебувають у квартирі, біля яких в кайданках перебуває ОСОБА_7 . Працівники поліції разом із власницею квартири ОСОБА_11 та ОСОБА_7 заходять до квартири. До квартири запрошують понятих. Після запрошення понятих розпочинається огляд місця події, під час якого особа, що розпочала процесуальну дію пропонує ОСОБА_7 витягнути шухляди комоду, надати для огляду одяг, інше майно. Під час огляду в кімнаті було знайдено два згортки з подрібненою речовиною зеленого кольору, які були вилучені, упаковані у спеціальний конверт та опечатані. Надалі огляд продовжено на балконі де було виявлено рослини за зовнішнім виглядом схожих на рослини коноплі. На запитання особи, що проводила огляд ОСОБА_7 відповідає, що це коноплі але вони не його і про них краще запитати у ОСОБА_11 . Особою, що проводила огляд були перераховані рослини в кількості 26 штук, після чого упаковано в спеціальний конверт та опечатано. ОСОБА_7 заявив, що проживає в даній квартирі близько 3 тижнів, а рослини вже були на балконі коли він почав там проживати;

-витяг про реєстрацію в Спадковому реєстрі від 06.06.2005 року заповідачем ОСОБА_23 про скасування заповіту №4567085 посвідченого 14.05.2001;

-заповіт ОСОБА_23 від 06.06.2005 року, яким вона заповіла ОСОБА_11 все своє майно, де б воно не було і з чого б воно не складалося, яке буде належати їй на день смерті і на що вона за законом матиме право;

-копія реєстру прав власності на нерухоме майно №17915002 від 28.02.2008 року, згідно якого власником квартири АДРЕСА_3 є ОСОБА_23 ;

-копію свідоцтва про смерть ОСОБА_23 , згідно якої остання померла ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

-копію паспорта ОСОБА_11 , з якої слідує, що їй паспорт виданий 18 листопада 2015 року, даних про реєстрацію місця проживання немає;

-постанову прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_31 від 07.08.2020 року з якої вбачається, що матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000019 від 07.08.2020 року виділено в окреме провадження стосовно вилучених 07.08.2020 року у квартирі АДРЕСА_3 , в якій тимчасово проживає гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Олевськ, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 у приміщенні спальні паперовий згорток, згорток з фольги з сумішшю подрібненої речовини зеленого кольору, зовні схожої на подрібнені рослини коноплі;

-витяг із з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000019 від 07.08.2020 року згідно якого начальником сектору дізнання ОСОБА_14 о 17:26:40 внесені відомості до ЄРДР з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.310 КК України з наступною фабулою: «07.08.2020 року до чергової частини Олевського ВП Коростенського ВП надійшов письмовий рапорт від поліцейського СРПП №2 Олевського ВП молодшого лейтенанта поліції про те, що за адресою АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_7 , 1994 р. н., на балконі виявлено сиро ростучі рослини зеленого кольору, які за зовнішніми ознаками схожі на рослини конопель в кількості 26 стебел та вирощувалися у квіткових горщиках». Органом досудового розслідування визначено підрозділ дізнання Олевського ВП. Проведення досудового розслідування доручено дізнавачу ОСОБА_14 ;

-витяг з ЄРДР від 07.08.2020 року о 17:58:17, згідно якого прокурором ОСОБА_9 внесено відомості до ЄРДР за №0000020 з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.309 КК України з наступною фабулою: «07.08.2020 до чергової частини Олевського ВП Коростенського ВП надійшов письмовий рапорт від поліцейського СРПП №2 Олевського ВП про те, що за адресою АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_7 , 1994 р. н., було виявлено один паперовий згорток та згорток з фольги, в яких виявлено подрібнену суху суміш зеленого кольору за зовнішніми ознаками схожу на рослини конопель»;

-постанову слідчого СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_17 якою, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000020 від 07.08.2020 року закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України;

-висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №9/2-844 від 11.08.2020 згідно якого надані на експертизу 26 рослин, мають анатомо-морфологічні ознаки рослин роду коноплі, є рослинами роду коноплі (Cannabis), містять основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканабінол;

-постанову від 07.08.2020 року слідчого СВ Олевського ВП Коростенського ВП ОСОБА_17 згідно якої 26 рослин, які за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі, які було виявлено та вилучено під час ОМП 07.08.2020 року визнано речовим доказом по кримінальному провадженні №0000019 від 07.08.2020 та залишено на зберіганні на території Олевського ВП до вирішення питання згідно чинного законодавства;

-квитанцію від 03.09.2020 року згідно якої на зберігання отримано речові докази у кримінальному провадженні №0000019 26 рослин схожі на рослини коноплі;

-постанову від 17.08.2020 року слідчого СВ Олевського ВП Коростенського ВП ОСОБА_32 якою постановлено змінити кваліфікацію кримінального правопорушення внесеного до ЄРДР за №0000019 з ч.1 ст.310 КК України, відомості про яке вносилися слідчим відділенням Олевського ВП (як в постанові) на ч.2 ст.310 КК України;

-постанову від 17.08.2020 року про визначення підслідності згідно якої прокурор Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 постановив підслідність у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000019 від 07.08.2020 року визначити за слідчим відділенням Олевського ВП;

-копії обвинувальних актів відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України.

Проаналізувавши вищевказані докази з точки зору достатності та взаємозв`язку під час апеляційного розгляду справи, апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.310 КК України, а пояснення самого обвинуваченого, надані в суді першої інстанції, вказують на намагання останнього уникнути кримінальної відповідальності.

Що стосується належності та допустимості як доказу протоколу огляду місця події від 07.08.2020 з відеозаписом до нього та постанови про визнання та долучення до справи речових доказів варто зазначити наступне.

Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Відповідно до ч.2 ст.223 КПК України підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до витягу з реєстру прав на нерухоме майно, квартира АДРЕСА_3 належить ОСОБА_23 , згідно з заповітом, ОСОБА_23 все своє майно заповіла ОСОБА_11 , відповідно до свідоцтва про смерть ОСОБА_23 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Відповідно до ч.5 ст.1268 ЦК України, незалежно від часу прийняття спадщини, вона належить спадкоємцеві з часу відкриття спадщини.

Частиною 2 ст.1220 ЦК України визначено, що часом відкриття спадщини є день смерті особи.

Згідно положень ч.3 ст.397 ЦК України фактичне володіння майном вважається правомірним, якщо інше не випливає із закону або не встановлено рішенням суду.

Факт відсутності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно даних про реєстрацію ОСОБА_11 права власності на квартиру АДРЕСА_3 не свідчить про те, що вона не є законним власником даної квартири.

Окрім того, ОСОБА_11 не відмовилась від спадщини, володіла та розпоряджалась вищезазначеною квартирою, а тому огляд місця події було проведено з дозволу фактичного власника квартири ОСОБА_11 ..

Стосовно відсутності у протоколі огляду місця події підпису криміналіста, фототаблиці та інформації про характеристики технічного засобу і носія інформації, на що посилається у своєму вироку суд першої інстанції, апеляційний суд вважає такі порушення неістотними та такими, що прямо не порушують права обвинуваченого і не викликають сумнівів у достовірності отриманих в ході огляду місця події фактичних даних.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 07.08.2020, апеляційний суд вважає безпідставними, а сам протокол огляду місця події таким, що відповідає вимогам ст.ст.84-86 КПК України.

Що стосується висновків суду першої інстанції про недопустимість як доказу висновку експерта від 11.08.2020, оскільки він був зроблений на підставі дослідження речових доказів, які були визнані такими та долучені до матеріалів справи постановою слідчого ОСОБА_17 від 07.08.2020, який не мав процесуальних повноважень у даному кримінальному провадженні, варто зазначити наступне.

