ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/271/25 Справа № 225/2311/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2025 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 12 квітня 2024 року у кримінальному провадженні №0000588 від 08.11.2023року за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Велика Рогозянка Золочівського району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, який до затримання не працював, є зареєстрованим за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав в АДРЕСА_2 , на даний час перебуває під вартою в ДУ «Дніпровська установа виконання покарань № 4», раніше судимого:

1) 01.09.2011 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки,

2) 03.11.2011 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі,

3) 13.03.2012 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки,

4) 04.11.2013 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ст. 71 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі,

5) 13.03.2014 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі,

6) 30.05.2018 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 12 квітня 2024 рокуОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку, а саме з 12.04.2024.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 08.11.2023 по 11.04.2024 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Залишено ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Дніпровська установа виконання покарань (№4)».

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 4780 (чотири тисячі сімсот вісімдесят) грн.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 07 листопада 2023 року приблизно о 22 год. 30 хв., точний час не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 3/4 по вул. Бєлінського, м.Залізне Бахмутського району Донецької області, через паркан побачив на території вказаного домоволодіння транспортний засіб, а саме: мопед марки Viper TXM50QTS, 2007 року випуску, ідентифікаційний номер «vin» НОМЕР_1 , який перебуває у фактичному користуванні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння даним транспортним засобом, поєднаним з проникненням на огороджену територію приватного домоволодіння, яка за своїми ознаками є сховищем.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом мопедом марки Viper TXM50QTS, 2007 року випуску, номерний знак НОМЕР_2 , ідентифікаційний номер «vin» НОМЕР_1 , ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на огороджену територію будинку АДРЕСА_3 , звідки за допомогою власної фізичної сили викотив мопед марки Viper TXM50QTS, 2007 року випуску, ідентифікаційний номер «vin» НОМЕР_1 , вартістю 11366 грн. 67 коп., тим самим незаконно заволодів транспортним засобом.

Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 11366 грн. 67 коп.

Доводи апеляційної скарги:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 12 квітня 2024 рокустосовно ОСОБА_8 , в якій, не оскаржуючи встановлені судом фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та обраного основного покарання у виді позбавлення волі, просить вирок суду 1-ї інстанції змінити в частині застосування конфіскації майна, обчислення строку покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна. В обґрунтування зазначає, що ні досудовим слідством, ні судом при ухваленні оскарженого вироку не було встановлено корисливого мотиву при заволодінні транспортним засобом.

Просить зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 08.11.2023 року до дня набрання вироком законної сили (за виключенням цього дня). Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили. В обґрунтування зазначає, що строк попереднього ув`язнення зараховується до дня набрання вироком законної сили (за виключенням цього дня), з якого і обчислюється строк покарання, а не з моменту проголошення вироку, як це зазначено в оскарженому вироку судом 1-ї інстанції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не погоджуючись з вироком суду 1-ї інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи, просить вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком. В обґрунтування зазначає, що судом не було враховано думку потерпілої щодо його звільнення з-під варти, а також те, що мопед повернуто потерпілій та їй відшкодовано моральну шкоду, вину він визнав в повному обсязі, щиро розкаюється у вчиненому, сприяв розкриттю злочину під час досудового слідства. Зазначає, що приймав участь у наданні гуманітарної допомоги, працював неофіційно, має на утриманні стареньку матір, яка хворіє та потребує його допомоги, оскільки перебуває на лінії фронту.

Прокурор подав письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , в якому просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду 1-ї інстанції без змін. Вважає, що покарання, призначене оскарженим вироком ОСОБА_8 , є обґрунтованим та законним й повністю відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України, тобто є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Позиції сторін в суді :

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених в ній, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, посилаючись на її безпідставність.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив її задовольнити. Не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вона направлена на поліпшення стану обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомлений про час, місце та день судового розгляду, хоча і надав згоду на розгляд даного провадження в режимі відеоконференції, проте не вийшов на відеоконференцію з установи виконання покарань відмовившись від участі в її проведенні, про що повідомлено працівником установи під час відеоконференції.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, в апеляційному порядку не оскаржуються, тому з огляду на приписи ст.404 КПК України перегляду не підлягають.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок суворості, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Санкцією ч. 2 ст. 289 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Як зазначено в оскарженому вироку, при визначенні виду та міри покарання суд 1-ї інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд виходив з того, що ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин, за місцем мешкання характеризується негативно, до затримання проживав в м.Торецьку Донецької області, на території якого зараз ведуться активні бойові дії, власного житла не має, зареєстрований в Харківській області, офіційно ніде не працює, неодружений, дітей або інших осіб на утриманні не має, раніше неодноразово судимий до покарання у виді позбавлення волі, в тому числі за умисні корисливі кримінальні правопорушення проти власності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Згідно досудової доповіді, складеної стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється, як високий. Орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.

