ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/99/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.289 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представника

потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 грудня 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого розкрійником в ТОВ "Камарр", неодруженого, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 289 та ч.3 ст. 15-ч.2 ст. 289 КК України та виправдано за недоведеністю того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Цивільні позови представників потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про стягнення на користь ПП «Оберіг» 1521490 грн. завданої унаслідок кримінального правопорушення майнової шкоди, а також представника потерпілого ОСОБА_8 та потерілого ОСОБА_7 - про стягнення 75337,5 грн. матеріальної та 50 000 грн. моральної шкоди - залишено без розгляду.

Судові витрати у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз на загальну суму 3268,85 грн. - віднесено на рахунок державного бюджету.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що у нього разом із невстановленими особами у невстановлений період, виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Toyota Land Cruiser 200», р.н. НОМЕР_1 , який належить ПП «Оберіг» та перебував у користуванні ОСОБА_7 , реалізовуючи який обвинувачений спільно із невстановленими особами 01.10.2018 року близько 18 год., перебуваючи неподалік приміщення аптеки, яка знаходиться в м.Тернополі по проспекту С.Бандери, 96, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, не маючи дозволу власника на користування та розпорядження транспортним засобом, шляхом використання заздалегідь приготовлених технічних пристроїв, ОСОБА_9 , за допомогою невстановлених осіб, проник в салон вказаного вище автомобіля, який був припаркований на краю проїжджої частини по проспекту С.Бандери у м.Тернополі, навпроти будинку №96, після чого, шляхом використання заздалегідь приготовлених технічних пристроїв, запустив двигун даного автомобіля та поїхав з місця скоєння даного кримінального правопорушення, унаслідок чого разом із невстановленими особами незаконно заволоділи автомобілем марки «Toyota Land Cruiser 200», вартістю 1521490 грн., спричинивши ПП «Оберіг» матеріальну шкоду на вказану суму та майном, яке знаходилось у транспортному засобі, а саме: паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_7 , свідоцтвом про реєстрацію автомобіля «Toyota Land Cruiser 200», р.н. НОМЕР_1 , печаткою підприємства ПП «Оберіг», банківською карткою банку Райффайзен банк «Аваль», чоловічими туфлями, коричневого кольору, мисливським біноклем, зеленого кольору, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять, грошовими коштами в сумі 40000 грн. та 1250 доларів США, що еквівалентно 35337,5 грн., які належали ОСОБА_7 , спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 75 337, 5 грн..

Крім цього, в ОСОБА_9 разом із невстановленими особами у невстановлений період, виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки «Mercedes GLE 350 D», р.н. НОМЕР_3 , який належить ТзОВ «Теркурій-2» та перебував у користуванні ОСОБА_11 , реалізовуючи який обвинувачений спільно із невстановленими особами 02.10.2018 року близько 11 год. 30 хв., перебуваючи на території стоянки транспортних засобів ТРЦ «Подоляни», що в м.Тернополі по вул.Текстильній, 28ч, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, не маючи дозволу власника на керування та розпоряджання транспортним засобом, шляхом використання заздалегідь приготовлених технічних пристроїв, ОСОБА_9 , за допомогою невстановлених осіб, проник в салон вказаного вище автомобіля, після чого, шляхом використання заздалегідь приготовлених технічних пристроїв, намагався неодноразово запустити двигун даного автомобіля та розпочати рух, однак, під час чергової спроби, ОСОБА_9 був виявлений працівниками ТРЦ «Подоляни» та з причин, що не залежали від його волі, не зміг заволодіти автомобілем марки «Mercedes GLE 350 D», р.н. НОМЕР_3 , вартістю 1940187 грн., який належить ТзОВ «Теркурій-2» та з місця вчинення даного кримінального правопорушення втік разом із невстановленими слідством особами.

За таких обставин, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені: ч.3 ст.289 КК України, тобто, незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало великої матеріальної шкоди та ч.3 ст.15 - ч.2 ст.289 КК України - незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб.