Висновок експерта № 9/2-844 від 11.08.2020, яким було встановлено, що надані на дослідження рослини відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, було зроблено на підставі постанови начальника сектору дізнання Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_14 від 07.08.2020 повноваження якої підтверджуються витягом з ЄРДР (т.1, а.с.91).

Крім того, постановою прокурора про визначення підслідності від 17.08.2020, підслідність даного кримінального провадження було визначено за слідчим відділенням Олевського ВП, слідчим якого є ОСОБА_17 (т.1, а.с.115-116).

Вищезазначене також підтверджується витягом з ЄРДР згідно якого, органом досудового розслідування кримінального провадження № 0000019 від 07.08.2020 являється Олевське ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області (т.1, а.с.125).

З огляду на вищезазначене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що висновок експерта від 11.08.2020 та постанова про визнання та долучення до матеріалів справи речових доказів від 07.08.2020 є допустимими доказами, а висновки суду першої інстанції з цього приводу безпідставними.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки дослідженим у судовому засіданні доказам, що істотно вплинуло на його висновки.

Заперечення сторони захисту на апеляційну скаргу прокурора щодо її необґрунтованості, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються наданими стороною обвинувачення належними та допустимими доказами.

Таким чином, оцінивши у сукупності та взаємозв`язку вищенаведені докази, які були досліджені безпосередньо судом апеляційної інстанції у відповідності до вимог ч.1 ст.23 КПК України, які узгоджуються між собою, та яким надано оцінку відповідно до ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів дійшла переконливого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, тобто у незаконному вирощуванні рослин конопель особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України.

Проте, враховуючи, що ОСОБА_7 , загинув ІНФОРМАЦІЯ_3 , смерть особи виключає можливість притягнення її до кримінальної відповідальності, а тому відносно померлої особи не може бути ухвалено обвинувального вироку як просить прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до правової позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 25.02.2020 року у справі №599/593/18 (провадження № 51-5462 км 19) стала практика Верховного Суду вважає ухвалення обвинувального вироку щодо померлого, навіть в умовах застосування реабілітаційної процедури, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Згідно з п.5 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер обвинувачений.

Колегія суддів не вбачає підстав для реабілітації ОСОБА_7 .

Відповідно до п.5 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Зі змісту вказаної норми закону випливає, що вирок ухвалюється лише в разі необхідності виправдання померлої особи, в іншому випадку провадження підлягає закриттю.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.09.2023 у справі № 710/466/16-к, відповідно до якої після встановлення факту смерті обвинуваченого, щодо якого ухвалено виправдувальний вирок, суд апеляційної інстанції зобов`язаний виконати вимоги ст.ст.370, 404, 419 КПК України, надати мотивовані відповіді на доводи апеляційних скарг та постановити ухвалу, передбачену одним із пунктів 1,2,5 або 6 ст.407 КПК, з урахуванням вимог ст.ст.284, 417 КПК.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про скасування вироку суду першої інстанції із закриттям кримінального провадження в зв`язку зі смертю ОСОБА_7 , оскільки підстав для його реабілітації в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у зв`язку із смертю обвинуваченого ОСОБА_7 витрати, пов`язані із залученням експертів у кримінальному провадженні слід віднести на рахунок держави.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.5 ч.1 ст.407, п.5 ч.1 ст.284 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 23 квітня 2021 року яким ОСОБА_7 виправдано за ч.2 ст.310 КК України та закрито кримінальне провадження скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК України, закрити на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку із смертю ОСОБА_7 .

Процесуальні витрати в сумі 1634 (одна тисяча шістсот тридцять чотири) грн. 50 коп. за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів - віднести за рахунок Державного бюджету України.

Речові докази: 26 (двадцять шість) рослин коноплі, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Відділення поліції №2 Коростенського РУП ГУНП в Житомирській області - знищити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: