Справа № 274/1/18
Провадження №11-кп/801/69/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях судового засідання:

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за участі учасників кримінального провадження:

прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

потерпілого ОСОБА_15 ,

представника потерпілого ОСОБА_16 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000077 від 25.04.2017,

за апеляційними скаргами прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_15 - адвоката ОСОБА_16 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01.02.2024 стосовно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, розлученого, військового пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Горлівка Донецької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, не працював, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції

Органами досудового слідства ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у тому, що у невстановлений слідством день, час та місці в квітні місяці 2017 року ОСОБА_17 (кримінальне провадження щодо якого закрито судом у зв`язку зі смертю) та ОСОБА_12 від свого спільного знайомого ОСОБА_11 достовірно стало відомо про купівлю 07 квітня 2017 року ОСОБА_15 в м. Гайленкірхен Федеративної Республіки Німеччина вантажного автомобіля MAN TGA 18.480 з напівпричепом, який на той час був не розмитненим та з 15.04.2017 перебував на території автомобільної стоянки по вул. КІМа (Зоряна), 32 в м. Бердичеві Житомирської області, а також щодо наявності усної домовленості між ОСОБА_11 та ОСОБА_15 щодо передачі останнім ОСОБА_11 після розмитнення вказаного вантажного автомобіля грошей в сумі 8000 доларів США, до якої входить 6000 доларів США - повернення боргу знайомому ОСОБА_11 та 2000 доларів США - оплата послуг за супровід ОСОБА_11 автомобіля з Німеччини до України. Саме в цей час у ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом та вимагання чужого майна, а саме грошових коштів у ОСОБА_15 , у великому розмірі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_17 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , маючи намір на незаконне вимагання передачі чужого майна, не дочекавшись розмитнення вантажного автомобіля та передачі вищевказаних грошових коштів ОСОБА_11 , бажаючи незаконно збагатитись шляхом погроз та вимагання чужого майна, діючи у рамках спільної злочинної змови з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , зателефонував 22.04.2017 близько 09 години 30 хвилин ОСОБА_15 та призначив зустріч в кафе Філіжанка, що по вул. Миру в м. Бердичеві Житомирської області. Цього ж дня о 09 годині 40 хвилин ОСОБА_17 , продовжуючи свої спільні злочинні дії, разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прибули до вищевказаного кафе, де зустрівся з ОСОБА_15 та під надуманим приводом, а саме небажання ОСОБА_15 сплатити борг перед ОСОБА_11 , повідомив потерпілому про боргові зобов`язання перед ними в розмірі 40 000 доларів США, тобто висловив неправомірну вимогу сплатити зазначену суму коштів, а на відмову ОСОБА_15 сплачувати вказану суму коштів, діючи у рамках єдиного злочинного умислу з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , погрожуючи застосуванням насильства та вбивством, повідомив, що в залог гарантії сплати грошових коштів вони забирають його автомобіль MAN TGA 18.480 з напівпричепом та наказав передати йому документи та ключі від автомобіля. Після чого ОСОБА_18 наніс ОСОБА_15 один удар кулаком своєї правої руки в обличчя, завдавши фізичного болю потерпілому, та наголосив, що у разі подальшої відмови потерпілого у визнанні боргу перед ними на суму 40 000 доларів США, до нього буде застосовано зброю, тобто висловив погрозу у заподіянні тілесних ушкоджень, небезпечних для його життя та здоров`я, при цьому в підтвердження своїх дій поклав руку собі на пояс, за яким знаходилась зброя, таким чином вказуючи, що має при собі зброю та може її застосувати.

ОСОБА_15 , усвідомлюючи, що невиконання ним незаконних вимог останніх може призвести до застосування до нього фізичного насильства або вбивства, побоюючись за своє життя та здоров`я, погодився на незаконну вимогу ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , передав їм ключі та документи до автомобіля MAN TGA 18.480 з напівпричепом, вартістю 1 322 000 гривень.

В подальшому ОСОБА_17 , продовжуючи свій злочинний умисел, разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , погрожуючи застосуванням насильства до ОСОБА_15 , змусили останнього показати, де знаходиться автомобіль MAN TGA 18.480 з напівпричепом. Потерпілий, побоюючись за своє життя та здоров`я, повідомив останнім, що вантажний автомобіль MAN TGA 18.480 з напівпричепом знаходиться на території автомобільної стоянки по вул. КІМа (Зоряна), 32 в м. Бердичеві Житомирської області, після чого разом з ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 прибув на територію автомобільної стоянки, що за вищевказаною адресою, де ОСОБА_17 , продовжуючи свої злочинні дії, разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 незаконно заволоділи автомобілем MAN TGA 18.480, а саме у зв`язку з тим, що у ОСОБА_17 відсутні навички у керуванні вантажним транспортним засобом, останній зателефонував до свого знайомого ОСОБА_19 та попросив його відвезти вантажний автомобіль на стоянку, і ОСОБА_19 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на незаконне заволодіння транспортним засобом, погодився на прохання ОСОБА_17 та відвіз вантажний автомобіль MAN TGA 18.480 з напівпричепом на стоянку за адресою: м. Бердичів, вул. Піонтковського, 6-А, де залишив на зберігання, а ключі від автомобіля передав назад ОСОБА_17 .

В подальшому ОСОБА_17 , продовжуючи діяти в рамках єдиного злочинного умислу з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за повернення потерпілому вищевказаного автомобіля MAN TGA 18.480 з напівпричепом, не припиняючи погроз у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , вимагав у останнього грошові кошти в сумі 40 000,00 (сорок тисяч) доларів США за повернення йому автомобіля. В подальшому, у невстановлений слідством день, час та місці в травні місяці 2017 року, зважаючи на той факт, що документи на автомобіль MAN TGA 18.480 були оформлені на ОСОБА_15 та він являвся власником автомобіля, ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не маючи змоги отримати документи на право власності та продати автомобіль, погодились на неодноразові прохання ОСОБА_15 повернути йому автомобіль та висловили вимогу, що після повернення йому його вантажного автомобіля MAN TGA 18.480 останній повинен сплатити їм 40 000 доларів США та розрахуватись з ОСОБА_11 за послуги останнього у супроводі вантажного автомобіля з Німеччини до України, на що ОСОБА_15 , побоюючись за своє життя та здоров`я, погодився на висловлену незаконну вимогу. У подальшому ОСОБА_20 , отримавши від ОСОБА_17 ключі та документи на вантажний автомобіль MAN TGA 18.480 з напівпричепом, передав їх ОСОБА_15 та повідомив, що зазначений автомобіль знаходиться на стоянці, що за адресою: м. Бердичів, вул. Піонтковського, 6-А, де він зможе його забрати. Цього ж дня ОСОБА_15 приїхав на стоянку, що за вищевказаною адресою, та відвіз свій вантажний автомобіль MAN TGA 18.480 з напівпричепом на стоянку вантажних автомобілів, що за адресою: АДРЕСА_3 , де залишив на зберігання.

У подальшому 11.05.2017 потерпілий ОСОБА_15 після розмитнення та оформлення відповідних документів зареєстрував право власності на власний вантажний автомобіль MAN TGA18.480 сідловий тягач-Е, 2007 року випуску, за державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , та передав згідно домовленості ОСОБА_11 8000 доларів США, незважаючи на це, останній разом з ОСОБА_17 та ОСОБА_12 продовжував вимагати передачі з ОСОБА_15 ще 30 000 доларів США.

Не припиняючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння шляхом вимагання чужого майна, яке належить ОСОБА_15 , у період з травня по вересень 2017 року ОСОБА_17 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, неодноразово телефонували до потерпілого та зустрічалися з ним на території м. Бердичева Житомирської області, продовжуючи повторно висловлювати потерпілому незаконну вимогу сплатити їм грошові кошти, при цьому вказуючи суми від 10 000 до 30 000 доларів США та наполягаючи на виконанні раніше визначених ними вимог щодо передачі грошових коштів, а у разі невиконання яких продовжували висловлювати погрози щодо заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та вбивства.

У подальшому, у невстановлений слідством день, час та місці, ОСОБА_17 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , залучили до своїх злочинних дій осіб, щодо яких кримінальне провадження зупинено у зв`язку з призовом для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, тобто вступили з останніми в попередню злочинну змову щодо вимагання чужого майна, а саме грошових коштів у великому розмірі ОСОБА_15 .

Продовжуючи свої злочинні дії, особи, щодо яких кримінальне провадження зупинено у зв`язку з призовом для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , 09 жовтня 2017 року, маючи умисел на отримання чужого майна шляхом вимагання, достовірно знаючи про місце знаходження ОСОБА_15 , прибули близько 12 години 30 хвилин на автомобілі марки Ауді А6 на стоянку вантажних автомобілів, що за адресою: АДРЕСА_3 .

Після чого, перебуваючи у вказаному місці, особа, щодо якої кримінальне провадження зупинено у зв`язку з призовом для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та іншою особою, щодо якої кримінальне провадження зупинено у зв`язку з призовом для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, погрожуючи предметом, зовні схожим на пістолет, в черговий раз висловили ОСОБА_15 вимогу передачі грошових коштів в сумі 30 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 09.10.2017 становить 802 200 гривень, посилаючись на те, що усі можливі терміни вийшли та їм потрібні гроші, погрожуючи при цьому вбивством. В свою чергу особа, щодо якої кримінальне провадження зупинено у зв`язку з призовом для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, з метою залякування ОСОБА_15 наніс останньому один удар в обличчя, завдавши при цьому фізичного болю.

Усвідомлюючи реальність пред`явлених погроз останніми та можливість їх реалізації ОСОБА_15 , не чинив перешкод в заволодінні автомобілем.

Цього ж дня особи, щодо яких кримінальне провадження зупинено у зв`язку з призовом для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, були затримані працівниками правоохоронних органів на території стоянки вантажних автомобілів, що за адресою: АДРЕСА_3 , після заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковано за ч. 3 ст. 189 КК України, як вимагання передачі чужого майна за попередньою змовою групою осіб, з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та вбивства, що завдало шкоди потерпілому у великих розмірах, та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 30.04.2021 (т.8 а.к.п. 155-159) кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_17 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25.07.2022 (т.8 а.к.п. 248) судове провадження за обвинуваченням ОСОБА_21 та ОСОБА_22 за ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України зупинено до звільнення обвинувачених з військової служби.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01.02.2024

- ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

- ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_23 про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок кримінального правопорушення, з відповідачів - обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - залишено без розгляду.

Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили:

паспорт громадянина Російської Федерації № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_24 , посвідку на постійне місце проживання серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_24 , посвідчення водія НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_24 , два документи з обкладинками зеленого кольору з друкованими написами незрозумілою мовою: перший - AZ-ІІІ № 517988, другий AZ-ІІІ № 517989 (з скарги свідоцтва про народження племінників), які відповідно до ухвали суду від 09.07.18 передано на зберігання до винесення кінцевого рішення по справі ОСОБА_24 - повернуто законному володільцю ОСОБА_24 ;

розписку про взяття в борг ОСОБА_17 грошових коштів у ОСОБА_25 , яка відповідно до постанови старшого слідчого від 24.10.17 залишена на зберігання в камері зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області знищено;

ключі від автомобіля Шкода Октавія, н.з. НОМЕР_5 , які відповідно до постанови старшого слідчого від 24.10.17 залишені на зберігання в камері зберігання речових доказів СУ ГУНП в Житомирській області повернуто власниці ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

автомобіль Шкода Октавія, н.з. НОМЕР_5 , який відповідно до постанови старшого слідчого від 24.10.17 залишено на зберігання на території УСБУ в Житомирській області повернуто власниці ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

зображення, виготовлені під час огляду інтернет-сайту AUTO.RIA щодо розміщення оголошень про продаж вживаних вантажних автомобілів марки MAN, моделі 18.480, 2007 року випуску, які приєднано до матеріалів провадження залишено у матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 12.10.17 на майно, вилучене 09.10.17 у ході обшуку у ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_4 , а саме: паспорт громадянина України для виїзду закордон серії НОМЕР_6 на ім`я ОСОБА_27 ІНФОРМАЦІЯ_4 ; паспорт громадянина України НОМЕР_7 на ім`я ОСОБА_17 ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ідентифікаційний код (дублікат) на ім`я ОСОБА_17 ; банківська картка банку «ОщадБанк» на ім`я ОСОБА_28 № НОМЕР_8 ; паперова коробка з написом RIO в середині якого знаходиться вісім гладкоствольних патронів калібру 12 мм різного типу; патрон травматичного калібру 9мм з маркуванням ПБД-6; 2 блокноти в обкладинці чорного кольору з записами; пластикова папка чорного кольору із великою кількістю документів та копії документів різного роду всередині; мобільний телефон марки iPhone у корпусі чорного кольору; сім-картка оператора стільникового зв`язку «ПрАТ Київстар»; планшет марки «Samsung» у корпусі чорного кольору з імеі НОМЕР_9 ; ноутбук марки «ASUS», модель K52J, із зарядним пристроєм скасовано.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 11.10.17 на майно, вилучене у ході обшуку по місцю проживання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 , а саме: мобільний телефон марки Нокіа, серійний номер № НОМЕР_10 , з сім-карткою мобільного оператора Київстар № НОМЕР_11 ; мобільний телефон Номі 15030, серійні номери № НОМЕР_12 , № НОМЕР_13 , з сім-карткою мобільного оператора Лайф № НОМЕР_14 ; записник в обкладинці сірого та чорного кольору; аркуші паперу формату A4 у кількості 8 шт. з записами; банківська карта ПАТ КБ ПриватБанк, серійний номер НОМЕР_15 ; банківська карта ПАТ КБ ПриватБанк, серійний номер НОМЕР_16 ; банківська карта ПАТ КБ ПриватБанк, серійний номер НОМЕР_17 ; банківська карта ПАТ КБ ПриватБанк, серійний номер НОМЕР_18 ; флеш-карта Mix-fresh, об`ємом 14 Гб; флеш-накопичувач чорного кольору; флеш-накопичувач Місrо-SD, об`ємом 2 Гб, чорного кольору; сім-картка мобільного оператора Київстар; карта ломбарду Оскар № НОМЕР_19 ; сім-картка мобільного оператора Леборо; упаковка від сім-картки Київстар № НОМЕР_20 ; упаковка від сім-картки Леборо; упаковка від сім-картки Лайф № НОМЕР_21 ; аркуш синього кольору з штрихкодом; два корпуси сім-картки білого та червоного кольорів; грошові кошти в сумі 622 гривні - скасовано.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 17.10.17 на майно, вилучене у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_11 , серія № НОМЕР_22 ; закордонний паспорт на ім`я ОСОБА_11 , серія № НОМЕР_23 ; упаковка від сім-картки «Київстар» № НОМЕР_24 ; копія паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_11 ; ноутбук марки «Дел», серійний номер № 07018; зарядний пристрій до ноутбука «Дел»; оптична миша; мобільний телефон марки Нокіа, серійний номер № НОМЕР_25 ; мобільний телефон марки «LG», серійний номер № НОМЕР_26 , із сім-картою невідомого оператора, на якій містяться цифри «19-653-217278-8»; мобільний телефон марки «Соні Еріксон», серійний номер № НОМЕР_27 ; мобільний телефон марки Нокіа, серійні номера № НОМЕР_28 , № НОМЕР_29 із сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_30 ; мобільний телефон марки «Айфон», із сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_31 ; мобільний телефон марки Нокіа, серійний номер № НОМЕР_32 ; мобільний телефон марки Нокіа, серійний номер № НОМЕР_33 , з сім-картою мобільного оператора «Київстар»; чотири аркуші паперу з записами; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Пежо», державний номерний знак « НОМЕР_34 », виданий на ім`я ОСОБА_11 ; упаковка від сім-картки Київстар № НОМЕР_31 ; візитка про переобладнання мікроавтобусів з номерами телефонів скасовано.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 11.10.17 на майно, вилучене у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_6 : посвідчення офіцера на ім`я ОСОБА_29 , серія № 045114; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_11 , серія № НОМЕР_35 ; два предмети схожі на взрив-пакети; предмет схожий на сигнальну ракету скасовано.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 12.10.17 на майно, вилучене майно у ході огляду місця події 09.10.17 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: розписку виконану на аркуші паперу формату А4 скасовано.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 25.10.17 на вилучене 24.10.17 в ході обшуку автомобіля Шкода Октавія, н.з. НОМЕР_5 , та ОСОБА_17 , а саме: розписку про взяття в борг ОСОБА_17 грошових коштів у ОСОБА_25 ; копію паспорту та ідентифікаційного коду ОСОБА_15 ; фотокартки в кількості 6 штук; аркуші паперу з записами; ключі від автомобіля; автомобіль Шкода Октавія, н.з. НОМЕР_5 , та майно вилучене під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_17 , а саме мобільний телефон марки «Айфон» с.н. № НОМЕР_36 , технічний паспорт на автомобіль марки Шкода Октавія, мобільний телефон марки «Алкатель» с.н. № НОМЕР_37 , № НОМЕР_37 із сім-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_38 скасовано.

Запобіжні заходи до набрання вироком законної сили щодо обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вирішено не застосовувати.

Зазначене рішення судом першої інстанції мотивовано тим, що пред`явлене ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки наданими стороною обвинувачення та дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами жодним чином не підтверджується причетність саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до вимагання передачі чужого майна за попередньою змовою групою осіб, з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та вбивства, що завдало шкоди потерпілому у великих розмірах, та незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тобто по суті обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 докази є неналежними.

Суд також дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення у ході судового розгляду суду взагалі не було надано доказів, які б підтверджували право власності будь-якої особи на транспортні засоби, заволодіння якими інкримінується обвинуваченим, а також доказів щодо розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням (зокрема, відповідно до ст. 242 КПК України це мав би бути висновок експерта).

Разом з тим за клопотанням захисника після відповідного відкриття стороні обвинувачення судом до матеріалів провадження долучено копії документів, які стосуються цих обставин, які підлягають обов`язковому доказуванню, а саме: рахунку-фактури відправника «ART-GORSP.z.o.o.» (республіка Польша, м. Варшава, вул. Франциска,49/43) на сідельний тягач MANTGA01 vin: WMAH06ZZ07M468503, вартістю 3700 Євро; форми МД-2 на автомобіль MANTGA01 vin: НОМЕР_39 , вартістю 3700 Євро; форми МД-2 на напівпричіп-самоскид, марки GENERALTRAILERS, модель SYYY3СВ, номер шасі НОМЕР_40 , вартістю 2900 Євро; рахунку № 602349 від 07.04.2017 року на сідельний тягач, виписаний ТОВ «СЛ ФарцойгФермітунгс-ундХайдельс» громадянину ОСОБА_30 на сідельний тягач MANTGA01 vin: НОМЕР_39 , вартістю 10000 Євро; угоди купівлі-продажу № 071/17 від 10.04.2017 року між Транспортною компанією ОСОБА_31 на напівпричіп модель SYYY3СВ, номер шасі НОМЕР_40 , вартістю 11900 Євро; виписок з банківського рахунку ОСОБА_32 ; експортного супровідного документу, виданого Транспортною компанією ОСОБА_33 на напівпричіп модель SYYY3СВ, номер шасі НОМЕР_40 ; експортного супровідного документу, виданого ТОВ «СЛ Фарцойг Фермітунгс унд Хайдельс» громадянину ОСОБА_30 на сідельний тягач MANTGA01 vin: НОМЕР_39 (т. 4, а.п. 7, 8-9, 10-11, 12-13, 14-15, 16-29, 30-31, 32-33), а також угоди позики, укладеної у Людвігзлюсті 10.04.17, згідно з якою пан ОСОБА_34 підтверджує, що отримав від пана ОСОБА_35 6000 Євро готівкою та зобов`язується повернути вказану суму без відсотків до 10.05.2017 (т. 4, а.п. 34-35) та оригінал розписки, наданої 10.04.17 у м. Шверін, згідно з якою ОСОБА_36 у цей день позичив ОСОБА_11 1500 Євро готівкою для ремонту, обслуговування та проходження техогляду напівпричепа-зерновоза, який був придбаний у Німеччині, модель SYYY3СВ, номер шасі НОМЕР_40 (т. 5, а.п. 5). Під час допиту потерпілий підтвердив, що як і вбачається з цих документів, він купував автомобіль і причіп саме у Німеччині, а не у Польщі, за цінами, вказаними у німецьких документах, і з позичанням 6000 Євро.

Суд не покладає у основу вироку та не використовує під час прийняття рішення показання свідка ОСОБА_37 , оскільки представником потерпілого за допомогою отриманої на підставі ухвали суду від 27.06.19 у ПрАТ "Київстар" інформації (т. 7, а.п. 195-196, 197, 213-234) спростовано показання цього свідка щодо перебування цього свідка у вказаний нею час та місці, коли з її показань нею позичалися кошти ОСОБА_11 . Беручи до уваги спростування показань у частині, виникають сумніви у достовірності цих показань у цілому, тому суд не бере їх до уваги.

Взагалі питання передачі сум коштів будь-ким з фігурантів справи (крім визнання потерпілим отримання ОСОБА_11 у Німеччині 6000 Євро для нього) належними, достатніми, достовірними доказами не підтверджено: що цим свідком ОСОБА_11 , що з обставин інкримінованого обвинувачення 11.05.17 потерпілим ОСОБА_11 (що є вкрай дивним, оскільки на той час вже здійснювалося оперативно-технічне супроводження і вже цю подію хоча б якимось доказами можна було зафіксувати, а так її немає навіть на НСРД). За обставинами висунутого обвинувачення обвинуваченим не інкримінується вимагання коштів у розмірі заборгованості ОСОБА_15 перед ОСОБА_11 , яка не заперечувалася потерпілим.

Під час оцінки ж наведених вище доказів, суд перш за все враховує прохання абсолютно всіх учасників, висловлених у чисельних клопотаннях, виступах у судових дебатах, щодо оцінки допустимості даних протоколів НСРД, оскільки ухвали слідчих суддів, на підставі яких проводилися ці НСРД, не відкривалися стороні захисту.

У цьому кримінальному провадженні прокурором вже під час судового розгляду у судовому засіданні 04.04.19 (через чотири місяці після звернення уваги стороною захисту на невідкриття) долучено копії ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Житомирської області, на підставі яких здійснювалися НСРД (т. 7, а.п. 62-101). При цьому стороною обвинувачення не те що не надано суду відомостей про вжиття необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, але і взагалі будь-яких відомостей, чому власне ці ухвали не були відкриті (у цьому контексті щодо можливих причин невідкриття є підтверджені доводи захисту про те, що ряд НСРД розпочато до постановлення ухвал слідчих суддів про надання дозволу на їхнє проведення т. 6, а.п. 12, 22, 160). Навпаки, відповідно до наданих суду матеріалів обвинувальний акт у провадженні прокурором було затверджено та направлено до суду за супровідним листом 29.12.17, хоча вже як мінімум 21.12.17 (за датою супровідного слідчого на адресу прокурора) у слідчого вже були вказані ухвали. На час завершення досудового розслідування вже існували правові висновки Верховного Суду України, викладені у постановах ВСУ від 16 березня 2017 року № 5-364 кс 16, від 12.10.17 № 5-237кс(15)17, згідно з якими невідкриття матеріалів (у тому числі ухвал слідчих суддів щодо НСРД) сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ, і про ці правові висновки не могли не знати слідчі і прокурори.

Тобто суд за певних умов мав би можливість визнати допустимими доказами дані НСРД, але за наведених умов процесуальної поведінки сторони обвинувачення у цій справі, у суду відсутні будь-які підстави для визнання цих доказів допустимими.

Таким чином, враховуючи викладене, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами та не покладає у основу вироку дані протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - «аудіоконтроль особи» від 06.06.17, «візуальне спостереження за особою, річчю або місцем» від 06.06.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 26.06.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 01.07.17, «аудіоконтроль особи» від 07.09.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 08.09.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 08.09.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 10.10.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 10.10.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 19.10.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 19.10.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 24.10.17, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 30.10.17, «аудіо-, відеоконтроль особи» від 12.10.17.

У зв`язку з визнанням цих доказів недопустимими, місцевий суд не оцінює ці докази з точки зору належності і достатності, хоча і ці критерії оцінки також не давали б можливості покладати їх у основу висновку про винуватість обвинувачених.

Кримінальне провадження розпочалося після заяви потерпілого, у якій останній вказує, як представники «злодійського світу» спочатку вимагають кошти за оборудки із землею, потім вимагають щомісячний платіж за можливість здійснення господарської діяльності у м. Бердичеві, який сплачується всіма підприємцями міста, і, врешті-решт, за заборгованість перед ОСОБА_11 . До суду не надійшло обвинувачення, яке б стосувалося розслідування законності передачі землі, системного і масового вимагання з підприємців Бердичева коштів за можливість здійснення господарської діяльності, які б мали важливе значення для захисту інтересів громади. Натомість до суду надійшло обвинувачення, яке стосується виключно відносин щодо придбаних транспортних засобів та повернення/неповернення позичених коштів. При цьому на думку правоохоронців обласного рівня організована злочинність у Бердичеві така собі: протягом півроку кожен день їм кажуть, що грошей немає, вони будуть завтра, завтра точно, і протягом всього часу нічого, і лише через півроку до Бердичева приїжджають немісцеві і як наслідок у потерпілого серед білого дня у громадському місці крововилив на губі.

Відповідно до висунутого обвинувачення представником «злодійського світу», який і озвучував потерпілому всі кримінально карані вимоги, був ОСОБА_17 , кримінальне провадження щодо якого закрито за нереабілітуючих підстав (у зв`язку зі смертю, причина смерті - вогнепальне поранення тулуба з ушкодженням внутрішніх органів). Суд же на даний час завершив розгляд і надає оцінку діям двох інших осіб - 68-річного та 57-річного віку чоловіків.

Як обвинуваченому ОСОБА_11 , так і обвинуваченому ОСОБА_12 інкримінуються абсолютно однакові обставини діянь, які кваліфікуються органами обвинувачення як вчинені у співучасті і при цьому визначається вид цих обвинувачених саме як виконавці (співвиконавці) (органами обвинувачення не зазначаються і не кваліфікуються дії обвинувачених як організатор, підбурювач чи пособник). Разом з тим відповідно до ч. 2 ст. 27 КК України виконавцями (співвиконавцями) є особи, які безпосередньо вчиняють кримінальне правопорушення, передбачене цим Кодексом. За таких умов предметом судового розгляду у цьому провадженні є доведення того, що ОСОБА_11 , ОСОБА_12 безпосередньо вимагали передачу чужого майна за попередньою змовою групою осіб, з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та вбивства, що завдало шкоди потерпілому у великих розмірах, та незаконно заволодівали транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Перебування осіб поруч у час скоєння злочинних дій не створює автоматично співучасть у скоєнні злочину.

Жоден із наданих суду доказів не підтверджує, що саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 безпосередньо висловлювали потерпілому вимоги передачі майна з погрозою насильства, безпосередньо заволодівали транспортним засобом, вчиняючи все це за попередньою змовою групою осіб з п`яти чоловік. Жодні із допустимих письмових доказів, показань свідків, наданих суду, не вказують на будь-яку причетність саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до вчинення інкримінованих незаконних дій щодо потерпілого. Єдиним джерелом доказування, яке хоча б у якійсь мірі містить дані про ознаки неправомірної поведінки обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є показання потерпілого. Але навіть із цих показань не вбачається вчинення обвинуваченими діянь, які формують об`єктивні сторони складів злочинів, передбачених статтями 189, 289 КК України: об`єктивна сторона реалізовувалася ОСОБА_17 , а при завершенні обвинуваченими, щодо яких кримінальне провадження зупинено. Більше того, навіть за показаннями потерпілого ОСОБА_17 , висловлюючи вимоги передачі майна з погрозами насильством, надаючи вказівку свідкові перемістити транспортний засіб потерпілого, розмежовував питання передачі коштів йому і повернення коштів ОСОБА_11 . Твердження органів обвинувачення про те, що діяння, які формують об`єктивні сторони складів злочинів, вчинялися ОСОБА_17 спільно, за попередньою змовою з обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не лише об`єктивними доказами (показання потерпілого звичайно, що є суб`єктивними), але і будь-якими іншими доказами не підтверджено (жоден доказ на вказує на домовленість про спільне вчинення кримінальних правопорушень до їхнього початку, дії обвинувачених в рамках попередньої спільної домовленості ні обвинувачені про це не дають показань, ні потерпілий, ні свідки, не підтверджено це і письмовими доказами). Відповідно ці твердження як були, так і залишилися виключно нічим не підтвердженим припущенням слідчого.

Беручи до уваги викладене, місцевий суд у зв`язку з наведеним дійшов висновку про те, що в ході судового розгляду не доведено, що обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України, і в такому разі відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок.

У зв`язку з виправдуванням обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по суті обвинувачення місцевим судом не оцінюються окремо доводи захисників про визнання недопустимими доказами через порушення процедур здійснення процесуального керівництва, контролю за вчиненням злочину, досудового розслідування неналежним суб`єктом, набуття статусу потерпілого.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурор Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01.02.2024 щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим за ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 189 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2017 року по 07 грудня 2017 року.

ОСОБА_12 визнати винуватим за ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 189 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Зарахувати ОСОБА_12 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення в період з 09 жовтня 2017 року по 21 серпня 2018 року.

Цивільний позов представника потерпілого ОСОБА_23 до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок кримінального правопорушення, задовольнити. Стягнути з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 процесуальні витрати на проведення судових експертиз солідарно в сумі 9317 грн. 92 коп.

У доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при ухваленні вироку суд визнав недопустимими докази та не поклав у основу такого вироку дані протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обґрунтовуючи це невідкриттям стороною обвинувачення після завершення досудового розслідування стороні захисту ухвал слідчих на підставі яких проводились ці НСРД. Проте, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення НРСД не є доказом у кримінальному провадженні. Окрім цього, судом під час судового розгляду даного кримінального провадження досліджено та долучено до матеріалів судового провадження супровідний лист ст. слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_38 , за яким слідчий направив на адресу прокурора 10 ухвал слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області про надання дозволу на проведення НРСД, однак вказаний лист датований 21.12.2018. Натомість у матеріалах провадження відсутні будь-які супровідні листи слідчого на адресу прокурора датовані 21.12.2017.

У свою чергу, на зворотному боці останнього аркуша кожної із вказаних ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД наявні відтиски печатки режимно-секретного сектору СУ ГУНП в Житомирській області, на яких виконані написи зі змістом «Акт № 19 від 24.01.2018», особистий підпис та прізвище працівника режимно-секретного сектору зазначеного підрозділу поліції. Вказане свідчить про те, що на момент затвердження та направлення до суду обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні у сторони обвинувачення були відсутні розсекречені ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, оскільки їх розсекречення відбулось не раніше 24.01.2018 (дата затвердження акту № 19 експертної комісії з питань таємниць апеляційного суду, на підставі якого у подальшому СУ ГУНП в Житомирській області скасовано гриф секретності із зазначених процесуальних документів).

Також прокурор звертає увагу на те, що теза місцевого суду про наявність у сторони обвинувачення розсекречених ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД на час завершення досудового розслідування, є помилковим, оскільки зняття грифу секретності з таких ухвал здійснено лише після затвердження акту експертної комісії з питань таємниць апеляційного суду від 24.01.2018, а обвинувальний акт затверджено та скеровано до суду 29.12.2017. Що стосується вжиття прокурором необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення цих ухвал, то доручення прокурора у вказаному кримінальному провадженні на адресу слідчого (в порядку ст. 36 КПК України) про повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування та про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, відповідно до ст. 290 КПК України, датоване 22.12.2017 (вказане доручення буде надано суду під час апеляційного розгляду).

При цьому прокурор в апеляційній скарзі зазначає що надання підозрюваним та їх захисникам доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування у кримінальному провадженні відбувалось у період з 26.12.2017 до 29.12.2017 (протоколи про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування будуть надані суду під час апеляційного розгляду).

Натомість, виходячи із листа прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_39 на адресу слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_40 , датованого 12.12.2017 за № 1877т (на лист слідчого від 05.12.2017 № 1598т/24), відповідно до положень п.п. 160, 165 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою КМУ № 939 від 18.12.2013, прокурором запропоновано слідчому здійснити заходи з перегляду та приведення грифів секретності матеріальних носіїв інформації у відповідність з вимогами законодавства (у тому числі ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД), що стосуються організації та проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000077 (вказані листи надані суду під час апеляційного розгляду).

Обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні затверджено прокурором та направлено до суду 29.12.2017.

Гриф секретності із наданих прокурором в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України під час судового розгляду в суді першої інстанції ухвал про надання дозволу на проведення НСРД знято 24.01.2018.

Відтак, у апеляційній скарзі стверджується підтвердження факту дотримання прокурором вимоги щодо вжиття необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів та надається змістовна відповідь на питання, чому ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД не були відкриті стороні захисту до направлення до суду обвинувального акта у кримінальному провадженні.

При цьому ненадання прокурором суду відомостей (у тому числі підтверджуючих документів) щодо вжиття таких заходів мало місце у зв`язку з тим, що на зазначеному питанні не акцентувалось в ході судового розгляду як з боку суду, так і зі сторони захисту (оскільки прокурору ставилось питання лише щодо факту відкриття (невідкриття) в порядку ст. 290 КПК України ухвал про надання дозволу на проведення НСРД). Відтак прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД, а суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими. Крім того, при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження у сторони захисту не було заяв та зауважень, в тому числі клопотань щодо відкриття ухвал про надання дозволу на проведення НСРД, саме на стадії досудового розслідування.

Крім того, допущена судом першої інстанції помилка щодо дати супровідного листа слідчого, яким прокурору скеровувались такі ухвали, фактично наперед створила в суду хибну думку про порушення стороною обвинувачення вимог кримінального процесуального закону під час завершення досудового розслідування в контексті своєчасного розсекречення цих ухвал і невідкриття їх стороні захисту після закінчення досудового розслідування.

Окрім цього, відповідно до оскаржуваного вироку, жодні із допустимих письмових доказів, показань свідків, наданих суду, не вказують на будь-яку причетність саме ОСОБА_11 та ОСОБА_41 до вчинення інкримінованих незаконних дій щодо потерпілого. Перебування осіб поруч у час скоєння злочинних дій не створює автоматично співучасть у скоєнні злочину. Разом з тим, такі твердження суду спростовуються показами допитаного судом потерпілого ОСОБА_15 ті іншими дослідженими судом пиьсмовими доказами.

З урахуванням вказаного сторона обвинувачення вважає співучасть обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_41 із ОСОБА_17 у вчиненні інкримінованих їм злочинів підтвердженою, яка полягала у попередній мовчазній (конклюдентній) злочинній змові, спрямованій на вимагання передачі чужого майна за попередньою змовою групою осіб, з погрозою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та вбивства, а також на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, оскільки ОСОБА_11 і ОСОБА_42 знали і розуміли значення та причини дій ОСОБА_17 , бачили спричинення ним у кафе «Філіжанка» тілесних ушкоджень потерпілому, а також погроз в бік останнього, усвідомлювали факт незаконного заволодіння належним потерпілому транспортних засобом (документи на який при цьому перебували в той момент у ОСОБА_11 ). Водночас ОСОБА_11 і ОСОБА_42 постійно спостерігали за діями ОСОБА_17 , жодним чином не заважаючи йому це вчиняти та усвідомлюючи, що сприяють останньому та приймають особисто активну участь у вчиненні злочинів. Відтак, у даному випадку мають місце конклюдентні дії (мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсне волевиявлення особи: це жести, міміка, певні рухи, внаслідок яких співучасники досягають узгодженості дій). Ці конклюдентні дії вказують на наявність у ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_17 попередньої змови на спільне вчинення інкримінованих злочинів.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_15 - адвокат ОСОБА_16 просить вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01.02.2024 скасувати на ухвалити новий вирок, яким Визнати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винними за ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити їм покарання у вигляді позбавлення волі в межах максимального строку визначеного санкцією статей із конфіскацією всього належного їм майна. Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задовольнити в повному обсязі та стягнути з вказаних осіб в солідарному порядку на його користь 200000 в якості відшкодування моральної шкоди.

У доводах апеляційної скарги посилається на необґрунтованість на невмотивованість вироку, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції безпідставно взято до уваги показання обвинувачених осіб, необґрунтовано відкинувши показання як потерпілого ОСОБА_15 так і інших свідків сторони обвинувачення, а також досліджені судом письмові докази. Надані суду та досліджені матеріали НСРД також беззаперечно підтвердили факт причетності ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до неправомірного вимагання грошових коштів у ОСОБА_43 із залученням до цього осіб схильних до вчинення кримінальних правопорушень, та заволодіння його транспортним засобом з метою впливу на нього щодо сплати коштів, незаконного стеження за ОСОБА_15 та членами його родини, з метою надання інформації про його місцезнаходження особам які безпосередньо вчиняли насильницькі дії відносно ОСОБА_15 в той чи інший час згідно пред`явленого їм обвинувачення.

Окрім цього, посилається на те, що на час ознайомлення сторони захисту з матеріалами даного кримінального провадження після відкриття їх стороні захисту стороною обвинувачення по завершенню проведення досудового розслідування було надано для ознайомлення клопотання про надання дозволу на проведення відповідних НРСД, доручення в порядку ст. 40 КПК України та протоколи відповідних НРСД. При цьому ніхто із сторони захисту не заявляв з цього приводу жодного клопотання. А тому наведені результати НРСД є допустимими доказами в розумінні положень КПК України.

При призначенні покарання обвинуваченим просить врахувати їх особи.

Також просить повністю задовольнити цивільний позов потерпілого до обвинувачених з викладених у ньому підстав, враховуючи причинно-наслідковий зв`язок між їх неправомірними діями та понесеними потерпілим моральними збитками.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор, представник потерпілого та сам потерпілий підтримали подані ними апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи.

Обвинувачені та їх захисники заперечили щодо задоволення апеляційних скарг, просили залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок залишити без змін.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового провадження, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

У порядку ч. 3 ст. 404 КПК України ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 червня 2024 року задоволено клопотання прокурора, повторно допитано потерпілого, досліджено матеріали НРСД, а також інші письмові докази у даному кримінальному провадженні.

Окрім того, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 у відповідності до вимог ст. 290 КПК України 12.03.2024 направив (відкрив) апеляційному суду, а також обвинуваченим, їх захисникам, потерпілому та його представнику копії документів, які сторона мала намір надати суду для дослідження під час апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора на оскаржуваний вирок, зокрема копію доручення в порядку ст. 36 КПК України, копії протоколів про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, копії протоколів ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та копію листа від 05.12.2017 і копію листа від 12.12.2017 з додатком.

Разом з тим, захисником ОСОБА_13 надано апеляційному суду та досліджено у судовому засіданні Висновок експерта №3511 від 03.01.2025 (т. 11 а.к.п. 13-19), згідно якого: Підписи від імені ОСОБА_44 , зображення яких містяться у рядку «Прокурор у провадженні ОСОБА_45 » у технічній копії листа від 12.12.2017 вих. № 1877т у кримінальному провадженні №0000077, та у рядку «Опис склав: прокурор відділу прокуратури облаті ОСОБА_45 » у технічній копії додатку до листа «ОПИС до вих. 3 1877т від 12.12.2017» , - виконані не ОСОБА_46 , а іншою особою (іншими особами).

