ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 травня 2025 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 16 грудня 2024 року у кримінальному провадженні №0000373 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України,мешканця АДРЕСА_1 ,із середньою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 16 грудня 2024 ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України та йому призначене покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла,з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого обрано у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислено з 16 грудня 2024 року. Зараховано у строк відбування покарання термін перебування обвинуваченого під вартою в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор» з 27 липня 2023 року по 31 липня 2023 року

Вирішена доля внесеної застави, речових доказів та процесуальних витрат.

Скасовано арешт на майно,накладений на підставі ухвал слідчих суддів від 11 жовтня 2022 року та 28 липня 2023 року.

Провадження№11-кп/822/68/25 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_11

Категорія:ч. 3 ст. 332 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_9 .

Захисник у апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вважає, районний суд при ухваленні рішення не звернув увагу на те, що в процесі судового розгляду справи були встановлені обставини, які виправдовують ОСОБА_7 та послався на обставини, які на думку суду, доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України за кваліфікуючими ознаками «вчинені щодо кількох осіб, повторно, з корисливих мотивів», проте такі обставини не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Стверджує, що перший епізод інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, який мав місце 29.09.2022 року, є лише припущенням уповноважених осіб щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення незаконного переправлення осіб через державний кордон, оскільки належних доказів такої причетності не надано, протоколи проведених НСРД не доводять винуватості ОСОБА_12 , окрім того при затриманні обвинуваченого в межах населеного пункту Селятин, а не в безпосередній близькості до кордону, у нього не було виявлено та вилучено коштів, що спростовує наявність в його діях кваліфікуючої ознаки корисливого мотиву.

Звертає увагу, що особи, яких нібито ОСОБА_7 мав намір незаконно переправити через державний кордон, є мешканцями прикордонної зони та їм відомі місця можливого перетину кордону.

Також зазначає, що при затримані ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 стверджували, що не мали наміру незаконно перетинати кордон, однак внаслідок психологічного тиску з боку правоохоронців змінили свої пояснення.

Твердить, що згідно витягу з ЄРДР від 29.09.2022 року та первинних матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчиняв кримінальне правопорушення спільно з іншими особами, а саме з ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , яких затримали працівники ДПС, однак в матеріалах справи відсутні відомості про притягнення вказаних осіб до кримінальної відповідальності, що спростовує наявність в діях ОСОБА_7 ознак вчинення інкримінованого йому злочину.

Вважає, що другий епізод вчинення правопорушення, який мав місце 27.07.2023 року, був лише оперативною комбінацією правоохоронних органів, які спровокували ОСОБА_7 до вчинення протиправних дій.

Зазначає, що досудове розслідування даного кримінального провадження проводилось поза розумними строками, тому що правоохоронні органи не мали достатніх та належних доказів винуватості ОСОБА_7 , планували провокацію злочину, що підтверджується фактом заздалегідь замовлених копій грошових купюр та залученням працівників СБУ до оперативної діяльності, протоколами проведених НСРД та процесуальних рішень органу досудового розслідування, які підтверджують, що ініціатива у діях, які інкримінуються ОСОБА_7 , належала легендованим особам, а не йому.

Пояснює, що працівники СБУ підкинули конверт з коштами до автомобіля, в якому перебував ОСОБА_7 , оскільки зрозуміли, що останній збагнув їх наміри і провокацію, та не отримував кошти.Про це свідчить відсутність призначеної дактилоскопічної чи ДНК експертизи, яка б могла підтвердити факт того, що ОСОБА_7 не отримував і не брав до рук конверт з грошовими коштами.

Звертає увагу на покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 з яких вбачається, що пасажири автомобіля (працівники СБУ), яким керував ОСОБА_20 , вчинили психологічний та фізичний тиск на водія ОСОБА_20 та присутнього в автомобілі ОСОБА_7 шляхом розбиття скла дверей, в ході цього підкинули конверт з коштами між сидіння автомобіля, що також спростовує факт передачі коштів ОСОБА_7 .

Також твердить, що факти підшукування обвинуваченим осіб, які бажали б незаконно перетнути державний кордон, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, а стороною обвинувачення не надано доказів того, що саме ОСОБА_23 телефонував ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ,натомість встановлено, що саме вказані особи звернулися до обвинуваченого з провокаційною пропозицією.

Зазначає, що такі докази отримані в результаті проведення оперативної комбінації та не можуть бути використані в судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

Викладені вище обставини вважає такими, що підтверджують істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке допущене районним судом при ухваленні рішення та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим вирок районного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закриттю.

Заступник керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 у апеляційній скарзі вважає, що вирок суду слід змінити в частині призначення додаткового покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що районний суд при призначенні додаткового покарання обвинуваченому у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, не конкретизував у своєму рішенні, які саме посади або яким саме видом діяльності заборонено займатися обвинуваченому та не відмежував вид заборони.

Просить вирок районного суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 332 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла та з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з охороною державного кордону України, строком на 3 роки.

Прокурор Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_9 у апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати в частині призначення додаткового покарання.

Вважає, що районний суд при ухваленні рішення допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні додаткового покарання не конкретизував, які саме посади або яким саме видом діяльності йому заборонено займатися та не відмежував вид заборони.

Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла та з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 3 роки.

Також прокурор Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника.Вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК Україна за двома епізодами знайшла своє підтвердження під час розгляду справи в районному суді та ґрунтується на належних і допустимих доказах,а тому у задоволенні апеляційної скарги захисника просив відмовити.

Згідно вироку,обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, достовірно знаючи, що Указами Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ та подальшими змінами до них, у зв`язку з чим в Україні діють обмеження на виїзд за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, діючи умисно, з корисливих мотивів вчинив злочин, пов`язаний із незаконним переправленням осіб через державний кордон України.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, здійснив пошук осіб, з числа громадян України, які бажали незаконно перетнути державний кордон України, а саме: ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , які прибули 29.09.2022 року у зазначене місце - с. Плоска, Вижницького району, Чернівецької області. При цьому, ОСОБА_7 , діючи самостійно, завчасно обумовив із останніми порядок незаконного переправлення через державний кордон України та вид і розмір ймовірної грошової винагороди.

У подальшому, ОСОБА_7 , діючи згідно розробленого плану, провів інструктаж ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 щодо порядку переходу через державний кордон України, надавши при цьому їм відповідні поради та вказівки та порядок передачі заздалегідь обумовленої грошової винагороди у розмірі 1500 Євро кожен. Крім того, повідомив зазначеним особам, що далі вони будуть рухатись мотоциклами в напрямку лінії розмежування державного кордону України та Республіки Румунія.

Цього ж дня 29.09.2022 року ОСОБА_7 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 помічені та затримані військовослужбовцями відділення прикордонного оперативно-розшукового відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » на напрямку 660 прикордонного знаку на околиці с. Селятин, Вижницького району , Чернівецької області , в напрямку Республіки Румунії.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що Указами Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ та подальшими змінами до них, введений та продовжений строк дії воєнного стану в Україні відповідно до ст. ст. 1,8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у зв`язку з чим в Україні, діють обмеження на виїзд за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, вчинив злочин, пов`язаний із незаконним переправленням осіб через державний кордон України.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на отримання доходу внаслідок незаконного переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_7 , впродовж липня 2023 з метою отримання доходу внаслідок організації та незаконного переправлення осіб через державний кордон України, зокрема за допомогою мобільних пристроїв, встановив осіб, які бажають незаконно перетнути державний кордон України, здійснював безпосереднє перевезення до кордону осіб, та їх інструктаж щодо порядку подальших дій при незаконному переправленні через державний кордон України.

З цією метою ОСОБА_7 підшукав осіб з числа громадян України, а саме: ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , жителя АДРЕСА_2 та ОСОБА_30 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , жителя АДРЕСА_3 , при цьому достовірно знаючи, вищевказані тимчасові обмеження щодо виїзду чоловіків віком від 18 до 60 років з України.

ОСОБА_7 , завчасно обумовив із ОСОБА_31 та ОСОБА_29 спосіб, час та порядок незаконного переправлення через державний кордон України, а також вартість такого переправлення у розмірі 6100 доларів США, визначивши спосіб та місце надання коштів.

У подальшому, 27.07.2023 року діючи згідно з інструкціями, отриманими напередодні від ОСОБА_7 , ОСОБА_29 та ОСОБА_32 прибули в м.Чернівці на вулицю Сторожинецьку, де о 14.48 год. ОСОБА_7 на автомобілі марки «AlfaRomeo» д.н.з. НОМЕР_1 забрав вказаних осіб та направився в бік державного кордону. Під час перебування в автомобілі, в ході виконання контролю за вчиненням злочину, під час проведення спеціального слідчого експерименту ОСОБА_29 та ОСОБА_32 передали ОСОБА_7 обумовлену суму коштів за подальше їх переправлення через державний кордон України, а саме кошти в сумі 6 100 доларів США.

Далі, 27.07.2023 року о 15 год. 58 хв. під час перевезення ОСОБА_29 та ОСОБА_33 в напрямку державного кордону України, а саме в адміністративних межах с. Багна по вул. Вижницькій, Вижницького району Чернівецької області, під час руху в автомобілі ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Такі дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.3 ст.332 КК України як організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України,вчинена щодо кількох осіб,повторно, з корисливих мотивів.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні скарги сторони обвинувачення,допитавши свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , дослідивши показання свідка ОСОБА_36 та матеріали справи в межах апеляційних скарг,колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України із точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції, приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України у вересні 2022 року не дотримався та рішення суду в цій частині не відповідає вимогам закону.

Обгрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_7 по вказаному епізоду обвинувачення,суд посилався на наступні докази-показання свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 ,витяг із ЄРДР від 29.09.2022 року,повідомлення від 29.09.2022 року про виявлення кримінального правопорушення,протоколи огляду місця події,огляду та затримання транспортних засобів,протоколи пред`явлення для впізнання,протокол НСРД від 19.10.2022 року,матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 ,протоколи оглядів мобільних телефонів,які видали вказані особи та ОСОБА_7 , висновки експертів за наслідками проведення судових комп`ютерно-технічних експертиз вилучених мобільних телефонів.

Апеляційний суд безпосередньо допитав свідків ОСОБА_34 та ОСОБА_35 , дослідив показання свідка ОСОБА_36 та вказані вище письмові докази і за наслідками встановив,що такі докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цього епізоду кримінального правопорушення.

Зокрема, свідок ОСОБА_37 під час апеляційного розгляду підтримав показання,надані у районному суді.Показав,що 29 вересня 2022 року він був у прикордонному наряді.Приблизно біля 09 год. отримали інформацію про те, що транспортний засіб УАЗ зеленого кольору рухається по дорозі Плоска-Селятин урочище Мінте,який був затриманий. В даному автомобілі були ОСОБА_7 та ОСОБА_38 . Потім була отримана інформація про рух ще 3 мотоциклів,по 2 особи на кожному.За наслідками водії мотоциклів Гаврилиця і ОСОБА_39 втекли,також втік один пасажир,який був затриманий пізніше- ОСОБА_26 . На місці були затримані водій одного мотоцикла та ОСОБА_27 і ОСОБА_28 пізніше затриманий ОСОБА_26 .Відстань від державного кордону була 3-4 км. При опитуванні ОСОБА_40 сказав, що їде продавати мотоцикл.Під час апеляційного розгляду уточнив,що ОСОБА_7 заперечував свою причетність до затриманих осіб.

Свідок ОСОБА_41 у районному та апеляційному суді показав,що 29 вересня 2022 року був у прикордонному наряді.Поступила інформація по радіостанції, що по дорозі Плоска-Селятин урочище Мінте рухається автомобіль УАЗ,який затримали.У салоні знаходиться двоє осіб ОСОБА_42 та ще одна особа.Пізніше були затримані три мотоцикли, на яких рухалось загалом 6 осіб. Свідок уточнив,що відстань до кордону була приблизно 5 км і такі ж показання він надавав районному суду.Щоб зупинити мотоцикли,ним було застосовано попереджувальні постріли з табельної зброї. Водій ОСОБА_43 пояснив, що їде по гриби, а пасажир ОСОБА_40 пояснив,що їде продавати мотоцикл. Затримані особи-пасажири мотоциклів- пояснили, що хотіли потратити до Румунії.Про те,що їм допомагав ОСОБА_44 ,затримані йому не пояснювали. ОСОБА_7 не втікав.

Свідок ОСОБА_45 у районному суді показав,що 29.09.2022 року був в наряді та спостерігав за місцевістю. Близько 11 год.проїхав УАЗ. Людей не бачив. Передав дану інформацію по рації .Через 5 хв. їхало три мотоцикли по 2 осіб на кожному,вказану інформацію також передав по рації та вирушив за ними. Події відбувалися в урочищі Мінте, де лісова дорога.

Отже, зазначені у вироку показання свідків ОСОБА_46 , ОСОБА_35 та ОСОБА_36 підтверджують лише факт того, що 29.09.2022 року ОСОБА_7 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 були затримані працівниками відділу прикордонної служби разом з іншими особами.

У показах цих свідків відсутня інформація,що ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 під час затримання вказували на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу,яка вчиняла будь-які дії щодо їх незаконного переправлення через кордон.

Більш того,відповідно до ч.7 ст.97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Згідно витягу,до ЄРДР були внесені відомості за ст.332 ч.2 КК України про те,що ОСОБА_7 за попередньою змовою з іншими особами(прізвища яких вказані у витягу) вчинили дії щодо незаконного переправлення через кордон ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ( а.с.136 т.1)

Із повідомлення про виявлення кримінального правопорушення від 29.09.2022 року,на яке посилався суд у вироку, вбачається, що працівниками прикордонного оперативно-розшукового відділу (з місцем дислокаціїї АДРЕСА_4 ) НОМЕР_2 прикордонного загону було здійснено зупинку транспортного засобу марки УАЗ «Патріот» р. н. НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_7 , в якості пасажира перебувала інша особа(прізвище якої вказане у витягу із ЄРДР).

Позаду вказаного автомобіля рухались 3 мотоцикли під керуванням інших осіб-водіїв(прізвища яких зазначені у витягу із ЄРДР), які доставляли 3-х громадян України: ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 (т. 1 а.с.141-144).

Обгрунтовуючи висновки про винуватість Харя по цьому епізоду,суд посилався на матеріали адміністративних справ,у яких наявні постанови суду про притягнення до відповідальності ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 за ст.204-1 ч.2 КУпАП(а.с.236-255 т.1, а.с.1-27 т.2)

Разом із тим,такі докази свідчать лише про те,що ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 мали намір незаконно перетнути кордон.

Жодних даних про причетність до цього ОСОБА_7 такі матеріали не містять.

Суд у вироку посилався також на протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.09.2022 року,згідно яких ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 упізнали ОСОБА_7 як водія,що віз їх на автомобілі у ліс,де вони пересіли на мотоцикли. Про те, що саме він організував їх переправлення через кордон ,не вказували (а.с.200-205 т.1)

Разом із тим,згідно сформульованого у вироку обвинувачення, ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 самостійно прибули у с.Плоска.Про те,що ОСОБА_7 їх перевозив до лісу,у обвинуваченні не зазначено,а тому дані протоколів про пред`явлення особи для впізнання суперечать змісту обвинувачення.

Належить врахувати,що свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 не були допитані під час досудового розслідування,оскільки ухвалами слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 30.09.2022 року у їх допиті було відмовлено (т. 1 а.с.206-208).

Також вказані свідки не були допитані під час судового розгляду у суді першої інстанції,оскільки прокурор,заявивши клопотання про допит цих свідків,у подальшому від їх допиту відмовився.

Відтак,судом не були безпосередньо отримані та перевірені показання цих свідків щодо обставин,які мають істотне значення для правильного вирішення цієї справи.

Отже,викладені у формулюванні обвинувачення у вироку обставини про те,що ОСОБА_7 здійснив пошук вказаних громадян,обумовив із ними порядок незаконного переправлення,вид і розмір грошової винагороди по 1500 євро із кожного,провів інструктаж щодо перетину,тощо є лише припущенням,оскільки жодних доказів таких обставин у справі немає.

Суд у вироку посилався на протокол за наслідками проведення НСРД зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 19.10.2022 року та вказав,що у цьому протоколі містяться розмови обвинуваченого з невідомою особою щодо організації та підготовки незаконного переправлення.

Апеляційний суд безпосередньо дослідив такий протокол та у ньому зафіксовані телефонні розмови із особою,прізвище якої зазначено у витягу із ЄРДР та іншими, невідомими особами. Разом із тим,обставин,які би поза розумним сумнівом доводили,що розмови стосуються саме незаконного переправлення через кордон та яких саме осіб,у цьому протоколі не міститься.

Більш того,згідно сформульованого у вироку обвинувачення, ОСОБА_7 вчинив злочин самостійно та скоєння злочину групою осіб йому не інкримінувалось,а тому висновки суду містять істотні суперечності.

Суд зауважує,що ОСОБА_7 був затриманий за таких же обставин і умов,що й інші(вказані у витягу із ЄРДР,повідомленні про вчинення кримінального правопорушення,показаннях свідків ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 ) особи,які керували мотоциклами та безпосередньо перевозили ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 .

Разом із тим,орган досудового розслідування не вважав їх дії протиправними ,а осіб-причетними до злочину,у матеріалах справи відсутня постанова про виділення матеріалів відносно вказаних осіб у окреме провадження для перевірки.

Даних про те, що комусь із тих осіб повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,у справі немає.

Під час апеляційного розгляду прокурор пояснила,що кримінальне провадження стосовно вказаних осіб не здійснювалось та про підозру їм не було повідомлено.

Жоден із вказаних свідків не був допитаний під час розгляду справи у суді.

Протоколи оглядів мобільних телефонів та висновки за наслідками проведення комп`ютерно-технічних експертиз,на які посилався суд,не містять інформації,яка би доводила існування обставин,що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, яка є предметом судового розгляду.

Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Судова колегія вважає,що ті докази,які сторона обвинувачення надала суду, не доводять поза розумним сумнівом факту вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України за першим епізодом, який мав місце у вересні 2022 року,а усі сумніви відповідно до ст.62 Конституції України суд зобов`язаний тлумачити на користь особи,яка притягається до відповідальності.

Доведеність винуватості по другому епізоду обвинувачення не є саме по собі доказом того,що ОСОБА_7 вчинив і інший злочин,який йому був інкримінований( у вересні 2022 року),оскільки винуватість повинна доводитись сукупністю належних і допустимих доказів,які би не викликали сумнівів у їх об`єктивності і достовірності.

Отже,вирок суду в цій частині необхідно скасувати відповідно до вимог ст.ст.284 ч.1 п.3,411,417 КПК України та кримінальне провадження у цій частині закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати,задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника.

За таких обставин підлягає виключенню з обвинувачення кваліфікуюча ознака «повторність» при кваліфікації кримінального правопорушення за другим епізодом обвинувачення, який мав місце у липні 2023 року.

На переконання судової колегії, районний суд належним чином обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 по епізоду вчинення кримінального правопорушення у липні 2023 року,а викладені у апеляційній скарзі доводи захисника в цій частині є безпідставними.

Обвинувачений у районному суді не визнав вину у скоєнні цього злочину.Показав,що раніше з ОСОБА_47 та ОСОБА_48 не спілкувалися. ОСОБА_49 попросив їх перевезти за 10 ящиків цигарок. Вказує, що кошти йому ніхто не передавав.Порад та вказівок щодо перетину кордону не надавав. Вказує,що при затриманні до нього було застосовано фізичну силу працівником прикордонної служби.

Такі показання районний суд правильно оцінив як спосіб захисту ОСОБА_7 від обвинувачення,оскільки вони спростовуються сукупністю безпосередньо та повно досліджених судом доказів.

Твердження захисника,що злочин було вчинено внаслідок провокації правоохоронців,суперечить фактичним обставинам справи.

Зокрема,у суді 1 інстанції свідок ОСОБА_29 показав,що приблизно в липні 2023 року він з другом був на Калинівському ринку. Від ОСОБА_50 дізнався,що ОСОБА_51 (обвинувачений)може допомогти у незаконному перетині кордону.По телефону домовився із обвинуваченим про зустріч,який підтвердив, що може допомогти.Зустрілися біля заправки. ОСОБА_7 сказав, що його послуги будуть коштувати по 2500 Євро з кожного. Ввечері на другий день забере з м. Чернівці. Він та ОСОБА_52 виїхали в бік м. Вижниця. ОСОБА_7 вказував, що передасть їх у руки румунському напарнику в м.Радівці, він за 400 євро їх проведе. Свідок дав ОСОБА_7 конверт,у якому було 6000 доларів. По дорозі їх затримали. Зазначав, що був залучений до конфіденційного співробітництва працівниками СБУ, йому давали камери та його другу. В автомобілі ОСОБА_53 був ще якийсь чоловік . Кошти були надані правоохоронцями.Товариш( ОСОБА_52 )також мав перетинати кордон, у його барсетці було обладнання для відео та аудіо фіксації.

Свідок ОСОБА_32 показав у суді,що він про ОСОБА_54 дізнався від ОСОБА_50 , який зараз за кордоном. Домовилися про зустріч, на якій обвинувачений сказав, що дійсно може перевести через кордон. Послуга буде коштувати 4000 доларів за друга 2500. Після цього він звернувся до правоохоронних органів. Обумовлену суму передали в конверті під час поїздки до затримання. Камеру та мікрофон надали працівники поліції. Прізвище ОСОБА_55 , разом з ним працювали в м. Чернівці. Під час огляду гроші були на пасажирському сидінні, де сидів обвинувачений. За кермом автомобіля марки Альфа-Ромео був молодий хлопець, якого не знає.

Свідок ОСОБА_20 у суді показав, що працює таксистом. В липні 2023 року в смт. Кути до нього підійшов п`яний чоловік, це був ОСОБА_56 та попросив відвезти в м. Чернівці за 2000 гривень, щоб забрати у родичів гроші. Заправив його на 500 гривень. В м. Чернівці він на нього чекав. Після повернення поїхали далі,по дорозі за вказівкою обвинуваченого підвозили двох чоловіків,рухаючись у напрямку м.Вижниця.Обвинувачений сидів на передньому пасажирському сидінні,двоє чоловіків-позаду.Розмову не чув через музику в салоні.Заправили автомобіль ще на 1000 грн. В с.Багна автомобіль затримали працівники правоохоронних органів. Розмова про перетин кордону не йшла, обвинувачений казав, що тримає худобу, робить сир. Грошей він не бачив, однак гроші з автомобіля вилучили.

Свідок ОСОБА_57 суду показав,що їхав через хутір в сторону с. Селятин ґрунтовою дорогою через ліс. На дорозі лежало декілька мотоциклів. Його зупинили прикордонники та сказали поїхати на заставу та розповісти, що бачив. Це було влітку 2022 року. Обвинуваченого там не було. Люди були зв`язані обличчям до землі. Це було від 5 до 10 км до кордону зранку біля 11.00 год. Ні до, ні після цієї події ОСОБА_7 не бачив. Хто там був також не знає, оскільки дані люди були обличчям до землі. Прикордонники брали у нього пояснення. На місці затримання осіб був 10-20 хв. Що обвинувачений перевозить людей за кордон- йому не відомо.

Свідок ОСОБА_22 показав суду, що був залучений оперативним працівником до слідчої дії у липні 2023 р., а саме понятим. Вказав, що був присутній при обшуку автомобіля, який проводили двоє поліцейських і все це фіксувалося на камеру. Зазначав, що при цьому з боку біля автомобіля стояла людина з руками за спиною і в кайданках. Під час обшуку було вилучено телефон. По закінченню він розписався в протоколі.

У апеляційній скарзі захисник вказував на показання свідка ОСОБА_21 ,однак покази цього свідка суд у вироку не викладав та на них не посилався.

Клопотання про виклик цього свідка до апеляційного суду або дослідження його показань під час апеляційного розгляду захисник не заявляв.

При цьому зміст показань вказаного свідка,як вони викладені у апеляційній скарзі захисника,не спростовує винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Захисник в апеляційній скарзі стверджував, що з показів свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 вбачається, що пасажири автомобіля ОСОБА_32 та ОСОБА_29 виходили із салону авто під час того,коли правоохоронці застосовували фізичну силу до ОСОБА_58 та водія ОСОБА_59 ,тим самим відволікли увагу і в той момент,як вважає захисник,було підкинуто конверт з коштами між сидіння.

Разом із тим,із показів свідків, викладених у вироку,таких обставин не вбачається.

Із матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_32 та ОСОБА_29 кожен окремо звернулися до правоохоронних органів із заявами та повідомили про те, що ОСОБА_7 разом з іншими особами здійснює незаконне переправлення осіб через державний кордон України за грошову винагороду (т.2 а.с.193, 196).

У подальшому ОСОБА_32 та ОСОБА_29 були залучені до конфіденційного співробітництва у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до постанови прокурора Вижницької окружної прокуратури від 11.07.2023 року(т. 3 а.с.31-33) проведено щодо ОСОБА_7 НСРД у формі спеціального слідчого експерименту, з метою отримання доказів його злочинної діяльності,що зафіксовано протоколом від 28.07.2023 року (т. 3 а.с.56-58).

Згідно акту на а.с.197 т.2 отримано виготовлені імітаційні кошти.

Під час реалізації цієї НСРД було оглянуто,ідентифіковано і вручено імітаційні кошти ОСОБА_29 у розмірі 6100 доларів США,які він передав обвинуваченому у салоні авто 27.07.2023 року під час руху до державного кордону,після чого ОСОБА_7 був затриманий.

Згідно протоколу обшуку автомобіля «Альфа Ромео» д/н НОМЕР_1 (а.с.198-199 т.2)від 27.07.2023 року у салоні авто між водійським та пасажирським сидінням виявлено і вилучено конверт із коштами у розмірі 6100 доларів США у присутності понятих ОСОБА_22 і ОСОБА_21 .

Відповідно до ухвал слідчого судді від 13 липня 2023 року було надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_7 -зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, спостереження за особою та аудіо-відеоконтроль особи (т.3 а.с.63-64,74-75,84-85).

За результатами проведення НСРД зафіксовані розмови(протокол а.с.65-70 т.3) і зустрічі між обвинуваченим та свідками ОСОБА_47 , ОСОБА_48 ,у тому числі обставини,які мали місце 27.07.2023 року,коли ОСОБА_7 був затриманий (протоколи а.с.76-77,86-102 т.3).

Зі змісту таких НСРД,зокрема,зафіксованих протоколом від 28.07.2023 року(а.с.86-102 т.3) вбачається, що у розмові від 21.07.2023 року під час зустрічі у смт. Банилів Вижницького району між ОСОБА_7 та ОСОБА_29 , останній пояснив,що ОСОБА_49 порекомендував його як особу,яка може допомогти виїхати до Румунії.

