Житомирський апеляційний суд
Справа №289/2577/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/217/25
Категорія ч.4 ст.152 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2025 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000163 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 12 червня 2024 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Межирічка Радомишльського району Житомирської області, громадянина України, із середньої освітою, не одруженого, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, депутатом та особою з обмеженими можливостями не є, судимий вироком Радомишльського районного суду від 18 листопада 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленя волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , утримується в ДУ «УВП № 8»,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить провести часткове судове слідство, повторно дослідити письмові докази наявні в матеріалах судової справи №289/2577/21, допитати свідків, потерпілу та судових експертів. Вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.2 ст.156 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що приймаючи рішення суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, надав невірну оцінку показам обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_11 (на даний час ОСОБА_12 ), свідків, експертів, а також письмовим доказам по справі. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що вони не доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.2 ст.156 КК України. Вказує, що суд не взяв до уваги факт можливого впливу на малолітню потерпілу під час її допиту. Зазначає, що всі покази свідків грунтуються виключно на показаннях малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) та є тлумаченням її слів. Вважає, що судом першої інстанції було порушено принцип безпосередності дослідження доказів. Посилається на те, що призначене ОСОБА_9 остаточне покарання є занадто суворим та не відповідає критеріям призначення покарання та меті покарання.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , яке надійшло від начальника Радомишльського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_13 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вироку суду без зміни.

Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 12 червня 2024 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.2 ст.156 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років;

- за ч.2 ст.156 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, строком на 14 (чотирнадцять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Продовжено обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, строк якого не може перевищувати шістдесяти днів, тобто по 10 серпня 2024 року включно.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 встановлено обчислювати з 18 листопада 2021 року.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 18 листопада 2021 року по 12 червня 2024 року включно.

Включено інформацію про ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_9 , будучи цивільним чоловіком ОСОБА_14 , яка являється біологічною матір?ю малолітньої ОСОБА_11 (якій в ході судового розгляду змінено прізвище та по батькові та на даний час відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 від 12.07.2023 являється ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , на протязі вересня-листопада 2021 року, перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння вчиняв умисні дії, направлені на статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток малолітньої дівчинки, а саме, достовірно знаючи, що малолітня ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) спостерігає як він вступає в сексуальний контакт із своєю цивільною дружиною ОСОБА_14 , після його завершення примушував малолітню торкатися до його статевого органу, таким чином задовольняв свої статеві пристрасті.

Так, в період з початку вересня 2021 року по 06 листопада 2021 року, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння та знаходячись в кімнаті будинку за місцем проживання по АДРЕСА_1 , де в цей час також знаходилась його цивільна дружина ОСОБА_14 та її малолітня дочка ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи, що дівчинка є малолітньою і через свій вік не розуміє значення вчинених відносно неї дій, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розбещення малолітньої особи, умисно, діючи з метою задоволення власної статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи норми людської моралі, вчиняв фізичні розпусні дії сексуального характеру, направлені на статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток потерпілої, які виразилися в тому, що в присутності малолітньої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), систематично, перебуваючи у стані алкогольного сп?яніння, він та його цивільна дружина - ОСОБА_14 вступали в сексуальний контакт, в свою чергу, знаючи, що малолітня ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) за ним спостерігає під час сексуального акту, після його завершення примушував потерпілу до непристойних дотиків до своїх оголених статевих органів, здійснював непристойні дотики руками до оголених статевих органів малолітньої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), задовольняючи таким способом свою статеву пристрасть та таким чином вчинив розбещення малолітньої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 )

Крім цього, ОСОБА_9 06 листопада 2021 року у вечірній час, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп?яніння, достовірно знаючи, що донька його цивільної дружини ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 є малолітньою, вирішив вчинити дії сексуального характеру, пов?язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) з використанням статевого органу та пальця однієї з рук.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов?язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) з використанням геніталій та пальця однієї з рук, достовірно знаючи, що остання є малолітньою та не досягла чотирнадцятирічного віку і в силу свого віку та розвитку не розуміла і не могла розуміти дійсний характер дій останнього, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан малолітньої, незалежно від її добровільної згоди, умисно задовольнив власні статеві пристрасті неприродним способом у вигляді вагінального проникнення у тіло малолітньої доньки, використовуючи геніталії та палець однієї з рук.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_10 заявив клопотання про повторне дослідження доказів, а саме просив повторно дослідити: витяги з ЄРДР від 07.11.2021 року та від 11.11.2021 року (а.о.м.п. 1-2), рапорт інспектора-чергового ВП № 3 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 від 07.11.2021 року (а.о.м.п. 3), виписку із медичної карти амбулаторного хворого КНП «Радомишльська лікарня» № 383 від 07.11.2021 року (а.о.м.п.4), протокол огляду від 07.11.2021 року (а.о.м.п. 5-7), висновок експерта № 1870 від 07.11.2021 року (а.о.м.п. 9), протокол огляду від 08.11.2021 року (а.о.м.п.10-14), висновок експерта № 1873 від 08.11.2021 року (а.о.м.п. 16), заяву ОСОБА_16 від 08.11.2021 року (а.о.м.п.17-18), протокол огляду відеозапису від 09.11.2021 року (а.о.м.п.19), висновок експерта № 231/ц від 22.11.2021 року (а.о.м.п.21-25), висновок експерта № 233/ц від 22.11.2021 року (а.о.м.п.27-29), висновок експерта № 232/ц від 16.11.2021 року (а.о.м.п. 31-34), висновок експерта № 902 від 12.11.2021 року (а.о.м.п. 36-38), висновок експерта № 901 від 12.11.2021 року (а.о.м.п.40-42), висновок експерта № 900 від 12.11.2021 року (а.о.м.п. 44-45), висновок експерта № 899 від 12.11.2021 року (а.о.м.п.47-49), висновок експерта № 911 від 16.11.2021 року (а.о.м.п.52-53), протокол слідчого експерименту від 11.11.2021 року із диском до нього (а.о.м.п. 54-55), протокол проведення слідчого експерименту від 13.11.2021 року із диском до нього (а.о.м.п. 77-78), висновок експерта № 138 від 16.11.2021 року (а.о.м.п.80-81), висновок експерта № 345-2021 від 16.11.2021 року (а.о.м.п.82-85) висновок експерта № 2106 від 16.12.2021 року (а.о.м.п. 97-98), висновок експерта № СЕ-19-21/41030-БД від 14.02.2022 року (т.1 а.п.226-248), висновок експерта № СЕ-19-21/41033-БД від 15.02.2022 року (т.2 а.п.1-9), а також повторно допитати всіх свідків зазначених у вироку суду, малолітню потерпілу ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) та судових експертів ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ..

Клопотання обгрунтовано тим, що суд дослідивши вказані докази, надав їм неправильну оцінку, що вплинуло на прийняте рішення.

З`ясувавши думку прокурора в заперечення повторного дослідження доказів, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про часткове задоволення зазначеного клопотання, в частині дослідження письмових доказів та повторного допиту судових експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , оскільки апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права на справедливий судовий розгляд, а відповідно до позиції Верховного суду, якщо в апеляційній скарзі ставиться питання про ухвалення протилежного рішення, суд апеляційної інстанції повинен дослідити докази, на які посилається сторона, за умови обгрунтованості такого клопотання, а в частині допиту малолітньої потерпілої та свідків відмовити виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Однак, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення клопотання сторони захисту в частині повторного допиту малолітньої потерпілої та свідків, оскільки обвинувачений та його захисник не навели переконливих аргументів щодо необхідності повторного допиту вказаних осіб. Крім того, малолітня потерпіла була допитана судом першої інстанції, а тому з метою запобігання травмування малолітньої дитини, з урахуванням висновку експерта № 345-2021 від 16.11.2021 щодо стану дитини, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання захисника у вказаній частині. Також в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 зазначив, що допитані судом першої інстанції свідки не були очевидцями події. Показання малолітньої потерпілої та свідків дані безпосередньо у судовому засіданні суду першої інстанції в присутності обвинуваченого та його захисника ОСОБА_10 , які мали можливість поставити вказаним особам запитання, отже права обвинуваченого не порушені. Показанням вказаних осіб судом першої інстанції надано оцінку у вироку.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 січня 2023 року (справа № 286/628/20 провадження № 51-2421км22).

Тому колегія суддів вважає можливим обмежитися дослідженням письмових доказів та повторним допитом судових експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ..

Малолітня потерпіла ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) та її законний представник ОСОБА_12 будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явились. Законний представник потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) надіслала до апеляційного суду клопотання про проведення апеляційного розгляду без їхньої участі (т.3 а.п.235).

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину в інкримінованих йому обвинуваченнях за ч. 2 ст. 156 КК України та за ч. 4 ст. 152 КК України не визнав та пояснив, що проживав у с. Межирічка із співмешканкою ОСОБА_14 та її дочкою, якій було 5 років, у будинку одна спальна кімната, два ліжка, малолітня дочка постійно спала разом з ними, стосунки між ними були хороші. Він працював не офіційно, утримував дитину та співмешканку, конфліктів не було. Підтвердив суду, що вступав в статевий контакт із співмешканкою при малолітній ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), вона могла це бачити, оскільки приходила до них у ліжко, могла притворятись, що спить, хоча насправді не спала, але вони зазвичай перевіряли, чи дитина спить перед тим, як вступати в статевий контакт. Вночі малолітня ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) часто прокидалась, оскільки має проблеми із сечових міхурем, але вони із співмешканкою після статевого акту завжди були одягнені, статевий акт відбувався вночі, світло було вимкнене, не розуміє, чому потерпіла розповіла, що вона бачила його статевий орган та гралась з ним, оскільки таких випадків не було, тілесних ушкоджень потерпілій він не завдавав, вона могла сама подряпатись. Під час проведення слідчого експерименту він добровільно показував спальне місце дитини та диван, на якому вони з співмешканкою вступали у статевий контакт.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 надав аналогічні пояснення, підтвердив, що не робив того, в чому його звинувачують.

Проте, вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.152, ч.2 ст.156 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показаннях малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, яка у присутності законного представника потерпілої ОСОБА_12 та психолога ОСОБА_19 пояснила, що проживала у с. Межирічка у будинку, в якому була одна кімната, в ній два ліжка, на одному спали тато та матір, на іншому вона. ОСОБА_20 її бив, синців не було, але кров йшла з носа, з п`ятки, виганяв на двір, посилав по цигарки, вони з матір`ю часто вживали алкогольні напої, вступали у статевий контакт при ній, брали її до себе в постіль, вона пальцем торкалась статевого органу ОСОБА_9 , він її примушував, був в стані алкогольного сп`яніння, матір цього не бачила, також він торкався її статевих органів, їй було боляче, але він казав їй щоб вона не кричала;

- показаннях законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) розповідала їй, що її часто били, ніс був розбитий, п`ятка була розбита, виганяли голу надвір. Дитина хвора, має психологічні проблеми, крім того хворіє на енурез. Наразі дитина ходить до школи, є більш відкритою, ніж на початку;

- показаннях свідка ОСОБА_16 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що знає ОСОБА_9 , який є її сусідом, малолітня ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) є дитиною його співмешканки ОСОБА_14 , з якою вони проживали приблизно два роки. Малолітня ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) прийшла до неї та повідомила, що ОСОБА_9 на її очах вступав в статевий контакт, батьки часто були в стані алкогольного сп`яніння, також повідомила, що ОСОБА_9 водив своїм статевим органом по її губах, засовував пальці в її піхву. Малолітня ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) не одноразово втікала до неї, дитина розумна, тому вона поросила її розповісти це все на камеру;

- показаннях свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що восени 2021 року ОСОБА_16 , яка є його дружиною, розповіла йому, що прийшла малолітня ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) та повідомила, що вітчим ОСОБА_9 її б`є, побив матір і вона не хоче йти додому, крім того ОСОБА_9 часто з неї знущався, пхав пальці в її піхву, тому він попросив дружину, щоб вона зафіксувала розповідь дитини на камеру;

- показаннях свідка ОСОБА_22 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що в осінню пору 2021 року до неї зателефонувала ОСОБА_16 , та повідомила, що до неї прийшла дівчинка ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), який 4-5 рочків та повідомила, що боїться йти додому, оскільки ОСОБА_9 її домагався, а ОСОБА_14 , яка є її матір`ю, нічого не знала, бо спала, тому вони з ОСОБА_16 прийняли рішення зателефонувати старості села, він викликав поліцію. Дитина була налякана та повідомила, що нічого не буде розповідати ОСОБА_22 , розповість лише ОСОБА_16 ;

- показаннях експерта ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції підтримала свій висновок експерта № 138 від 16.11.2021 року та пояснила, що тілесне ушкодження у ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) може бути від пальця руки, також і від пальця власних рук. 06.11.2021 року мало місце вагінальне проникнення в тіло потерпілої. По локалізації пошкоджень не можна встановити чи це зробили дитина сама собі чи стороння особа, крім того необхідно враховувати умови проживання, тобто наявність можливих захворювань у дитини в місті статевих органів. Під час огляду у дитини ознак запалення не було, проте вона при огляді напружувалась, тому не було можливим зробити заміри крововиливів.

Аналогічні покази експерт ОСОБА_17 надала і під час апеляційного розгляду справи, при цьому уточнила, що за певних умов, коли у дитини є глисти, то вона може власними пальцями спричинити певні пошкодження;

Водночас враховуючи, висновки експерта № 138 від 16.11.2021 року, якими підтверджується відсутність будь-яких проявів захворювань в ділянці статевих органів малолітньої ОСОБА_11 , а тому виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії не власної, а сторонньої руки. Утворення виявлених тілесних ушкоджень, за обставин, вказаних ОСОБА_11 в ході допиту, не виключається (а.о.м.п. 80-81);

-показаннях експерта ОСОБА_18 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції підтримала свій висновок, пояснила, що коли ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) надійшла на обстеження, було встановлено, що вона потребує психологічного догляду, крім того дитина хворіла на енурез. Під час амбулаторного огляду дитина не була самостійною, була боязкою, притулялась до соціального працівника, на запитання не відповідала, була напруженою, її напруга переходила у злість, смоктала серветку, мала розсіяну увагу та непосидючість, виявляла затримку розвитку, мова недорозвинута, рівень інтелекту не відповідав її віку, вона не може дати правильну оцінку діям, не може орієнтуватись у питаннях статі, не розрізняє чоловічих та жіночих статевих органів. Під час дослідження фантазування не виявляла, оскільки є незрілою. Елементи навіювання можуть бути, дитині властиве підкорювання з боку близької людини, давала протестні реакції, є педагогічна та сімейна занедбаність з боку батьків. Вважала, що в такому віці дитина не може говорити про сексуальні відносини.

Аналогічні покази експерт ОСОБА_18 надала і під час апеляційного розгляду, але уточнила, що у дитини низький інтелект, а тому вона не може фантазувати.

Наведені показання, потерпілої, свідків та експертів суд першої інстанції визнав послідовними, такими, що є належними та допустимими, адже вони прямо і непрямо вказують на існування обставин, які підлягають доказуванню, та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження. Вони отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.23 КПК України та яким надана оцінка у відповідності до ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а саме:

- витягом з ЄРДР від 07.11.2021 року у кримінальному провадженні №0000163, згідно якого від ОСОБА_21 надійшло повідомлення, про те, що 07.11.2023 року вітчим ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , вчиняв розпусні дії відносно малолітньої ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , правова кваліфікація кримінального правопорушення ч. 2 ст. 156 КК України ( а.о.м.п. 1);

- витягом з ЄРДР від 11.11.2021 року у кримінальному провадженні № 0000165, згідно якого 06 листопада 2021 року у невстановлений досудовим слідством час, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , задовольнив власні статеві пристрасті неприродним способом у вигляді вагінального проникнення у тіло малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , використовуючи палець однієї з рук, правова кваліфікація кримінального правопорушення ч. 4 ст. 152 КК України (а.о.м.п. 2);

- рапортом інспектора-чергового ВП № 3 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 від 07.11.2021 року, згідно якого 07.11.2021 року о 16:36 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 07.11.2021 року о 16:35 за адресою: АДРЕСА_2 , заявниця повідомила, що вітчим ОСОБА_23 , 36 років, розбещує свою доньку. Зі слів заявниці дівчинка 5 років повідомила, що вітчим пальцями торкається до її статевих органів. Заявник: ОСОБА_21 ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.о.м.п.3);

- випискою із медичної карти амбулаторного хворого КНП «Радомишльська лікарня» № 383 від 07.11.2021 року, згідно якої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебуває у стані алкогольного сп`яніння, внаслідок вживання алкоголю (а.о.м.п. 4);

- протоколом огляду від 07.11.2021 року, який проводився в будинку в АДРЕСА_1 , з фототаблицями, під час якого було оглянуто, в тому числі, місце, де ОСОБА_9 вчиняв розпусні дії над малолітньою ОСОБА_11 , під час якого було вилучено сіре простирадло та чоловічі труси (а.о.м.п.5-7);

- висновком експерта № 1870 від 07.11.2021 року, згідно якого при судово-медичному обстеженні у ОСОБА_9 будь-яких видимих тілесних ушкоджень на тілі виявлено не було (а.о.м.п. 9);

- протоколом огляду від 08.11.2021 року, який проводився в приміщенні КНП «Радомишльська лікарня» Радомишльської міської ради, з фототаблицями, під час якого було вилучено дитячий светр фіолетового кольору з малюнком на передній частині у вигляді ляльки, дитячі труси білого кольору із орнаментом у вигляді червоного кольору квітів (а.о.м.п.10-14);

- висновком експерта № 1873 від 08.11.2021 року, згідно якого при судово-медичному обстеженні у малолітньої ОСОБА_11 будь-яких видимих тілесних ушкоджень в області статевих органів, внутрішніх поверхнях нижніх кінцівок, які б свідчили про насильницьке розведення ніг та введення статевого члена в статеві органи не виявлено. При огляді зовнішніх статевих органів ОСОБА_11 виявлено крововилив та садно в ділянці нижньої спайки малих статевих губ, які могли виникнути під час дії тупого твердого з обмеженою контактуючою поверхнею предмету, яким могли бути пальці рук сторонньої особи тощо. Статева зрілість у осіб жіночої статі визначається з 14 до 18 років, таким чином ОСОБА_11 не досягла статевої зрілості. Будь-яких видимих тілесних ушкоджень на слизовій порожнині рота, прямої кишки, які б свідчили про вчинення статевого акту неприроднім шляхом у ОСОБА_11 не виявлено. Місце, локалізація садна та крововиливу на нижній спайці малих статевих губ доступно для дії власною рукою (а.о.м.п. 16);

- заявою ОСОБА_16 від 08.11.2021 року старшому слідчому ВП № 3 Житомирського РУП про долучення до матеріалів кримінального провадження відео з мобільного телефону заявниці із розповіддю малолітньої ОСОБА_24 про вчинення стосовно неї розпусних дій її вітчимом ОСОБА_25 та диск із відеозаписом, на якому малолітня ОСОБА_11 розповіла про вчинення щодо неї дій розпусного характеру (а.о.м.п.17-18);

- протоколом огляду відеозапису від 09.11.2021 року, відповідно до якого встановлено, що на відеозаписі, наданому ОСОБА_16 , який досліджено у судовому засіданні, міститься розповідь малолітньої ОСОБА_11 , 03 червня 2016 року, яка в ході розмови повідомила, що її вітчим ОСОБА_26 вводив пальці рук в її піхву, а також намагався ввести в піхву статевий член, це було 06 листопада 2021 року (зі слів - вчора), також малолітня ОСОБА_11 повідомила, що вітчим б?є її (а.о.м.п.19);

- висновком експерта № 231/ц від 22.11.2021 року, згідно якого кров потерпілої малолітньої ОСОБА_11 відноситься до групи О(I) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО». Кров ОСОБА_9 відноситься до групи А(I) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО. При судово-медичній експертизі наданих на дослідження трусів ОСОБА_9 (об.1), виявлена слина та поодинокі епітеліальні клітини, регіональну та статеву належність яких встановити неможливо через деструктивні зміни в ядрах клітин. При серологічному дослідженні виявлений антиген А ізосерологічної системи АВО. Таким чином, враховуючи отримані результати та групи крові осіб, які проходять по справі, можна зробити висновок, що знайдені сліди слини на трусах могли утворитися від особи, в крові якої міститься антиген А системи с АВО, незалежно від категорії видільництва. Виключити сліди слини від ОСОБА_9 неможливо так, як йому властивий вищевказаний антиген. Походження слідів слини в об.1 від малолітньої потерпілої ОСОБА_11 виключається. Слідів крові та клітин піхвового епітелію в об.1 не виявлено. Залишок витяжки з частиною осаду зі слідами слини (об.1) на нитках стерильної марлі з трусів ОСОБА_9 залишено для можливого проведення молекулярно-генетичного дослідження (а.о.м.п. 21-25);

- висновком експерта № 232/ц від 16.11.2021 року, згідно якого кров ОСОБА_9 відноситься до групи А(II) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО. Кров потерпілої малолітньої ОСОБА_11 відноситься до групи О(I) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО. При судово-медичній експертизі змивів з обох рук ОСОБА_9 (об.1,2) знайдена слина, статева належність якої не встановлена через відсутність в препаратах ядровмістимих клітин. При серологічному дослідженні виявлені антигени А і Н ізосерологічної системи ABO. Отже, враховуючи отримані результати та групи крові осіб, що проходять по справі, можна зробити висновок, що сліди слини, знайдені в об.1,2 могли утворитись за рахунок особи, в крові якої містяться антигени А і Н ізосерологічної системи АВО, незалежно від категорії виділювання, в тому числі і за рахунок самого ОСОБА_9 . В разі змішування в даних об?єктах слідів слини двох або більше осіб, ними могли бути особи з різною груповою характеристикою по виявленим антигенам, незалежно від категорії виділювання, в тому числі і ОСОБА_9 та малолітня потерпіла ОСОБА_11 . Слідів крові та піхвового епітелію в об.1.2 не виявлено. Залишки витяжок з частиною осадів зі змивів з рук ОСОБА_9 зі слідами слини на нитках стерильної марлі (об.1,2) було залишено для можливого проведення молекулярно-генетичних досліджень, упаковано, заклеєно, опечатано печаткою відділення судово-медичної цитології та передано слідчому (а.о.м.п. 31-34);

- висновком експерта № 902 від 12.11.2021 року із додатком № 1, згідно якого кров ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО (а.о.м.п. 36-38);

- висновком експерта № 901 від 12.11.2021 року із додатком № 1, згідно якого кров малолітньої ОСОБА_11 відноситься до групи О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО (а.о.м.п.40-42);

- висновком експерта № 899 від 12.11.2021 року із додатком № 1, згідно якого кров малолітньої ОСОБА_11 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВО. У вирізці із підковдри об. № 3 виявлені сперматозоїди із домішкою крові, групова приналежність не встановлювалась задля збереження матеріалу для подальшого молекулярно-генетичного дослідження. У вирізках із підковдри об.№1,2,4 виявлена кров людини. При серологічному дослідженні в об.№1,2,4 виявлений антиген Н. Походження даного антигена можливе за рахунок крові будь-якої особи організму якої властивий антиген Н, такою особою може бути і ОСОБА_11 . У вирізках із підковдри об.№5-9 сліди крові не виявлені, в об.№1,2,4-9 сперматозоїди не виявлені (а.о.м.п. 47-49);

- протоколом слідчого експерименту від 11.11.2021 року із диском до нього, який проводився в АДРЕСА_1 , за участю свідка ОСОБА_14 , під час якого остання розповіла що протягом вересня-листопада 2021 року, вона та ОСОБА_9 після вступу в сексуальний контакт дозволяли малолітній доньці дивитися на їх дії, після контакту ОСОБА_27 дозволяв дитині ОСОБА_11 триматися за його статевий орган, такі дії він вчиняв в стані алкогольного сп`яніння. Також, ОСОБА_14 показала кімнату, в якій ОСОБА_9 вчиняв розпусні дії (а.о.м.п.54-55);

- допитом малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) у судовому засіданні у Радомишльському районному суді Житомирської області від 15.11.2021 року із диском з відеозаписом до нього, під час якого остання розповіла, що вона бачила статевий акт матері та вітчима ОСОБА_9 , при цьому вони були у стані алкогольного сп`яніння, крім того малолітня ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) розповіла, що ОСОБА_9 засовував їй свій статевий орган, бив її по рукам та викидав з кімнати. Мати казала їй, що їй це все приснилось (а.м.п. 75-76);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.11.2021 року із диском до нього, який проводився в АДРЕСА_3 , за участю ОСОБА_9 , під час якого ОСОБА_9 показав, що в ніч на 06 листопада 2021 року він вступив в сексуальний контакт із ОСОБА_28 , після його завершення вони побачили, що малолітня ОСОБА_11 не спить та поклали дитину між собою, після чого остання взяла в руки його статевий орган і почала гратися. Такі ж самі події відбувалися і у вересні та жовтні 2021 року, точної дати останній не пам`ятає. Також ОСОБА_9 пояснив, що інколи, після вживання алкоголю, він не пам`ятає дій, які вчиняв (а.о.м.п. 77 -78);

- висновком експерта № 138 від 16.11.2021 року, згідно якого наявність тілесних ушкоджень у вигляді крововиливу та садна на нижній спайці малих статевих губ свідчить про факт проникнення стороннього тіла, найбільш вірогідно пальця руки, в статеві органи. Враховуючи вік обстеженої та відсутність будь-яких проявів захворювань в ділянці статевих органів, виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії не власної, а сторонньої руки. Утворення виявлених тілесних ушкоджень, за обставин, вказаних ОСОБА_11 в ході допиту, не виключається (а.о.м.п. 80-81);

- висновком експерта № 345-2021 від 16.11.2021 року, згідно якого малолітня ОСОБА_11 на момент вчинення протиправних дій відносно неї виявляла клінічні ознаки порушення психологічного розвитку з емоційно-вольовою незрілістю, загальним недорозвитком мовлення III рівня, енурезом, сімейно-педагогічної занедбаності. Даний діагноз відповідає шифру F 88 МКХ-10. Виявляє відставання в психологічному та мовленнєвому розвитку - рівень розвитку відповідає віку 3 роки 8 місяців. Враховуючи затримку психологічного розвитку, виявляє ознаки підвищеної навіюваності та підкорюваності близькій для неї людині, не схильна до надмірного фантазування (мислення та уява не достатньо розвинуті, утруднена комунікація у зв?язку з інтелектуальною, мовленневою затримкою). Малолітня ОСОБА_11 не здатна розуміти характер та значення, скоєних проти неї дій. З урахуванням індивідуально-психологічних особливостей та рівня розумового розвитку, часового проміжку з початку вересня 2021 року по 06.11.2021 та того, що минуло більше місяця після подій, питання здатності сприймати обставини - на даний час не доцільно. ОСОБА_11 схильності до надмірного фантазування не виявляє. Має ознаки підвищеного навіювання та підкорюваності з боку близької людини, а також потребує значного часу для адаптації до нової ситуації, з протестними реакціями та негативізмом, підсвідомою тривожністю, страхом, що суттєво впливає на її здатність давати показання (а.о.м.п. 82-85);

- висновком експерта № 346-2021 від 23.11.2021 року, згідно якого ОСОБА_9 , 1984 року народження, в період часу, до якого відноситься інкримінований йому протиправний вчинок, виявляв клінічні ознаки розладу особистості та поведінки внаслідок зловживання алкогольними напоями, стан компенсації, що відповідає шифру F 10.71 МКХ-10 перегляду. ОСОБА_9 в момент скоєння злочину міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; в даний час виявляє клінічні ознаки розладу особистості та поведінки внаслідок зловживання алкогольними напоями, стан компенсації. Вказаний розлад особистості у ОСОБА_9 не являється тимчасовим, ОСОБА_9 здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними; за своїм психічним станом не потребує застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру (а.о.м.п. 86-88);

- висновком експерта № 2106 від 16.12.2021 року, згідно якого достовірних даних, які б свідчили про здійснення ОСОБА_9 зносин 07.11.2021 року при судово-медичній експертизі та в ході проведення судово-імунологічної та судово-цитологічної експертиз немає (а.о.м.п. 97 -98);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.12.2021 року за участю свідка ОСОБА_14 , згідно якого остання розповіла, що її малолітня донька неодноразово була свідком того, як вона та ОСОБА_9 вступали в статевий зв`язок, після чого ОСОБА_9 підходив до малолітньої і вона тримала його за статевий орган, крім того у жовтні 2021 року її донька повідомила їй, що ОСОБА_9 проникав пальцями в її піхву, про що вона нікому не розповідала, оскільки останній б`є її. Також ОСОБА_14 повідомила, що 07.11.2021 року її дочка знову розповіла про те, що ОСОБА_9 проникав пальцями в її піхву, чого ОСОБА_14 не бачила (а.о.м.п.99);

