Провадження №11-кп/824/2141/2025 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 30 липня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комаров, Мартинівського району Ростовської області РРФСР, громадянина України, з середньою освітою, будучи особою з обмеженими можливостями (ІІ групи), не працюючого, не одруженого, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 21 травня 2024 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області, за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , 06.05.2016 о 04 годині 30 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Пестеля, 9, розпивав спиртні напої разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановленою особою. В цей час ОСОБА_7 почав погрожувати фізичною розправою ОСОБА_10 та вимагав, щоб останній передав йому мобільний телефон марки «Нокіа», який той дістав із кишені своєї куртки. В момент коли ОСОБА_10 , тримав мобільний телефону в руці, ОСОБА_7 вирвав вказаний телефон марки «Нокіа», чорного кольору, вартістю 243 гривень 33 копійок із руки ОСОБА_10 , після чого продовжував погрожувати фізичною розправою останньому та вимагав передати грошові кошти, які є в наявності у ОСОБА_10 , однак останній не погодився та пізніше з місця вчинення злочину пішов до відділу поліції. ОСОБА_7 , в свою чергу, викравши мобільний телефон ОСОБА_10 , розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 відкрито викрав майно ОСОБА_10 на загальну суму 243 гривень 33 копійок, чим спричинив останньому майнові збитки на зазначену суму.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 30 липня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21 травня 2024 року виконувати самостійно. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 , слід обчислювати з дня оголошення вироку, а саме 30 липня 2024 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання за даним вироком, строк попереднього ув`язнення з 17 липня 2024 року по 29 липня 2024 року включно, з розрахунку день за день. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по даному кримінальному провадженню у сумі, що становить 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 копійки. Вирішено питання речових доказів

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30.07.2024 р. та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування основного покарання із випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. з покладенням обов`язків ст. 76 КК України. Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.05.2024 року - виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи свої вимоги захисник обвинуваченого зазначає, що оскаржуваний вирок є таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не було враховано пом`якшуючих обставин.

Вказує, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України хоч і є тяжким злочином, конкретні обставини кримінального провадження, ставлення ОСОБА_7 , до вчиненого, який вину визнав повністю, щиро каявся у вчиненому, активно сприяв органу досудового розслідування, дані про його особу, зокрема, те, що останній має на утриманні матір пенсіонера, працює не офіційно на будівництві, є особою з інвалідністю II групи.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України судом першої інстанції не враховано обставиною, що пом`якшує покарання, те, що майно, яке було предметом злочинного посягання, було вилучено та повернуто у володіння власника, про що свідчить розписка потерпілого, яка наявна в матеріалах кримінального провадження, а також відсутність завданої матеріальної шкоди кримінальним правопорушенням потерпілому. Крім цього, варто врахувати і розмір шкоди - 243 грн. 33 коп.

Також, в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, сторона захисту просить врахувати повне визнання обвинуваченим своєї провини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повернення викраденого майна потерпілому та відсутність претензій.

В свою чергу, не погоджуючисьз вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить застосувати до нього менш суворе покарання без обмеження свободи.

Обґрунтовуючи свої вимоги обвинувачений зазначає, що є особою з ІІ групою інвалідністю, також має розлади здоров`я, які потребують професійного нагляду лікарів, яких в умовах слідчого ізолятору не має.

Крім того, обвинувачений просить зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, апеляційну скаргу обвинуваченого підтримав частково в частині зарахування у строку покарання строку попереднього ув`язнення,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищенаведені положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Так, перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно положень ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не має міцних соціальних зв`язків, офіційно не працює, являється особою з інвалідністю ІІ групи, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря нарколога з 2014 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, за місцем проживання характеризується посередньо.Відповідно до ст. 66 КК України обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено, як і не встановлено обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України.

Поряд з цим, суд першої інстанції врахувавши положення ст. 65 КК України, обставини кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про його особу, дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому, суд не знайшов підстав для застосування до обвинуваченої положень ст. 69 КК України та ст. 75 КК України.

Враховуючи наведені у вироку висновки місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, суд діяв з дотриманням вимог статей 50, 65,66 КК України та визначив обвинуваченому достатню міру покарання, яке є справедливим і достатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення покарання про що, зокрема, просить обвинувачений та застосування положень статей 69, 75 КК України про що просить захисник у апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

Доводи апеляційний скарги захисника про те, що ОСОБА_7 має на утриманні матір пенсіонера, працює не офіційно на будівництві, на думку колегії суддів, істотно не знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, не є вирішальними для суду та суттєво не впливають на призначення судом міри покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про неврахування судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , зокрема, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повернення викраденого майна потерпілому, то колегія суддів знаходить їх необґрунтованими.

Відповідно до постанови Верховного суду від 15.11.2021 року № 199/6365/19 щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Проте, у матеріалах провадження відсутня інформація, яка б підтверджувала факт щирого каяття ОСОБА_7 .

Так, під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, які мають істотне значення для повного його розкриття (наприклад, викриття інших співучасників злочину, визначення ролі кожного у його вчиненні, передачу речових доказів чи предметів, здобутих злочинним шляхом).

Усі факти та обставини вчиненого злочину були встановлені самостійно правоохоронними органами, жодних нових фактів по справі, ніж ті, що були встановлені слідством самостійно, обвинувачений не повідомив. Така поведінка обвинуваченого не є проявом активного сприяння розкриттю злочину, адже вона жодним чином не була направлена на активну та ініціативну допомогу слідству.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про неврахування судом факту повернення майна потерпілому, колегія суддів звертає увагу на те, що викрадене майно було вилучене працівниками поліції та передано потерпілому, у зв`язку із чим не може визнаватись обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Враховуючи, що судом не встановлено жодної пом`якшуючої покарання обставини, підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні.

За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Встановлені обставини вчиненого кримінального правопорушення, які зазначені у вироку суду та відсутність конкретних обставин у провадженні, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, свідчать про неможливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, підстав для його пом`якшення та застосування положень ст. 69, ст. 75 КК України за апеляційними доводами захисника та обвинуваченого не встановлено.

Інших доводів, які б свідчили про суворість призначеного покарання, апеляційні скарги не містять.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання узгоджується з статтями 50, 65 КК України, апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , в цій частині є необґрунтованими та задоволення не підлягають.

Разом з тим, заслуговують на уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015).

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання за даним вироком, строк попереднього ув`язнення з 17 липня 2024 року по 29 липня 2024 року включно, з розрахунку день за день.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17, провадження № № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом N 2046-VIII, то застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 06.05.2016, тобто на той момент діяв Закон N 838-VIII, який передбачав зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що у межах кримінального провадження по факту кримінального правопорушення, що мало місце 06.05.2016, до ОСОБА_7 застосовувалися заходи попереднього ув`язнення, зокрема з 07.06.2017 по 29.01.2021 та з 17.07.2024 по 11.02.2025.

Зазначені обставини не були враховані судом першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність з врахуванням принципу дії його у часі, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 слід задовольнити частково, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 30.07.2024 щодо ОСОБА_7 необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 30.07.2024 щодо ОСОБА_7 - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07.06.2017 по 29.01.2021 та з 17.07.2024 по 11.02.2025 з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Визнати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 30.07.2024.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4