Справа № 756/5494/22 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1388/2025 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючої), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали об`єднаних кримінальних проваджень № 0005433 від 27.10.2020 та № 0000862 від 02.06.2022 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Київської міської прокуратури зі змінами та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 з доповненнями на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Брянка Луганської області, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-вироком Оболонського районного суду міста Києва від 07.02.2019 року за ч. 2 ст. 15ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. 00 коп. (штраф не сплачено);

-вироком Оболонського районного суду міста Києва від 11.12.2019 року за ч. 2 ст. 15ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 місяців арешту, звільненого 08.05.2020 року по відбуттю строку арешту;

-вироком Оболонського районного суду міста Києва від 07.06.2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 15ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;

на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;

на підставі ст. 71 КК України, із застосуванням 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 07.06.2022 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць;

вирок Оболонського районного суду міста Києва від 07.02.2019 року відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. 00 коп. виконувати самостійно;

строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту набуття вироком законної сили, зарахувавши до строку відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 27.10.2020 року до 29.10.2020 року, а також з 02.06.2022 року до набуття вироком законної сили;

запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін;

вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку, 27.10.2020 року приблизно о 17 год. 40 хв. перебуваючи у торговій залі супермаркету «Велика Кишеня», що за адресою: м. Київ, пл. Оболонська, 6, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у торгівельному залі вищевказаного супермаркету, в той же день та час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, взяв з полиць магазину товар, а саме: набір цукерок Коллекшн 172,2 г Пластик Ферреро арт. 1194917 у кількості 2 шт., загальна вартість яких становить 362 грн. 41 коп. без урахування ПДВ, цукерки Роше 200 г Ферреро арт. 6805 у кількості 2 шт., загальна вартість яких становить 256 грн. 60 коп. без урахування ПДВ, печиво Екстра з Карамеллю в молочному шоколаді 75 г Твікс арт. 1258495, у кількості 4 шт., загальна вартість яких становить 49 грн. 24 коп. без урахування ПДВ, батончик шоколадний Тріо 85 г Баунті арт. 1191143 у кількості 5 шт., вартість яких становить 61 грн. 56 коп. без урахування ПДВ та помістив вказаний товар до прозорого пакету.

Виконавши усі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно, останній, маючи при собі неоплачений вищевказаний товар на загальну суму 729 грн. 81 коп. без урахування ПДВ, належний ТОВ «Фудком», вийшов за межу ліній кас супермаркету «Велика Кишеня», який розташований за адресою: м. Київ, пл. Оболонська, 6, та направився до виходу з супермаркету, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений службою охорони супермаркету.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг спричинити ТОВ «Фудком» майнову шкоду на загальну суму 729 грн. 81 коп. без урахування ПДВ.

Крім того, 02.06.2022 року близько 15 год. 00 хв. перебуваючи в супермаркеті «Екомаркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Маршала Тимошенка, 13/1, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна вчинене повторно в умовах воєнного стану, перебуваючи у торгівельному залі вищевказаного супермаркету, в той же день та час, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, і він діє таємно, задля власного збагачення, шляхом вільного доступу, взяв із торгівельної полиці зазначеного магазину шоколад Мілка Крем-Печиво 300 г штрих код 432 у кількості дві одиниці, вартістю 69 грн. 95 коп. без урахування ПДВ за одиницю, загальною вартістю 139 грн. 90 коп. без урахування ПДВ, який належать ТОВ «ЕКО», заховав за спину, за резинку спортивних штанів, у які був одягнутий на той момент, та направився до лінії кас супермаркету. В цей час його злочинні дії були помічені працівником охорони супермаркету, який намагався зупинити ОСОБА_7 .

Розуміючи, що його дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна, стали викриті працівником охорони супермаркету, ОСОБА_7 почав тікати з викраденим майном, пробігши лінію кас з неоплаченим товаром, вибіг на вулицю, однак свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівником охорони супермаркету.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг спричинити майнову шкоду ТОВ «ЕКО», на загальну суму 139 грн. 90 коп. без урахування ПДВ.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування мотивів поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що відповідно до положень ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення ОСОБА_7 мало бути призначено покарання, яке б не перевищувало 2/3 максимального строку найбільш суворого виду покарання. Також зазначив, що після призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України, місцевий суд повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, оскільки інкриміновані обвинуваченому в рамках вказаного кримінального провадження кримінальні правопорушення вчинені ним 27.10.2020 та 02.06.2022 року, тобто до ухвалення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 07.06.2022 року, а відповідно до постанови ОП ККС ВС від 15.02.2021 року у справі № 760/26543/17, для призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, має значення саме призначене попереднім вироком покарання, а не його відбуття. Просив оскаржуваний вирок змінити та постановити ухвалу, якою ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати покарання, відбуте повністю за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.06.2022 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07.02.2019 року, яким призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В змінах до апеляційної скарги прокурор вказав, що 09.08.2024 року набрав чинності Закон України, яким фактично декриміналізовано крадіжки на суму меншу ніж 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив 27.10.2020 року закінчений замах на таємне викрадення чужого майна на суму 729,81 грн., то з урахуванням ст. 5 КК України, є всі підстави для закриття кримінального провадження в цій частині. Відтак просив оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння, а також постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання зарахувати відбуте повністю покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.06.2022 року за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 07.02.2019 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України визначити виконувати самостійно. В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 вважав вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим в частині епізоду, який кваліфікований за ч. 4 ст. 186 КК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що протокол затримання особи від 02.06.2022 року і всі отримані в ході проведення процесуальної дії докази мають бути визнані недопустимими доказами, оскільки під час затримання обвинуваченого слідчий вилучив з лавочки шоколад у кількості 2 шт., що не передбачено положеннями ст. 208 КПК України, а тому вказаний товар як доказ вчинення кримінального правопорушення отриманий у непередбаченому законом порядку. Крім того, з долученого до протоколу відеозапису вбачається, що слідчий не запечатав вилучений шоколад у пакет, а під час судового розгляду також з`ясовано, що шоколад був опечатаний співробітниками супермаркету біркою, на якій була зазначена дата «01.06.2022 року», тоді як кримінальне правопорушення було вчинено 02.06.2022 року. Також вказав, що стороною обвинувачення та ТОВ «ЕКО» не доведено право власності на викрадений товар, оскільки в довідці про викрадений товар від 02.06.2022 року та про інвентаризацію товарів на складі № КВ31-000657 від 02.06.2022 року міститься різний за назвами товар, ніж зазначений в протоколі затримання особи. Зазначив, що відеозаписи з камер відеоспостереження супермаркету «Екомаркет» суд також повинен був визнати недопустимими доказами, оскільки вони отримані отримані всупереч ст. 254-1 КПК України, в непередбачений законом спосіб, а саме отримані на запит оперуповноваженого, який діяв без відповідного доручення слідчого, прокурора, а також відеозаписи не є оригіналами, оскільки були записані шляхом відеозапису монітору за допомогою мобільного телефону свідка ОСОБА_10 . Також вважає, що є всі підстави сумніватися в показах свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , оскільки їх показання логічно не узгоджуються з іншими дослідженими доказами. Додатково вказав, що суд не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації стороною захисту права на належний виступ у судових дебатах та не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав, оскільки відмовив у задоволенні відповідного клопотання захисника про надання часу на підготовку до дебатів та підготовки відповідних письмових клопотань про доповнення судового розгляду, що є істотним порушенням вимог Кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення. Відтак просив оскаржуваний вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 4 ст. 186 КК України скасувати, а кримінальне провадження - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення в редакції поданих змін підтримав та просив задовольнити, апеляційну скаргу захисника не визнав, просив залишити без задоволення; пояснення обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу з доповненнями захисника підтримали, підтвердили її доводи і просили задовольнити, скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, при цьому не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в редакції поданих змін щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, а в іншій частині заперечували; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22.12.2022р. в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України захисником в апеляційній скарзі не оскаржувався.

Щодо доводів апеляційної скарги з доповненнями захисника обвинуваченого про необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України суд першої інстанції зробив на підставі показань представника потерпілого ТОВ «Еко» ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 02.06.2022, довідки ТОВ «ЕКО» про вартість викраденого товару, інвентаризаційноїнакладної ТОВ «ЕКО» за № КВ31-000657 від 02.06.2022 року, відеозапису з приміщення супермаркету «Екомаркет»та відеозапису з системи «Безпечне місто».

Так, будучи допитаним в судовому засіданні в суді першої інстанції, свідок ОСОБА_11 вказав, що 02.06.2022 року зайшов з дочкою до супермаркету «Екомаркет», що на вул. Маршала Тимошенка, 13/1 у м. Києві та, перебуваючи біля молочного відділу, побачив, як чоловік, середнього віку та зросту, лисуватий, в спортивному одязі в метрах двох від нього стояв та тримав в руках річ, схожу на печиво або шоколад в фіолетовій обгортці. В подальшому цей чоловік, підняв свою майку, засунув річ за резинку спортивних штанів, в які був одягнений та попрямував в сторону входу до магазину, де відвідувачі зазвичай заходять до торгової зали, а не в сторону виходу з кас. Побачивши, що вказана особа рухається по торговому залу на вхід з магазину, він попрямував в сторону кас, щоб повідомити охорону закладу. Попереджений ним охоронець гукнув цього чоловіка і той почав втікати, а охоронець намагався його наздогнати. Коли той чоловік вибігав з магазину вхідні двері прижали його і розбилися, після чого охоронець пробирався вже через пошкоджені двері, щоб його наздогнати. В подальшому він бачив, як той чоловік втікаючи на вулиці перебігав трамвайні колії.

Допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 (показання якого також були відтворені в суді апеляційної інстанції) вказав, що працював охоронцем у ТОВ «ЕКО-Маркет» і 02.06.2022 року, перебуваючи на робочій зміні у супермаркеті «Екомаркет» на вул. Маршала Тимошенка, 13/1 у м. Києві, стояв вздовж лінії кас, коли відвідувач магазину йому повідомив про те, що невідомий чоловік ховає шоколад за спину під штани і направляється до виходу. Чоловік у сірому спортивному костюмі на його прохання зупинитись почав тікати. Коли цей чоловік вибігав з торговельної зали двері магазину автоматично перед ним зачинилися він вибив їх плечем і побіг в сторону трамвайних колій. Перебігши пішохідний перехід, чоловік зупинився та викинув захований ним шоколад. В подальшому він наздогнав цього чоловіка та викликав поліцію. З цим чоловіком залишався до приїзду оперативної групи. Той шоколад, який намагався викинути цей чоловік на дорозі, на місце де він його наздогнав приніс іншій співробітник магазину. Шоколад, який викрав цей чоловік був марки «Мілка» у кількості двох штук.

Наведені пояснення повністю узгоджуються з дослідженим як у суді першої, так і апеляційної інстанції відеозаписом з приміщення супермаркету «Екомаркет», на якому зафіксовані події, що мали місце 02.06.2022 року за адресою: м. Київ, вул. М. Тимошенка, 13/1, та з якого вбачається, що особа взяла з полиці товар, помістила його собі під сорочку за спину, після чого починає бігти у сторону виходу із супермаркету, а за ним слідом біжить працівник охорони, а також відеозаписом з системи «Безпечне місто», на якому зафіксовані події, що мали місце 02.06.2022 року за адресою: м. Київ, вул. М. Тимошенка, 13/1, та з якого вбачається, як чоловік вибігає із приміщення супермаркету «Екомаркет», а за ним слідом біжить інший чоловік, вони перебігають дорогу та продовжують бігти у невстановленому напрямку.

Дослідивши вказані докази та надавши їм належну юридичну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності кожного доказу, а сукупності зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України.

При цьому, доводи захисника про те, що відеозаписи з камер відеоспостереження супермаркету «Екомаркет» отримані всупереч ст. 254-1 КПК України, в непередбачений законом спосіб, а саме отримані на запит оперуповноваженого, який діяв без відповідного доручення слідчого, прокурора, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до приписів ч. 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Також необхідно враховувати і те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

За таких обставин, отримання відеозапису з камер відеоспостереження з метою отримання інформації, яка сприяє встановленню істини у цьому кримінальному провадженні, на запит органу досудового розслідування не суперечить нормам кримінального-процесуального закону. Крім того, як вбачається з заяви (том 1 а.с. 183), яка міститься в матеріалах кримінального провадження, CD-R диск із вмістом відео з камер відеоспостереження з ТОВ «ЕКО» надано представником потерпілого ОСОБА_12 на ім`я слідчого СВ Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_13 на її запит, при цьому, що вона входить до складу групи слідчих згідно з постановою про внесення змін до групи слідчих від 03.06.2022 року (том 1 а.с. 160), що підтверджує її повноваження на здійснення досудового розслідування вказаного кримінального провадження. Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що доводи захисника про отримання відеозапису на запит оперуповноваженого не знайшли свого підтвердження матеріалами справи, а посилання на ст. 245-1 КПК України колегія суддів вважає некоректним, оскільки зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису не здійснювалось.

Посилання суду першої інстанції про те, що матеріальний носій - це лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки, коли електронний документ виступає речовим доказом та головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного носія, а тому один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях та всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення, колегія суддів вважає обґрунтованими і відповідно висновки суду першої інстанції про безпідставність доводів сторони захисту про те, що запис не є оригіналом відеозапису, колегія суддів з таких самих підстав вважає необґрунтованими.

Щодо доводів захисника про те, що показання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 логічно не узгоджуються з іншими дослідженими доказами, то колегія суддів також не вважає їх переконливими, адже незначні протиріччя в їхній показаннях не можуть бути сприйняті як безумовні докази невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, тим паче враховуючи, що надані ними пояснення узгоджуються з іншими доказами щодо ключових обставин, що підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК України, співставивши які між собою та встановивши таким чином факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження, суд першої інстанції зробив правильний висновок про доведеність вчинення ОСОБА_7 закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно в умовах воєнного стану. Підстав ставити під сумнів покази наведених свідків колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про неправильне зазначення дати на бирці пакету, в який був запечатаний шоколад, зазначення різного найменування товару в документах, то з цього приводу колегія суддів звертає увагу на практику Верховного Суду, згідно з якою, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Тобто вирішуючи питання про застосування положень ст. 87 КПК України до наявних у матеріалах справи доказів, колегія суддів враховує, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, тоді як неправильне зазначення дати на бирці пакету, в який був запечатаний шоколад, та зазначення різного найменування товару в документах, на думку колегії суддів, не може свідчити про порушення фундаментальних прав і свобод обвинуваченого, оскільки вони не обмежили обвинуваченого в можливостях ефективного використання його прав, а також не вплинули на загальні висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, що підтверджено належним чином дослідженими під час судового розгляду доказами, у тому числі, відеозаписами з камер спостереження, які підтверджують факт та обставини вчинення вказаного кримінального правопорушення обвинуваченим.

Інші доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі, у тому числі і щодо незадоволення клопотання захисника про призначення експертизи або надання часу на підготовку судових дебатів, не можна визнати істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки вони не вплинули на правильність висновків суду про доведеність вини обвинуваченого, а відтак і не перешкодилисуду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наведене у своїй сукупності вказує на необґрунтованість апеляційної скарги захисника обвинуваченого та відсутність підстав для закриття кримінального провадження, як про те просить захисник в своїй апеляційній скарзі.

Щодо доводів апеляційної скарги зі змінами прокурора про необхідність скасування оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, то слід зазначити наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 3 ст. 5 КК України також передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-IX від 18 липня 2024 року, який поліпшує становище особиу розумінні ст. 5 КК України, оскільки посилює відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна (ст. 51 КУпАП), тобто фактично встановлює, що кримінальна відповідальність настає, якщо вартість майна становить 2 і більше неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

При цьому, вирішуючи питання про те, чи становить вартість майна 2 і більше неоподаткованих мінімумів доходів громадян слід виходити з того розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що діяв на час вчинення особою відповідного діяння.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 27.10.2020 року, а тому, вирішуючи питання про те, чи становить вартість майна за цим епізодом 2 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, слід виходити з розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що діяв станом на 01 січня 2020 року.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи на 01 січня 2020 року становить 2102 гривні, тобто 1 неоподатковуваний мінімум доходів громадян становить 1051 гривня на 2020 рік, а 2 неоподатковуваних мінімумів - становлять 2102 гривні.

Враховуючи зміст вказаних положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, розмір збитків, необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку, вчинену у 2020 році, становить 2102 гривні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 27 жовтня 2020 року вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна на загальну суму 729,81 гривень, що менше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який на момент вчинення зазначеного діяння становив 2102 гривні.

Враховуючи, що вартість майна, яке намагався викрасти ОСОБА_7 , є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України з 01 січня 2020 року настає кримінальна відповідальність, а саме менше 2102 гривень, колегія суддів вважає, що на час апеляційного розгляду, з урахуванням ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, вчинене ОСОБА_7 27 жовтня 2020 року діяння не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна відповідальність.

Згідно з ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора зі змінами в цій частині та апеляційну скаргу захисника в частині необхідності скасування вироку слід задовольнити та вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині - закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Також є слушними доводи прокурора в частині недотримання судом першої інстанції вимог ч.3 ст. 68 КК України, а тому вирок в цій частині слід змінити, призначивши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України покарання із застосуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, що буде сприяти виправленню обвинуваченого та досягненню мети покарання, визначеній ч. 2 ст. 50 КК України та ч. 2 ст. 65 КК України та відповідати положенням ч.3 ст. 68 КК України.

Також ґрунтуються на вимогах законодавства доводи прокурора в частині неправильного застосування судом положень кримінального закону, а саме, ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України ОСОБА_7 вчинив 02.06.2022 року, тобто до ухвалення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 07.06.2022 року, а тому, з урахуванням правової позиції ВС, викладеної у постанові від 15.02.2021 (справа № 760/26543/17), остаточне покарання має бути визначене обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

Враховуючи викладене, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України зміні з приведенням його у відповідність до положень ч.3 ст. 68 КК України. Також вказаний вирок підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання та шляхом виключення посилання на застосування положень ч.1 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури зі змінами задовольнити частково.

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07 червня 2022 року більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточне покарання ОСОБА_7 визначити у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 18.06.2025 року, зарахувавши в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.10.2020 року по 29.10.2020 року та з 02.06.2022 року по 18.06.2025 року.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 грудня 2022 року залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4