- висновком експерта № СЕ-19-21/41030-БД від 14.02.2022 року, згідно якого встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію пдозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об?єкт №2), які наведено в таблиці результатів дослідження 1.1, додаток 1. Також встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (об?єкт № 1), які наведено в таблиці результатів дослідження 1.1, додаток 1. Також встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію свідка ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (об`єкт №3), які наведено в таблиці результатів дослідження 1.1, додаток 1. 4. У піднігтьовому вмісті з правої (об`єкт № 4) та лівої (об`єкт № 5) рук підозрюваного ОСОБА_9 виявлено кров людини та клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження 1.1., додаток 1. 5. Генетичні ознаки слідів крові і клітин, виявлених у піднігтьовому вмісті з правої руки підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об?єкт № 4) збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію самого підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об?єкт №2) та не збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (об?єкт №1) і свідка ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (об?єкт № 3). Походження слідів крові та клітин в об?єкті № 4 від ОСОБА_11 і ОСОБА_14 виключається. Генетичні ознаки слідів крові і клітин, виявлених у піднігтьовому вмісті з лівої руки підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об?єкт № 5) є змішаними, містять генетичні ознаки двох осіб, а саме: зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (об?єкт № 2) та зразка букального епітелію свідка ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (об?єкт № 3) і не містять генетичних ознак зразка букального епітелію малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.1 .а.п.226-248);

- висновком експерта № СЕ-19-21/41033-БД від 15.02.2022 року, згідно якого: 1. Встановлено генетичні ознаки сперматозоїдів та крові, виявлених в об?єкті № 3, отриманого з вирізки з підковдри (згідно висновку експерта Житомирського ОБ СМЕ від 30.11.2021 № 899) (об?єкт № 1.1), які наведені в таблиці результатів дослідження 1.1 додаток 1. Генетичні ознаки сперматозоїдів та крові, виявлених в об?єкті № 3, отриманого з вирізки з підковдри (згідно висновку експерта Житомирського ОБ СМЕ від 30.11.2021 № 899) (об?єкт №1.2) не встановлювали, у зв?язку з надзвичайно низьким вмістом (або відсутністю) ДНК в даному об?єкті, якого недостатньо для проведення ідентифікаційного аналізу наявними методами. 2. Генетичні ознаки сперматозоїдів та крові, виявлених в об?єкті № 3, отриманого з вирізки з підковдри (згідно висновку експерта Житомирського ОБ СМЕ від 30.11.2021 № 899) (об?єкт № 1.1) є змішаними, містять генетичні ознаки двох осіб, а саме: зразка букального епітелію дозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та зразка букального епітелію свідка ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 і не містять генетичних ознак зразка букального епітелію малолітньої потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.2 а.п.1-9);

Проаналізувавши сукупність зібраних та досліджених доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 с.т.152 КК України, за обставин встановлених судом, доведена повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішенням ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції порушив принцип безпосередності дослідження доказів, а також про невідповідність вказаних у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Так, Верховний Суд України у своїй постанові від 21.01.2016 року (провадження № 51-2599км18), наголосив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.

Колегія суддів, перевіривши матеріали судового провадження та провівши часткове судове слідство вважає, що суд першої інстанції належним чином дослідив перелічені вище докази, надавши їм належну оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, оскільки кожний з них окремо та у сукупності, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.4 ст.152 КК України, за обставин, встановлених судом.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд безпідставно не взяв до уваги покази обвинуваченого в судовому засіданні, але при цьому взяв до уваги суперечливі покази малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), яка в судовому засіданні плуталася у послідовності показань, спочатку надавала одні покази, а після оголошення технічної перерви надала зовсім інші пояснення, що на його думку свідчить про можливий вплив на неї, апеляційний суд вважає непереконливими, та такими, що не впливають на правильність висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156 та ч. 4 ст.152 КК України, оскільки судом першої інстанції та апеляційним судом не встановлено жодного впливу на малолітню потерпілу під час надання нею пояснень. Беззаперечних доказів, які б свідчили про такий вплив на малолітню потерпілу стороною захисту також не надано.

Крім того, вказані доводи є аналогічні доводам сторони захисту в судовому засіданні суду першої інстанції, на які у вироку суду надано вичерпну відповідь.

Так суд першої інстанції зазначив, що пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 надані з метою зменшення обсягу відповідальності за вчинене, та розцінюються як спосіб захисту, оскільки вони спростовуються дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами : висновками експертів, показаннями потерпілої та свідків, які є послідовними, узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження та не суперечать іншим дослідженим у судовому засіданні доказам, наявним у матеріалах провадження.

Судом критично оцінені показання обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно того, що ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) спала під час того, як вони із співмешканкою вступали у статевий контакт, вони це перевіряли, оскільки вказане спростовується показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), яка неодноразово пояснювала, що ОСОБА_9 та її матір вступали у статевий контакт при ній, брали до себе в постіль, вона пальцем торкалась статевого органу ОСОБА_9 , він її примушував, матір цього не бачила, також він торкався її статевих органів, їй було боляче, він був у стані алкогольного сп`яніння та говорив їй, щоб вона не кричала.

Більш того, вказані обставини, особисто обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив під час проведення з ним слідчого експерименту, що підтверджується відеозаписом вказаної слідчої дії. Даний доказ було повторно досліджено апеляційним судом за клопотанням сторони захисту.

Також, твердження обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно того, що ОСОБА_12 могла омовити його спростовуються висновком судової психіатричної експертизи № 345-2021 від 16.11.2021 року (а.о.м.п. 82-85), відповідно до якого ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) схильності до надмірного фантазування не виявляє. Має ознаки підвищеного навіювання та підкорюваності з боку близької людини, а також потребує значного часу для адаптації до нової ситуації, з протестними реакціями та негативізмом, підсвідомою тривожністю, страхом, що суттєво впливає на її здатність давати показання, тобто такі твердження судом оцінені як спроба обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності.