З цим обвинуваченням органу досудового розслідування суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_9 за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.289 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні тав аналогічній апеляційній скарзі представник ПП "Оберіг" ОСОБА_7 просять вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09.12.2024 року скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.3 ст.289, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання: за ч.3 ст. 15 ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, за ч.3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначити 10 років позбавленням волі з конфіскацією майна.

Також, потерпілий ОСОБА_7 просить стягнути із ОСОБА_9 на користь ПП "Оберіг" 2156080, 00 грн.

Апелянти зазначають, що твердження суду про те, що потерпілий ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину весь час був повернутий до обвинуваченого спиною та об`єктивно не міг його бачити, не відповідають дійсності, оскільки з відеозапису з камери спостереження магазину "Хмельничанка" вбачається, що потерпілий знаходився по відношенню до ОСОБА_9 боком, що давало можливість бачити останнього боковим зором, що і зазначив ОСОБА_7 у своїх показаннях.

Вказують, що ОСОБА_9 не було залучено до проведення слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання, оскільки ст. 228 КПК допускає проведення впізнання за фотознімками, крім того ОСОБА_9 переховувався від органу досудового розслідування і перебував у розшуку з 14.01.2019 по 16.04.2020. Також, потерпілий під час судового розгляду вказав на ОСОБА_9 , як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Апелянти зазначають, що з відеокамер спостереження магазину "Хмельничанка" та ресторану "Золота Підкова" вбачається, що ОСОБА_9 прибув на прспект С.Бандери у м.Тернополі на автомобіді марки Рено моделі Меган у кузові універсал із невстановленими особами, одна з яких, в подальшому, сіла у викрадений у ОСОБА_7 автомобіль, що вказує на їх спільний злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, що суд до уваги не взяв.

Вважають, що суд неправомірно визнав недопустимими доказами- протоколи огляду відеозапису, пред`явлення особи для впізнання по фотознімках за участю потерпілого ОСОБА_7 від 17.10.2018 та протоколи добровільної видачі від 01.10.2018 з тих підстав, вказавши, що слідчий не входив до групи слідчих.

Посилаються на те, що сам факт проведення вказаних слідчих дій, надання доручення слідчим, що не входять до складу групи, які доручено розслідування, не призводить до звуження прав сторони захисту та не впиває на проведення впізнання потерпілим чи зміст відеозаписів.

Наголошують на тому, що відомості в ЄРДР були внесені 01.10.2018 о 23:04 год. з врахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, в тому числі невідкладності, з метою недопущення знищення чи втрати відеозаписів, цього ж дня було надано доручення оперативному підрозділу на встановлення та вилучення відеозаписів в зоні кримінального правопорушення, що відповідає вимогам ч.4 ст. 223 КПК України щодо проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час.

Прокурор також зазначає, що оглядом місця події від 02.10.1018 із додатком було проведено огляд автомобіля марки "Mercedes GLE 350 D", р.н. НОМЕР_3 , під час якого було виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків, мікрооб`єкти, частини/фрагменти ґрунтового покриву, змиви потожирової речовини з керма автомобіля. Вказує, що слідчим у протоколі дійсно не зазначено, у що саме і яким чином упаковувалися вказані вилучені в результаті ОМП об`єкти, проте упакування було здійснено у паперові конверти, скріплено підписами слідчого, понятих та експерта. Наявність відповідних упакувань та їх цілісність підтверджується експертами при проведенні досліджень, зокрема висновку судово-медичної експертизи №210 від 29.05.2020.

Вказує, що суд зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, з яких причин і ким відкривався конверт з папілярними візерунками, який був додатком до огляду місця події та запакованим. Апелянт зазначає, що конверт не відкривався і цілісність упакування на момент розкриття експертом не було порушено, що зазначено у висновку експерта від 19.05.2020 №3/1-415/20. Перепакування конверту у спецупакування не здійснювалося, конверт без порушення цілісності лише був поміщений у спецупакування разом з дактилокартами ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 для подальшого направлення експерту.

Посилається на те, що згідно огляду місця події від 02.10.2018 вилучено 8 папілярних візерунків пальців рук, які відкопійовані на липку стрічку типу "скотч", наклеєні на аркуш білого паперу формату А4, поміщено у конверт, який є додатком до слідчої дії, на якому наявні підписи слідчого, понятих та спеціаліста, що зазначено у висновку експерта від 19.05.2020 №3/1-415/20.

Зазначає, що під час дослідження експертом встановлено, що на липких стрічках №2 та №8 містилося по два папілярні узори, тому кількість досліджуваних папілярних узорів склала 10. Тобто, слідчим під час огляду місця події вилучено 10 папілярних узорів на 8 липких стрічках, з яких 2 він не зазначив, оскільки не розгледів на прозорих стрічках.

Прокурор вважає, що суд помилково прийняв рішення про порушення на досудовому розслідуванні ст.237 КПК в частині неналежного опечатування вилучених речей під час огляду місця події 02.10.2018, тому вважає висновки судової дактилоскопічної експертизи від 19.05.2020 №3/1-415/20 та судово-медичної експертизи №210 від 29.05.2020 є допустимими доказами.

Потерпіла ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про розгляд справи. Відповідно до поданої нею заяви, просить справу розглядати у її відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах: прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, просять їх задовольнити, в судових дебатах та останньому слові ОСОБА_9 , в судових дебатах його захисника, які заперечили апеляційні скарги, вважають вирок суду законним, обґрунтованим, просять залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судове слідство, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК - обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

При цьому у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження, передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків та обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 ч.3 ст. 289, ч.3 ст. 15- ч.2 ст. 289 КК України, визнавши недоведеним вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Мотивуючи рішення, суд зазначив, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено з істотним порушенням вимог КПК, внаслідок чого ряд доказів визнав недопустимими.

Такий висновок колегія суддів вважає правильним, виходячи з наступного.

Так, ОСОБА_9 заперечив вину у пред`явленому обвинуваченні, зазначив, що неодноразово приїжджав у м.Тернопіль до друзів, з якими разом відпочивали.

В місто Тернопіль приїхав громадським транспортом на вокзал. На вулицю С.Бандери попутно його підвезли на автомобілі "Рено" незнайомі хлопці.

Вказав, що упізнав себе на відео із магазину «Хмельничанка», оскільки дійсно тоді там знаходився, придбавав продукти харчування.

Щодо відбитків пальців, які були знайдені та вилученні з автомобіля марки «Mercedes GLE 350 D», р.н. НОМЕР_3 , повідомив, що при його затриманні, працівники поліції запропонували йому випити воду в пластиковій пляшці, а після того як попив, забрали. Вважає, що у такий спосіб отримали відбитки його пальців рук. Надалі, чув як працівники поліції говорили, що «приліплять пальці».

Як ствердив потерпілий ОСОБА_7 , 01 жовтня 2018 року він на автомобілі «Toyota Land Cruiser 200», р.н. НОМЕР_1 поїхав в м.Тернопіль для проведення ТО у вказаному т/з. Близько 17 год. забрав автомобіль із сервісу та мав повертався на роботу в ПП «Оберіг».

Зазначив, що рухався автомобілем від смт.В.Березовиця в напрямку Збаразького кільця в м.Тернополі та вирішив зайти в аптеку, а тому припаркувався на проспекті С.Бандери навпроти магазину «Хмельничанка» в м.Тернополі. Зачинив автомобіль та зайшов до приміщення аптеки, в якій перебував кілька хвилин, а після цього зайшов у приміщення магазину «Хмельничанка».

Вказав, що декілька хвилин ходив приміщенням магазину, зайшов у м`ясний відділ, де став у чергу, у якій, перед ним, перебували двоє осіб. Після придбання товару, пішов до виходу.