Як стверджує захисник ОСОБА_13 , зазначене свідчить про те, що прокурор у кримінальному провадженні не виживав будь-яких заходів до проведення розсекречування ухвал слідчих суддів апеляційного суду. Таким чином, на переконання захисника, під час розгляду у Вінницькому апеляційному суді даного кримінального провадження, прокурором були надані до суду завідомо підроблені документи лист від 12.12.2017 року вих. № 1877 т у кримінальному провадженні №№0000077на 1 аркуші з додатком описом до вих. №1877т від 12.12.2017 року на 2 аркушах, оскільки у період з 2018 по 2014 рік (час розгляду кримінального провадження у Бердичівському міськрайонному суду) прокурор не міг надати даних документів, оскільки вони не існували. У зв`язку з цим захисник просить визнати даний лист від 12.12.2017 року з додатком на 2 аркушах від 12.12.2017 недопустимим доказом.

У судовому засіданні апеляційного суду 08.07.2024 повторно допитаний в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, потерпілий ОСОБА_15 , який суду дав повністю аналогічні покази, які він надавав під час розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції та які детально викладені в оскаржуваному вироку суду.

Окрім того, апеляційним судом в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно досліджені письмові докази у даному кримінальному провадженні, які були досліджені судом першої інстанції та викладені у судовому рішенні, а саме:

-заява ОСОБА_15 про вчинення злочину від 24.04.2017(т. 5, а.п. 21-25);

-протокол обшуку від 09.10.2017, проведеного за місцем проживання ОСОБА_41 у кімнаті АДРЕСА_7 (т. 5, а.п. 44-49);

-протокол обшуку від 09.10.2017, проведеного за місцем проживання ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 (т. 5, а.п. 52-57);

-протокол огляду місця події від 09.10.2017 з ілюстративною таблицею до нього, проведеного на території колишнього цегельного заводу по вул. КІМа (Зоряна), 32 в м. Бердичів Житомирської області (т. 5, а.п. 73-94);

-довідка Бердичівського травмпункту МОЗ від 09.10.2017 (т. 5. а.п. 26);

-протокол обшуку від 24.10.2017, проведеного в автомобілі «Шкода Октавія», д.н.з. НОМЕР_5 (т. 5, а.п. 155-159);

-висновок судово-медичної експертизи № 2313 від 26.10.2017 (т. 5,а.п. 102-103);

-висновок судової балістичної експертизи № 1/1885 від 24.11.2017 (т. 5, a.п. 147-153);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 12.12.2017 (т. 5, а.п. 204-205);

-протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіоконтроль особи» від 06.06.2017 (т. 7, а.п. 2-8) та від 07.09.2017 (т. 7, a.п. 44-50);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «спостереження за особою, річчю або місцем» від 06.06.2017(т. 7, а.п. 9-11);

-протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.06.2017, від 01.07.2017, від 08.09.2017, від 10.10.2017, від 19.10.2017, від 24.10.2017, вiд 30.10.2017 (т. 7 a.п. 12-21, 22-42, 52-57, 58-70, 72-76,77-83, 85-101, 102-126,127-142;143-156);

-протокол контролю за вчиненням злочину від 09.10.2017 (т. 7 а.п. 158-159);

-протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіоконтроль особи» від 12.10.2017(т. 7 а.п. 160-163;

-а також оглянуто журнал судового засіданні Бердичівського міськрайонного суду від 04.04.2019 згідно якого вбачається, що прокурором ОСОБА_47 заявлялося клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження розсекречених ухвал слідчих суддів апеляційного суду про проведення НСРД та надання сторонам часу для ознайомлення з ними. (т. 6 а.а. 105,106).

За наслідком проведення апеляційним судом часткового судового слідства в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, а саме повторного дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, зокрема повторного допиту потерпілого та повторного дослідження перерахованих у клопотанні прокурора письмових доказів, що викладені вище, колегія суддів не встановила обставин, які б вказували на те, що вказані докази були дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Зазначені докази місцевим судом були досліджені повністю та детально без порушень, при цьому суд виклав їх короткий зміст, проаналізувавши, дав їм належну правову оцінку, яка викладена в оскаржуваному вироку. А тому апеляційним судом не встановлено достатніх обґрунтованих підстав для надання дослідженим доказам іншої правової оцінки аніж та яка надана судом першої інстанції у судовому рішенні. При цьому, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження у суді першої інстанції ані прокурор, ані представник потерпілого не заявляли будь-яких клопотань про неповне дослідження судом наданих доказів на підтвердження винуватості обвинувачених, а також не заявляли клопотань про дослідження додаткових доказів, так само не звертали увагу суду на будь-які порушення під час дослідження доказів.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (рішення у провадженнях № 51-1208км18, № 51- 297 км19, № 51-1139км18).

Верховний Суд також підкреслив, що апеляційний суд має виходити із доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а прокурор протилежного не довів. Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції (справа № 484/728/18).

Перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове слідство, заслухавши пояснення осіб які подали апеляційні скарги та їх обґрунтування, думку щодо їх задоволення обвинувачених та їх захисників, проаналізувавши зміст оскаржуваного судового рішення, колегія суддів апеляційного суду дійшла обґрунтованого та переконливого висновку про те, що подані апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, судом під час розгляду кримінального провадження у суді були дослідженні протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіоконтроль особи», а також додатки до даних протоколів, які зазначені у вироку від 01.02.2024 року. Судом дані протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіоконтроль особи» від 06.06.2017, 07.09.2017; протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «спостереження за особою, річчю або місцем» від 06.06.2017, протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 26.06.2017,01.07.2017,10.10.2017, 19.10.2017, 24.10.2017, 30.10.2017; протоколу контролю за вчиненням злочину від 09.10.2017, визнано недопустимими доказами. Проте, суд не оцінював ці докази з точки зору належності і достатності, хоча і ці критерії також не давали б можливості покладати їх у основу висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Велика Палата ВС у постанові від 16.01.2019 р. у справі №751/7557/15-к (провадження №13-37кс18) підтвердила висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 р. №5-364кс16, про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних (слідчих) розшукових дій (далі - НСРД) та які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки тоді їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Велика Палата також зазначила, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, але й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо НСРД.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення.

Сторона захисту має право на доступ до інформації про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. В іншому випадку від початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Документи, які стали правовою підставою для проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

У постанові від 16.10.2019 р. у справі №640/6847/15-к Велика Палата відступила від свого ж правового висновку щодо наслідків несвоєчасного розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Велика Палата визначила, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, але такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені під час судового розгляду, а сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

У разі розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та на що звертає увагу сторона захисту та суд, на час проведення дебатів у суді першої інстанції, процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних (слідчих) розшукових дій та які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України під час завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів кримінального провадження, так і не були відкриті обвинуваченим та їх захисникам, як того вимагає ст.290 КПК України.

На переконання сторони захисту, ухвали слідчих суддів Житомирського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» та про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій «аудіо-відеоконтроль особи» приєднані до матеріалів кримінального провадження з порушенням і є недопустимими доказами. Адже, Кримінальний процесуальний закон зобов`язує слідчого, прокурора надати стороні захисту доступ не до окремих процесуальних документів та (або) речей, а до всіх, що є в їх розпорядженні. У контексті проведення НС(Р)Д такими є: клопотання про дозвіл на проведення таких дій; ухвала слідчого судді або постанова прокурора, слідчого про дозвіл на її проведення; доручення слідчого, прокурора на проведення НС(Р)Д уповноваженому оперативному підрозділу; рішення суб`єктів, зазначених у ч.5 ст.246 КПК, про продовження строку проведення НС(Р)Д; протокол проведення таких дій та додатки до нього.

Відповідно до пп.5.1, 5.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрації ДПС, Мінфіну, Мін`юсту від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, постанова слідчого, прокурора про проведення НС(Р)Д, клопотання про дозвіл на її проведення, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д та додатки до нього, протокол про проведення таких дій, які містять відомості про факт і методи їх проведення, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці, підлягають засекречуванню.

Засекречування таких матеріальних носіїв інформації здійснюється слідчим, прокурором, співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, слідчим суддею шляхом надання відповідному документу грифа секретності на підставі зводу відомостей, що становлять державну таємницю (розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю).

Засекречені процесуальні документи прокурор виключає зі списку матеріалів, що надаються стороні захисту для ознайомлення, на підставі власного рішення. Ознайомлення з матеріалами, пов`язаними з проведенням НС(Р)Д, дозволяє суду та стороні захисту перевірити допустимість доказів, одержаних за їх результатами, а тому є однією з гарантій правосуддя й забезпечення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.

ЄСПЛ, аналізуючи одержання, дослідження та оцінку доказів у кримінальному провадженні, визначає відповідність цих елементів процесу доказування справедливому судовому розгляду. Так, у п.36 рішення від 16.12.92 у справі «Едвардс проти Сполученого Королівства» сформульована правова позиція, відповідно до якої вимога справедливості вимагає, щоб сторона обвинувачення розкрила стороні захисту всі докази як на користь обвинуваченого, так і проти нього.

Відповідно до п.5.9 інструкції після завершення НС(Р)Д матеріальні носії інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора з урахуванням обставин провадження та необхідності використання матеріалів НС(Р)Д як доказів у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці.

Прокурор навіть на стадії судового розгляду зобов`язаний надати стороні захисту доступ до розсекречених матеріалів задля оцінки допустимості одержаних доказів.

Обов`язок прокурора відкрити такі матеріали випливає з імперативних приписів ч.2, 3 та 11 ст.290 КПК. Ненадання стороні захисту доступу до матеріалів, що є правовою підставою для проведення НС(Р)Д, необхідно розцінювати як істотне порушення вимог кодексу.

Таким чином, слід зробити висновок, що процесуальні документи, які є правовою підставою для проведення НС(Р)Д, належать до відомостей, які прокурор подав до суду першої інстанції, але вони не прийняті, а також до відомостей, прийнятих, але з певних причин не досліджених і не оцінених. У контексті ст.84 КПК ці процесуальні документи здатні встановити наявність або відсутність обставин, що мають значення для кримінального провадження (предмет пізнання).

Згідно пункту 5.11 - 5.25 2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом ГПУ, МВС, СБУ, Адміністрації ДПС, Мінфіну, Мін`юсту від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати. Після отримання клопотання про необхідність скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відповідних документів керівником органу, де здійснювалося їх засекречування, створюється експертна комісія з питань таємниць (далі - експертна комісія), якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності цих МНІ.

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п.5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п.5.27 Інструкції).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ухвали слідчих суддів Житомирського апеляційного суду, що стосується даного кримінального провадження не були розсекречені тим органом, де здійснювалось їх засекречення, оскільки прокурор з відповідним клопотанням про проведення розсекречування ухвал на адресу голови Житомирського апеляційного суду не звертався.

Клопотань про проведення розсекречування ухвал на адресу голови Житомирського апеляційного суду прокурором до Бердичівського міськрайонного суду та Вінницького апеляційного суду не було надано, про що свідчить те, що прокурором не було вжито необхідних заходів до своєчасного розсекречування ухвал.

Як зазначено в ухвалі Верховного Суду від 20.06.2019 (справа №640/6847/15к), «Згідно з Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою 16 листопада 2012 року, вирішення питання щодо скасування грифів секретності з ухвал слідчого судді, які є процесуальними підставами для проведення НСРД, покладено не на розсуд прокурора, а вирішується за клопотанням керівника органу прокуратури спеціальною експертною комісією з питань таємниць в апеляційному суді. Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Лише після розсекречення таких ухвал слідчих суддів прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК порядку».

Проте, прокурором під час розгляду кримінального провадження у апеляційному суді не надано доказів, що ним вживались заходи до проведення своєчасного розсекречування ухвал слідчих суддів Житомирського апеляційного суду.

При цьому апеляційний суд також звертає увагу на те, що 12.03.2024 прокурором у кримінальному провадженні прокурором відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 листом №09/2-581-17 відкрито у порядку ст.290 КПК України стороні захисту та обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_12 додаткові документи, які сторона обвинувачення має використовувати під час розгляду апеляційної скарги у суді. Зокрема, стороною обвинувачення було відкрито лист від 12.12.2017 з додатком на 2 аркушах від 12.12.2017, який адресований старшому слідчому СУ ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_40 , який складений та підписаний прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_48 .

Разом з тим, сторона захисту стверджує про те, що підпис у листі від 12.12.2017 з додатком на 2 аркушах від 12.12.2017 не належить прокурору у кримінальному провадженні ОСОБА_49 .

Крім того, ОСОБА_50 (у минулому прокурор прокуратури Житомирської області)

особисто заперечує належність йому підпису у листі від 12.12.2017 та у додатку до листа від 12.12.2017.

Сторона захисту за власною ініціативою звернулась із заявою (клопотанням) до експертної установи про проведення почеркознавчої експертизи за експертною спеціальністю 1.1 «Дослідження почерку і підписі».

На вирішення почеркознавчої експертизи поставлено наступне питання: Чи виконано підпис від імені прокурора у кримінальному провадженні №0000077 ОСОБА_45 , в документі листі від 12.12.2017 вих. № 1877 у кримінальному провадженні №0000077 на 1 аркуші з додатком описом до вих. №1877т від 12.12.2017 на аркушах, тією особою від імені якої він зазначений, чи іншою особою?

Відповідно до висновку експерта №3511 від 03.01.2025 «Підпис від імені ОСОБА_44 , зображення яких містяться у рядку «Прокурор у провадженні ОСОБА_45 у технічній копії листа від 12.12.2017 вих. №1877г у кримінальному провадженні №0000077 та у рядку «Опис склав: прокурор відділу прокуратури області ОСОБА_45 » у технічній копії додатка до листа «Опис до Вих. №1877 т від 12.12.2017» виконані не ОСОБА_46 , а іншою особою (іншими особами).

Зазначене свідчить про те, що прокурор у кримінальному провадженні не вживав будь-яких заходів до проведення розсекречування ухвал слідчих апеляційного суду.

За таких підстав суд апеляційної інстанції критично оцінює подані прокурором під час апеляційного розгляду до суду - лист від 12.12.2017 Вих. №1877т у кримінальному провадженні №0000077 на 1 аркуші з додатком описом до вих. №1877т від 12.12.2017 на 2 аркушах, оскільки у період з 2018 по 2024 рік (час розгляду кримінального провадження у Бердичівському міськрайонному суді) встановлено те, що прокурор не міг надати даних документів у зв`язу з тим, що вони фактично на той не існували.

Така позиція також викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі №640/6847/15к.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо-відеоконтроль особи» від 12.10.2017 №57/3-5749, з якого вбачається, що 09.10.2017 ОСОБА_22 та ОСОБА_21 потрапили до об`єктиву спеціального технічного засобу аудіо-відеоконтролю, на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_51 №6-57т та №6-58т від 10.10.2017, тобто відповідно до даного протоколу зазначені ухвали були постановлені судом на наступний день після проведення заходів з аудіо-, відеоконтролю, а тому всі докази отримані згідно з даного заходу і протоколу є недопустимими.

У протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо-відеоконтроль особи» від 12.10.2017 №57/3-5749, складеному старшим оперуповноваженим 3 сектору відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Житомирській області ОСОБА_52 , зазначено, що підставою проведення 09.10.2017 року аудіо-відеоконтролю особи ОСОБА_22 та ОСОБА_21 є ухвали слідчого судді апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_51 №6-57m та №6-58m від 10.10.2017.

Щодо протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 26.06.2017 №57/3-3822, з належного ОСОБА_11 мобільного терміналу за період з 04.05.2017 по 21.05.2017, то колегія суддів погоджується з твердженнями сторони захисту про те, що в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 26.06.2017 №57/3-3822, з належного ОСОБА_11 мобільного терміналу , складеному начальником 3 сектору відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинність УСБУ в Житомирській області ОСОБА_53 , зазначено, що підставою проведення в період з 04.05.2017 по 21.05.2017 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з належного ОСОБА_11 мобільного терміналу є ухвала слідчого судді апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_54 №1-1540т від 05.05.2017. Тобто, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з належного ОСОБА_11 мобільного терміналу проводилось 04.05.2017 у відсутності ухвали слідчого судді, а тому всі докази отримані за даний період часу (04.05.2017 ) є недопустимими.

Також, щодо протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 01.07.2017 №57/3-3823, з належного ОСОБА_17 мобільного терміналу за період з 28.04.2017 по 08.06.2017, то в протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 01.07.2017 №57/3-3823, з належного ОСОБА_17 мобільного терміналу , складеному начальником 3 сектору відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Житомирській області ОСОБА_53 , зазначено, що підставою проведення в період з 28.04.2017 по 08.06.2017 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з належного ОСОБА_17 мобільного терміналу , то наявна ухвала слідчого судді апеляційного суду Житомирської області ОСОБА_54 №1-1540т від 05.05.2017. Тобто, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з належного ОСОБА_17 мобільного терміналу проводилось з 28.04.2017 по 04.05.2017 у відсутності ухвали слідчого судді, а тому всі докази отримані за даний період часу з 28.04.2017 по 04.05.2017 є недопустимими.

Також як убачається з матеріалів кримінального провадження, контроль за вчиненням злочину закінчувався фактичним затриманням водія та пасажира автомобіля Ауді А6 (якими являються ОСОБА_22 та ОСОБА_21 ), що підтверджується змістом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контролю за вчиненням злочину від 09.10.2017 №57/3-5756; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ( ОСОБА_22 та ОСОБА_21 ) від 09.10.2017, тобто відкритим фіксуванням.

Проте, усупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контролю за вчиненням злочину від 09.10.2017 №57/3-5756 був складений за відсутності підозрюваного ОСОБА_22 та ОСОБА_21 .

За змістом статей 208, 209 КПК проведена процесуальна дія є затриманням особи, яка з цього моменту набуває право на захист згідно з ч. 1 ст. 42 КПК. Однак, викладені обставини не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались під час контролю за вчиненням злочину та в подальшому завершені складанням протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контролю за вчиненням злочину від 09.10.2017 №57/3-5756.

Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місця події і не невідкладний обшук, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_22 та ОСОБА_21 та з подальшим обшуком затриманих та автомобіля, яким вони пересувались, а тому мали керуватися вимогами статтей 208, 209, ч. 4 ст. 271 КПК, а також статей 233, 234, 237 цього Кодексу.

Вирішуючи питання про істотність порушення зазначених вимог КПК, суд має виходити з того, чи було істотно порушено права затриманої особи. З огляду на зміст статей 20, 42, 104, 107, 271 КПК є обґрунтовані підстави визнавати їх істотними щодо оцінки на предмет допустимості як протоколу НСРД за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контролю за вчиненням злочину від 09.10.2017 №57/3-5756, так і похідних від нього доказів.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що з протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контролю за вчиненням злочину від 09.10.2017 №57/3-5756 було ознайомлено підозрюваного ОСОБА_11 , ОСОБА_22 та ОСОБА_21 під час закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Однак, на момент завершення досудового розслідування та під час ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження, як стверджує сторона захисту, в матеріалах кримінального провадження була відсутня постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії-контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 09.10.2017 №1366т, тобто дана постанова не була відкрита в поряду ст.290 КПК України.

На час проведення у даному кримінальному провадженні судових дебатів у Бердичівському міськрайонному суді та Вінницькому апеляційному суді, прокурором не відкрита обвинуваченим та захисникам постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії -контроль за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту від 09.10.2017 №1366т, як того вимагає п.11 ст. 290 КПК України.

Сторона захисту також стверджує про те, що з даною постановою прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 09.10.2017 №1366т їх не було ознайомлено під час закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні. Відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину тягне, як наслідок, визнання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 09.10.2017 та протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо-, відеконтроль особи» від 12.10.2017, додатку до протоколу - ДВД диску із записами та похідних від нього доказів недопустимими, оскільки це нівелює доказове значення сукупності відомостей, отриманих шляхом проведення процесуальних дій, в тому числі НСРД (за наявності відповідних процесуальних рішень, як підстави їх проведення).

Як свідчать матеріали кримінального провадження №0000077, результати НСРД яких зафіксовані у протоколі від 09.10.2017 та від 12.10.2017, не проводились на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину.

Також, вищезазначені докази отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими та неналежними, оскільки не були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, і в даному випадку необхідно врахувати правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19). У зв`язку з цим, судом під час прийняття рішення по кримінальному провадженню №0000077 мають бути визнані недопустимими доказами протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.10.2017 та протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії «аудіо-, відеконтроль особи» від 12.10.2017, додатки до протоколу - ДВД диск із записами.

Така позиція узгоджується з висновками викладеними у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 369/10396/13-к.

З даного приводу також викладено правову позицію у постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 22 листопада 2018 року у справі № 263/33/2017 (провадження № 51-1893км 18), постанові ККС ВС від 24 січня 2019 року у справі № 344/16316/15-к, постанові ККС ВС від 13 лютого 2018 року у справі № 646/6873/15-к, постанові ККС ВС від 19 лютого 2019 року у справі № 489/5992/13-к, у постанові ВС від 24.04.2018 року у справі № 462/5338/14-к.

Колегія суддів апеляційного суду також погоджується з твердженнями сторони захисту про те, що як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000077, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч.2 КК України, а саме у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та поєднаному з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Разом з тим, згідно примітки до ст.289 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Таке заволодіння може бути вчинене таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства чи погроз. Разом з тим, закінченим злочин вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися унаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі, а якщо заволодіння відбувається під час руху такого засобу, з моменту встановлення контролю над ним.

Проте, всупереч наведеним вище приписам закону, сторона обвинувачення кваліфікуючи дії ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289 КК України, у обвинувальному акті у

кримінальному провадженні №0000077 припустились грубої помилки і не

врахував того, що згідно з обвинувальним актом саме ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не розпочали руху на автомобілі унаслідок запуску двигуна чи буксирування або ж перевезення на іншому транспортному засобі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.02.2020 року по справі №755/16101/16-к.

Аналізуючи оскаржуваний вирок суду та матеріали кримінального провадження з урахуванням доводів апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що судом першої інстанції було створені необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків та у прокурора у кримінальному провадженні було достатньо часу для надання належних доказів і істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення щодо обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарги прокурора та представника потерпілого колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши у судовому засіданні всі наявні у справі докази, детально розглянув кожний з них з точки зору допустимості та обґрунтовано визнав такими, що не доводять вину ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , та не прийняв їх до уваги з наведенням відповідного докладного мотивування, і з такими висновками колегія суддів погоджується.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17, ЄДРСРУ № 75286445).

Крім того, відповідно до ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161, Series А заява № 25). який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Sevtap Veznedaroрlu v. Turkey (Севтап Везнедароглу проти Турції).

Тобто, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення

З урахуванням наведеного колегія суддів доходить висновку про те, що оскаржуваний вирок суду є правильним по суті, законним та обґрунтованим, відповідає вимогам закону щодо його форми та змісту та колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого, та відповідно скасування оскаржуваного вироку суду, а також вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладені в апеляційних скаргах, в цілому не обґрунтовують наявності обставин, що згідно ч.1 ст.413 КПК України зумовлюють скасування вироку суду, що є предметом апеляційних вимог.

Тому, колегія суддів вважає, що доводи, наведені в апеляційних скаргах не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку суду, тому вони не підлягають до задоволення.

З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів уважає правильним висновки суду, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено належними, допустимими та достовірними доказами винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України, у зв`язку із чим, з урахуванням вимог ст. 373 КПК України суд обґрунтовано постановив виправдувальний вирок щодо вказаних осіб у зв`язку з недоведеністю, що вказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченими.

Вирок суду першої інстанції, на переконання колегії суддів, постановлено з додержанням вимог ст. 374 КПК України і таке судове рішення відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають положення ст. 370 КПК України.

На підставі наведеного вище, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг, а тому оскаржуваний вирок залишає без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_15 - адвоката ОСОБА_16 залишити без задоволення.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01.02.2024 стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3