Експерт ОСОБА_18 , яка була допитана судом першої інстанції та за клопотанням сторони захисту апеляційним судом вказаний висновок судової психіатричної експертизи № 345-2021 від 16.11.2021 року підтвердила.

Крім того, ОСОБА_9 , незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень під час судового розгляду кримінального провадження, під час проведення слідчого експерименту від 13.11.2021 року показав, що в ніч на 06 листопада 2021 року він вступив в сексуальний контакт із ОСОБА_28 , своєю співмешканкою, після його завершення вони побачили, що ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) не спить та поклали дитину між собою, після чого остання взяла в руки його статевий орган і почала гратися. Такі ж самі події відбувалися і у вересні та жовтні 2021 року, точної дати останній не пам`ятає. Також ОСОБА_9 пояснив, що інколи, після вживання алкоголю, він не пам`ятає дій, які вчиняв (а.о.м.п.77-78).

Також, згідно висновку експерта № 138 від 16.11.2021 року (а.о.м.п. 80-81), наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) у вигляді крововиливу та садна на нижній спайці малих статевих губ свідчить про факт проникнення стороннього тіла, найбільш вірогідно пальця руки, в статеві органи. Враховуючи вік обстеженої та відсутність будь-яких проявів захворювань в ділянці статевих органів, виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії не власної, а сторонньої руки. Утворення виявлених тілесних ушкоджень, за обставин, вказаних малолітньою ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) в ході допиту, не виключається. Свій висновок у судовому засіданні експерт ОСОБА_17 підтримала. Вказаний висновок експерта узгоджується з показаннями малолітньої потерпілої.

Також, у судовому засіданні суду першої інстанції було переглянуто диск із записом відео, де малолітня ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) розповідає про вчинення щодо неї дій розпусного характеру, остання повідомила, що ОСОБА_9 вводив пальці рук в її статевий орган (малолітня потерпіла на відео показала на низ живота), також намагався ввести в її статевий орган свій статевий орган, зі слів дитини це було «вчора», тобто 06.11.2021року (а.о.м.п.19).

Під час проведення слідчого експерименту від 11.11.2021 року за участю свідка ОСОБА_14 , остання розповіла що протягом вересня-листопада 2021 року, вона та ОСОБА_9 , після вступу в сексуальний контакт, дозволяли малолітній доньці дивитися на їх дії, після контакту ОСОБА_9 дозволив дитині триматися за його статевий орган, такі дії він вчиняв в стані алкогольного сп`яніння. Також, ОСОБА_14 показала кімнату, в якій ОСОБА_9 вчиняв розпусні дії з дитиною. Крім того, згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 22.12.2021, за участю свідка ОСОБА_14 , остання розповіла, що її малолітня донька неодноразово була свідком того, як вона та ОСОБА_9 вступали в статевий зв`язок, після чого ОСОБА_9 підходив до її малолітньої доньки і вона тримала його за статевий орган. У жовтні 2021 року її донька повідомила їй, що ОСОБА_9 проникав пальцями в її піхву, про що вона нікому не розповідала, оскільки останній б`є її. Також ОСОБА_14 повідомила, що 07.11.2021 року її донька ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) знову розповіла про те, що ОСОБА_9 проникав пальцями в її піхву, чого вона не бачила (а.о.м.п. 54-55).

Крім того, зазначені протоколи слідчих експериментів від 13.11.2021 року проведений за участі обвинуваченого ОСОБА_9 , та від 11.11.2021 року, проведений за участі свідка ОСОБА_14 , з відеозаписами до них, були досліджені безпосередньо під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту.

Таким чином, підстав не довіряти показам малолітньої потерпілої у суду не має, виходячи з висновку судової психіатричної експертизи № 345-2021 від 16.11.2021 (а.о.м.п.82-85) та того, що її показання узгоджуються з іншими письмовими доказами, які були досліджені як судом першої інстанції так і апеляційним судом повторно.

Жодних належних доказів на підтвердження факту здійснення впливу на малолітню потерпілу обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 суду не надали.

Посилання апелянта на те, що свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були допитані судом першої інстанції, не були очевидцями подій, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони також, є аналогічними доводам сторони захисту в судовому засіданні суду першої інстанції, на які у вироку суду надано вичерпну відповідь.

Так, суд першої інстанції зазначив, що бере до уваги та вважає належними і допустимими доказами показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які підтверджують покази малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) та узгоджуються між собою та з письмовими доказами дослідженими судом, враховуючи рішення Верховного Суду від 28.10.2021 року у справі № 266/6051/19, згідно якого судом визнано допустимими доказами показання з чужих слів.

Також, суд першої інстанції послався на рішення Верховного Суду у справі № 332/2216/17, у якому суд погодився з висновками попередніх інстанцій, поклавши в основу обвинувального вироку покази свідка, якому стало відомо про вчинення розбещення зі слів потерпілої.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вказані свідки перед допитом були попереджені про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показів, та були допитані за безпосередньої участі обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які мали можливість задати їм запитання.

Доводи захисника про те, що протокол слідчого експерименту від 11.11.2021 року, проведений за участі свідка ОСОБА_14 є недопустимим доказом у зв`язку з тим, що на свідка ОСОБА_14 міг бути здійснений тиск під час слідчого експерименту і остання не була допитана під час судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки відмовилася від допиту, колегія суддів вважає необґрунтованими, бо вони також є аналогічними тим, що заявлялися стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції такі доводи захисника розглянув та надав їм належну оцінку, відповідним чином мотивувавши свої висновки у вироку суду.