Потерпілий зазначив, що перебуваючи у приміщенні магазину, звернув увагу на хлопця, який був одягнутий у куртку, кепку, з рюкзаком на плечах та навушниками у вухах, яким, пізніше йому стало відомо, виявився ОСОБА_9 , якого він впізнав на фотознімку під час проведення слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання по фотознімках. До того часу з обвинуваченим знайомий не був.

Після того, як вийшов з приміщення магазину, знову зайшов у приміщення аптеки, оскільки забув придбати ще один препарат, де перебував 1 хв.

Коли вийшов з аптеки, спускався сходами та побачив перед своїм автомобілем йде чоловік, який перебував у приміщенні магазину «Хмельничанка» із навушниками у вухах, який обійшов його автомобіль, відкрив водійські дверцята та сів за кермо. За кілька секунд автомобіль рушив з місця, об`їхав автомобіль, який стояв перед ним, в цей час він натиснув на брелок, який тримав у кишені куртки, щоб заблокувати дверцята, однак реакції не побачив.

Після цього, бачив, як його автомобіль зупинився за декілька метрів нижче, біля зупинки громадського транспорту та до нього підійшов інший чоловік, який намагався відчинити задні пасажирські дверцята, однак не зміг, бо, напевне, двері були заблоковані, а тому сів на переднє пасажирське сидіння.

Надалі, автомобіль попрямував на кільце і він втратив його з поля зору. Після чого він зателефонував на 102 та направився до водіїв таксі, автомобілі яких стояли запарковані біля узбіччя дороги.

Потім приїхали працівники поліції, які розпитували його про обставини події, переглядали відео з камер спостереження.

Після проведення першочергових слідчих дій, він разом з поліцейськими поїхав в ТВП ГУНП В Тернопільській області, де у нього відібрали відпечатки пальців та оформили відповідні документи.

Надаючи оцінку показанням потерпілого ОСОБА_7 , суд дійшов правильного висновку, що вони самі по собі, в повному обсязі та беззаперечно не підтверджують вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення по епізоду незаконного заволодіння 01 жовтня 2018 року т/з марки «Toyota Land Cruiser 200», р.н. НОМЕР_1 та викликають сумнів в їх об`єктивності, повноті та не підтверджуються іншими доказами з огляду на наступне.

Так, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, за участю потерпілого ОСОБА_7 від 17 жовтня 2018 року, слідчу дію було проведено слідчим СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 . У змісті даного протоколу зазначено, що ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_9 за зовнішніми рисами обличчя, а саме: за ознаками обличчя (форма обличчя, вуха, брови, ніс, губи), тілобудовою, тобто зазначив ознаки загального характеру.

Суд правильно вказав, що потерпілий не міг назвати конкретних ознак, оскільки в процесі дослідження відеозапису з камери спостереження магазину «Хмельничанка» встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину близько 3 хв., весь час був повернутий до обвинуваченого спиною, тому об`єктивно його не міг бачити.

При цьому, з відеозапису убачається та потерпілий вказав, що ОСОБА_9 був у головному уборі - кепці. Проте, при проведені впізнання, були пред`явлені фотознімки осіб без головних уборів.

Окрім того, з моменту внесення відомостей до ЄРДР до моменту проведення впізнання, відсутні відомості про виклик ОСОБА_9 до органу досудового розслідування в установленому законом порядку, тому свідоме незалучення слідчим ОСОБА_9 до проведення слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання, є порушенням його права на захист.

Вирішуючи питання про істотність порушень КПК та їх вплив на допустимість доказів, слід виходити із загальновизнаних критеріїв допустимості доказів у кримінальному процесі. Такими є отримання їх: 1) з передбачених КПК процесуальних джерел; 2) належним суб`єктом; 3) в установленому законом порядку.

Колегія суддів вважає, що суд правильно вказав, що відповідно до ст.ст. 39, 110, ч.1 ст.214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження, обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 10 грудня 2018 року заступником начальника - начальником СУ ГУНП України в Тернопільській області ОСОБА_14 у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0002901 від 01 жовтня 2018 року, було винесено постанову про призначення групи слідчих, до складу якої включено слідчого СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 ..

При цьому, як стверджують матеріали провадження, 01 жовтня 2018 року заступником начальника СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_15 надано доручення на проведення досудового розслідування слідчому СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_16 ..

Також, 01 жовтня 2018 року слідчий СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 у межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0002901 від 01 жовтня 2018 року, надав доручення працівникам ввіреного начальникові ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_17 підрозділу виконати наступне: виявити наявність камер відеоспостереження в зоні вчинення даного кримінального правопорушення. У разі виявлення, вилучити записи на магнітний носій, встановити осіб, причетних до вчинення даного кримінального правопорушення.

На виконання вказаного доручення начальником сектору ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_18 складено два протоколи добровільної видачі, за якими ОСОБА_19 з магазину «Хмельничанка» та ОСОБА_20 з ресторану «Золота Підкова», що знаходяться в м.Тернополі на проспекті С.Бандери, 96, надано записи спостереження за 01 жовтня 2018 року, які були оглянуті слідчим із складанням відповідних протоколів з додатками.

Відповідно до правової позиції об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 04.10.2021 року у справі 724/86/20 - у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

За таких обставин, з моменту внесення відомостей в ЄРДР, а саме з 01 жовтня 2018 року до моменту призначення групи слідчих - 10 грудня 2018 року слідчий СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_13 не був уповноваженим на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0002901.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції, у відповідності до доктрини «плодів отруєного дерева», правомірно визнав протокол пред`явлення особи для впізнання по фотознімках за участю потерпілого ОСОБА_7 від 17 жовтня 2018 року, два протоколи добровільної видачі від 01 жовтня 2018 року, відповідно до яких ОСОБА_19 з магазину "Хмельничанка" та ОСОБА_20 з ресторану "Золота Підкова", що знаходяться в м.Тернопіль на проспекті С.Бандери,96, надали відеозаписи з камери спостереження за 01.10.2018 та DVD-R диск з інформацією на ньому - недопустимими доказами, оскільки слідчі дії щодо них зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень, тобто проведені без дотримання порядку, встановленого КПК України, у тому числі, оперативним працівником без доручення слідчого у конкретному кримінальному провадженні, що суперечить вимогам ч.ч. 1,2 ст.41 КПК України.

Надаючи оцінку протоколу огляду місця події від 01.10.2018 з таблицею ілюстрацій, відповідно до якого на ділянці землі поблизу місця події було виявлено упаковку з-під вологих серветок із написом 100% чистоти PERFUME, з поверхні якої виявлено та відкопійовано на липку стрічку типу скотч два сліди папілярних візерунків пальців рук, які за висновком проведеної судової дактилоскопічної експертизи №3/1-413/20 від 14.05.2020 року належать ОСОБА_9 , висновок експерта №209 від 19.05.2020 року, висновок експерта №123 від 02.06.2020 року, згідно яких не виключено походження виявлених на недопалку з маркуванням «Philip Morris red» слідів від особи (осіб) - носія (носіїв) антигенів А і Н за системою АВ0, в тому числі - від ОСОБА_9 суд правомірно зазначив, що такі докази, а також висновок експерта №6.2-2/19 від 08.01.2019 року проведеної судової автотоварознавчої експертизи, жодним чином беззаперечно не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Окрім того, ОСОБА_9 під час допиту вказав, що перебував у тому місці, оскільки купував в супермаркеті продукти харчування.

Заява потерпілого ОСОБА_7 - представника ПП "Оберіг" від 01.10.2018 року про вчинення злочину, рапорт працівника поліції від 01.10.2018 року про надходження такої заяви, самі по собі не є процесуальним джерелом доказів, а підтверджують виключно надходження інформації про можливий злочин.

По епізоду незаконного заволодіння автомобілем марки «Mercedes GLE 350 D», реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить ТОВ «Теркурій-2», за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.2 ст.289 КК України, суд встановив наступне.

Як стверджує відеозапис з камер відео спостереження, розміщених в ТРЦ "Подоляни", що в м.Тернополі по вул.Текстильній, 28ч, автомобіль марки «Mercedes GLE 350 D» в 11:26 заїхав на територію стоянки ТРЦ «Подоляни» в 11:27, з автомобіля зі сторони водія вийшла особа жіночої статі і пішла всередину вказаного ТРЦ.

Об 11:28 до автомобіля підійшла невідома особа чоловічої статі і, відчинивши дверцята т/з, сіла в салон автомобіля, після чого, через декілька секунд, вийшла із нього. При цьому, автомобіль рух не здійснював.

Невдовзі невідомий повернувся і сів в авто на місце водія, в 11:40 вийшов з автомобіля і пішов в напрямку стоянки, в 11:41 підійшли два чоловіки, один з яких був одягнутий в жилет, яскраво помаранчевого кольору.

З відеозаписів середини приміщення ТРЦ "Подоляни" убачається, що протягом приблизно 14 хв. зафіксовано особу жіночої статі, по зовнішньому вигляду, схожу на водія автомобіля марки «Mercedes GLE 350 D» та особу чоловічої статі, одягнуту у одяг, темного кольору та кепку.

Суд правильно вказав, що візуально встановити з осіб чоловічої статі, зафіксованих на відеозаписах, особу ОСОБА_9 неможливо і в матеріалах кримінального провадження відсутня портретознавча експертиза по встановленню особи за змістом відео з камер спостереження, відповідні клопотання про призначення подібної експертизи в ході судового розгляду не заявлялися.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 02.10.2018 року з таблицями ілюстрацій, крім іншого, проведено огляд автомобіля марки «Mercedes GLE 350 D», р.н. НОМЕР_3 , під час якого виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків в загальній кількості вісім, мікрооб`єкти, частини/фрагменти ґрунтового покриву, змиви потожирової речовини з керма автомобіля.

Разом з тим, слідчим у протоколі не зазначено, у що саме і яким чином упаковувалися вилучені в результаті вказаного ОМП об`єкти, і підпис спеціаліста, який брав участь у його проведенні, відсутній.

Суд встановив, що після цього, виявлені та вилучені при проведенні вказаного ОМП папілярні візерунки було надано у спецупакуванні INZ1096936 разом із дактилокартами ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 із постановою про призначення судово-дактилоскопічної експертизи від 17 квітня 2020 року до ТНДЕКЦ МВСУ для проведення відповідної експертизи.

При цьому у протоколі огляду місця події від 02.10.2018 року відсутні відомості, що вилучені сліди папілярних узорів були упаковані у сейф-пакет INZ1096936 та відсутні додатки таблиці ілюстрацій про вилучення семи слідів папілярних узорів, що суперечить вимогам ст. 237, 105 КПК України.

Суд правильно вказав, що згідно з висновком судової дактилоскопічної експертизи №3/1-415/20 від 19.05.2020 року експертом, під час проведення даної дактилоскопічної експертизи, досліджувалось не вісім (вилучені відповідно до протоколу ОМП від 02.10.2018 року), а десять слідів папілярних узорів, два з яких встановлено, що вони належать ОСОБА_9 ..

При цьому, відповідно до протоколу ОМП від 02.10.2018 року, в процесі його проведення було також вилучено змиви потожирової речовини з керма автомобіля, але не зазначено їх кількості.

