ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/414/25 Справа № 172/1310/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника начальника першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000019, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Докучаєвська Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2024 року ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 212 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вказаним вироком вирішено питання щодо запобіжного заходу та речових доказів.

Скасовано арешти з рухомого та нерухомого майна, корпоративних прав та грошових коштів ТОВ Демуринський ГЗК, накладені згідно з ухвалами слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18.03.22,24.03.22, 28.04.22, 03.06.22, 08.06.22, 15.08.22, 19.10.22.

Скасовано арешт нерухомого майна ОСОБА_7 , накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2022 року.

Позов заступника начальника першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 в інтересах держави в особі Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про стягнення збитків, завданих кримінальним правопорушенням залишено без розгляду.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення в тому, що він згідно з наказом від 08.01.2020 року № 36к на підставі протоколу позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Демурінський ГЗК» від 03.01.2020 року

№ 03/01/2020 приступив до виконання обов`язків генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Демурінський гірничо-збагачувальний комбінат» () (далі - ТОВ «Демурінський ГЗК» або Товариство), зареєстроване за адресою: Дніпропетровська область, Васильківський район, село Новоандріївка, вулиця Гагаріна, будинок 2-А, кв. (офіс) 4, яке перебуває на податковому обліку в ГУ ДПС у Дніпропетровській області, Васильківська ДПІ (Васильківський район), та будучи з вказаного періоду директором та головним бухгалтером Товариства, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції керівника ТОВ «Демурінський ГЗК», і таким чином, являючись службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності, умисно ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, незалежно від форми власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

Так, на ОСОБА_7 як на службову особу директора ТОВ «Демурінський ГЗК» відповідно до п.п. 3, 6 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» покладено обов`язок створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами, працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів, а також відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах.

Відповідно до п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України об`єктом оподаткування податку на прибуток підприємств є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які визначені відповідними положеннями цього Кодексу.

Згідно з п. 135.1 ст. 135 ПКУ базою оподаткування є грошове вираження об`єкту оподаткування, визначеного згідно із статтею 134 цього Кодексу з урахуванням положень цього Кодексу.

Для обрахунку об`єкта оподаткування платник податку на прибуток використовує дані бухгалтерського обліку та фінансової звітності щодо доходів, витрат та фінансового результату до оподаткування (п. 44.2 ст. 44 ПКУ).

Пунктом 44.1 статті 44 ПКУ передбачено, що для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Демурінський ГЗК», будучи керівником та головним бухгалтером, тобто службовою особою цього підприємства, маючи при цьому владні повноваження, передбачені внутрішніми нормативними актами підприємства та законодавчими актами України, відповідно до ч. 3

ст. 18 КК України виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, зокрема пов`язані з нарахуванням та своєчасною сплатою податків підприємством та з подачею достовірних документів податкової звітності від імені ТОВ «Демурінський ГЗК».

Однак ОСОБА_7 у період не пізніше березня 2020 року, при невстановлених обставинах вступив у злочинну змову із невстановленими особами, з якими спільно розробив план та детальну схему вчинення кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків, та, діючи із такими особами за попередньою змовою, свідомо ігноруючи власні обов`язки службової особи ТОВ «Демурінський ГЗК», вчинив умисне ухилення від сплати податку на прибуток підприємств в особливо великих розмірах шляхом заниження ціни реалізації продукції Товариства в період з березня 2020 року по грудень 2021 року та, відповідно, заниження прибутку, суб`єктивно усвідомлюючи, що об`єктом оподаткування податку на прибуток підприємств є прибуток із джерелом походження з України та за її межами, а базою оподаткування податку на прибуток підприємств є грошове вираження об`єкту оподаткування.

Відтак, в не встановлений судом день, час та місце, але не пізніше березня 2020 року, у директора ТОВ «Демурінський ГЗК» ОСОБА_7 спільно з невстановленими судом особами виник злочинний умисел, спрямований на умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

З цією метою ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими судом особами прийнято рішення про використання компанії-нерезидента «OSTTOR Beteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» (Австрія, VAT identification number: ATU67676446), з якою останнім у період з березня 2020 року по грудень 2021 року документально оформлено господарські відносини для надання видимості ведення звичайної зовнішньоекономічної господарської діяльності з постачання товару титановмісної сировини, а саме: ільменітових, рутилових, цирконових, дистен-силіманітових та ставролітових концентратів за умисно заниженою вартістю, для досягнення злочинної мети у вигляді зменшення розміру обов`язкових платежів (податку на прибуток підприємств) до Державного бюджету України.

Реалізовуючи спільний із невстановленими досудовим розслідуванням особами злочинний умисел за раніше розробленим злочинним планом, переслідуючи корисливі мотиви і мету умисного ухилення від сплати податків, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків у виді фактичного ненадходження коштів до бюджету в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 за невстановлених обставин, як директором ТОВ «Демурінський ГЗК», укладено ряд контрактів з компанією-нерезидентом «OSTTOR Beteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» (Австрія) з поставки на адресу останньої ільменітових, рутилових, цирконових, дистен-силіманітових та ставролітових концентратів за цінами нижчими від середньоринкової вартості на подібну сировину на зовнішніх світових ринках, а саме:

- контракт № 20-03/19 від 19.03.2020 року на поставку ільменітового концентрату загальною кількістю 15000 тонн;

- контракт № 13-05/20 від 13.05.2020 року на поставку дистен-силіманітового концентрату загальною кількістю 3000 тонн;

- контракт № 19-05/20 від 19.05.2020 року на поставку ільменітового концентрату загальною кількістю 1008 тонн;

- контракт № 20-27/05 від 27.05.2020 року на поставку ставролітового концентрату загальною кількістю 200 тонн;

- контракт № 20-22/06 від 22.06.2020 року на поставку ставролітового концентрату загальною кількістю 200 тонн;

- контракт № 2020-10/02 від 02.10.2020 року на поставку цирконового концентрату марки КЦП загальною кількістю 3500 тонн;

- контракт № 04/11-20 від 04.11.2020 року на поставку рутилового концентрату загальною кількістю 5000 тонн;

- контракт № 06/11-20 від 06.11.2020 року на поставку ільменітового концентрату загальною кількістю 20000 тонн;

- контракт № 12/01-21 від 12.01.2021 року на поставку цирконового концентрату марки КЦП загальною кількістю 1000 тонн.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на умисне ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, не відступаючи від своїх злочинних намірів ОСОБА_7 за невстановлених обставин як директор ТОВ «Демурінський ГЗК» уклав додаткові угоди до вказаних контрактів з компанією-нерезидентом «OSTTOR Beteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» (Австрія).

В той же час ОСОБА_7 , усвідомлюючи середньоринкову вартість на подібну сировину на зовнішніх світових ринках, реалізація якої від ТОВ «Демурінський ГЗК» документально здійснювалась на адресу компанії-нерезидента «OSTTOR Beteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» (Австрія) за вищевказаними контрактами та угодами до них, діючи за попередньою змовою з невстановленими судом особами, з метою заниження податку на прибуток підприємств, умисно вніс до цих контрактів та угод занижену вартість ціни реалізації такої продукції, достовірно розуміючи вимоги законодавства, зокрема, порядок обліку валових доходів підприємства, складання податкової звітності та підстави для внесення відомостей у декларації з податку на прибуток підприємств.

Так, у період з 20 березня 2020 року по 30 грудня 2020 року ТОВ «Демурінський ГЗК» на підставі контрактів № 20-03/19, № 20-27/05, № 19-05/20, № 13-05/20, № 20-22/06, № 2020-10/02, № 04/11-20 та додаткових угод до них з компанією OSTTOR Beteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» здійснено реалізацію ільменітових, рутилових, цирконових, дистен-силіманітових та ставролітових концентратів шляхом їх експорту за межі митного кордону України на загальну суму 36 714 286,42 грн. (тридцять шість мільйонів сімсот чотирнадцять тисяч двісті вісімдесят шість гривень 42 копійки), що на 6 446 194,17 грн. (шість мільйонів чотириста сорок шість тисяч сто дев`яносто чотири гривень 17 копійок) є нижчим середньоринкової вартості цієї продукції на зовнішніх світових ринках за 2020 рік.

У подальшому, ОСОБА_7 як директор ТОВ «Демурінський ГЗК», діючи за попередньою змовою з невстановленими судом особами, усвідомлюючи, що господарські операції з компанією «OSTTOR Beteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» проведені з заниженням фактичної ціни реалізації вищевказаної продукції показникам середньоринкової вартості цієї продукції на зовнішніх світових ринках за 2020 рік, з метою мінімізації податку на прибуток підприємств, призвели до заниження підприємством фінансового результату до оподаткування за 2020 рік на загальну суму 6 446 194,17 грн. (шість мільйонів чотириста сорок шість тисяч сто дев`яносто чотири гривні 17 копійок), вніс до податкової декларації з податку на прибуток за 2020 рік № від 11.03.2021 року суму податку на прибуток, яка підлягає у сплаті до бюджету 1 795 430 грн. замість 2 955 744,95 грн. Указану декларацію ОСОБА_7 подав до ГУ ДПС у Дніпропетровській області в електронному вигляді, використовуючи свій цифровий підпис.

Таким чином, директор ТОВ «Демурінський ГЗК» ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими судом особами, шляхом заниження ціни реалізації продукції, що була документально депортована цим підприємством на адресу компанії «OSTTOR Beteiligungs-und landelsgesellschaft mbH» у період з 20 березня 2020 року по 30 грудня 2020 року, діючи в порушення вимог п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135 Податкового кодексу України, умисно занизив прибуток підприємства за 2020 рік та, як наслідок, розмір податку на прибуток підприємств за вказаний звітний період, що призвело до ненадходження до Державного бюджету України коштів у сумі 1 160 314, 95 грн. (один мільйон сто шістдесят тисяч триста чотирнадцять гривень 95 копійок).

У подальшому, у період з 11 січня 2021 року по 30 грудня 2021 року ТОВ «Демурінський ГЗК» на підставі контрактів № 20-03/19, № 20-27/05, № 19-05/20, № 13-05/20, № 20-22/06, № 2020-10/02, № 04/11-20, № 06/11-20, № 12/01-21 та додаткових угод до них з компанією «OSTTOR Beteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» здійснено реалізацію ільменітових, рутилових, цирконових, дистен-силіманітових та ставролітових концентратів шляхом їх експорту за межі митного кордону України на загальну суму 400 151 414,72 грн. (чотириста мільйонів сто п`ятдесят одна тисяча чотириста чотирнадцять гривень 72 копійки), що на 72 179 969,32 грн. (сімдесят два мільйони сто сімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот шістдесят дев`ять гривень 32 копійки) є нижчим середньоринкової вартості цієї продукції на зовнішніх світових ринках за 2021 рік.

Надалі, ОСОБА_7 як директор ТОВ «Демурінський ГЗК», діючи за попередньою змовою з невстановленими судом особами, усвідомлюючи, що господарські операції з компанією «OSTTOR Beteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» проведені з заниженням фактичної ціни реалізації вищевказаної продукції показникам середньоринкової вартості цієї продукції на зовнішніх світових ринках за 2021 рік з метою мінімізації податку на прибуток підприємств, призвели до заниження підприємством фінансового результату до оподаткування за 2021 рік на загальну суму 72 179 969,32 грн. (сімдесят два мільйони сто сімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот шістдесят дев`ять гривень 32 копійки), вніс до податкової декларації з податку на прибуток за 2021 рік № від 09.03.2022 (уточнююча) суму податку на прибуток, яка підлягає сплаті до бюджету, 24 918 624 грн. замість 37 911 018 грн. Указану декларацію ОСОБА_7 подав до ГУ ДПС у Дніпропетровській області в електронному вигляді, використовуючи свій цифровий підпис.

Таким чином, директор ТОВ «Демурінський ГЗК» ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими судом особами, шляхом заниження ціни реалізації продукції, що була документально експортована цим підприємством на адресу компанії «OSTTOR Beteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» у період з 11 січня 2021 року по 30 грудня 2021 року, діючи в порушення вимог п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135 Податкового кодексу України, умисно занизив прибуток підприємства за 2021 рік та, як наслідок, розмір податку на прибуток підприємств за вказаний звітний період, що призвело до ненадходження до Державного бюджету України коштів у сумі 12 992 394 грн. (дванадцять мільйонів дев`ятсот дев`яносто дві тисячі триста дев`яносто чотири гривні).

Загалом за наведених обставин директор ТОВ «Демурінський ГЗК» ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими судом особами, шляхом заниження ціни реалізації продукції, що була документально експортована цим підприємством на адресу компанії «OSTTOR Вeteiligungs-und Handelsgesellschaft mbH» у період з 20.03.2020 по 30.12.2021, діючи в порушення вимог п.п. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134, п. 135.1 ст. 135 Податкового кодексу України, умисно занизив прибуток підприємства за 2020-2021 роки та, як наслідок, розмір податку на прибуток підприємств за вказані звітні періоди, що призвело до ненадходження до Державного бюджету України коштів у сумі 14 152 708,95 грн. (чотирнадцять мільйонів сто п`ятдесят дві тисячі сімсот вісім гривень 95 копійок), що згідно з приміткою до ст. 212 КК України є особливо великим розміром, оскільки вказана сума більше ніж в сім тисяч разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що докази, надані стороною обвинувачення, жодними чином не доводять вину ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині.

Крім того, суд вказав, що не надано жодної інформації про участь підприємства у контрольованих операціях та наявність встановлених державою мінімальних чи максимальних цін на продукцію, виробництво та продаж якої здійснювалось ТОВ «Демуринський ГЗК».

Суд також зауважив, що стороною обвинувачення допущено неповноту досудового розслідування в частині повної відсутності дослідження процесу ціноутворення на підприємстві, оскільки не допитано жодного працівника, який би приймав участь у цьому процесі. Натомість допитані свідки, які взагалі не мають відношення до утворення ціни на продукцію ТОВ «Демуринський ГЗК». Зазначена неповнота не може бути усунута під час судового розгляду так як суд не має права за власної ініціативи здійснювати збирання доказів.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок, що не можна взяти до уваги висновок аналітичного дослідження від 16.02.2023 року, а також висновки судових товарознавчих та економічних експертиз, які підтверджують в різних частинах вказане дослідження, оскільки висновки за його результатами зроблені за умови доведення факту неправильного відображення у податковій звітності отриманого доходу. Тобто висновки дослідження могли б відповідати дійсності у разі якщо ТОВ «Деміринський ГЗК» реалізувало продукцію за цінами, які є середньо зваженими на ринку чи вище, а у податковій звітності відобразило факт реалізації продукції за нижчими цінами. У такому випадку саме різниця між ціною фактичної реалізації та ціною, зазначеною у податковій звітності і є тим прихованим прибутком, з якого у порушення вимог чинного законодавства не сплачено податок на прибуток підприємства.

Суд першої інстанції вказав, що факт ухилення від сплати податків посадовими особами підприємства є припущенням, яке може існувати за визначеної умови. Під час досудового розслідування та судового розгляду справи стороною обвинувачення жодним чином не доведено факт продажу товариством продукції протягом 2020-2021 років за цінами, які відрізняються від вказаних у податковій звітності та контрактах.

Крім того, у аналітичних дослідженнях та висновках експертів у даному кримінальному провадженні під час порівняння цін не враховано різницю у якості продукції, ступеню її очистки, способу отримання та інші супутні фактори, які значно впливають на ціноутворення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний виправдувальний вирок скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу з урахуванням положень ч. 2 ст. 53 КК України, у розмірі майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у розмірі 14 152 708,95 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

Задовольнити цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі ГУ ДПС у Дніпропетровській області та стягнути з ОСОБА_7 на користь ГУ ДПС в Дніпропетровській області грошові кошти в сумі 14 152 708, 95 грн.

Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави за проведення експертиз в сумі 250 640,36 грн., а саме:

- судової економічної експертизи - становить 30 203,20 грн. (висновок № 62204 комісійної -6239/22-71 від 31.03.2022);

- судової почеркознавчої експертизи - становить 19 632,08 грн. (висновок № 13511/13512/22-32/19720-19769/22-32 від 27.07.2022);

- комплексної судової товарознавчої експертизи, економічної експертизи та експертизи майна і техніки військового призначення та озброєння - становить 64 181,80 грн. (висновок №16318/22-53/16319/22-71/23335/22-54/6/22-71 від 14.11.2022);

- судової почеркознавчої експертизи - становить 43 421,08 грн. (висновок №31689/31690/22-32/71974-7215/23-32 від 16.03.2022);

- судової комплексної товарознавчої експертизи та економічної експертизи - становить 93 202,20 грн. (висновок № 6041/23-53/6042/23-54/6043/23-71/6044/23-71/11951*11954/23-71 від 10.04.2023).

Прийняти рішення щодо речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України, а саме:

- диски із записами слідчих дій та інформацію, вилучену на дисках та на папері в ході тимчасових доступів, зберігати в матеріалах провадження;

- реєстраційну справу ТОВ «Демиринський ГЗК», вилучену в Синельниківській РДА, повернути володільцю.

Скасувати арешти з рухомого та нерухомого майна, корпоративних прав та грошових коштів ТОВ «Демуринський ГЗК», накладеного згідно з ухвалами Шевченківського районного суду м. Києва від 18.03.2022, 24.03.2022, 28.04.2022, 03.06.2022, 08.06.2022, 15.08.2022, 19.10.2022 року.

Арешт на нерухоме майно ОСОБА_7 , накладеного згідно з ухвалами Шевченківського районного суду м. Києва від 05.05.2022 року, не скасовувати та продовжити його дію до виконання вироку в частині задоволеного цивільного позову про стягнення із нього на користь ГУ ДПС у Дніпропетровській області грошових коштів.

Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що судом безпідставно відмовлено прокурору в задоволенні письмового клопотання про допит в судовому засіданні експертів Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, які проводили судову комплексну товарознавчу експертизу та економічну експертизу № 6041/23-53/6042/23-54/6043/23-71/6044/23-71/11951?11954/23-71 від 10.04.2023 та комплексну судову товарознавчу експертизу, економічну експертизу та експертизу майна і техніки військового призначення та озброєння № 16318/22-53/16319/2271/23335/22-54/29012?29016/22-71 від 14.11.2022, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , без наведення жодних мотивів прийнятого рішення. Звертає увагу, що в ході судового розгляду суддею Васильківського районного суду не досліджено ряд доказів, заявлених стороною обвинувачення в письмовому клопотанні про долучення до матеріалів справи доказів №65-596 вих-24 від 21.02.2024, починаючи з листа Департаменту захисту національної державності СБУ про виконання доручення від 19.09.2022 №5/7/4/3-13405 (а.с. 42-44 том 2) і всі послідуючі докази в даному томі, вимагаючи від прокурора додаткового мотивування необхідності дослідження даних доказів.

Вказує, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги, що саме вартість ціни реалізації продукції ТОВ «Демурінський ГЗК», кошти отримані від її продажу і являють собою грошове вираження об`єкту оподаткування (п. 135.1 ст. 135, п. гі. 134.1.1 п, 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України), а тому вказана у підписаних ОСОБА_7 контрактах занижена вартість ціни реалізації продукції ТОВ «Демурінський ГЗК» напряму призвела до заниження прибутку підприємства на 78 626 163,49 грн. (сімдесят вісім мільйонів шістсот двадцять шість тисяч сто шістдесят три гривні 49 копійок) та, як наслідок, розміру податку на прибуток підприємств за вказані звітні періоди, що призвело до ненадходження до Державного бюджету України коштів у сумі 14 152 708,95 грн. (чотирнадцять мільйонів сто п`ятдесят дві тисячі сімсот вісім гривень 95 копійок), що згідно з приміткою до ст. 212 КК України є особливо великим розміром.

Зазначає, що судом першої інстанціїї залишені поза увагою обставини про те, що відсутність заборгованості у ТОВ «Демурінський ГЗК» зі сплати податків, на яку посилається суд у вироку, викликана не відсутністю події кримінального правопорушення, а лише тим фактом, що у вказаний період документальні перевірки ДПС цього підприємства не проводились, що викликане, зокрема, повномасштабним вторгненням країни-агресора до України, а факт непроведения перевірок з вказаних питань за наведені періоди підтверджено листами ДПС, долученими до матеріалів провадження.

Звертає увагу, що суд першої інстанції, не взявши до уваги висновки аналітичних досліджень від 17.03.2022 та від 16.02.2023 років, а також висновки комплексних судових експертиз від 14.11.2022 та від 10.04.2023 років, самостійно вказав нібито наведену у них умову доведення факту неправильного відображення у податковій звітності отриманого доходу у разі якщо ТОВ «Демурінський ГЗК» реалізувало продукцію за цінами, які є середньо зваженими на ринку чи вище, а у податковій звітності відобразило факт реалізації продукції за нижчими цінами. В той же час, наведена судом умова, як зазначає прокурор, відсутня у проведених дослідженнях та експертизах, оскільки вони складені виходячи з обставин, якщо б ТОВ «Демурінський ГЗК» здійснило реалізацію продукції за цінами середньоринкової вартості цієї продукції на зовнішніх світових ринках та отриманий за наслідками такої реалізації прибуток належним чином відобразило в своїй податковій звітності.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції порушуючи вимоги ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, не надав оцінки зібраним доказам окремо та в їх сукупності, побудував своє рішення про виправдання ОСОБА_7 на суперечливих та достатньо не перевірених доказах, взявши до уваги лише докази сторони захисту, фактично не оцінивши докази обвинувачення, не проаналізував їх з точки зору взаємозв`язку з іншими дослідженими доказами, не навівши мотивів, з яких їх відкинуто.

У запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2024 року без зміни.

Вказав, що жодної інформації про участь ТОВ «Демурінський гірничо-збагачувальний комбінат» у контрольованих операціях та наявність встановлених державою мінімальних чи максимальних цін на продукцію, виробництво та продаж якої здійснювалось ТОВ «Демурінський ГЗК», до суду стороною обвинувачення не надано, оскільки таких заходів контролю ціни на цю продукцію не встановлено в жодному законодавчому акті України. Зазначив, що механізм ціноутворення у ТОВ в 2020-2021 роках виконувався з суворим дотриманням відповідних нормативно-правових актів, без порушень законодавства України і згідно з відповідними нормами внутрішніх розпорядчих документів підприємства. А всі факти, викладені стороною обвинувачення в апеляційній скарзі про начебто умисне заниження ціни реалізації продукції є надуманими та такими, що не відповідають дійсності і навмисно викривляються стороною обвинувачення з метою введення суду в оману. Посилається на те, що факт повного та своєчасного відображення прибутку підприємства у податковій звітності не заперечувався стороною обвинувачення у судовому засіданні та підтверджено обвинуваченим. Крім того вказав, що вказаний факт підтверджено інформацією ГУ ДПС у Дніпропетровській області про відсутність у ТОВ «Демурінський ГЗК» заборгованості зі сплати податків та підстав для визнання податкових органів потерпілою стороною у справі.

Захисниця ОСОБА_9 подала заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просила апеляційну скаргу заступника начальника першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а вирок Васильківського районного суду в Дніпропетровської області від 22 серпня 2024 року - залишити без зміни.

Вказала, що суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 212 КК України, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. Зазначила, що суд першої інстанції врахував, що під час досудового розслідування та судового розгляду справи стороною обвинувачення жодним чином не доведено факт продажу ТОВ «Демурінський ГЗК» продукції протягом 2020-2021 років за цінами, які відрізняються від вказаних у податковій звітності та контрактах. Вважає, що факт ухилення від сплати податків посадовими особами підприємства є припущенням, яке може існувати за визначеної умови. Вважає, що безпідставними є твердження прокурора про те, що судом першої інстанції необґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотання про допит судових експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки в судовому засіданні від 11.06.2024 року було закінчено з`ясування обставин справи та за клопотанням прокурора учасникам судового розгляду надано час для підготовки до судових дебатів, що підтверджується протоколом судового засідання від 11.06.2024. Після цього, лише 26.06.2024 прокурором до суду було подано клопотання про допит експертів, при цьому прокурором не ставилось питання про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами.

Захисник ОСОБА_8 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просив цю апеляційну скаргу заступника начальника першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 22.08.2024 року - залишити без зміни.

Вказав, що сторона обвинувачення здійснила вибірку з митної бази компаній-експортерів, ціни яких були надані експерту для проведення розрахунку, тому на думку захисника, прокурор, а не судовий експерт, повинен була роз`яснити це питання під час судового розгляду. Зазначив, що показаннями інспектора ОСОБА_15 підтверджується, що інформацією про вихідні дані, які були відібрані для проведення розрахунку середньо-ринкової вартості титановмісної сировини, володіють виключно представники сторони обвинувачення, тому, як вважає захисник, допит з вказаного питання судових експертів не призведе до бажаного результату. Щодо відмови прокурору у дослідженні ряду документів, які містились у наданому стороною обвинувачення томі № 2, захисник зазначив, що надані прокурором документи стосувалися іншого кримінального провадження № 0000001 від 10.03.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 110-2 КК України (з якого були виділені матеріали кримінального провадженні № 0000019 від 11.04.2023 за підозрою ОСОБА_7 ) і не мали жодного відношення до справи, яка розглядалася судом. Вважає, що доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не навів жодних мотивів, з яких відкинув частину досліджених у судовому засіданні доказів, є безпідставними, оскільки всім дослідженим доказам сторони обвинувачення суд дав належну правову оцінку. Захисник вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку врахував всі наявні у справі докази, надавши їм правильну і обґрунтовану оцінку. Наголосив на тому, що під час досудового розслідування та судового розгляду справи стороною обвинувачення жодним чином не доведено факт продажу товариством продукції протягом 2020-2021 років за цінами, які відрізняються від вказаних у податковій звітності та контрактах.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення підтримав та просив її задовальнити в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вважали апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, заперечували проти її задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши докази та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, а згідно положень ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року та «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту.

Відповідно до ст.ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції в повній мірі дотримано наведені вимоги закону при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 .

Ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування, згідно зі ст. 94 КПК України оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінив всі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення виправдувального вироку.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд зазначив, що надані стороною обвинувачення докази не доводять факту вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, а тому обвинувачений ОСОБА_7 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КПК України.

Вказаний висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим, а доводи прокурора про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, є безпідставними.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , а також надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 документи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять винуватість обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та показав, що він був директором з січня 2020 року до 25 травня 2023 року. В його обов`язки входило забезпечити прибутковість підприємства, серед іншого. За ведення бухгалтерського обліку до жовтня 2021 року був відповідальний головний бухгалтер. У нього не було ні корисливого умислу, ні особистої вигоди. Аналіз митної бази свідчить, що цінова надбавка до собівартості під час підписання контрактів була не менше 18%, а в середньому більше 39 %, що є гарними показниками. Прибуток давав можливість розвивати підприємство, своєчасно сплачувати всі обов`язкові платежі та заробітну плату. Питання повноти та своєчасності сплати податків, а також правильність їх нарахування покладено на директора. Контракти, що є в матеріалах справи підписував він. Контракти підписували шляхом обміну електронними документами та поштою. Оплата здійснювалася безготівково через валютні рахунки підприємства. З ОСОБА_19 не знайомий. Він проходив співбесіду з керівниками компанії Лімпієза ЛТД, які прийняли рішення про призначення ( ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та інші). Ціноутворення складається з декількох етапів: розраховується планова собівартість, розробляється бюджет, замовляється звіт незалежної організації для отримання інформації про ціни, визначається надбавка. Протягом року ціна могла коригуватися. Під час укладення контракту не знали хто буде отримувачем. Отримувач зазначався у заявках від покупця. Жодних коштів, крім отриманих по безготівковому рахунку, не отримували. Всі суми відображені у звітності. Про обов`язки реалізовувати продукцію за середньозваженими цінами йому не відомо. Сплачено близько 105 млн. грн. податків за 2 роки, боргу із заробітної плати та податків не було.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що він працює начальником відділу логістики та збуту ТОВ «Демурінський ГЗК» з червня 2023 року, до цього з 2017 року працював завідувачем складу готової продукції. Відносини з обвинуваченим робочі. Товариство добуває корисні копалини у вигляді концентратів і продає їх. З приводу формування ціни і сплати податків нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_17 , яка з 01 липня 2019 року працює заступником генерального директора із загальних питань ТОВ «Демурінський ГЗК», в суді першої інстанції показала, що до її посадових обов`язків входили кадрові питання. Підприємство займається видобутком корисних копалин. Зараз на підприємстві працює 262 працівника. Близько 4 місяців, з вересня 2019 року вона виконувала обов`язки генерального директора, так як ОСОБА_22 був у відпустці. Під час підписання договору (контракту) директору надається текст угоди з листом візування, де відповідні підрозділи і посадові особи підприємства відповідно до положення перевіряють свої частини. На підприємстві є головний бухгалтер і постійно був до жовтня 2020 року, коли звільнився. Після цього інші працівники виконували обов`язки головного бухгалтера. Безпосередньо генеральний директор міг виконувати обов`язки з березня 2022 року. Щодо продажу продукції та ведення податкового обліку нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні під час допиту пояснив, що з обвинуваченим він не знайомий. У 2019 році працював генеральним директором ТОВ «Демурінський ГЗК», до травня місяця. До середини літа 2020 року перебував на обліку в центрі зайнятості. Підприємство здійснювало розробку Вовчанського родовища. Був головний бухгалтер, який відповідав за правильність нарахування та своєчасність сплати податків. Поставляли товар багатьом компаніям, розрахунок був безготівковий. У ГЗК ніяких боргів не було. На посаду генерального директора його запропонував попередній директор, так як до цього був головним геологом на ГЗК і знав виробничий процес. Ціни на продукцію складалися відповідним підрозділом. Як гендиректор не приймав у цьому участі. Ринок сировини не дуже великий і тому всі знають приблизні ціни. Якби ціна була нижче допустимої, то митні органи пред`явили б якісь претензії, йому так здається.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні під час допиту пояснила, що нею від прокуратури була отримана постанова на проведення аналітичного дослідження Демурінського ГЗК. Дослідили і дали висновок. Під час здійснення дослідження таке поняття як «середньо зважена ринкова ціна» для приватної компанії не передбачено. Підприємство самостійно визначає ціну продукції. Державного регулювання цін у даній галузі немає. Прокуратурою були надані всі вихідні дані (середні ціни, ціни продажу підприємством, обсяги і т.п.) і аналітичне дослідження здійснювалося виключно з їх урахуванням. Лише за умови встановлення під час досудового розслідування різниці між фактично отриманими коштами за продукцію і коштами, за які продано по документам, можуть мати ознаки ухилення від сплати податків та легалізації коштів, отриманих незаконним шляхом. Якщо не буде доведено заниження сум фактично отриманого доходу, то порушень немає. Підприємство самостійне у визначенні ціни продукції, виходячи із собівартості та інших економічних показників. Аналітичне дослідження проводилося виключно лише в рамках наданих прокуратурою вихідних даних.

З урахуванням викладеного, проаналізувавши показання обвинуваченого та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обгрунтований висновок, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вони не доводять.

Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яка не заборонено законом. Особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами. Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, встановлюються виключно законом (стаття 43 ГКУ).

Згідно зі ст. 44 ГК України підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Відповідно до положень Митного кодексу України під час переміщення товарів через митний кордон України застосовується така величина як митна вартість товарів. При цьому у разі незгоди митних органів із зазначеною суб`єктом зовнішньоекономічної діяльності митної вартості товарів, вони вправі самостійно визначити таку вартість за встановленими цим кодексом методами.

Апеляційний суд приймає до уваги, що інформації про незгоду митних органів із зазначеною ТОВ «Демуринсьткий ГЗК» митною вартістю товарів протягом 2020-2021 років під час здійснення зовнішньоекономічної діяльності стороною обвинувачення не надано.

Згідно з підпунктом 14.1.71 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України звичайна ціна - ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін. Це визначення не поширюється на операції, що визнаються контрольованими відповідно до статті 39 цього Кодексу.

У разі якщо ціни (націнки) на товари (роботи, послуги) підлягають державному регулюванню згідно із законодавством, звичайною вважається ціна, встановлена відповідно до правил такого регулювання. Це положення не поширюється на випадки, коли встановлюється мінімальна ціна продажу або індикативна ціна. У такому разі звичайною ціною вважається ціна, визначена сторонами договору, але не нижче за мінімальну або індикативну ціну.

При цьому апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не надано жодної інформації про участь Товариства у контрольованих операціях, наявність встановлених державою мінімальних чи максимальних цін на продукцію, виробництво та продаж якої здійснювалось ТОВ «Демуринський ГЗК».

Законом України « Про зовнішньоекономічну діяльність» не встановлено спеціального порядку щодо утворення ціни вартості товару та продукції, що підлягає експорту, а тому застосовуються загальні номи ЗУ «Про ціни і ціноутворення».

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про ціни і ціноутворення» ціна це виражений у грошовій формі еквівалент одиниці товару, а ціноутворення це процес встановлення цін.

Дія вказаного Закону поширюється на відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами, що здійснюють державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення (стаття 2 Закону).

Стаття 4 Закону встановлює, що державна цінова політика є складовою частиною державної економічної та соціальної політики і спрямована на забезпечення, серед іншого, розвитку національної економіки та підприємницької діяльності, протидії зловживанню монопольним (домінуючим) становищем у сфері ціноутворення, розширення сфери застосування вільних цін.

Відповідно до статті 10 Закону суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують вільні ціни та державні регульовані ціни.

Вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін (стаття 11 Закону)

Державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку. Державні регульовані ціни можуть запроваджуватися на товари суб`єктів господарювання, які порушують вимоги законодавства про захист економічної конкуренції. Державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації) (стаття 12 Закону).

За приписами статті 13 Закону державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом:

1) установлення обов`язкових для застосування суб`єктами господарювання:

фіксованих цін;

граничних цін;

граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди);

граничних нормативів рентабельності;

розміру постачальницької винагороди;

розміру доплат, знижок (знижувальних коефіцієнтів);

2) запровадження процедури декларування зміни ціни та/або реєстрації ціни.

Статтею 14 Закону визначено, що під час проведення експортних (імпортних) операцій у розрахунках з іноземними суб`єктами господарювання застосовуються контрактні (зовнішньоторговельні) ціни, що формуються відповідно до цін і умов світового ринку.

Отже, виходячи з наведених норм чинного законодавства України можна зробити висновок, що у правовій та економічній системах України закріплено як основоположні принципи «свободи підприємницької діяльності» та «вільного ціноутворення».

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що стороною обвинувачення допущено неповноту досудового розслідування в частині повної відсутності дослідження процесу ціноутворення на підприємстві.

Апеляційний суд приймає до уваги, що несплата податку або сплата його в меншій сумі, ніж передбачено відповідними законодавчими положеннями, сама по собі не є достатньою підставою для визнання особи винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 212 КК. Для кваліфікації дій особи як ухилення від сплати податку у значенні цього положення сторона обвинувачення має довести прямий умисел особи, тобто що особа розуміла наявність в неї обов`язку сплатити податок у певному розмірі, який вона свідомо не виконала шляхом вчинення дій, спрямованих на ухилення від виконання такого обов`язку.

На переконання апеляційного суду, у цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення не надала докази тому, що у ОСОБА_7 як генерального директора ТОВ «Демуринський ГЗК» протягом 2020-2021 років за фактом укладення ряду контрактів на продаж корисних копалин, добуванням яких займається підприємство, був наявний умисел ухилення від сплати податків.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , на думку колегії суддів, взагалі не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки про обставини формування цін і сплати податків їм нічого невідомо.

Показання свідка ОСОБА_18 є формальними, вони жодним чином не доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки свідок ОСОБА_18 , який у 2019 році до травня працював генеральним директором ТОВ «Демурінський ГЗК», категорично зазначив, що ціни на продукцію складалися відповідним підрозділом, як гендиректор він не приймав у цьому участі, свідок ОСОБА_15 приймала участь у проведенні аналітичного дослідження Демурінського ГЗК. Вважає, що якщо не буде доведено заниження сум фактично отриманого доходу, то порушень немає. Підприємство самостійне у визначенні ціни продукції, виходячи із собівартості та інших економічних показників. Аналітичне дослідження проводилося виключно лише в рамках наданих прокуратурою вихідних даних.

Отже, допитані свідки взагалі не мають відношення до утворення ціни на продукцію ТОВ «Демуринський ГЗК».

Апеляційний суд також погоджується з висновками суду першої інстанції і з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази, вся сукупність яких була безпосередньо досліджена судом, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги як переконливі, оскільки винуватості ОСОБА_7 вони не доводять та жодним чином не вказують на те, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, і крім того, сумніви щодо доведеності його вини усунути неможливо.

З досліджених у судовому засіданні доказів встановлено, що ОСОБА_7 як генеральним директором ТОВ «Демуринський ГЗК» протягом 2020-2021 років укладено ряд контрактів на продаж корисних копалин, добуванням яких займається підприємство, у контрактах зазначено загальний обсяг продукції та ціна одиниці товару. Протягом 2020 та 2021 років підприємством на підставі укладених контрактів здійснювався продаж сировини. Розрахунки за поставлений товар здійснювались шляхом безготівкового перерахування коштів на рахунок підприємства. Всі кошти, отримані підприємством за реалізацію готової продукції, повністю відображені у податковому обліку у складі доходів включені до бази оподаткування податку на прибуток підприємств.

Судом першої інстанції встановлено і не заперечується учасниками кримінального провадження факт повного та своєчасного відображення прибутку підприємства у податковій звітності. Крім того, вказаний факт підтверджено інформацією ГУ ДПС у Дніпропетровській області про відсутність у ТОВ «Демуринський ГЗК» заборгованості зі сплати податків та підстав для визнання податкових органів потерпілою стороною у справі.

Допитана безпосередньо судом апеляційної інстанції експерт ОСОБА_14 підтвердила складені за її участю висновок експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи від 31 березня 2022 року, висновок експертів за результатами проведення комплексної судової товарознавчої експертизи, економічної експертизи та експертизи майна і техніки військового призначення та озброєння від 14 листопада 2022 року, висновок експертів за результатами проведення судової комплексної товарознавчої експертизи та економічної експертизи від 10 квітня 2023 року, однак, оцінюючи їх з точки зору належності, суд першої інстанції дійшов слушного переконання, що вони не підтверджують умислу обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 212 КК України, оскільки самі по собі висновки експертів не можуть свідчити про наявність умислу обвинуваченого на ухилення від сплати податків, і містить лише відомості щодо середньої ринкової вартості на концентрати цирконовий, рутиловий, ільменітовий, дистен-силліманітовий та ставролітовий без врахування всіх чинників, що впливають на формування ціни експорту товару, а для визначення середньоринкової вартості на зовнішніх світових ринках, враховувались виключно ціна, за якими здійснювався експорт українськими суб`єктами господарювання на підставі даних Державної митної служби України, в якій не міститься вичерпна інформація про всі чинники, що впливають на формування ціни.

Щодо судового експерта ОСОБА_13 , на допиті якої також наполягав прокурор, посилаючись на необхідність роз`яснення висновків, колегія суддів, отримавши повідомлення, що експерт ОСОБА_13 з квітня 2024 року перебуває на тривалому лікарняному та продовжує хворіти, обмежилась допитом судового експерта ОСОБА_14 .

В апеляційній скарзі прокурор не наводить доказів та обставин на спростування висновків суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

За змістом ст. 212 КК України кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків настає не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки в повному обсязі чи певну їх частину. Особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати зазначених платежів, а не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, тобто за фінансове (податкове) правопорушення (п.п. 3 та 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів»).

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 212 КК України, характеризується прямим або непрямим умислом.

Особа, яка не сплачує обов`язковий платіж податкового характеру, що стягується з фізичної або юридичної особи, лише у тому разі усвідомлює суспільну небезпеку своєї поведінки, коли вона знає про покладений на неї податковим законодавством обов`язок і про те, як належним чином його слід виконувати. У зв`язку з цим суд задля доведення умислу на умисне ухилення від сплати податків, зобов`язаний встановити, що порушення фінансово-правових норм зроблені умисно, а не сталися у результаті арифметичної помилки, неправильного тлумачення нормативних актів чи спірного розуміння юридичної природи фактів, що впливають на процес нарахування та сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

У відповідності до п. 1.1 Податкового кодексу України (надалі - ПК України): Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства. Тобто відносини, які є об`єктом злочину, передбаченого ст. 212 КК України, регулює виключно ПК України.

Згідно з п. 41.1.1 ПК України контролюючими органами є: податкові органи (центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, його територіальні органи) - щодо дотримання законодавства з питань оподаткування ….

Відповідно до п. 19-1.1.2 ПК України контролюючі органи - контролюють своєчасність подання платниками податків та платниками єдиного внеску передбаченої законом звітності (декларацій, розрахунків та інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів), своєчасність, достовірність, повноту нарахування та сплати податків, зборів, платежів.

Згідно з п. 54.1. ПК України: крім випадків, передбачених податковим законодавством, платник податків самостійно обчислює суму податкового та/або грошового зобов`язання та/або пені, яку зазначає у податковій (митній) декларації або уточнюючому розрахунку, що подається контролюючому органу у строки, встановлені цим Кодексом. Така сума грошового зобов`язання та/або пені вважається узгодженою.

Відповідно до п. 14.1.157 ПК України - податкове повідомлення-рішення - письмове повідомлення контролюючого органу (рішення) про обов`язок платника податків сплатити суму грошового зобов`язання, визначену контролюючим органом у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законодавчими актами, контроль за виконанням яких покладено на контролюючі органи, або внести відповідні зміни до податкової звітності.

Згідно з п. 58.1 ПК України контролюючий орган надсилає (вручає) платнику податків податкове повідомлення-рішення (ППР), якщо сума грошового зобов`язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, не відповідає визначеному ПК України.

Тобто, якщо платник сам не визначив своє зобов`язання щодо сплати податку та наразі узгоджене ППР відсутнє, то у платника не виникає обов`язку сплати податку. Тож дії платника не утворюють суб`єкта злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

Жодні аналітичні довідки чи висновки експертів узгоджене ППР замістити не в змозі, оскільки вони згідно з ПК України не утворюють обов`язку сплати податку платником.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Крім того, суд звертає увагу на практику ЄСПЛ щодо економічних злочинів. Відповідно до неї неможливо здійснювати кримінальне переслідування дій, які неможливо відрізнити від комерційної діяльності. Такі дії влади є порушенням ст. 6 Конвенції. (Національна влада здійснила свавільне застосування кримінального закону і визнала заявників винними у вчиненні дій, які було неможливо відрізнити від звичайної комерційної діяльності у порушення ст. 6 Конвенції. Рішення «Навальний і Офіцеров проти Росії від 23.02.2016, п. 126).

Апеляційний суд вважає, що сторона обвинувачення не спростувала версії сторони захисту, що ОСОБА_7 діяв добросовісно у податкових взаємовідносинах і не вчиняв жодних дій, спрямованих на навмисне введення в оману податкових органів щодо своїх зобов`язань зі сплати податку. За таких обставин не можна вважати, що стороною обвинувачення був доведений поза розумним сумнівом умисел ОСОБА_7 на ухилення від сплати податків.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості як доказу висновків аналітичних досліджень від 16.02.2023 року, а також висновків судових товарознавчих та економічних експертиз, які підтверджують в різних частинах вказане дослідження, оскільки висновки за його результатами зроблені за умови доведення факту неправильного відображення у податковій звітності отриманого доходу. Тобто, висновки дослідження могли б відповідати дійсності у разі якщо ТОВ «Деміринський ГЗК» реалізувало продукцію за цінами, які є середньо зваженими на ринку чи вище, а у податковій звітності відобразило факт реалізації продукції за нижчими цінами. У такому випадку саме різниця між ціною фактичної реалізації та ціною, зазначеною у податковій звітності, і є тим прихованим прибутком, з якого, у порушення вимог чинного законодавства, не сплачено податок на прибуток підприємства.

Зокрема, з матеріалів справи вбачається, що досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000019 від 10.03.2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, здійснювалось другим відділом детективів підрозділу детективів із захисту економіки у фіскальній сфері Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, сторона обвинувачення посилалася на зібрані у ході розслідування докази, а саме:

-протоколи оглядів узагальнених матеріалів Державної служби фінансового моніторингу України № 0559/2022/ДСК, інтернет видання «Комерсантъ», інтернет-сторінок (мовою оригіналу) ПАО «Выборгский судостроительный завод», ООО «Магнитогорский электродный завод», ПО «Севмаш», Корпорація «РосТех», ТОВ Юргінський машинобудівний завод, АТ «Гідравліка» та ін.;

- документ під назвою «Аналітичний продукт» № 175 від 16.09.2022 року, складений за результатами проведення аналітичного дослідження працівниками бюро економічної безпеки;

- лист Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів від 07.04.2022 року;

- копію та оригінал юридичної справи ТОВ «Демуринський ГЗК;

- контракти ТОВ «Деміринський ГЗК» з додатками до них з контрагентами на продаж продукції, укладених протягом 2020 року;

- рахунки фактур на продукцію, митні декларації, сертифікати якості на продукцію, транспортні та інші документи, передбачені ст. 335 Митного кодексу України за 2020-2021 роки, та протоколи їх огляду;

- висновки експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи № 6220-6239/22-71 від 31.03.2022 року, яким частково підтверджено висновки аналітичного дослідження управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 17.03.2022 року № 19/04-36-08-01-06/30454644, складеного за результатами аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Демуринський ГЗК»;

- висновки судових почеркознавчих експертиз від 27.07.2022 року та 16.03.2022 року;

- висновок аналітичного дослідження від 16.02.2023 року № 2/04-36-08-01-06/30454644 з додатками;

- висновки експертів за результатами проведення комплексних судових товарознавчих економічних експертиз, економічних експертиз та експертиз майна та техніки військового призначення від 14.11.2022 року та від 10.04.2023 року;

інші матеріали досудового розслідування в їх сукупності.

Разом із тим, докази сторони обвинувачення щодо доведення винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним інкримінованого йому злочину є недопустими, неналежними, такими, що не ґрунтуються на фактичних, об`єктивних та достовірних даних, отриманих у передбаченому КПК України порядку, та по своїй суті фактично є припущеннями.

Як зазначено у вступній частині висновку аналітичного дослідження від 17 березня 2022 року, процесуальною підставою для його складання є постанова прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва, що посягають на функціонування економіки держави, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_23 , а також процесуальною підставою для складання висновку аналітичного дослідження від 16 лютого 2023 року є постанова старшого детектива другого відділу детективів підрозділу детективів із захисту економіки у фіскальній сфері Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України ОСОБА_24 .

Отже, висновки аналітичних досліджень, складені Головним державним інспектором відділу аналітичної роботи та координації, перевірок сумнівних фінансових операцій управління запобігання фінансовим операціям, пов`язаних з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом ГУ ДПС у Дніпропетровській області, ОСОБА_25 , як спеціалістом у кримінальному провадженні.

Надаючи оцінку висновкам аналітичних досліджень з точки зору його допустимості, слід звернути увагу на наступне.

У відповідності до пункту 15 частини 1 статті 3 КПК України прокурор - це особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України «Про прокуратуру» та діє у межах своїх повноважень.

Відповідно до положення ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Поряд із цим, форма та зміст кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься, зокрема, законність (п.2 ч. 1 ст. 7 КПК України).

Згідно принципу законності, як одному із загальних засад кримінального провадження, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ч. 1 ст. 9 КПК України).

Таким чином, прокурор, як учасник кримінального провадження (п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України), зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Повноваження прокурора у кримінальному провадженні визначені статтею 36 КПК України.

Серед прямо передбачених ст. 36 КПК України повноважень, повноваження прокурора на залучення спеціаліста до участі у кримінальному провадженні відсутнє, натомість, в п. 21 ч. 2 ст. 36 КПК України вказано про те, що прокурор має право здійснювати інші повноваження, передбачені КПК України.

Прокурор є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Крім цього, відповідно до положення п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України спеціаліст є учасником кримінального провадження, процесуальний статус якого, як учасника кримінального провадження, визначений положеннями статей 71, 72 КПК України.

У відповідності до положення ч. 1 ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Згідно положення ч. 2 ст. 71 КПК України спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також, для надання висновків у випадках, передбачених п. 7 ч. 4 ст. 71 КПК України.

Апеляційний суд підкреслює, що у п. 7 ч. 4 ст. 71 КПК України закріплене право спеціаліста надавати висновки з питань, що належать до сфери його знань, під час досудового розслідування кримінальних проступків, у тому числі у випадках, передбачених ч. 3 ст. 214 цього Кодексу, проте кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_7 , а саме, передбачене ч. 3 ст. 212 КК України, є злочином, відповідно до ст. 12 КК України.

Отже, прокурор, як сторона кримінального провадження, має право залучити спеціаліста (п. 21 ч. 2 ст. 36 КПК України у взаємозв`язку з ч. 2 ст. 71 КПК України) виключно для: технічної допомоги; для надання висновків у випадках, передбачених п. 7 ч. 4 ст. 71 КПК України.

Інших можливих процесуальних цілей, для досягнення яких прокурором може бути залучений спеціаліст у кримінальному провадженні, положення КПК України не містять.

Таким чином, спеціаліст має право надавати висновки виключно під час розслідування кримінальних проступків й, відповідно, орган досудового розслідування та прокурор має право залучати спеціаліста для надання висновку виключно під час розслідування кримінальних проступків.

У відповідності до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене КК України діяння, за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Кримінальні проступки розслідуються у формі дізнання відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 3 КПК України.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, яке не є кримінальними проступками, а є злочином.

Формою досудового розслідування злочинів є досудове слідство (п. 6 ч. 1 ст. 3 КПК України).

Апеляційний суд зазначає, що сторона обвинувачення, залучивши спеціаліста для надання ним висновків з питань, що належать до сфери його (спеціаліста) знань для забезпечення досудового розслідування злочину (не кримінального проступку), здійснив повноваження, не передбачені КПК України для забезпечення такого досудового розслідування.

В даному кримінальному провадженні при досудовому розслідуванні кримінального правопорушення висновки аналітичних досліджень від 17 березня 2022 року, 16 лютого 2023 року були предметом дослідження експерта на підставі відповідних постанов, та наслідком яких було складання висновків експертів, яким сторона обвинувачення, зокрема, і обґрунтовує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 .

В аспекті процесуального порядку збирання доказів, слід акцентувати увагу, також, на зміст ст. 93 КПК України.

Згідно положення ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення (прокурор, слідчий п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України) здійснюють збирання доказів шляхом: проведення слідчих (розшукових) дій; проведення негласних слідчих (розшукових) дій; витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок; проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Отже, ст. 93 КПК України, так само, ні прямо, ні опосередковано не надає можливості залучати спеціаліста для надання ним висновків з метою забезпечення досудового розслідування злочину.

Що стосується судового розгляду, то суд може скористатися усними консультаціями та письмовими роз`ясненнями спеціаліста (ст. 360 КПК України).

Відтак, використання спеціальних знань у кримінальному провадженні сприяє формуванню судових доказів, процесуальними джерелами яких, на даний час, законодавець визначає висновок експерта (ч. 2 ст. 84 КПК України) та висновок спеціаліста у провадженнях про кримінальні проступки.

А тому, висновки аналітичних досліджень є очевидно недопустимим доказом на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України (шляхом реалізації стороною обвинувачення повноважень, не передбачених КПК України), що виключає можливість врахування як доказу.

Окрім іншого, з висновку експертів за результатами проведення комплексної судової товарознавчої експертизи, економічної експертизи та експертизи майна і техніки військового призначення та озброєння від 14 листопада 2022 року, висновку експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи від 31 березня 2022 року, висновку експертів за результатами проведення судової комплексної товарознавчої експертизи та економічної експертизи від 10 квітня 2023 року вбачається, що об`єктами експертних досліджень є висновки аналітичних досліджень.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Зважаючи на те, що висновки експертів отримано внаслідок висновків аналітичних досліджень, які є очевидно недопустимим доказом на підставі п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, та отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини висновок експертів так само є недопустимим на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки є похідним від очевидно недопустимого доказу, - висновків аналітичних досліджень, за принципом доктрини «плодів отруєного дерева».

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» та інших Європейський суд з прав людини застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Отже, висновки експертів є недопустимим доказом на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України, що виключає можливість використання їх на обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що в даній справі факт ухилення від сплати податків посадовими особами підприємства є припущенням, яке може існувати за визначеної умови. Під час досудового розслідування та судового розгляду справи стороною обвинувачення жодним чином не доведено факт продажу товариством продукції протягом 2020-2021 років за цінами, які відрізняються від вказаних у податковій звітності та контрактах.

Крім того, у аналітичних дослідженнях та висновках експертів у даному кримінальному провадженні під час порівняння цін не враховано різницю у якості продукції, ступеню її очистки, способу отримання та інші супутні фактори, які значно впливають на ціноутворення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав, дослідивши всі обставини даного провадження та оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов слушного висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, і відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України це є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Доводи сторони обвинувачення щодо не усунення судом першої інстанції суперечностей у доказах не є слушними, оскільки судом надано оцінку всім наданим сторонами кримінального провадження доказам, а наявні в них розбіжності обґрунтовано оцінені на користь обвинуваченого.

Посилання прокурора на відмову в задоволенні клопотання про дослідження доказів, які містились у наданому стороною обвинувачення томі № 2, апеляційний суд вважає безпідставними, з огляду на те, що надані прокурором документи стосувалися іншого кримінального провадження №0000001 від 10.03.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 110-2 КК України, і не мали жодного відношення до справи, яка розглядалася судом першої інстанції. В апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду справи прокурором не доведено, яке значення ці документи мають для кримінального провадження і як їх дослідження може вплинути на вирішення справи по суті.

В цілому, як доводи клопотань, так і апеляційної скарги дублюють пояснення сторони обвинувачення під час розгляду провадження у суді першої інстанції та зводяться до незгоди з висновками суду, викладеними у вироку, та їх переоцінки на користь сторони обвинувачення.

Європейський суд у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи Ван де Хурк проти Нідерландів, Болдеа проти Румунії, Морейра Феррейра проти Португалії).

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані усі обставини кримінального правопорушення, вчинення якого інкримінується ОСОБА_7 .

З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Твердження, вказані прокурором в апеляційній скарзі, не спростовують правильність висновків, викладених у вироку суду, і не містять вагомих доказів, які б дозволили апеляційному суду дійти переконання, що вирок було постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону або з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які можуть поставити під сумнів його законність.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника начальника першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Бюро економічної безпеки України Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 22 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4