Так, судом першої інстанції при дослідженні протоколу слідчого експерименту від 11.11.2021 року встановлено, що слідчий експеримент зі свідком відповідає вимогам ст. 240 КПК. ОСОБА_14 було роз`яснено положення ст. 63 Конституції України, статей 18, 20, 42 КПК і з`ясовано, чи зрозумілі їй права та обов`язки. Протокол за результатами проведення цієї слідчої дії свідок підписала без жодних зауважень, заяви та клопотання від неї не надходили. Під час проведення вказаної слідчої дії, свідок відтворила обставини події та дії ОСОБА_9 щодо вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вважав доводи захисника про можливе застосування тиску під час слідчого експерименту до свідка ОСОБА_14 безпідставними та фактично викликані суто бажанням заперечити відомості, встановлені під час досудового розслідування кримінального провадження. При цьому, жодні докази застосування тиску відсутні, а тому така позиція свідка, як зазначено вище та відмова від надання показань стосовно обставин вчинення кримінального правопорушення у судовому засіданні викликана виключно її бажанням допомогти близькій особі уникнути кримінальної відповідальності та в жодному випадку не свідчить про невідповідність даних, зафіксованих у ході слідчого експерименту.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на те, що відповідно до приписів ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового розгляду або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів ? протоколом слідчого експерименту.

Заперечення стороною захисту відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням установленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Отже відповідно до ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Проведення слідчого експерименту саме у формі, що містить ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, має доказове значення в суді відповідно до ст.94, ч.1 ст.86 КПК України.

Тому, на переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 від 11.11.2021 року недопустимим доказом.

Вказання апелянта на те, що суд першої інстанції не дослідив належним чином висновок експерта №138 від 16.11.2021 року та висновок судової психологічної експертизи № 345-2021 від 16.11.2021 року, а також невірно виклав у вироку суду покази експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказані висновки було досліджено безпосередньо у судовому засіданні суду першої інстанції, а також допитано провівших ці експертизи експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , в присутності обвинуваченого та його захисника, і суд першої інстанції надав вказаним доказам належну оцінку у вироку суду.

Крім того, за клопотанням сторони захисту висновок експерта №138 від 16.11.2021 року та висновок судової психологічної експертизи № 345-2021 від 16.11.2021 року, було повторно досліджено в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи в присутності обвинуваченого ОСОБА_29 та його захисника, а також було повторно допитано експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Під час допиту в апеляційному суді експерти ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтвердили дані зазначені у вказаних експертизах, а також підтримали свої пояснення надані в судовому засіданні суду першої інстанції, зокрема:

- експерт ОСОБА_17 повідомила, що дитину привезли органи опіки, оскільки вітчим вчиняв з нею неприйнятні дії. Дитину роздягали та проводили огляд. Видимих тілесних ушкоджень не було. Біля зовнішнього з`єднання статевих губ було виявлено крововилив та садно (яке не кровило, кірочки не може бути оскільки там слизова). Дівоча пліва не порушена. Ушкодження могли утворитися від дій пальцем іншої особи, але місце утворення доступно і для дитини. Якщо є глисти, то могло чесатися. Дитина була замкнута. Також дитину направляли до гінеколога та проктолога, однак вони нічого не виявили;

Водночас, згідно висновку експерта № 138 від 16.11.2021 року враховуючи вік обстеженої та відсутність будь-яких проявів захворювань в ділянці статевих органів, виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії не власної, а сторонньої руки. Утворення виявлених тілесних ушкоджень, за обставин, вказаних ОСОБА_11 в ході допиту, не виключається (а.о.м.п. 80-81);

- експерт ОСОБА_18 повідомила, що дівчинку ОСОБА_11 вона оглядала в присутності соціального працівника. Дитина не хотіла розмовляти, на контакт не йшла. Дівчинці в той момент було 5 років. Зі слів дитини вона соромилась. Малювати не хотіла. В дитини є якась злість, тривожність та страх. Вона підкорюється вказівкам дорослого. Зазначила, що фантазувати не означає брехати. Крім того, вказала, що дитина має низький інтелект, а тому фантазувати не може.

Вказання захисника ОСОБА_10 на те, що дата та місце вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, не встановлена, і суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії, оскільки останній статевого акту з малолітньою потерпілою не вчиняв, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Як вбачається з обвинувального акту та вироку суду, ОСОБА_9 обвинувачувався та був визнаний винним у вчиненні дій сексуального характеру, пов?язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) з використанням геніталій та пальця однієї з рук, які він вчинив 06 листопада 2021 року у вечірній час, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Тобто обвинуваченому ОСОБА_9 інкримінується зокрема вчинення дій сексуального характеру, пов?язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої потерпілої ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), а не вчинення статевого акту з потерпілою. При цьому, в обвинувальному акті та вироку суду зазначено час та місце вчинення ОСОБА_9 цих дій.

Згідно позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду фактичне наявність акту проникнення, підтвердженого свідченнями, експертизами, відео/аудіодоказами тощо, є достанім для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.152 КК України. Тілесні ушкодження можуть бути, а можуть і не бути це не є визначальним критерієм. Отже, якщо мало місце сексуальне проникнення, навіть без фізичних ушкоджень це вважається згвалтуванням.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є тяжким та особливо тяжким злочинами, обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, офіційно не працевлаштований, на диспансерному психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, та дійшов обгрунтованого висновку щодо призначення йому покарання у виді позбавлення волі, без позбавлення обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, в межах санкцій ч.2 ст.156 та ч. 4 ст.152 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, та вважав, що таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого та сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

З призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_9 колегія суддів апеляційного суду погоджується, враховуючи, що останній свою вину категорично заперечив, не висловлював жалю з приводу вчиненого та жодного аргументу, який би свідчив про осуд ним своєї поведінки, не висловлював.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість рішення суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 є достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання не можна визнати явно несправедливим та таким, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

З урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, відсутності істотних порушень кримінального процесуального закону, які б безумовно тягнули за собою скасування судового рішення, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 12 червня 2024 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: