ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/993/25 Справа № 932/5749/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора другого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 27 листопада 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пермі Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Активспорт», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2024 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому та підтриманому прокурором обвинуваченні за ч.3 ст. 212 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, обраний щодо ОСОБА_7 у вигляді застави, скасовано. Заставу сплачену ОСОБА_7 відповідно до квитанції 0.0..1 від 17.08.2021 року АТ КБ «Приватбанк» у сумі 198 480 гривень, повернуто ОСОБА_7 .

Цивільний позов прокурора другого відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора в інтересах держави в особі: Державної митної служби України до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди, завданої державі внаслідок скоєння кримінального правопорушення у сумі 40 678 816,24 грн. - залишено без розгляду.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Соснівського райсуду м.Черкаси від 29.07.2021 року на автомобілі Opel Rekord Caravan р.н. НОМЕР_1 , Nissan Almera р.н. НОМЕР_2 , які на праві власності належать ОСОБА_7 , скасовано.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великому розмірі, за таких обставин.

Так, Товариство з обмеженою відповідальністю «Активспорт» (код ЄДР 40069052), зареєстроване у Департаменті адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради та взято на податковий облік 16.10.2015 за № 44118658 у Шевченківській ДПІ ГУ ДПС в Дніпропетровській області, адреса підприємства: м. Дніпро, вул. 152-ї Дивізії, б. 3 (далі ТОВ «Активспорт»).

Рішенням установчих зборів від 16.10.2015 ОСОБА_7 призначено директором ТОВ «Активспорт». Згідно наказу № 1-ос від 16.10.2015 ОСОБА_7 приступив до виконання обов`язків директора ТОВ «Активспорт» і займає дану посаду по цей час.

ОСОБА_7 , ігноруючи як нормативні акти, що визначають порядок ведення бухгалтерського обліку та складання податкової звітності, так і свої обов`язки службової особи ТОВ «Активспорт», із корисливих спонукань, маючи умисел, спрямований на ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування введених у встановленому законом порядку, в особливо великих розмірах, діючи умисно, вчинив кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, ТОВ «Активспорт» у період з 2016 по цей час здійснює господарську діяльність, пов`язану з імпортом та продажем колісної техніки торгової марки «Сan-am BRP», а саме квадроциклів та трициклів.

Маючи прямий умисел на ухилення від сплати податків, директор ТОВ «Активспорт» ОСОБА_7 розробив та реалізував злочинний план заниження сум податкових зобов`язань підприємства перед Державним бюджетом України, який полягав у відображенні в первинних фінансово-господарських документах недостовірних відомостей про вартість імпортованого підприємством товару, що в свою чергу надавало можливість ОСОБА_7 , як директору ТОВ «Активспорт», зменшити податкові зобов`язання з податку на додану вартість та ввізного мита, які підлягали сплаті до бюджету.

Так, згідно контрактів та рахунків (інвойсів) до них, податкових накладних, банківських виписок встановлено, що ТОВ «Активспорт» мало фінансово-господарські взаємовідносини з Компанією «Ortizei Business LP» (Альберта, номер 260, 2323-32 Avenue N.E., Калгарі Т2Е 6Z3, Канада) та Компанією «Creative Trade Group» (номер 10 Мід-стріт, офіс 11, Стемфорд, Коннектикут, США).

На виконання вказаних договорів ТОВ «Активспорт» у період 2020-2021 ввозило на митну територію України колісні транспортні засоби торгової марки «Сan-am BRP» (квадроцикли та трицикли), митне оформлення яких здійснювалось на митному пості «Умань» Черкаської митниці ДМС України.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 ним було занижено податкові зобов`язання по зазначених вище митних деклараціях та не сплачено грошові кошти, у таких розмірах:

1.За МД від 27.10.2020 № UA100670/2020/106580 занижено розмір ввізного мита у сумі 342 595,98 гривень та розмір ПДВ у сумі 753 721,16 гривень;

2.За МД від 31.10.2020 № UA100670/2020/106742 занижено розмір ввізного мита у сумі 442 223,80 гривень та розмір ПДВ у сумі 972 892,36 гривень;

3.За МД від 07.11.2020 № UA100670/2020/106886 занижено розмір ввізного мита у сумі 445 808,32 гривень та розмір ПДВ у сумі 980 778,30 гривень;

4.За МД від 07.11.2020 № UA100670/2020/106887 занижено розмір ввізного мита у сумі 574 044,61 гривень та розмір ПДВ у сумі 1 263 898,14 гривень;

5.За МД від 07.11.2020 № UA100670/2020/106888 занижено розмір ввізного мита у сумі 688 600,54 гривень та розмір ПДВ у сумі 1 514 921,18 гривень;

6.За МД від 23.11.2020 № UA100670/2020/107228 занижено розмір ввізного мита у сумі 411 470,48 гривень та розмір ПДВ у сумі 905 235,06 гривень;

7.За МД від 23.11.2020 № UA100670/2020/107231 занижено розмір ввізного мита у сумі 665 582,71 гривень та розмір ПДВ у сумі 1 464 281,96 гривень;

8.За МД від 14.12.2020 № UA100670/2020/107714 занижено розмір ввізного мита у сумі 383 437,06 гривень та розмір ПДВ у сумі 843 561,53 гривень;

9.За МД від 05.01.2021 № UA100670/2021/100037 занижено розмір ввізного мита у сумі 974 410,53 гривень та розмір ПДВ у сумі 2 143 703,16 гривень;

10.За МД від 05.01.2021 № UA100670/2021/100038 занижено розмір ввізного мита у сумі 988 034,02 гривень та розмір ПДВ у сумі 2 173 674,85 гривень;

11.За МД від 27.01.2021 № UA100670/2021/100542 занижено розмір ввізного мита у сумі 342 275,72 гривень та розмір ПДВ у сумі 753 006,58 гривень;

12.За МД від 03.02.2021 № UA100670/2021/100736 занижено розмір ввізного мита у сумі 279 832,51 гривень та розмір ПДВ у сумі 615 631,51 гривень;

13.За МД від 10.02.2021 № UA100670/2021/100934 занижено розмір ввізного мита у сумі 297 662,05 гривень та розмір ПДВ у сумі 654 856,51 гривень;

14.За МД від 23.02.2021 № UA100670/2021/101192 занижено розмір ввізного мита у сумі 249 584,19 гривень та розмір ПДВ у сумі 549 085,23 гривень;

15.За МД від 16.03.2021 № UA100670/2021/101749 занижено розмір ввізного мита у сумі 494 923,70 гривень та розмір ПДВ у сумі 1 088 832,14 гривень;

16.За МД від 17.03.2021 № UA100670/2021/101785 занижено розмір ввізного мита у сумі 480 437,05 гривень та розмір ПДВ у сумі 1 056 961,50 гривень;

17.За МД від 23.03.2021 № UA100670/2021/101904 занижено розмір ввізного мита у сумі 673 859,37 гривень та розмір ПДВ у сумі 1 482 490,63 гривень;

18.За МД від 06.04.2021 № UA100670/2021/102180 занижено розмір ввізного мита у сумі 420 835,55 гривень та розмір ПДВ у сумі 925 838,19 гривень;

19.За МД від 07.04.2021 № UA100670/2021/102207 занижено розмір ввізного мита у сумі 353 102,75 гривень та розмір ПДВ у сумі 776 826,05 гривень;

20.За МД від 01.06.2021 № UA100670/2021/103401 занижено розмір ввізного мита у сумі 406 826,29 гривень та розмір ПДВ у сумі 895 017,84 гривень;

21.За МД від 02.06.2021 № UA100670/2021/103427 занижено розмір ввізного мита у сумі 470 389,84 гривень та розмір ПДВ у сумі 1 034 857,65 гривень;

22.За МД від 23.06.2021 № UA100670/2021/103864 занижено розмір ввізного мита у сумі 994 722,97 гривень та розмір ПДВ у сумі 2 188 390,54 гривень;

23.За МД від 28.06.2021 № UA100670/2021/104024 занижено розмір ввізного мита у сумі 605 630,59 гривень та розмір ПДВ у сумі 1 332 387,28 гривень;

24.За МД від 28.06.2021 № UA100670/2021/104025 занижено розмір ввізного мита у сумі 392 916,20 гривень та розмір ПДВ у сумі 864 415,64 гривень;

25.За МД від 28.06.2021 № UA100670/2021/104026 занижено розмір ввізного мита у сумі 332 607,63 гривень та розмір ПДВ у сумі 731 736,79 гривень,

тобто на загальну суму 40 678 816,24 гривень.

Внаслідок злочинних діянь ОСОБА_7 , пов`язаних із ухиленням від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування під час митного оформлення товарів за митними деклараціями від 27.10.2020 № UA100670/2020/106580, від 31.10.2020 № UA100670/2020/106742, від 07.11.2020 № UA100670/2020/106886, від 07.11.2020 № UA100670/2020/106887, від 07.11.2020 № UA100670/2020/106888, від 23.11.2020 № UA100670/2020/107228, від 23.11.2020 № UA100670/2020/107231, від 14.12.2020 № UA100670/2020/107714, від 05.01.2021 № UA100670/2021/100037, від 05.01.2021 № UA100670/2021/100038, від 27.01.2021 № UA100670/2021/100542, від 03.02.2021 № UA100670/2021/100736, від 10.02.2021 № UA100670/2021/100934, від 23.02.2021 № UA100670/2021/101192, від 16.03.2021 № UA100670/2021/101749, від 17.03.2021 № UA100670/2021/101785, від 23.03.2021 № UA100670/2021/101904, від 06.04.2021 № UA100670/2021/102180, від 07.04.2021 № UA100670/2021/102207, від 01.06.2021 № UA100670/2021/103401, від 02.06.2021 № UA100670/2021/103427, від 23.06.2021 № UA100670/2021/103864, від 28.06.2021 № UA100670/2021/104024, від 28.06.2021 № UA100670/2021/104025, від 28.06.2021 № UA100670/2021/104026, кримінальним правопорушенням завдано збитків державі у вигляді ненадходження коштів до державного бюджету на суму 40 678 816,24 грн., що є особливо великим розміром.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу в розумінні діючого кримінально-процесуального законодавства України щодо відображення директором ТОВ «Активспорт» в первинних фінансово-господарських документах щодо фінансово-господарських взаємовідносин з Компанією «Ortizei Business LP» та Компанією «Creative Trade Group» недостовірних відомостей про вартість імпортованого підприємством товару - колісних транспортних засобів торгової марки «Сan-am BRP» (квадроцикли та трицикли).

Крім того, суд вказав, що зважаючи на відсутність будь-якого рішення "реагування" з боку контролюючого органу на неправильність обчислення суми митного платежу та відсутність документів щодо неправильності нарахування такого у суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 при поданні митних документів вносив недостовірні відомості до них та діяв недобросовісно з метою умисно ухилитися від сплати податків.

Суд також зауважив, що висновок № О-615 від 9 липня 2021 року не є належним та допустимим доказом, оскільки він містить «умовний висновок» по встановленню вартості зазначених транспортних засобів, який грунтується не на дослідженні первинних бухгалтерських документах, рахунках-фактурах, договорів, інвойсів, тощо, а на аналізі загальнодоступної інформації, а саме інформації мережі Інтернет, яка викладена іноземною мовою та використовувалася експертом без залучення перекладача.

Суд першої інстанції вказав, що висновок аналітичного дослідження № 123/04-36-08-01-07/40069052 від 28.12.2021 року, проведеного ГУ ДПС України у Дніпропетровській області про результати аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Активспорт» за період з 01.01.2020 року по 19.11.2021 року, згідно якого з врахуванням матеріалів кримінального провадження № 0000034, висновків судової автотоварознавчої експертизи № 73 від 07.09.2021 року та судової економічної експертизи № 1217/1235-1258/21-23, у разі доведення факту не відповідності у повному обсязі задекларованих митних платежів (суми ввізного мита та податку на додану вартість) по наданим митним деклараціям фактичній вартості товару, з урахуванням вищезазначених висновків, ймовірні втрати бюджету, за період 2020-2021 роки по вищезазначеним ВМД можуть скласти 27 967 001,78 грн., що не можна вважати належним та допустимим доказом, оскільки він по перше містить умовний висновок та припущення, т.б. він сам по собі не є процесуальним джерелом доказів в розумінні ст. 84 КПК України, а по друге базується на висновках експертиз, які не є належними доказами в розумінні ст. 86 КПК України.

Окрім того, суд першої інстанції вказав, що не приймає як належний та допустимий доказ винуватості обвинуваченого висновок судової економічної експертизи № 71/73-96/22-23 від 27.01.2022 року, оскільки експертом використовувалося вищезазначене аналітичне дослідження та при проведенні експертизи експертом досліджувалися докази за різні періоди, а саме інвойси, ВМД за період з 27.10.2020 року по 28.06.2021 року, а рух грошових коштів по банківським рахункам ТОВ «Активспорт» щодо перерахування грошових коштів за вищевказаними контрактами за період з 20.01.2020 року по 18.11.2021 року, без урахування наявності інших поставок товару та часу розрахування за вже поставлений товар.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що інші протоколи слідчих дій тимчасового доступу, оглядів, тощо, мають інформаційний характер та встановлюють обставини здійснення господарської діяльності ТОВ «Активспорт» та іншими підприємствами і не містять очевидних даних скоєння ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину.

Суд першої інстанції зробив висновок, що органами досудового розслідування і стороною обвинувачення не надані належні, допустимі, достовірні, взаємно узгоджені докази, які у повному обсязі підтверджують обвинувачення ОСОБА_7 саме в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великому розмірі шляхом заниження сум податкових зобов`язань способом відображення недостовірних відомостей в первинній бухгалтерській документації.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2024 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Цивільний позов прокурора, пред`явленого в інтересах держави в особі Державної митної служби України, задовольнити та стягнути з ОСОБА_7 на користь Державної митної служби України матеріальну шкоду (збитки), завдані державі внаслідок вчинення кримінального правопорушення на загальну суму 40 678 816, 24 грн.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів на загальну суму - 9610,16 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що не можна погодитись з висновками суду про те, що відсутні будь-які рішення «реагування» з боку контролюючого органу на неправильність обчислення суми митних платежів, оскільки у ході досудового розслідування слідчими Державного бюро розслідувань та прокурорами Офісу Генерального прокурора вдалося встановити суми митних платежів та ПДВ, які було недоплачено до бюджету, що і стало підставою для звернення прокурора до суду з цивільним позовом, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними. Вказав, що прокурором у зазначеному кримінальному провадженні 29.07.2022 року направлено запит до Державної митної служби України за № 31 /2/2-44616ВИХ-22 з метою отримання інформації чи планує Державна митна служба України пред`являти цивільний позов в інтересах держави. В свою чергу Офісом Генерального прокурора отримано відповідь Державної митної служби України за № 08-1/10-06/8.7/4419 від 11.08.2022 року, зі змісту якої слід розуміти, що Державна митна служба України не планує пред`являти цивільний позов у порядку, передбаченому КПК України. Проте, на думку прокурора така позиція Державної митної служби України, основним завданням якої є здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства з питань митної справи та здійснення постійного контролю за справлянням надходжень до бюджету, створює загрозу недоотримання Державним бюджетом України обов`язкових платежів у разі не пред`явлення цивільного позову компетентним органом. На думку прокурора, судом зроблено хибний висновок про те, що експертний висновок № 0-615 від 09.07.2021 року не є належним та допустимим доказом. Прокурор вказав, що експертом оглянуто сайт з переліком аналогічних товарів, які підлягали розмитненню, де їх вартість значно відрізняється від тієї, що вказана при декларуванні ОСОБА_7 . Окрім цього прокурор звертає увагу, що задля мінімізації податкових витрат ОСОБА_7 були залучені офшорні компанії. Щодо тверджень суду про те, що протокол огляду від 02.08.2021 року, що міститься на сторінках т.1 а.с. 81-130, є неналежним доказом, оскільки «містить зазначення стартової ціни товарів, а не зазначення ціни товару при його реалізації дистриб`юторами за конкретними договорами та контрактами, тобто не містять ціну товару, який був безпосереднім предметом експортно- імпортних операцій», то на думку прокурора вказані висновки суду не враховують того факту, що реалізація товару кінцевому покупцю відбувається вже не за ціною, яка зазначається при розмитненні товару, а за цінами, що є значно вищими з урахуванням доданої вартості, де імпортером закладено прибутки та поточні витрати компанії (витрати на оренду, заробітну плату працівникам, логістичні витрати, витрати на розмитнення тощо). Прокурор вказав, що не можна вважати належним обґрунтування суду щодо визнання неналежними доказами висновок судової автотоварознавчої експертизи №73 від 07.09.2021 року, висновок судової економічної експертизи № 1217/1235-1258/21-23 від 16.09.2021 року, висновок судової економічної експертизи № 71/73-96/22-23 від 27.01.2022 року з тієї підстави, що судом визнано неналежним доказом першочерговий експертний висновок № 0-615 від 09.07.2021 року вказаних експертних висновків, оскільки предмет досліджень та поставлені питання у вказаних експертиз різні. Прокурор звертає увагу, що твердження сторони захисту, що при розрахунках за поставлений товар у ТОВ «Активспорт» була відстрочка платежу, та що цим можна пояснити різницю між митною вартістю товарів та сумами, що надходили на рахунки та відраховувались ТОВ «Активспорт» за поставлений товар - не виправдовує обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки у висновку судової економічної експертизи № 71/73-96/22-23 від 27.01.2022 року експертом аналізувався більш ширший період в часі ніж сторона захисту зазначає у інвойсах, для порівняння по інвойсах з 27.10.2020 - по 28.06.2021, а по руху коштів на рахунках з 20.01.2020 по 18.11.2021, тому прокурор наголосив, що експерт міг проаналізувати реальні надходження від продажу техніки та скласти об`єктивний висновок.

В апеляційній скарзі прокурор другого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 просить скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2024 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та призначити покарання у виді штрафу двадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади на строк 3 роки з конфіскацією майна.

Цивільний позов прокурора, пред`явленого в інтересах держави в особі Державної митної служби України, задовольнити та стягнути з ОСОБА_7 на користь Державної митної служби України матеріальну шкоду (збитки) на загальну суму 40 678 816, 24 (сорок мільйонів шістсот сімдесят вісім тисяч вісімсот шістнадцять гривень двадцять чотири копійки) грн.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів на загальну суму - 9 610,16 грн.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що у матеріалах справи міститься аркуш, який має назву «Ухвала про призначення підготовчого судового засідання» без державної символіки України, тобто гербу, без напису «Іменем України», без зазначення місця її постановлення, номеру справи та номеру кримінального провадження, у якому виноситься судове рішення, без зазначення року, місяця і дня народження обвинуваченого, місця його народження і місця проживання, без зазначення строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження. Вказав, що у судовому засіданні 07 вересня 2023 року під час подання прокурором доказів до суду заявлено клопотання про повне дослідження всіх наданих доказів, а сторона захисту не заперечила щодо такого клопотання прокурора, однак за результатами судового розгляду судом не досліджено та не надано жодної оцінки таким документам (доказам), які вилучені за результатами проведеного 19 серпня 2021 року обшуку приміщення митного поста «Умань» Київської митниці та знаходяться на оптичному диску DVD-R із електронними файлами (документами та фотографіями щодо митного оформлення товарів, що імпортувалися в 2020-2021 роках ТОВ «Активспорт»). Також вказав, що судом не досліджено рішення Черкаської митниці від 14 липня 2021 року № 902000/2121/000001/2, відповідно до якого декларанту шляхом послідовного використання можливості застосування методів визначення митної вартості, митну вартість імпортованих ТОВ «Активспорт» квадрациклів торговельної марки «CAN-AM» визначено за резервним методом. При коригуванні за основу взято митну вартість 12792,68 дол. США схожого за характеристиками товару, оформленого у митному відношенні за МД № UA305130/2021/014716 від 09 червня 2021 року. Прокурор вважає, що суд неповно дослідив обставини кримінального провадження та докази у справі, вибірково взяв докази до уваги та за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому врахував одні й відкинув інші. Прокурор звертає увагу, що висновки експертів містять докладний опис проведених досліджень, отримані результати та їх експертну оцінку, серед іншого експертами досліджувалась митні декларації, інвойси, та в результаті зроблено висновок про заниження фактичної вартості імпортного товару, податкових зобов`язань по сплаті митних платежів та підтверджено завдання матеріальної шкоди (збитків) державі. Вказав, що згідно переліку митних формальностей за вантажними митними деклараціями (ВМД) під час митного оформлення були наявні індикатори ризику, ризики декларування недостовірних відомостей щодо вартісних характеристик товарів, а тому мали застосовуватись положення ч. 7 ст. 55 Митного кодексу України та коригування митної вартості, тощо. На думку прокурора, незавірені ксерокопії контрактів № CR/FRN-01 від 09.10.2020 року та № О/А-01 від 08.10.2018 року не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, зокрема й з огляду на те, що стороною захисту вказані документи (контракти) суду не подавалися в якості доказів і не відкривалися стороні обвинувачення, в порядку ст. 290 КПК України, а також у судових засіданнях не досліджувалися договори, на які посилається суд у тексті оскаржуваного вироку. Вказав, що висновки суду про те, що ціна визначалась у відповідності з додатками до вищевказаних контрактів не грунтуються на фактичних обставинах справи та наявних доказах, оскільки для митного оформлення обвинуваченим не подавалися додатки до договорів (контрактів), а додані під час судового розгляду кримінального провадження до відзиву на позовну заяву не підписані жодною стороною договору «таблиці» не є частиною договору, тобто додатками до договору. Прокурор вважає, що матеріали кримінального провадження не містять жодних документів (доказів), які б підтверджували статус ТОВ «Активспорт», як дистриб`ютора продукції компанії «BRP MEXICO, S.A.», в т.ч. яких-небудь договорів (контрактів), укладених з виробником продукції. Прокурор вказав, що судом повністю проігноровано як доказ - протокол огляду від 02 серпня 2021 року, яким зафіксовано вартість продукції (квадроциклів), яка зазначена як стартова ціна продажу виробником та розміщена на офіційному сайті виробника. Прокурор звертає увагу на те, що лист Державної митної служби України від 11 серпня 2022 року не може бути належним доказом підтвердження правильності визначення обвинуваченим ОСОБА_7 митної вартості імпортованого товару, оскільки таким доказом може бути лише акт перевірки, у якому відображено такі обов`язкові складові як предмет, період, результат перевірки тощо. Наголосив на тому, що висновки Дніпропетровської торгово-промислової палати, які надала до суду сторона захисту - не являються висновками експерта, в розумінні статті 101 КПК України, оскільки у Реєстрі атестованих судових експертів, Реєстрі оцінювачів відсутній експерт/оцінювач з прізвищем « ОСОБА_11 » та з ініціалами « ОСОБА_12 », а також у цих висновках відсутній підпис особи у графі про попередження про кримінальну відповідальність за надання неправдивого висновку згідно ст. 384 КК України. Вказав, що методики проведення автотоварознавчих експертиз, якими керувався експерт під час проведення експертизи, передбачає установлення способу виробництва продукції, підприємства-виробника, країни-виробника тощо, а тому на думку прокурора офіційний сайт виробника беззаперечно є джерелом інформації для експерта. Також, прокурор вважає, що суд проігнорував та не звернув уваги на те, що експерт як інформаційне джерело самостійно використовував інформацію у мережі Інтернет, що зафіксовано на арк. 13 висновку експерта № 73 від 07.09.2021 року.

Захисник ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційні скарги прокурорів, в яких просив апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та прокурора другого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції без зміни.

Вказав, що ТОВ «Активспорт», яке очолює ОСОБА_7 , є суб`єктом підприємництва та використовує виключно вільні ціни, які встановлюються у кожному окремому випадку самостійно і за згодою сторін кожного окремого господарського договору. Зазначив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом такий обов`язковий елемент об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, як особливо великий розмір коштів (мита та НДС), що фактично не надійшли до бюджету. Зазначив, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000012 здійснювалося не уповноваженими особами поза межами розумних строків, незаконно. Так само, на думку захисника, є незаконними всі процесуальні рішення, ухвалені не уповноваженими особами поза межами вищевказаних строків, зокрема постанова прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування від 12.04.2022 року, постанова першого заступника Генерального прокурора від 21.04.2022 року, повідомлення ОСОБА_7 про підозру, складання та направлення до суду обвинувального акту. З тих же підстав захисник вважає, що починаючи з 25.01.2022 року є незаконними і всі проведені слідчі дії поза межами розумних строків, а отримані в результаті їх проведення докази недопустимими.

Захисник ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційні скарги прокурорів, в яких просив апеляційну скаргу прокурора другого відділу другого управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 та апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2024 року - без змін.

Вказав, що вірним є висновок суду про те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу в розумінні діючого кримінального процесуального законодавства України щодо відображення директором ТОВ «Активспорт» в первинних фінансово-господарських документах щодо фінансово-господарських взаємовідносин з Компанією «Ortizei Business LP» та Компанією «Creative Trade Group» недостовірних відомостей про вартість імпортованого підприємством товару - колісних транспортних засобів торгової марки «Can-am BRP» (квадроцикли та трицикли). Зазначив, що експертний висновок № О-615 був виготовлений раніше ніж слідчий звернувся в порядку визначеному КПК України до Черкаської ТПП для його складання, а у самому висновку підставою для проведення експертизи зазначено заявка замовника від 01.07.2021 року, а подача «заявки» для надання висновку експерта у КПК України не передбачена, що свідчить про недопустимість висновку № О-615 в розумінні ст. 86 КПК України. Вказав, що судом першої інстанції правильно проаналізовано та визнано неналежним доказом протокол огляду, складений слідчим 02.08.2021 року, офіційного сайту виробника квадроциклів, який містить інформацію, викладену іноземною мовою без залучення перекладача, оскільки невідомо яким чином слідчий ТУ ДБР під час огляду сайтів на іноземній мові робив огляд та заносив своє бачення до протоколу огляду того чи іншого товару, перекладаючи на державну мову, чи відповідав оглянутий слідчим товар на іноземному сайті за технічними характеристиками товару, що був розмитнений ТОВ «Активспорт», а також зазначив, що на підставі вказаного протоколу огляду робились висновки наданих стороною обвинувачення експертиз. Зазначив, що саме у висновках Дніпропетровської торгово-промислової палати досліджувались конкретний імпортований товар, в якому зазначався VIN-номер транспортного засобу, його марка, модель об`єм двигуна, колір та інші додаткові функції або аксесуари.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні вимоги апеляційних скарг сторони обвинувачення підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вважали апеляційні скарги прокурорів необґрунтованими та заперечували проти їх задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази та обговоривши доводи апеляційних скарг прокурорів, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Крім того, ст. 62 Конституції України закріплено принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Переглянувши кримінальне провадження в апеляційному порядку за скаргою прокурорів, апеляційний суд частково безпосередньо дослідив докази у справі та погодився з висновками суду першої інстанції, навівши у своєму рішенні відповідні обгрунтування щодо безпідставності доводів сторони обвинувачення.

Статтею 212 КК України передбачена кримінальна відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, яка настає в разі, коли ці діяння призвели до ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних, великих чи особливо великих розмірах. Тобто наслідок у вигляді ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів є обов`язковим елементом об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення.

Водночас варто зауважити, що відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку із цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов`язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину.

Несплата податку або сплата його в меншій сумі, ніж передбачено відповідними законодавчими положеннями, сама по собі не є достатньою підставою для визнання особи винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 212 КК України. Для кваліфікації дій особи як ухилення від сплати податку сторона обвинувачення має довести прямий умисел особи, тобто що вона розуміла наявність у неї обов`язку сплатити податок у певному розмірі, який вона свідомо не виконала шляхом вчинення дій, спрямованих на ухилення від виконання такого обов`язку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню в кримінальному провадженні підлягає, зокрема, форма вини.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Крім того, суд звертає увагу на практику ЄСПЛ щодо економічних злочинів. Відповідно до неї неможливо здійснювати кримінальне переслідування дій, які неможливо відрізнити від комерційної діяльності. Такі дії влади є порушенням ст. 6 Конвенції. (Національна влада здійснила свавільне застосування кримінального закону і визнала заявників винними у вчиненні дій, які було неможливо відрізнити від звичайної комерційної діяльності у порушення ст. 6 Конвенції. Рішення «Навальний і Офіцеров проти Росії від 23.02.2016, п. 126).

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, з яким погоджується і апеляційний суд, дійшов висновку, що факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, не доведено поза розумним сумнівом, оскільки не встановлено умислу останнього на ухилення від сплати податків та самого наслідку злочину фактичного ненадходження до бюджету коштів.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, з огляду на встановлені фактичні обставини та досліджені докази, судом першої інстанції не встановлено в діях ОСОБА_7 умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великому розмірі шляхом заниження сум податкових зобов`язань способом відображення недостовірних відомостей в первинній бухгалтерській документації. Як вбачається зі змісту вказаного вироку, суд першої інстанції, з наведенням докладних мотивів, обгрунтував свій висновок щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 .

Що стосується доводів прокурора про існування підстав для скасування вироку, оскільки суд першої інстанції не навів достатніх підстав, з яких вибірково взяв докази до уваги та за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому врахував одні й відкинув інші, апеляційний суд зазначає наступне.

Виходячи зі змісту положень ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність особи у вчиненні злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя, суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення поза розумним сумнівом. Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах Нечипорук і Йонкало проти України, Яременко проти України, Кобець проти України, Ірландія проти Сполученого Королівства та ін.)

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 виконані в повному обсязі.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, виходив з того, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу в розумінні діючого кримінального процесуального законодавства України щодо відображення директором ТОВ «Активспорт» в первинних фінансово-господарських документах щодо фінансово-господарських взаємовідносин з Компанією «Ortizei Business LP» та Компанією «Creative Trade Group» недостовірних відомостей про вартість імпортованого підприємством товару - колісних транспортних засобів торгової марки «Сan-am BRP» (квадроцикли та трицикли).

Так, судом першої інстанції було встановлено, що ТОВ «Активспорт», яке очолює ОСОБА_7 , є суб`єктом підприємництва та відповідно до положень діючого законодавства під час заключення договорів використовує виключно вільні ціни, які встановлюються у кожному окремому випадку самостійно і за згодою сторін кожного окремого господарського договору.

Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яка не заборонено законом. Особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, встановлюються виключно законом (стаття 43 ГКУ).

Згідно зі ст. 44 ГК України підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Відповідно до положень Митного кодексу України під час переміщення товарів через митний кордон України застосовується така величина як митна вартість товарів. При цьому у разі незгоди митних органів із зазначеною суб`єктом зовнішньоекономічної діяльності митної вартості товарів, вони вправі самостійно визначити таку вартість за встановленими цим кодексом методами.

Статтею 57 Митного Кодексу України встановлено, що визначення митної вартості товарів, які ввозяться в Україну відповідно до митного режиму імпорту здійснюється у тому числі за основним методом за ціною договору.

У відповідності до ст. 257 МК України митне оформлення товарів здійснюється митними органами на підставі митної декларації, до якої декларантом вносяться відповідні відомості, у тому числі щодо митної вартості товарів та метод її визначення. Відповідно до ст. 54 МК України митний орган під час здійснення контролю правильності визначення митної вартості товару має право упевнюватися в достовірності або точності документа чи розрахунку, поданих для цілей визначення митної вартості.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутні підстави вважати, що ОСОБА_7 при поданні митних документів вносив недостовірні відомості до них та діяв недобросовісно з метою умисно ухилитися від сплати податків з огляду на те, що відсутнє будь-яке рішення "реагування" з боку контролюючого органу на неправильність обчислення суми митного платежу та відсутні документи щодо неправильності його нарахування.

Згідно ст. 295 МК України митні платежі нараховуються декларантом самостійно. У відповідності до ст. 318 МК України митний контроль передбачає виконання митними органами мінімуму митних формальностей, необхідних для забезпечення додержання законодавства з питань митної справи, т.б. у разі необхідності перевірки достовірності нарахування та сплати митних платежів митні органи застосовують форми митного контролю, у тому числі документальну перевірку.

Апеляційний суд враховує, що встановлений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2024 року факт, що ОСОБА_7 у відповідності до умов ст. 57 МК України було належно та правильно зроблено визначення митної вартості імпортованого товару, підтверджується не тільки посередницьким зовнішньоекономічним контрактом № CR/АКТ-01 від 09.10.2020 року, укладеного з компанією «Creative Trade Group», контрактом № О/А-01, укладеного 08.10.2018 року з Компанією «Ortizei Business LP», з додатками до них, митними деклараціями, інвойсами, експертними висновками Дніпропетровської Торгівельно-промислової палати, а і листом Державної митної служби України від 11.08.2022 року, відповідно до якого, оскільки за дорученням Держмитслужби у 2021 році Черкаською, Дніпровською та Київською митницями проводились перевірки дотримання окремими суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності (в т.ч. ТОВ «Активспорт») вимог законодавства, зокрема щодо можливого заниження митної вартості, під час митного оформлення товарів (транспортних засобів), які надійшли на їх адресу протягом 2019-2021 років, за результатами яких порушень з боку зазначеного підприємства чинного законодавства з питань митної справи не виявлено, у Держмитслужби відсутні підстави для звернення із заявою про залучення у зазначеному кримінальному провадженні як потерпілого та подання цивільного позову у порядку КПК України.

Щодо доводів сторони обвинувачення, що на розгляді Уманського міськрайонного суду Черкаської області перебувають матеріали справи щодо працівників митниці за фактом службової недбалості, не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах справи щодо ОСОБА_7 відсутні будь-які процесуальні документи щодо пред`явленого обвинувачення вказаним особам, а також відсутній обвинувальний вирок, який набрав законної сили відносно працівників митниці.

З досліджених судом першої інстанції доказів вбачається, що ОСОБА_7 , як директором ТОВ «Активспорт» у період з 27 жовтня 2020 року по 28 червня 2021 року на виконання умов посередницького зовнішньоекономічного контракту №CR/AKT-01 від 09.10.2020 року, укладеного з Компанією «Creative Trade Group», відповідно до умов якого на всю продукцію дистриб`ютору видається рахунок-фактура із зазначенням цін, діючих на момент виконання замовлення останнього, прийнятого постачальником, датою оплати вважається дата надходження грошових коштів на рахунок компанії виробника «Brp European Distribution SA» і загальна сума контракту становить 10 000 000 доларів США, та контракту № O/A-01, укладеного 08.11.2018 року з Компанією «Ortizei Business LP», що є офіційним представником компанії «Brp European Distribution SA», відповідно до умов якого ціна за кожне найменування товару вказується в додатках і включає в собі вартість товару, вартість упаковки, маркування та всі витрати з доставки товару і загальна сума контракту становить 2 000 000 доларів США, було задекларовано 25 митних декларацій, згідно з якими було ввезено та оформлено квадроцикли різних моделей та запчастини до них, вартість яких була визначена у відповідності до основного метода за ціною договору. Ціна визначалась у відповідності з додатками до вищевказаних контрактів, інвойсів до них, які надсилались постачальником разом із товарами при кожній поставці товару, що підтверджується наданими стороною захисту документами (інвойсами, митними деклараціями, експертними висновками Дніпропетровської Торгівельно-промислової палати), тобто ОСОБА_7 у відповідності до умов ст. 57 МК України було зроблено визначення митної вартості імпортованого товару. При цьому у відповідності до висновків Дніпропетровської Торгівельно-промислової палати вартість задекларованого товару може бути такою, як зазначено в наданих для митного оформлення документах, тобто не є заниженою або завищеною.

Щодо доводів сторони обвинувачення, що висновки Дніпропетровської торгово-промислової палати, які надала до суду сторона захисту, не є висновками експерта в розумінні ст. 101 КПК України, оскільки у Реєстрі атестованих судових експертів, Реєстрі оцінювачів відсутній експерт/оцінювач з прізвищем « ОСОБА_11 » та з ініціалами « ОСОБА_12 », а також у цих висновках відсутній підпис особи у графі про попередження про кримінальну відповідальність за надання неправдивого висновку згідно ст. 384 КК України, апеляційний суд приймає до уваги, що відповідно до довідки, наданої Дніпропетровською торгово-промисловою палатою № 248/03-19 від 09 квітня 2025 року (а.с. 238 т. 2), провідний експерт ДТПП ОСОБА_13 не є атестованим судовим експертом та при виконанні експертиз не діяв як судовий експерт, який підпорядковується Міністерству юстиції України. При цьому, ч. 1 ст. 11 Закону України Про торгово-промислові палати в Україні передбачено, що торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

Апеляційний суд вважає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що незавірені ксерокопії контрактів № CR/АКТ-01 від 09.10.2020 року та № О/А-01 від 08.10.2018 року не можуть бути визнані належними та допустимими доказами з огляду на те, що вищезазначені зовнішньоекономічні контракти №СR/AKT-01 від 09.10.2020 та О/А-01 від 08.10.2018 року, що були долучені стороною захисту, були предметом дослідження експерта у висновку № 71/73-96/22-23 від 27.01.2022 року, а також у висновку аналітичного дослідження ГУ ДПС у Дніпропетровській області №123/04-36-08-01-07/40069052 від 28.12.2021 року.

Окрім того, доводи прокурора, що вказані документи (контракти) суду не подавались в якості доказів і не відкривалися стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, є необгрунтованими.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Тобто виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора.

Проте у цьому кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що прокурор звертався із таким запитом до сторони захисту чи до суду, не наводить їх прокурор і в обґрунтуванні своєї апеляційної скарги.

Тому апеляційний суд вважає, що підстав, передбачених ст. 87 КПК України, для визнання наданих стороною захисту доказів недопустимими у даному кримінальному провадженні немає.

Крім того, як вбачається з досліджених судом першої інстанції письмових доказів, експерт Черкаської торгово-промислової палати на замовлення ТУ ДБР, розташованого в м.Києві, без документів, наданих на дослідження, на виконання вимог ст. 93 КПК України на підставі інформації мережі Інтернет, сайту США - https://www.sea-doo.com/us/en/models.html# Rec-Lite встановив рівень ринкової вартості гідроціклів sea-doo, модельного ряду 2021 року, та на підставі інформації мережі Інтернет, сайту США - https://www.can-am/brp.com/off-road/us/en/models.html встановив рівень ринкової вартості квадроциклів can-am, модельного ряду 2021 року, і свої висновки виклав в експертному висновку № О-615 від 9 липня 2021 року, при цьому експерт зазначив, що рекомендована виробником роздрібна ціна не включає фрахт, плату за доставку, податки і реєстраційні збори; ціна у дилерів може бути іншою, та що інформація, яка надана в експертному висновку, має довідковий характер.

На спростування доводів прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_7 за висунутим йому обвинуваченням, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що зазначений висновок експерта у розумінні ст.ст. 84, 86, 101, 102 КПК України не є належним та допустимим доказом, оскільки він містить «умовний висновок» по встановленню вартості зазначених транспортних засобів, який грунтується не на дослідженні первинних бухгалтерських документах, рахунках-фактурах, договорів, інвойсів, тощо, а на аналізі загальнодоступної інформації, а саме інформації мережі Інтернет, яка викладена іноземною мовою та використовувалася експертом без залучення перекладача.

В подальшому слідчим самостійно було переглянуто 02.08.2021 року, згідно протоколу огляду інтернет-сайт: https:// cam-am.brb.com/ off-road/ us/ en/ models.html, який є офіційним сайтом виробника квадроциклів торгової марки «Can-Am», та який містить інформацію про стартову вартість квадроциклів «Comander», «Defender», «Maverick», «Outlander», «Renegade», «DS» в залежності від комплектації, від виробника, без урахування сум податків, транспортних та реєстраційних витрат. Також оглянуто сайт https://www.sea-doo.com/us/en/models.html, який є офіційним сайтом виробника гідроциклів торгової марки «Sea Doo» та який містить інформацію про стартову вартість гідроциклів від виробника, без урахування сум податків, транспортних та реєстраційних витрат.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначений документ містить інформацію мережі Інтернет, яка викладена іноземною мовою та використовувалася експертом без залучення перекладача, також не є належним доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки містить зазначення стартової ціни товарів, які продаються зазначеними компаніями, а не зазначення ціни товару при його реалізації дистриб`юторами за конкретними договорами та контрактами, тобто не містять ціну товару, який був безпосереднім предметом експортно- імпортних операцій.

Вимоги ч. 2 ст. 86 КПК України передбачають, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Крім того, відповідно до концепції плодів отруйного дерева, сформульованої Європейським судом з прав людини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа Гефген проти Німеччини). Докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (справа Нечипорук і Йонкало проти України).

Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що з огляду на вимоги ч. 2 ст. 86 КПК України та враховуючи плодів отруйного дерева, не можна вважати належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині висновки наступних експертиз: висновок судової автотоварознавчої експертизи № 73 від 07.09.2021 року, висновок судової економічної експертизи № 1217/1235-1258/21-23 від 16.09.2021 року, оскільки експерти при проведенні останніх використовували експертний висновок № О-615 від 9 липня 2021 року та досліджували зазначений у висновку та протоколі огляду сайт без залучення перекладача, на якому інформація викладена іноземною мовою, тобто вони мають похідний характер від нього, виходячи з того, що в даному випадку не має місця ситуації так званого «неминучого виявлення» доказів, а також відсутні підстави вважати, що дані докази були би гарантовано отримані органами досудового розслідування у інший спосіб.

Також суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що висновок аналітичного дослідження № 123/04-36-08-01-07/40069052 від 28.12.2021року, проведеного ГУ ДПС України у Дніпропетровській області, про результати аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Активспорт» за період з 01.01.2020 року по 19.11.2021 року, згідно якого з врахуванням матеріалів кримінального провадження № 0000034, висновків судової автотоварознавчої експертизи № 73 від 07.09.2021 року та судової економічної експертизи № 1217/1235-1258/21-23, відповідно до якого у разі доведення факту не відповідності у повному обсязі задекларованих митних платежів (суми ввізного мита та податку на додану вартість) по наданим митним деклараціям фактичній вартості товару, з урахуванням вищезазначених висновків, ймовірні втрати бюджету, за період 2020-2021 роки по вищезазначеним ВМД можуть скласти 27 967 001,78 грн., не є належним та допустимим доказом, оскільки він по перше містить умовний висновок та припущення, тобто він сам по собі не є процесуальним джерелом доказів в розумінні ст. 84 КПК України, а по друге базується на висновках експертиз, які не є належними доказами в розумінні ст.86 КПК України.

Також, у вступній частині висновку аналітичного дослідження № 123/04-36-08-01-07/40069052 від 28.12.2021 року, процесуальною підставою для його складання є постанови від 24 вересня 2021 року та від 08 листопада 2021 року слідчого третього відділу (з дислокацією у м. Черкаси) територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, капітана Державного бюро розслідувань ОСОБА_14 .

Висновок аналітичного дослідження складений Головним державним інспектором відділу координації роботи, взаємодії з правоохоронними органами та інформаційно-аналітичного забезпечення управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_15 , як спеціалістом у кримінальному провадженні.

Надаючи оцінку висновку аналітичного дослідження з точки зору його допустимості, слід звернути увагу на наступне.

У відповідності до пункту 15 частини 1 статті 3 КПК України прокурор - це особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру» та діє у межах своїх повноважень.

Відповідно до положення ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Поряд із цим, форма та зміст кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, зокрема, законність (п.2 ч. 1 ст. 7 КПК України).

Згідно принципу законності, як одному із загальних засад кримінального провадження, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ч. 1 ст. 9 КПК України).

Таким чином, прокурор, як учасник кримінального провадження (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України), зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Повноваження прокурора у кримінальному провадженні визначені статтею 36 КПК України.

Серед прямо передбачених ст. 36 КПК України повноважень, повноваження прокурора на залучення спеціаліста до участі у кримінальному провадженні відсутнє, натомість, в п. 21 ч. 2 ст. 36 КПК України вказано про те, що прокурор має право здійснювати інші повноваження, передбачені КПК України.

Прокурор є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Крім цього, відповідно до положення п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України спеціаліст є учасником кримінального провадження, процесуальний статус якого, як учасника кримінального провадження, визначений положеннями статей 71, 72 КПК України.

У відповідності до положення ч. 1 ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Згідно положення ч. 2 ст. 71 КПК України спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також, для надання висновків у випадках, передбачених п. 7 ч. 4 ст. 71 КПК України.

Апеляційний суд підкреслює, що у п. 7 ч. 4 ст. 71 КПК України закріплене право спеціаліста надавати висновки з питань, що належать до сфери його знань, під час досудового розслідування кримінальних проступків, у тому числі у випадках, передбачених ч. 3 ст. 214 цього Кодексу, проте кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_7 , а саме, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України, є злочином, відповідно до ст. 12 КК України.

Отже, прокурор, як сторона кримінального провадження, має право залучити спеціаліста (п. 21 ч. 2 ст. 36 КПК України у взаємозв`язку з ч. 2 ст. 71 КПК України) виключно для: технічної допомоги; для надання висновків у випадках, передбачених п. 7 ч. 4 ст. 71 КПК України.

Інших можливих процесуальних цілей, для досягнення яких прокурором може бути залучений спеціаліст у кримінальному провадженні, положення КПК України не містять.

Таким чином, спеціаліст має право надавати висновки виключно під час розслідування кримінальних проступків й, відповідно, орган досудового розслідування та прокурор має право залучати спеціаліста для надання висновку виключно під час розслідування кримінальних проступків.

У відповідності до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене КК України діяння, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Кримінальні проступки розслідуються у формі дізнання відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 3 КПК України.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, яке не є кримінальними проступками, а є злочином.

Формою досудового розслідування злочинів є досудове слідство (п. 6 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Апеляційний суд зазначає, що сторона обвинувачення, залучивши спеціаліста для надання ним висновків з питань, що належать до сфери його (спеціаліста) знань для забезпечення досудового розслідування злочину (не кримінального проступку), здійснив повноваження, не передбачені КПК України для забезпечення такого досудового розслідування.

В аспекті процесуального порядку збирання доказів, слід акцентувати увагу, також, на зміст ст. 93 КПК України.

Згідно положення ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення (прокурор, слідчий п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України) здійснюють збирання доказів шляхом: проведення слідчих (розшукових) дій; проведення негласних слідчих (розшукових) дій; витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок; проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Отже, ст. 93 КПК України, так само, ні прямо, ні опосередковано не надає можливості залучати спеціаліста для надання ним висновків з метою забезпечення досудового розслідування злочину.

Що стосується судового розгляду, то суд може скористатися усними консультаціями та письмовими роз`ясненнями спеціаліста (ст. 360 КПК України).

Відтак, використання спеціальних знань у кримінальному провадженні сприяє формуванню судових доказів, процесуальними джерелами яких, на даний час, законодавець визначає висновок експерта (ч. 2 ст. 84 КПК України) та висновок спеціаліста у провадженнях про кримінальні проступки.

А тому, висновок аналітичного дослідження є очевидно недопустимим доказом на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України (шляхом реалізації стороною обвинувачення повноважень, не передбачених КПК України), що виключає можливість врахування як доказу.

Окрім іншого, з висновку експерта за результатами проведення додаткової судової економічної експертизи № 71/73-96/22-23 від 27.01.2022 року вбачається, що об`єктом експертного дослідження в тому числі є висновок аналітичного дослідження.

Виходячи з вищевикладеного, а також тих обставин, що експертом використовувалося вищезазначене аналітичне дослідження та при проведенні експертизи експертом досліджувалися докази за різні періоди, а саме інвойси, ВМД за період з 27.10.2020 року по 28.06.2021 року, рух грошових коштів по банківським рахункам ТОВ «Активспорт» щодо перерахування грошових коштів за вищевказаними контрактами за період з 20.01.2020 року по 18.11.2021 року, без урахування наявності інших поставок товару та часу розрахування за вже поставлений товар, не можна вважати як належний та допустимий доказ винуватості обвинуваченого висновок судової економічної експертизи № 71/73-96/22-23 від 27.01.2022 року.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що органами досудового розслідування і стороною обвинувачення не надані належні, допустимі, достовірні, взаємно узгоджені докази, які у повному обсязі підтверджують обвинувачення ОСОБА_7 саме в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великому розмірі шляхом заниження сум податкових зобов`язань способом відображення недостовірних відомостей в первинній бухгалтерській документації.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав, дослідивши всі обставини даного провадження та оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов слушного висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, і відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України це є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Доводи сторони обвинувачення про те, що у матеріалах справи міститься аркуш, який має назву «Ухвала про призначення підготовчого судового засідання» без державної символіки України, тобто гербу, без напису «Іменем України», без зазначення місця її постановлення, номеру справи та номеру кримінального провадження, у якому виноситься судове рішення, без зазначення року, місяця і дня народження обвинуваченого, місця його народження і місця проживання, без зазначення строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження, апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки вони жодним чином не впливають на законність судового рішення, так як підготовче засідання є процесуальним етапом, який має на меті підготовку справи до розгляду по суті, а не формувати рішення.

В цілому, як доводи клопотань, так і апеляційних скарг дублюють пояснення сторони обвинувачення під час розгляду провадження у суді першої інстанції та зводяться до незгоди з висновками суду, викладеними у вироку, та їх переоцінки на користь сторони обвинувачення.

Європейський суд у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи Ван де Хурк проти Нідерландів, Болдеа проти Румунії, Морейра Феррейра проти Португалії).

З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду, на чому наполягає в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Твердження, вказані прокурорами в апеляційних скаргах, не спростовують правильність висновків, викладених у вироку суду, і не містять вагомих доказів, які б дозволили апеляційному суду дійти переконання, що вирок було постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону або з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які можуть поставити під сумнів його законність.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, прокурора другого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами Державного бюро розслідувань Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4