Харь підтвердив та у розмові вказав на запитання ОСОБА_60 , що після перетину кордону він вийде у н/п Радівці у Румунії, там його зустріне громадянин Румунії, який відвезе ОСОБА_60 далі за грошову винагороду: «там треба румунові заплатити, там він брав як я відправляв, з чоловіка п`ятсот, триста, як у кого», »..румун тебе зустрічає,де я скажу,забирає у машину і відвозить», »…вирішуй,якщо ти хочеш,щоб румун тебе зустрів-я дзвоню» (а.с.87,88,90 т.3)

Вказане свідчить про те, що ОСОБА_7 вже неодноразово раніше співпрацював з особою, яку він називає «румун».

В подальшому в цій розмові саме ОСОБА_44 називає ОСОБА_61 вартість своїх послуг «дві п`ятсот з одного»(т.3 а.с.88) та надає вказівки, як здійснити перетин кордону. Так, ОСОБА_7 пояснює «лиш би ти дріт наш перебіг уже на їхній стороні, вони би хоть тебе поліцейські спіймали, вони тебе забирають у свій, на свою заставу, туда відвозять і там тебе оформляють».

На запитання ОСОБА_60 «я так розумію будемо йти не через кордон, а якимось там обхідними?» ОСОБА_44 відповідає «да, стежками»,..»ця стежка вже протоптана,не ви перші»(а.с.93 т.3)

Також ОСОБА_44 застосовує заходи конспірації,щоб не бути викритим,зокрема, обумовлює фрази, які можна казати в телефонних розмовах та роз`яснив, що вони означатимуть.

Зокрема,повідомляє ОСОБА_61 : «скажеш, що ми в гриби готові йти, в гриби йдемо».Щодо послуг румуна, ОСОБА_62 мав сказати, що «і ще корзинку для мене» (т.3 а.с.90).

Також вказав ОСОБА_61 ,що гроші треба залишити у ОСОБА_50 ,оскільки «… ОСОБА_63 ,аби мене ймили(діалект- затримали),тай тебе з грішми,то кримінал…»(а.с.88 т.3)

Наведене вказує,що обвинувачений чітко усвідомлював незаконність своїх дій.

27.07.2023 року біля заправної станції по вул. Сторожинецькій м.Чернівці та в подальшому біля автомобіля Альфа Ромео д.н.з. НОМЕР_1 відбулась розмова між ОСОБА_7 , ОСОБА_29 та ОСОБА_64 .

Так в розмові біля автомобіля ОСОБА_23 запитав, чи залишив ОСОБА_29 гроші у «Івана», а ОСОБА_29 повідомив , що « ОСОБА_49 не відповідає на телефон, все при собі, все є». ОСОБА_7 запитав: «повністю?», на що ОСОБА_29 ствердно відповів,…»все з собою,все нормально..»,а ОСОБА_44 вказав «головне, шо з тобою все» (т.3 а.с.92).

Вказаний діалог підтверджує, що ОСОБА_7 наперед обумовив плату за свої послуги та кошти ОСОБА_29 мав при собі для їх передачі обвинуваченому за незаконне переправлення осіб через кордон.

Також ОСОБА_44 повідомив ОСОБА_61 , що »…ще два з вами будуть,заберемо з Кутів» (т.3 а.с.92) і це додатково вказує на відсутність провокації з боку правоохоронців,оскільки інші особи(окрім ОСОБА_60 і ОСОБА_65 ) не залучались правоохоронцями до цього кримінального провадження,а були ініційовані самим обвинуваченим .

Окрім того, ОСОБА_7 розповів, «У мене якось ішов один, два рази воєнні наші ймили(затримали). Я взяв його переправив» (т.3 а.с.96).

У розмові ОСОБА_44 запитав ОСОБА_60 ,чи має він інші гроші(очевидно-гривні),щоб заправити авто,чи лиш євро?» (а.с.93 т.3).

На повідомлення ОСОБА_60 ,що у нього «долари по курсу», ОСОБА_44 відповів «...я ж тобі казав у євро..»(т.3 а.с.94) та у подальшій розмові вказує,що потім ціну треба буде піднімати( т.3 а.с.95)

В автомобілі на запитання ОСОБА_33 про розрахунок ОСОБА_44 відповів «Зараз розрахуєшся»(т.3 а.с.99)

Зазначеним спростовуються показання обвинуваченого про те,що він не вчиняв дій щодо незаконного переправлення ОСОБА_60 і ОСОБА_65 через кордон та не отримував від них коштів,а також твердження захисника,що кошти були підкинуті правоохоронцями.

Посилання адвоката на те, що ОСОБА_7 відмовлявся від подальшого перевезення ОСОБА_65 та ОСОБА_60 , суперечать змісту цього протоколу НСРД .

Отже, викладені вище докази у їх сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 у організації незаконного переправлення через державний кордон України ОСОБА_60 і ОСОБА_65 за грошову винагороду,тобто у вчиненні злочину,передбаченого ч.3 ст.332 КК України.