З урахуванням встановлених обставин вище, суд вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією відповідної статті Особливої частини КК України, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, так як таке покарання буде належною карою за вчинене кримінальне правопорушення, достатнім для його виправлення і запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про не врахування судом 1-ї інстанції в повному обсязі даних про його особу та обставин, які пом`якшують покарання, при визначенні виду та міри покарання, під час апеляційного не знайшли свого підтвердження. Судом 1-ї інстанції такі обставини було враховано в повному обсязі та їм надано належну оцінку.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про не врахування судом 1-ї інстанції думки потерпілої про можливе звільнення з-під варти обвинуваченого, а також факту того, що мопед повернуто потерпілій та їй відшкодовано моральну шкоду, колегія суддів не вважає слушними, оскільки вони ні є безумовною підставою для пом`якшення покарання, обраного обвинуваченому.

Крім того, матеріали даного провадження не містять доказів, що ОСОБА_8 приймав участь у наданні гуманітарної допомоги, працював, має на утриманні стареньку матір, яка хворіє та потребує його допомоги, тому не можуть бути враховані судом.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд 1-ї інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого ОСОБА_8 та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого злочину з його реальним відбуванням. Таке покарання, на думку колегії суддів, повною мірою відповідає вимогам статей 50 та 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів і не є несправедливим через його суворість.

Колегією суддів не встановлено підстав для застосування положень ст.ст. 69 та 69-1 КК України при визначенні покарання ОСОБА_8 .

Як вбачається з матеріалів провадження обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочині проти власності, засуджувався до покарання у виді позбавлення волі. Судом раніше в порядку ст.75 КК України застосовувалось до ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання. Але він під час іспитового строку знов вчиняв аналогічний злочин, за що засуджувався та відбував покарання у виді позбавлення волі. Проте, ОСОБА_8 не став вести законослухняний спосіб життя і знов вчинив умисний корисливий злочин. З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів можливо лише при застосуванні до нього реального покарання в виді позбавлення волі. Підстави для звільнення в порядку ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі відсутні.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями потрібно розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів даного кримінального провадження убачається, що ні досудовим слідством, ні судом при ухваленні оскарженого вироку не було встановлено корисливого мотиву в діях ОСОБА_8 при заволодінні транспортним засобом.

Із пояснень, наданих обвинуваченим ОСОБА_8 в судовому засіданні, встановлено, що він заволодів мопедом, щоб покататись та, викотивши його на вулицю Чернишевського, залишив у зруйнованому будинку, звідки він і був вилучений працівниками поліції 08.11.2023 року.

Отже, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, що скоєний ОСОБА_8 злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, не відноситься до корисливого, оскільки ніяких корисливих спонукань у діях обвинуваченого встановлено не було. Тому, застосування оскарженим вироком в даному кримінальному провадженні додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, незважаючи на те, що вона передбачена як альтернативна санкцією статті, є безпідставним. Такі висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною Третью судовою палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 21.02.2024 року по справі № 686/11385/21 (провадження № 51- 6471км23).

У зв`язку з наведеним, вирок суду 1-ї інстанції в частині застосування конфіскації майна обвинуваченого підлягає зміні.

Крім того, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України в частині зарахування строку попереднього ув?язнення ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили (Ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення»).

Отже, як правильно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, строк попереднього ув`язнення зараховується до дня набрання вироком законної сили (за виключенням цього дня), з якого і обчислюється строк покарання, а не з моменту проголошення вироку, як це зазначено судом 1-ї інстанції в оскарженому вироку.

Таким чином, суд 1-ї інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неправильно розтлумачивши закон, що суперечить його точному змісту, що відповідно до вимог ст. ст. 408, 409, 413 КПК України є підставами для зміни судового рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404-409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 12 квітня 2024 рокустосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку Дзержинського міського суду Донецької області від 12 квітня 2024 рокурішення про застосування до ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 08.11.2023 року до дня набрання вироком законної сили, тобто по 10 вересня 2025 року включно.

Строк покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, тобто з 11 вересня 2025 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4