ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 686/22871/24

Провадження № 11-кп/820/114/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000409 від 27.05.2024 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 вересня 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 вересня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Наркевичі Хмельницького району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня-спеціальна, одруженого, на утриманні троє неповнолітніх дітей, військовослужбовця ЗС України, солдата, працюючого стрільцем у в/ч НОМЕР_1 , учасника бойових дій, нагородженого Грамотою за мужність і героїзм при захисті України, Знаком Пошани «ЗАХИСНИКУ ЛУГАНЩИНИ», почесним нагрудним знаком Головнокомандувача Збройних Сил України «ЗОЛОТИЙ ХРЕСТ», в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.263 КК України, та призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком

на 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою із можливістю внесення застави в розмірі 20 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 60 560 грн.

В разі внесення застави на засудженого ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

- повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- не відлучатись з населеного пункту, в якому проживає без дозволу суду;

- утриматись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання відповідному органу свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд за межі України, у випадку наявності.

У разі невиконання даних обов`язків застава звертається в дохід держави.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 31 травня 2024 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 20 067 (двадцять тисяч шістдесят сім) грн. 92 (дев`яносто дві) коп. за проведення судових експертиз зброї та боєприпасів.

Вжиті ухвалами Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 червня 2024 року заходи забезпечення кримінального провадження, а саме арешт з тимчасовим позбавленням права володіння, розпорядження та користування речами, скасовано.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем ЗС України та несучи службу в військовій частині НОМЕР_1 , в порушення п. 1 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затвердженого Постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 року № 2471-XII, п.п.1-4 Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів «Про затвердження Положення про дозвільну систему» від 12.10.1992 року № 576, п.п.1.1,2.1,8.1-8.3,9.1.9.2,10.1,11.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України від 21.08.1998 року № 622, в яких зазначено, що вогнепальна зброя та бойові припаси до неї відносяться до предметів, на які поширюється дозвільна система та право володіння вогнепальною зброєю і бойовими припасами, а також умови її застосування визначаються в порядку, встановленому законодавством України, при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, а саме, щодо дати, часу, місця та способу, але не пізніше ніж 27 травня 2024 року, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків і свідомо бажаючи їх настання, без передбаченого законом дозволу незаконно придбав військову вогнепальну зброю, зокрема автомат конструкції «КАЛАШНИКОВА», зразка 1974 року (АК-74), № НОМЕР_2 , 1991 року випуску, калібру 5,45 мм та бойовий припас - 40-мм постріл осколкової гранати «ВОГ-25» із маркуванням на корпусі «40MM RLV-HEF10-15-22» та «AF41-10-10-22», які умисно та незаконно переніс до господарського приміщення по місцю свого фактичного проживання, а саме, буд. АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав цю зброю та бойовий припас до моменту вилучення 31 травня 2024 року.

Надалі, 31 травня 2024 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків і свідомо бажаючи їх настання, з метою власного збагачення, перебуваючи на території домоволодіння по вул. АДРЕСА_1 , збув ОСОБА_8 за 18 000 грн. придатний для стрільби автомат конструкції «КАЛАШНИКОВА», зразка 1974 року (АК-74), № НОМЕР_2 , 1991 року випуску, калібру 5,45 мм, після чого був затриманий працівниками поліції, якими в той же день з 17 по 20 годину під час проведення санкціонованого обшуку по місцю проживання обвинуваченого у останнього було вилучено бойовий припас-40 мм постріл осколкової гранати «ВОГ-25» із маркуванням на корпусі «40 mm RLV-HEF10-15-22» та «AF41-10-10-22» та під час проведення оперативної закупки-вогнепальну зброю - автомат конструкції «КАЛАШНИКОВА», зразка 1972 року (АК-74), № НОМЕР_2 , 1991 року випуску, калібру 5,45 мм.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з м`якістю покарання.

Ухвалити новий вирок, яким, з врахуванням відсутності обставини, що пом`якшує покарання, передбаченої п.1 ч.1 ст.66 КК України та наявності обставини, що обтяжує покарання, передбаченої п.1 ч.1 ст.67 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вказує, що судом у вироку безпідставно виключено обтяжуючу обставину, передбачену п.1 ч.1 ст.67 КК України, а саме вчинення злочину особою повторно та невірно кваліфіковано дії обвинуваченого як один епізод злочинної діяльності.

Зазначає, що умисел ОСОБА_7 на збут вогнепальної зброї виник у обвинуваченого через тривалий проміжок часу після незаконного придбання та перенесення вогнепальної зброї та бойових припасів, а саме під час їх незаконного зберігання.

Про самостійність такого злочинного наміру свідчить не лише розрив у часі, а і відмінність об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення від попередніх злочинних дій ОСОБА_7 наявністю корисливого мотиву.

Допитаний під час судового розгляду справи ОСОБА_7 повідомив, що відшукану ним на бойових позиціях зброю та бойові припаси він привласнив, переправив до адреси проживання та почав їх фактичне незаконне зберігання з березня 2024 року. Метою таких дій ОСОБА_7 був самозахист. Разом із тим, в зв`язку зі скрутним матеріальним становищем та відсутністю грошових коштів на проживання, наприкінці травня 2024 року, після прибуття додому з військової частини, обвинувачений вирішив продати вогнепальну зброю.

Такі показання ОСОБА_7 однозначно свідчать про самостійність умислу обвинуваченого на збут вогнепальної зброї, а відтак і про необхідність окремої кваліфікації відповідних протиправних дій, які утворюють повторність щодо першого злочинного епізоду.

Відтак, на думку сторони обвинувачення, у діях ОСОБА_7 наявні два епізоди злочинної діяльності, які не були об`єднані єдиним умислом, а тому потребують окремої кримінально-правової оцінки з боку суду та утворюють одне щодо одного повторність в розумінні ст. 32 КК України.

Перше кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_7 фактично виразилось у придбанні, носінні і зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а друге у збуті вогнепальної зброї без такого дозволу.

На думку апелянта ОСОБА_7 не сприяв розкриттю злочину, а відтак відповідна обставина, що пом`якшує покарання врахована судом безпідставно.

Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину (Постанова ВС у справі № 263/15605/17).

Разом із тим, суд, посилаючись у своєму рішенні на активне сприяння особи розкриттю злочину, не зазначив, у чому саме полягала його активність та ініціативність у сприянні правоохоронним органам. Як вбачається з сформульованого обвинувачення, ОСОБА_7 не повідомив органу досудового розслідування про час, місце та спосіб незаконного придбання зброї та бойових припасів, відмовившись від надання показань під час розслідування провадження, а відтак жодним чином не сприяв розкриттю вчинених кримінальних правопорушень.

Посилається і на те, що під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції достатньою мірою не врахував даних про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних кримінальних правопорушень, але це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив два тяжких умисних злочини.

Також, судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог статті 12 Кримінального кодексу України, вчинив умисні тяжкі кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним поводженням зі зброєю та бойовими припасами, які під час дії в Україні правового режиму воєнного стану, могли бути використані за цільовим призначенням в ході бойових дій.

Натомість ОСОБА_7 привласнив їх та перемістив до адреси проживання, а в подальшому незаконно збув, що, серед іншого, опосередковано впливає на підтриманим військової дисципліни і порядку у конкретній військовій частині, де проходить службу обвинувачений, оскільки такий спосіб незаконного заробітку може унаслідуватись співслужбовцями останнього.

Крім того, поза увагою суду залишилась негативна характеристика обвинуваченого за місцем несення служби, а також повідомлення про самовільне залишення військової частини, натомість очевидно враховано лише позитивні аспекти психологічних та соціальних характеристик особи.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь - ким із учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України як незаконне придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також збут цієї вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, є вірною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням особи обвинуваченого, ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання, судом визнано те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, приймав участь у захисті територіальної цілісності та суверенітету України від збройної агресії російської федерації.

Судом виключено інкриміновану ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує покарання - повторність, оскільки остання могла мати місце за умови незаконного придбання, носіння, зберігання іншої, другої вогнепальної зброї та інших, других бойових припасів без передбаченого законом дозволу та збут іншої, другої вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, а тому фактичний збут одного і того ж об`єкта, а саме вогнепальної зброї пізніше від часу фактичної її придбання не може утворювати повторності кримінальних правопорушень.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом враховано, що останній має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, при наявності яких і наявності права з цих підстав бути звільненим від військової служби, та активної участі обвинуваченого у захисті територіальної цілісності та суверенітету України від збройної агресії російської федерації, має за це ряд нагород та заохочень, отримав поранення, є учасником бойових дій.

Згідно даних складеної органом пробації досудової доповіді ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється, як середній. Беручи до уваги зібрані та узагальнені матеріали, які характеризують особистість ОСОБА_7 , його спосіб життя та історію правопорушення, а також середню ймовірність вчинення ним повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе.

Враховуючи фактичні обставини справи, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого, суд першої інстанції визнав за можливе застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 69 КК України та призначити йому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст.263 КК України.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України, із застосуванням вимог ст.69 цього Кодексу, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а тому, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення щодо обвинуваченого нового вироку, оскільки вказана апеляційна скарга не містить ґрунтовних підстав для прийняття такого рішення.

А тому доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання є необґрунтованими.

Не можуть бути задоволеними і вимоги апеляційної скарги прокурора про безпідставне виключення судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання - повторність з урахуванням наступного.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. На підставі ст.35 КК України повторність враховується при кваліфікації кримінальних правопорушень.

З встановлених судом обставин вбачається, що ОСОБА_7 придбав військову вогнепальну зброю, а саме автомат конструкції «КАЛАШНИКОВА», зразка 1974 року (АК-74), калібру 5,45 мм., який через декілька днів збув, з чого вбачається, що у нього був єдиний умисел, який охоплював заздалегідь поставлену загальну мету на збут зброї.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що придбана ним вогнепальна зброя є трофей, який здобув на полі бою.

Реалізація єдиного наміру, спрямованого на збут зброї, відповідає ознакам одиничного продовжуваного злочину, оскільки складається з юридично тотожних дій об`єднаних єдиним злочинним наміром, які у своїй сукупності утворюють єдине кримінальне правопорушення, яке реалізовувалося певними етапами.

Спрямованість умислу винної особи на вчинення одиничного продовженого злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України (який за конструкцією свого складу є формальним) визначає кваліфікацію злочину як продовжуваного.

За приписами ч.2 ст.32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Крім того, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до ч.2 ст.32 КК України складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів дійшла висновку про відсутність достатніх правових підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, так і у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з м`якістю покарання.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним прийняти рішення, яким вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 вересня 2024 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3