Оцінюючи доводи захисника про провокацію злочину, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити також наступне.

Як вже було вказано вище в цій ухвалі із посиланням на докази, правоохоронці не провокували обвинуваченого на вчинення злочину та цей злочин він скоїв би і без втручання правоохоронних органів, які після початку досудового розслідування діяли у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину.

Матеріали НСРД, у тому числі зміст телефонних розмов ОСОБА_7 підтверджують, що жодного тиску чи підбурювання до організації незаконного переправлення осіб через державний кордон не було та він вчиняв такі дії добровільно, за власною волею.

Докази, що працівники поліції з метою отримання доказів якимось чином впливали на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, у справі відсутні,а у апеляційній скарзі захисника не міститься достатніх доводів на спростування таких висновків.

Апеляційний суд звертає увагу також на те,що обвинувачений під час розгляду справи в суді взагалі заперечував факт вчинення ним кримінального правопорушення.

При цьому,у апеляційній скарзі захисник заявляє про провокацію злочину,однак доводи щодо провокації спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.

Згідно практики ЄСПЛ, захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронних органів.

Отже, заперечення вчинення злочину та одночасне висунення тверджень, що особа була спровокована вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).

За наслідками апеляційного розгляду судова колегія вважає,що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні в липні 2023 року злочину, передбаченого ч.3 ст. 332 КК України підтверджена.

Підстав для скасування вироку і задоволення апеляційної скарги захисника щодо цього обвинувачення апеляційний суд не вбачає.

Даючи оцінку доводам прокурорів,судова колегія зазначає наступне.

Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, п.1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. У кожному конкретному випадку суд повинен врахувати ступінь тяжкості скоєного злочину, обставини його вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину,а також дані, які характеризують особу обвинуваченого

Районний суд зважив, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин в період дії воєнного стану з метою переправлення через державний кордон осіб призовного віку, коли держава потребує захисту від збройної агресії рф, чим обвинувачений грубо знехтував, бажаючи незаконно збагатитись

Також суд врахував особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується позитивно,одружений, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд не встановив.

Врахувавши наведене, районний суд обґрунтовано призначив обвинуваченому основне покарання, яке передбачене санкцією ч. 3 ст. 332 КК України у виді 7 років позбавлення волі з додатковими покараннями.

Незважаючи на те,що обсяг обвинувачення зменшився,апеляційний суд не має правових підстав,передбачених законом, для застосування вимог ст.69 КК України,щоб пом`якшити призначене обвинуваченому основне покарання,яке районним судом призначене у виді нижньої межі позбавлення волі,передбаченої санкцією ч.3 ст.332 КК України.

Разом з тим, твердження прокурорів про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання про призначення додаткового покарання є слушним.

Санкцією ч. 3 ст. 332 КК України передбачені обов`язкові додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та конфіскація майна.

Відповідно до постанови Об`єднаної Палати Верховного Суду від 04.09.2023 року у справі №404/2081/22,суд може призначити додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю незалежно від того,чи обвинувачений обіймав певну посаду чи займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Скоєння злочину ОСОБА_7 не було пов`язане з посадою або із зайняттям ним певною діяльністю.

Районний суд призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, проте не вказав, які саме посади або яким саме видом діяльності йому заборонено займатися,тобто призначив не конкретне покарання.

Судова колегія вважає,що за таких обставин вирок суду необхідно змінити в частині призначення додаткового покарання відповідно до вимог ст.ст.407,413 КПК України(оскільки районним судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність) та конкретизувати,що обвинуваченому заборонено займатись діяльністю,пов`язаною із перевезенням пасажирів і вантажів.

При цьому передбачених ст.420 КПК України підстав для ухвалення нового вироку,як про те просить прокурор Вижницької окружної прокуратури, немає,оскільки не погіршує становище особи призначення апеляційним судом конкретного виду заборони порівняно із тим,що суд заборонив обвинуваченому займатися фактично будь-якою діяльністю та займати будь-які посади.

Відтак, апеляційні скарги прокурорів необхідно задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 284,404,405,407,409,413,417-419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 16 грудня 2024 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.332 КК України по епізоду організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, який мав місце у вересні 2022 року, скасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про кваліфікуючу ознаку-«повторно вчинена організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України».

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 332 КК України по епізоду організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, який мав місце у липні 2023 року.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 16 грудня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.332 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.332 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із перевезенням пасажирів і вантажів строком на 3(три) роки з конфіскацією майна, окрім житла.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим- в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя доповідач: Судді:

_______________ ________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2