Надалі, виявлені та вилучені при проведенні вказаного ОМП змиви потожирової речовини з керма автомобіля, які містяться у чотирьох неописаних та не опечатаних конвертах, які вкладені в описаний візуально зовсім іншим, аніж протокол почерком конверт (в протоколі інших учасників, уповноважених законодавством на складання як його так і додатків, не зазначено), з підписами слідчого, спеціаліста та понятих та відповідним описом, було надано разом із постановою про призначення судово-медичної експертизи від 21 квітня 2020 року до ТОБ СМЕ для проведення відповідної експертизи.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №210 від 29.05.2020 року експертом визначено лише групову належність походження поту, походження якого не виключає від особи групи крові А(ІІ) з ізогемаглютеїном анти-В, яким міг бути і громадянин ОСОБА_9 ..

З урахуванням наведеного, суд дійшов правильного висновку, що опечатування вилучених речей і документів під час ОМП 02.10.2018 року, проведено з порушення вимог ст.237 КПК України, при цьому відсутні конкретні дані у змісті протоколу, неналежне опечатування, в тому числі потожирових слідів, суттєві розбіжності у кількості вилучених папілярних візерунків, що є істотним порушенням, тому суд підставно визнав вилучені під час ОМП 02.10.2018 року потожирові сліди та папілярні візерунки, в порядку ст.ст. 86, 87 КПК України, недопустимими доказами.

Колегія суддів вважає, що суд, у відповідності до "плодів отруєного дерева" правомірно визнав не належними доказами наявні в справі висновки судової дактилоскопічної експертизи №3/1-415/20 від 19.05.2020 та судово-медичної експертизи № 210 від 29.05.2020, оскільки вилучені під час ОМП 02.10.2018 року потожирові сліди та папілярні візерунки, отримані з порушенням вимог КПК України.

Суд правильно вказав, що по даному епізоду - протокол огляду місця події від 02.10.2018 року із таблицею ілюстрацій, заява від 02.10.2018 року представника потерпілого ОСОБА_11 про кримінальне правопорушення, рапорт працівника поліції від 02.10.2018 року та висновки експертів №209 від 19.05.2020 року, №6.2-3/19 від 09.01.2019 року, проведеної судової автотоварознавчої експертизи, жодним чином не доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Необґрунтованими є доводи апелянтів, що потерпілий ОСОБА_7 бачив ОСОБА_9 в магазині "Хмельничанка", оскільки з відеозапису камери спостереження магазину убачається, що ОСОБА_7 перебував в магазині близько 3 хв. та весь час був повернутий до ОСОБА_9 спиною, секундний погляд потерпілий у сторону зробив о 18:07:44 год., проте ОСОБА_9 у цій стороні не було, а появився лише о 18:08:15 год.

Окрім того, показання потерпілого ОСОБА_7 , що він бачив як ОСОБА_9 сідав в його автомобіль, тобто заволодів його транспортним засобом, є неспроможними, оскільки, відповідно до відеозапису вулиці С.Бандери автомобіль подібний на «Toyota Land Cruiser 200» поїхав в напрямку виїзду м. Тернополя скоріше ніж ОСОБА_9 , відповідно до відеозапису магазину, вийшов з приміщення магазину.

Також, потерпілий в суді апеляційної інстанції вказав, що на відеозаписі не видно марки, номерних знаків автомобіля, яким заволоділи, проте думає, що це його автомобіль. Жодних експертиз органом досудового розслідування, для встановлення вказаних обставин, не проведено.

Необґрунтованими є твердження апелянтів, що ОСОБА_9 не було залучено до проведення слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання, вказуючи, що останній переховувався від органу досудового розслідування і перебував у розшуку з 14.01.2019 по 16.04.2020, оскільки впізнання проведено 17.10.2018 і в матеріалах кримінального провадження, з моменту внесення відомостей до ЄРДР до моменту проведення впізнання, відсутні відомості про виклик ОСОБА_9 до органу досудового розслідування в установленому законом порядку.

Необґрунтованими є твердження апелянтів, що суд неправомірно визнав недопустимими доказами- протоколи огляду відеозапису, пред`явлення особи для впізнання по фотознімках за участю потерпілого ОСОБА_7 від 17.10.2018 та протоколи добровільної видачі відеозаписів від 01.10.2018 з тих підстав, що слідчий не входив до групи слідчих, оскільки з моменту внесення відомостей в ЄРДР, а саме з 01 жовтня 2018 року до моменту призначення групи слідчих - 10 грудня 2018 року слідчий СВ ТВП ГУНП в Тернопільській області, ОСОБА_13 не був уповноваженим на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0002901.

Відповідно до правової позиції об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 04.10.2021 року у справі 724/86/20 - у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Посилання апелянтів на те, що слідчі (розшукові) дії по встановленню та вилученню відеозаписів в зоні кримінального правопорушення відповідають вимогам ч.4 ст. 223 КПК України щодо проведення у нічний час, то такі не спростовують факту, що ці слідчі дії проведені слідчим, який не був уповноваженим на проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Доводи прокурора, що хоча слідчим у протоколі дійсно не зазначено, у що саме і яким чином упаковувалися вилучені 02.10.2018 сліди папілярних візерунків, мікрооб`єкти, частини/фрагменти ґрунтового покриву, змиви потожирової речовини з керма автомобіля, але такі, як стверджує апелянт були упаковані у паперові конверти, скріплені підписами слідчого, понятих та експерта, не перепаковувалися у спецупакування, цілісність упакувань яких підтверджується експертами при проведенні досліджень, зокрема висновку судово-медичної експертизи №210 від 29.05.2020 та від 19.05.2020 №3/1-415/20, то такі слідчі дії не відповідають вимогам ст. 237 КПК в частині належного упакування та опечатування вилучених речей під час огляду місця події.

Окрім того, такі слідчі дії проведені слідчим, який не був уповноваженим на проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Посилання апелянта на те, що відповідно до протоколу огляду місця події від 02.10.2018 вилучено 8 папілярних візерунків пальців рук, які відкопійовані на липку стрічку типу "скотч", а на дослідження експерту кількість досліджуваних папілярних узорів склала 10, зазначаючи, що слідчим під час огляду місця події вилучено 10 папілярних узорів на 8 липких стрічках, з яких 2 він не зазначив, оскільки не розгледів на прозорих стрічках, то такі дії вказують на грубе порушення ст. 237 КПК України в частині належного опечатування вилучених речей під час огляду місця події, тому висновки судової дактилоскопічної експертизи від 19.05.2020 №3/1-415/20 та судово-медичної експертизи №210 від 29.05.2020, у відповідності до "плодів отруєного дерева", є недопустими доказами.

Окрім того, вказані слідчі дії проведені до 10.12.2018 року, тобто особою, яка не мала на те законних повноважень у даному кримінальному провадженні, тому такі докази, і окрім того, є недопустимими відповідно до ст. 86, 87 КПК України.

Враховуючи, що суд ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 , то правомірно залишив цивільні позови представників потерпілого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до ОСОБА_9 без розгляду, а судові витрати відніс на рахунок державного бюджету.

Колегія суддів вважає, що висновки суду про виправдування ОСОБА_9 зроблені на підставі ретельного, повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи. Матеріали справи не містять обставин, що можуть викликати сумніви в правильності рішення суду, чи суперечливих доказів, які б суд невмотивовано відкинув, а тому доводи апелянта, що вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав істотного порушення кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, однобічності та неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, є необґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом сукупністю доказів обставини скоєння ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289 та ч.3 ст.15 - ч.2 ст.289 КК України, як це викладено в обвинувальному акті.

Будь-яких інших доказів, в тому числі клопотань про допит будь-яких інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність винуватості ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах, прокурором суду не надано.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Оскільки прокурором не доведено поза розумними сумнівами винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289 та ч.3 ст.15 - ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даної кримінальної справи у відповідності до положень ст.22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_9 за недоведеністю його винуватості належними допустимими та достовірними доказами.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 грудня 2024 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді