Житомирський апеляційний суд
Справа №281/207/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/11/25
Категорія ч.3 ст.191, ч.1 ст.366, ч. ч. 1, 2 ст. 367 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №281/207/22 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 10 січня 2023 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Совєтськ, Калінінградської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , гр.України, українця, з вищою освітою, працюючого на посаді директора ТОВ «Бінкор» м. Коростень, ФОП інженер з технічного нагляду « ОСОБА_8 », не одруженого, маючого на утриманні сина 7 років, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366, ч. ч. 1, 2 ст. 367 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366, ч.ч.1, 2 ст.367 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати в сумі 23167 грн 35 коп за проведення судово економічної та будівельно-технічної експертизи, судово-почеркознавчої експертизи - віднесено за рахунок Державного бюджету України.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи фізичною особою - підприємцем з видом діяльності: 41.20 будівництво житлових і нежитлових будівель; 71.12 діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, діючи на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера технічного нагляду серії AT №007492,

20 грудня 2019 року вступив у злочинну змову із посадовою особою Лугинської селищної ради об`єднаної територіальної громади, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами Лугинської селищної ради, під приводом надання послуг з технічного нагляду по «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12».

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб, 20.12.2019 року між Лугинською селищною радою, в особі (Замовник) посадовою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з однієї сторони та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 (Виконавець) з іншої сторони, укладено Договір №520 про надання робіт з технічного нагляду по «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12».

Відповідно до розділу 5 Договору №520, ОСОБА_8 як виконавець, був зобов`язаний: - п. 5.1.1. Здійснювати технічний нагляд за роботами на Об`єкті згідно постанови КМ України від 11 липня 2007 р. №903 та інших нормативних актів;

- п. 5.1.2. Постійно проводити контроль якості робіт з урахуванням виконаних етапів; - п. 5.1.3. Контролювати правильне ведення загального і спеціального журналів робіт; - п. 5.1.4. Вносити пропозиції по виключенню недоліків, установити контроль за їх усуненням; згідно п. 5.2. мав право: - п.5.2.1. Контролювати виконання будівельно-монтажних робіт в будь-який час доби; - п. 5.2.2. Перевіряти результати виконаних робіт у період здійснення робіт на відповідність їх умовам договору, затвердженим нормативам ДСТУ, ТУ, інших нормативних актів; - п.5.3. При виконанні зазначених у розділі 1 Договору обов`язків Сторін керуватися чинним законодавством України і даним Договором, у зв`язку з чим тимчасово обіймав посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто являвся службовою особою згідно з ч. 3 ст. 18 КК України.

20.12.2019 року у приміщенні Лугинської селищної ради за адресою: вул. Грушевського, 2а, смт.Лугини, Житомирської області, ОСОБА_8 , не перевіривши обсяги та вартість фактично виконаних робіт, передбачаючи можливість настання шкоди охоронюваним законом державним інтересам, але, легковажно розраховуючи на її відвернення, здійснив напис «Кількість і якість виконаних робіт перевірено Інженер з технічного нагляду ОСОБА_8 » в акті №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 (форми №КБ-2в) від 19.12.2019, до якого були внесені неправдиві відомості щодо виконання робіт та понесених витрат, у рядках: - Розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,5 (0,5-0,63) м?, група ґрунтів 2 у кількості 43 м?; - Доробка вручну, зачищення дна і стінок вручну з викидом ґрунту в котлованах і траншеях, розроблених механізованим способом 5 м?; - Перевезення ґрунту до 10 км - 77,4 т.; - Засипка вручну траншей, пазух котлованів і ям, група ґрунтів 2 - 14 м?; - Гарячекана арматурна сталь гладка, клас А-1, діаметр 12 мм - 0,31992 т.; - Гарячекана арматурна сталь гладка, клас А-1, діаметр 6 мм - 0,0496 т.; - Гарячекана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметр 16-18 мм - 0,14784 т.; - Основні несучі конструкції каркасів будівель: колони - 3,85092 т.; - Основні несучі конструкції каркасів будівель: ферми - 6,0618 т.; - Профіль 80x80x3 - 3,5748 т.; - Кутик 63x63x4 - 0,0495 т.; - Кутик 60x60x4 - 0,31781 т.; - Швелер №8 - 0,044 т.; - Двутавр №20 - 0,6615 т.; - Гарячекана арматурна сталь гладка, клас А-1, діаметр 12 мм - 0,0977 т.; - Труби поліетиленові д=140 мм - 60 м.; - Кріплення труби д=140 мм з дюбелем - 39 шт.; - Коліно зливне д=140 мм - 9 шт.; - Коліно кутове д=140 мм - 18 шт.; - Воронка д=165x140 мм - 9 шт.; - Жолоб підвісний д= 165 мм - 72 м.; - Кріплення жолоба д=165 мм - 140 шт.; - З`єднувач ринви д=140 мм - 140 шт.; - Фасадний анкер 10x100 - 78 шт.; - Блоки віконні металопластикові - 27 м?; - Блоки дверні металопластикові - 17,53 м?; - Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40x70 мм, марка М400 - 19,73974 м?; - Кам`яний дріб`язок, марка 300 - 55,616024 м?; - Клинець, марка 300 - 27,808012 м?; - Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 5 (3) 10 мм, марка М200-300 - 54,40698 м?; - Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм, марка М200-300 - 302,261 м?; - Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 10-20 мм, марка М200-300 - 27,20349 м?; - Плитки керамічні для підлог - 51,1734 м?; - Листи гіпсокартонні, товщина 9,5 мм - 93,681 м?; - Плити гіпсокартонні ГКЛ «KNAUF», товщина 12,5 мм - 883,68 м?; - Плитки керамічні глазуровані для внутрішнього облицювання стін - 267,246 м?, засвідчив його своїм підписом та печаткою «Фізична особа підприємець ОСОБА_8 », що призвело до не обґрунтованого перерахування коштів Луганською селищною радою на рахунок ТОВ «Фалькон Пауер» відповідно до платіжного доручення №1 від 11.12.2019 на суму 269746,26 грн. та платіжного доручення №3 від 20.12.2019 на суму 629407,93 грн., за роботи, які фактично виконано не було, та завдало збитків на загальну суму 899154,19 грн., що на момент вчинення у 936 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто спричинило тяжкі наслідки державним інтересам в особі Лугинської селищної ради.

Повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час, однак не раніше 20 грудня 2019 року, у приміщенні Лугинської селищної ради за адресою: вул. Грушевського, 2а, смт Лугини, Житомирської області, ОСОБА_8 , не перевіривши обсяги та вартість фактично виконаних робіт, передбачаючи можливість настання шкоди охоронюваним законом державним інтересам, але, легковажно розраховуючи на її відвернення, здійснив напис «Кількість і якість виконаних робіт перевірено Інженер з технічного нагляду ОСОБА_8 » в акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 (форми №КБ-2в) від 20.12.2019, до якого були внесені неправдиві відомості щодо виконання робіт та понесених витрат, у рядках: - Планування площ ручним способом, група ґрунтів 1 - 68 м?; - Профіль UD27 - 732,192 м; - Профіль CD60 - 1514,88 м; - Бруски обрізні з хвойних порід, довжина 2-3, 75 м, ширина 75-150 мм, товщина 40-75 мм, III сорт 7,62368 м?; - Емаль антикорозійна ПФ-115 сіра - 0,185858 т.; - Фарба інтер`єрна «Alpina» - 363,51 кг; - Паронітові прокладки - 27,4052 шт.; - Руберойд покрівельний з крупнозернистою засипкою РКК-420А - 259,2874 м?; - Сітка армована, діаметр 3 мм, 150x150 мм - 98,142 м?; - Саморізи 4,2x16 - 27405,2 шт.; - Саморіз - 14307,2 шт.; - Суха суміш CN 69 - 2326,5156 кг; - Грунтовка глибокого проникнення - 1 л.; - Клеюча суміш для керамічної плитки Ceresit CM 11 - 1375,92 кг; - Кольоровий шов 2-5 мм Ceresit СЕ СУПЕР - 120,3168 кг; - Екструдивний пінополістирол т.40мм - 91,0044 м?; - Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20-40 мм, марка М600 - 26,91 м?, засвідчив його своїм підписом та печаткою «Фізична особа підприємець ОСОБА_8 », що призвело до не обґрунтованого перерахування коштів Лугинською селищною радою на рахунок ТОВ «Фалькон Пауер» відповідно до платіжного доручення №4 від 20.12.2019 в повному обсязі за роботи, які фактично виконано не було, та завдало збитків на загальну суму 207181,13 грн., що в 215 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто спричинило істотної шкоди державним інтересам в особі Лугинської селищної ради.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що технічний нагляд по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» у грудні 2019 року не здійснювався, умисно, у приміщенні Лугинської селищної ради за адресою: вул. Грушевського, 2а, смт.Лугини, Житомирської області, 20.12.2019 склав акт №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» від 20.12.2019, в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо надання послуг технічного нагляду на суму 15756 гривень 43 копійки (п`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят шість гривень 43 копійки), та в графі «Підрядник (приватний підприємець) ОСОБА_8 » поставив підпис та печатку ФОП ОСОБА_8 , тобто вчинив підроблення офіційних документів, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, та подав їх до Лугинської селищної ради за адресою: вул. М. Грушевського, 2а, смт.Лугини, Житомирської області.

У свою чергу посадова особа Лугинської селищної ради об`єднаної територіальної громади, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою створення штучної підстави для перерахування коштів Лугинської селищної ради, достовірно знаючи, що технічний нагляд по об`єкту «Будівництво спортзалу в Луганській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» у грудні 2019 року не здійснювався, умисно, у приміщенні Лугинської селищної ради за адресою: вул. Грушевського, 2а, смт.Лугини, Житомирської області, 20.12.2019 в графі «Замовник Лугинська селищна рада посада, прізвище, ініціали» підписала акт №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» від 20.12.2019, в який внесено завідомо неправдиві відомості щодо надання послуг технічного нагляду на суму 15756 гривень 43 копійки (п`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят шість гривень 43 копійки), тобто вчинила підроблення офіційних документів, які засвідчують факти, що мають юридичне значення та скріпила свій підпис печаткою Лугинської селищної ради Житомирської області.

У подальшому 21.12.2019 зазначений підроблений документ зареєстровано та взятий на облік Управлінням державної казначейської служби України у Лугинському районі та таким чином використаний ОСОБА_8 , за попередньою змовою з посадовою особою Лугинської селищної ради, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, задля заволодіння грошовими коштами Лугинської селищної ради Житомирської області на суму 15756 гривень 43 копійки (п`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят шість гривень 43 копійки).

Згідно з платіжним дорученням №2 від 20.12.2019 року грошові кошти з рахунку №6844 Лугинської селищної ради Житомирської області, який відкрито в Управлінні Державної казначейської служби України в Лугинському районі Житомирської області, 23.12.2019 перераховані на рахунок ОСОБА_8 , який відкрито в AT «Ощадбанк» за №UA0902250 на суму 15756 гривень 43 копійки (п`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят шість гривень 43 копійки) та таким чином ОСОБА_8 шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами Лугинської селищної ради Житомирської області.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст. ст.367 ч.1, 367 ч.2, 191 ч.3, 366 ч.1 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, спричинило тяжкі наслідки; заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинених за попередньою змовою групою осіб; вчинення службовою особою підроблення офіційних документів.

Прокурор ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.3 ст.191, ч.1 ст.366, ч.1 ст.367, ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.367 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права надавати послуги технічного нагляду в будівництві на 1 рік; за ч.1 ст.367 КК України у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права надавати послуги технічного нагляду в будівництві на 1 рік; за ч.3 ст.191 КК України - у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права надавати послуги технічного нагляду в будівництві на 1 рік; за ч.1 ст.366 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі позбавленням права надавати послуги технічного нагляду в будівництві на 1 рік. Покарання за сукупністю кримінальних правопорушень призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням та остаточно визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права надавати послуги технічного нагляду в будівництві на 1 рік.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що згідно ст.18 КПК України ОСОБА_8 як інженер технічного нагляду є службовою особою, наділений органом місцевого самоврядування повноваженнями організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру як в силу укладеного ним договору про надання робіт з технічного нагляду №520 від 20 грудня 2019 року, так і в силу чинного законодавства, а тому є суб`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366, ч.1 ст.367, ч.2 ст.367 КК України. Вважає, що висновки суду про недоведеність стороною обвинувачення об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, показання обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про неналежний контроль за якістю та обсягами виконаних будівельних робіт. Відсутність земельних будівельних робіт підтверджується протоколами оглядів місця події від 11.03.2021 року, 21.09.2021 року, показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , висновком експертів судової економічної та будівельно-технічної експертизи № 1452/1453/1906/1907/21-25 від 18.08.2021 року. Вказує, що суд залишив поза увагою частину доказів, які підтверджують попередню змову ОСОБА_8 , на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, з посадовою особою Лугинської селищної ради, а саме звертає увагу на документи, укладені між замовником ОСОБА_12 та ОСОБА_8 договір №520 від 20.12.2019 року, акт №5 від 20.12.2019 року, в заготовлений бланк якого ОСОБА_8 вже було враховано вартість будівельних робіт та будівельних матеріалів, які він повинен був перевірити після підписання договору №520, постанову про виділення матеріалів досудового розслідування та реєстр матеріалів досудового розслідування, за якими не вказано, що ОСОБА_12 є свідком у кримінальному провадженні, а також не зазначено, що йому повідомлено про підозру. Щодо підроблення ОСОБА_8 офіційного документу акту №5 від 20.12.2019 року, який є одним із засобів для заволодіння державними коштами, посилається на повідомлення про початок виконання будівельних робіт, яке подане до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Житомирській області лише 28.01.2020 року, в той час як виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється, однак ОСОБА_8 не віднісся належним чином до своїх обов`язків та не перевірив наявність в реєстрі вказаного повідомлення. Аргументує свої вимоги тим, що підставою оплати вартості робіт з будівництва спортзалу Лугинської ЗОШ були саме акти №5 та №6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 від 20.12.2019 року, які містили підписи інженера з технічного нагляду ОСОБА_8 про достовірність виконаних та перевірених будівельних робіт та будівельних матеріалів, однак останнім не було перевірено будівельні роботи та наявність будівельних матеріалів, які були включені у вказані акти.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Частинами 1, 2 ст.2 КК України встановлено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. п. 16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів; прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду та ухвалення виправдувального вироку на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведенням винуватості ОСОБА_8 у вчиненні всіх інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було, внаслідок чого суд допустив невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Згідно із ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Провівши у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 на підставі ч.3 ст.404 КПК України за клопотаннями прокурора повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України при наступних об`єктивно встановлених та доведених обставинах.

Згідно ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та Постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється технічний нагляд, який забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

ОСОБА_8 , будучи фізичною особою - підприємцем з видом діяльності: 41.20 будівництво житлових і нежитлових будівель; 71.12 діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, 31.01.2019 року отримав кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду серії №АТ №007492, виданий Атестаційною архітектурно-будівельною комісією «Гільдії інженерів технічного нагляду за будівництвом об`єктів архітектури».

10.12.2019 року між Лугинською селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_12 (Замовник) з однієї сторони та ТОВ «Фалькон Пауер» в особі директора ОСОБА_13 (Підрядник) з іншою сторони укладено договір №463 (далі-Договір), на виконання робіт з будівництва спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул.Церковна, 12 (ДК 021:2015-45212200-8 Будівництво спортивних об`єктів).

Відповідно до п.1.1. Договору у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується на власний ризик виконати роботу: «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул.Церковна, 12».

Вартість, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені дефектним актом, проектно-кошторисною документацією, договірною ціною та кошторисом, які є невід`ємними частинами Договору (п.1.2.).

П.п.3.1, 3.2. визначено, що ціна Договору є твердою та становить 899 154, 19 грн без ПДВ, а замовник зобов`язується прийняти й оплатити такі роботи.

Згідно п.3.4 договору на виконання робіт сума бюджетних зобов`язань по договору може коригуватися відповідно до виділених бюджетних асигнувань шляхом укладання додаткового договору до цього договору про закупівлю (або додаткової угоди).

Пунктом 6.4.3. Договору визначено право Замовника здійснювати у будь-який час авторський та технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт та матеріалів.

Відповідно до п.7.1 Договору для здійснення здачі-приймання виконаних робіт Підрядник, щомісячно не пізніше 20-го числа звітного місяця, надає Замовнику наступні документи: акт приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в), підписаний з боку технічного нагляду у двох примірниках (у разі залучення); довідку про вартість виконаних робіт форми №КБ-3 (у двох примірниках).

В подальшому, 19.12.2019 року між у Лугинською селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_12 (Замовник) з однієї сторони та ТОВ «Фалькон Пауер» в особі директора ОСОБА_13 (Підрядник) з іншою сторони укладено додатково угоду №2 до договору на виконання робіт №463 від 10.12.2019 року, відповідно до п.2 якого Сторони дійшли згоди внести зміни до пункту 3.1. Договору №463 від 10.12.2019 року, збільшивши вартість робіт на суму 207 181, 13 гривень. Загальна сума договору становить 1 106 335, 32 гривень.

З метою забезпечення технічного нагляду під час виконання робіт за договором №463 від 10.12.2019 року Лугинською селищною радою, в особі селищного голови ОСОБА_12 (Замовник), з однієї сторони та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 (Виконавець) з іншої сторони, укладено 20.12.2019 Договір №520 про надання робіт з здійснення технічного нагляду по «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12».

Відповідно до розділу 5 Договору №520, ОСОБА_8 як виконавець, був зобов`язаний:

- п. 5.1.1. Здійснювати технічний нагляд за роботами на Об`єкті згідно постанови КМ України від 11 липня 2007 р. №903 та інших нормативних актів;

- п. 5.1.2. Постійно проводити контроль якості робіт з урахуванням виконаних етапів;

- п. 5.1.3. Контролювати правильне ведення загального і спеціального журналів робіт;

- п. 5.1.4. Вносити пропозиції по виключенню недоліків, установити контроль за їх усуненням;

згідно п. 5.2. мав право:

- п.5.2.1. Контролювати виконання будівельно-монтажних робіт в будь-який час доби;

- п. 5.2.2. Перевіряти результати виконаних робіт у період здійснення робіт на відповідність їх умовам договору, затвердженим нормативам ДСТУ, ТУ, інших нормативних актів;

- п.5.3. При виконанні зазначених у розділі 1 Договору обов`язків Сторін керуватися чинним законодавством України і даним Договором, у зв`язку з чим тимчасово обіймав посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто являвся службовою особою згідно з ч.3 ст.18 КК України.

20.12.2019 року, більш точний час судом апеляційної інстанції не встановлено, у приміщенні Лугинської селищної ради за адресою: вул.Грушевського, 2а, смт.Лугини, Житомирської області, ОСОБА_8 , не перевіривши належним чином фактичне використання матеріалів, об`ємів та якості виконаних будівельних робіт по об`єкту: «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул.Церковна, 12» за договором №463 від 10.12.2019 року, передбачаючи можливість настання шкоди охоронюваним законом державним інтересам, але, легковажно розраховуючи на її відвернення, у приміщенні Лугинської селищної ради за адресою: вул. Грушевського, 2а, смт.Лугини, Житомирської області, 20.12.2019 видав акт №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул.Церковна, 12» від 20.12.2019 року та здійснив напис «Кількість і якість виконаних робіт перевірено Інженер з технічного нагляду ОСОБА_8 » у актах №5 від 19.12.2019 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року форми КБ-2в та №6 від 20.12.2019 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року (форми №КБ-2в), в які були внесені недостовірні відомості щодо витрачених матеріалів, які не були використані при будівництві спортзалу, а саме у акті №5 від 19.12.2019 року: Гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А-1, діаметр 12 мм - 0,31992 т.; Гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А-1, діаметр 6 мм - 0,0496 т.; Гарячекатана арматурна сталь періодичного профілю, клас А-ІІІ, діаметр 16-18 мм - 0,14784 т.; Основні несучі конструкції каркасів будівель: колони - 3,85092 т.; Основні несучі конструкції каркасів будівель: ферми - 6,0618 т.; Профіль 80x80x3 - 3,5748 т.; Кутик 63x63x4 - 0,0495 т.; Кутик 60x60x4 - 0,31781 т.; Швелер №8 - 0,044 т.; Двутавр №20 - 0,6615 т.; Гарячекатана арматурна сталь гладка, клас А-1, діаметр 12 мм - 0,0977 т.; Труби поліетиленові д=140 мм - 60 м.; Кріплення труби д=140 мм з дюбелем - 39 шт.; Коліно зливне д=140 мм - 9 шт.; Коліно кутове д=140 мм - 18 шт.; Воронка д=165x140 мм - 9 шт.; Жолоб підвісний д= 165 мм - 72 м.; Кріплення жолоба д=165 мм - 140 шт.; З`єднувач ринви д=140 мм - 140 шт.; Фасадний анкер 10x100 - 78 шт.; Блоки віконні металопластикові - 27 м?; Блоки дверні металопластикові - 17,53 м?; Плитки керамічні для підлог - 51,1734 м?; Листи гіпсокартонні, товщина 9,5 мм - 93,681 м?; Плити гіпсокартонні ГКЛ «KNAUF», товщина 12,5 мм - 883,68 м?; Плитки керамічні глазуровані для внутрішнього облицювання стін - 267,246 м? та у акті №6 від 20.12.2019 року, зокрема: Профіль UD27 - 732,192 м; Профіль CD60 - 1514,88 м; Бруски обрізні з хвойних порід, довжина 2-3, 75 м, ширина 75-150 мм, товщина 40-75 мм, III сорт 7,62368 м?; Емаль антикорозійна ПФ-115 сіра - 0,185858 т.; Фарба інтер`єрна «Alpina» - 363,51 кг; Паронітові прокладки - 27,4052 шт.; Руберойд покрівельний з крупнозернистою засипкою РКК-420А - 259,2874 м?; Сітка армована, діаметр 3 мм, 150x150 мм - 98,142 м?; Саморізи 4,2x16 - 27405,2 шт.; Саморіз - 14307,2 шт.; Суха суміш CN 69 - 2326,5156 кг; Грунтовка глибокого проникнення - 1 л.; Клеюча суміш для керамічної плитки Ceresit CM 11 - 1375,92 кг; Кольоровий шов 2-5 мм Ceresit СЕ СУПЕР - 120,3168 кг; Екструдивний пінополістирол т.40мм - 91,0044 м?.

Таким чином, ОСОБА_8 , являючись службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями як відповідальний за здійснення технічного нагляду за виконанням робіт по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул.Церковна, 12» достовірно знаючи, що відповідно до покладених на нього обов`язків він має здійснювати технічний нагляд протягом усього періоду будівництва, в тому числі здійснювати перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, неналежно виконуючи свої службові обов`язки (передбачені умовами Договору від 20.12.2019 №520, Згідно ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та Постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури») через несумлінне ставлення до них, передбачаючи можливість настання шкоди охоронюваним законом державним інтересам, але, легковажно розраховуючи на її відвернення, безпідставно погодив обсяги та якість будівельних робіт, що включають в тому числі витрачені матеріали, необхідні для виконання будівельних робіт, які були включені Підрядником до актів №5 від 19.12.2019 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 форми №КБ-2в та №6 від 20.12.2019 року приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 форми №КБ-2в, що призвело до необґрунтованого перерахування Лугинською селищною радою на рахунок ТОВ «Фалькон Пауер» бюджетних коштів за фактично не виконані будівельні роботи при будівництві спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів за договором №463 від 10.12.2019 року, внаслідок чого державним інтересам в особі Лугинської селищної ради згідно висновку комплексної судової та будівельно-технічної експертизи №1452/1453/1906/1907/21-25 від 18.08.2021 року завдано збитків на загальну суму 783 766, 73 грн, що на момент вчинення кримінального правопорушення у 816 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відповідно до примітки 4 ст. 364 КК України, являється тяжкими наслідками.

Допитаний у судовому засіданні як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав і надав показання, що в кінці грудня 2019 року, можливо 19 грудня 2019 року, до нього звернувся представник Лугинської селищної ради в особі ОСОБА_12 про надання послуг з приводу будівництва спортзалу, оскільки технагляд залучається із самого початку укладення договору. Коли було укладено договір йому не відомо. Повинен був контролювати якість товарів, у письмовому вигляді замовнику викладати пропозиції щодо недоліків, має право на вказівки. Будівельних матеріалів не бачив та не перевіряв, оскільки вони не стосувалися до виконаних будівельних робіт. 20.12.2019 року в темну пору доби в кабінеті голови Лугинської селищної ради, де крім нього був директор, підписав договір про надання робіт з технічного нагляду на будівництво спортзалу. Вартість робіт у договорі була визначена в розмірі 44315 грн. Але за виконану роботу замовник визначив суму 15756 грн., із чим він погодився. Вся процедура перевірки і складання угод, актів зайняла не менше 3 годин. Суму вказану в актах підігнав під розрахунок і за виконану роботу йому замовник перерахував кошти в сумі 15756 грн. Обміри спортзалу провів шагами. Недоліки замовнику не вказав. Однак з недоліками акт не міг підписати. Акти №5, №6 приймання виконаних будівельних робіт підписав в один день 20.12.2019 року і підписи його стосуються тільки тієї частини будівельно-монтажних робіт, яку перевіряв. Порядок підписання даних актів не може повідомити, він відповідав за свою роботу, погоджував виконані роботи. Під час перевірки вважав, що лежить ґрунт, а не щебінь, оскільки все було засипано снігом при перевірці. Засипка траншеї прив`язана до внутрішніх робіт. При виконанні робіт не був, виміри провів шагами та за допомогою електронної рулетки. В журналі вже було зазначено, що виконані роботи. Ним було зазначено зауваження. Замовник можливо перевірив фінансові, інші функції і підписав акти. В його обов`язки перевірки в акті №5 приймання виконаних будівельних робіт входили перші 4 пункти, а в акті №6 один пункт. Після перевірки своїх функцій в даних актах він підписав дані акти і з ним розрахувалися за виконану роботу. Календарного плану будівництва не було. Перевірка технічної документації входила в його функції. Про перерахування коштів замовником підряднику по актах №5, №6 йому нічого не відомо. Але кошти все рівно були б перераховані і без його підпису в актах №5, №6, оскільки такого обов`язку не передбачено будь-якими положеннями. Акт технічного нагляду складений та підписаний ним 20.12.2019 року після перевірки актів №5, №6 підписаних до нього замовником і підрядником, на яких дати були відсутні. За підписи в актах замовника, підрядника не запитував. Будівництво на даний час зупинено, роботи не закінчені, а умови договору залишаються чинними. Технічний нагляд залучається за бажанням замовника до початку виконання робіт, але його замовник залучив під час виконання робіт. Чи було обов`язкове залучення технічного нагляду не може повідомити. В журналі виконання робіт зазначаються всі сторони. Журнал був представлений із декларацією, а чи відповідає дійсності не може повідомити. Дефектний акт не подавався, оскільки він долучається до кошторису. Акт виконаних робіт подав замовнику, який визначив йому суму оплати в розмірі 15756 грн. і своїм розрахунком прив`язав до цієї суми. В суді апеляційної інстанції додатково пояснив, що не міг фізично та юридично виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та не являється службовою особою Лугинської селищної ради, а також вказав, що Лугинська селищна рада та особисто голова Лугинської селищної ради ОСОБА_12 до нього претензій не мають.

Апеляційний суд зазначає, що невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 є його правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює показання останнього в частині відсутності в його діях ознак службової недбалості та вважає їх такими, що надані з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки вони спростовуються іншими доказами сторони обвинувачення, дослідженими безпосередньо в суді апеляційної інстанції: показаннями свідків, письмовими доказами провадження в їх сукупності та взаємозв`язку, і яким суд першої інстанції в порушення вимог ст.94 КПК України всебічної правової оцінки не надав.

Так, свідок ОСОБА_10 , в суді апеляційної інстанції повідомив, що обіймає посаду заступника директора Лугинського ліцею з 2013 року. Щодо будівництва на території ліцею спортивного залу повідомив, що замовником робіт вважає була Лугинська селищна рада, будь-якої участі навчальний заклад в розробленні документації, укладенні договорів, прийманні виконаних робіт ліцей не приймав. Земельна ділянка, на якій планувалось будівництво є прилеглою до навчального закладу. В період грудня 2019 року бачив завезення каміння різних фракцій, інших робіт не бачив. Будь-які будівельні матеріали на будівельний майданчик не завозились, окрім каменю двох фракцій, більшого і меншого. Кількість не може сказати, возили великими машинами, возили цілий день. Повідомив, що так як вони не мали відношення до будівництва, він не цікавився хто безпосередньо був на будівельному майданчику, близько не підходив, тому не може сказати чи був там ОСОБА_14 . Бачив шоферів, трактористів, їхня техніка там зберігалась на території.

Свідок ОСОБА_15 , пояснила, що працює головним бухгалтером Лугинської селищної ради. В 2019 році оплата виконаних робіт по будівництву спортзалу планувалось за рахунок коштів державного бюджету. В якому розмірі були виділені кошти не пам`ятає, вартість будівництва була в межах мільйону. Хто готував договори підряду не може сказати, їй принесли документи десь в листопаді 2019 року, готові документи, зведений кошторис, дефектні акти, договір і в кінці грудня 2019 року надані акти виконаних робіт. Безпосередньо укладанням договір підряду і технічного нагляду займався селищний голова. Оплата була здійснена на підставі акту виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт, перевіряла наявність всіх підписів, а обсяги виконаних робіт ні. На актах стояли підписи селищного голови, виконавця робіт і завірена техняглядом ОСОБА_14 . Хто саме передав ці документи не пам`ятає. Скільки було оплачено за технагляд не пам`ятає. Документи про придбання матеріалів не надавалися, оскільки вони були передбачені в зведеному кошторисі. Хто конкретно здійснював контроль за виконанням робіт не може сказати, в договорах не було вказано відповідальної особи. Чи здійснював виїзд технічних нагляд на об`єкт на може сказати. Їй не відомо які саме роботи були виконані на будівельному майданчику, оскільки вона не виходила на об`єкт. На облік селищної ради матеріальні цінності, передані підряднику на відповідальне зберігання не ставилися, вона не брала участі в оформленні накладної про передачу їх підряднику на відповідальне зберігання та участі в такій передачі особисто не брала. Договору про передачу на зберігання матеріальних цінностей вона не бачила. На сьогоднішній день роботи по будівництву не виконані.

Свідок ОСОБА_16 , в судовому засіданні надав показання, що до казначейства для оплати виконаних робіт по будівництву подаються документи форма КБ-3 (акт виконаних робіт), договір підряду. По технічному нагляду було подано договори для реєстрації юридичних зобов`язань, договір підряду та з технічного нагляду і акти виконаних робіт, завізовані замовником селищним головою ОСОБА_12 і виконавцями підрядником. Акт виконаних робіт не передбачає візування технічним наглядом для оплати. Акт виконаних робіт по технічному нагляду був завізований ОСОБА_12 і напевно ОСОБА_8 . Документи для оплати мали передаватись згідно чинного законодавства головним бухгалтером або довіреною особою селищної ради. Перевірку вказаних документів здійснює спеціаліст казначейства, це був начальник відділу ОСОБА_17 , і він як начальник управління. Чи подавались в один день документи не пам`ятає, оскільки сплило багато часу. Будь-яких порушень при оформленні вказаних документів не було.

Свідок ОСОБА_17 , повідомила в суді, що до управління казначейства подавались документи по будівництву і технічному нагляду, які передавались головним бухгалтером. По будівництву було передано договір і довідка про вартість виконаних робіт форма 3, а по технічному нагляду був договір і акт виконаних робіт чи наданих послуг. По договору на будівництва для оплати їм достатньо лише довідки про вартість виконаних робіт. Цей документ був завізований сторонами, які укладали договір. Яка сума перераховувалась не пам`ятає, орієнтовано до мільйона одна сума була. Це був грудень місяць.

Допитаний в ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_18 , повідомив що станом на грудень 2019 року був старостою Тепельницького Старостинського округу, який відноситься до Олевської територіальної громади, селищний голова ОСОБА_19 йому не відомий. На території їх округу було зареєстроване ТОВ «Фалькон Пауер», ФОП ОСОБА_20 йому відомий, здійснював підприємницьку діяльність на території Олевської міської ради. На сьогоднішній день чи зареєстроване не може сказати, податки зараз не сплачує, тому вважає, що підприємство не працює або закрите. Зареєстрований ФОП ОСОБА_20 був за адресою АДРЕСА_2 , ця адреса не належала ні товариству, ні його власнику, власником там була інша людина, яка там проживала, це приватний житловий будинок, ФОП ОСОБА_20 тільки там прописався. З приводу будівельних матеріалів він нічого не бачив, по цьому питанню сказати нічого не може.

Свідок ОСОБА_21 , у суді показав, що житловий будинок по АДРЕСА_2 придбав в ОСОБА_18 , не пам`ятає в якому році. Про реєстрацію ТОВ «Фалькон Пауер», ОСОБА_13 йому нічого не відомо. На час придбання та після цього в даному домоволодінні будівельні матеріали не зберігалися.

Свідок ОСОБА_22 , повідомив, що ОСОБА_13 він знає, коли він займався підприємницькою діяльністю поставляв йому товари і за це отримували кошти. В 2019 році займався підприємницькою діяльністю, продажем будівельних матеріалів, електротоварів. Загалом замовляв товари під клієнта. Поставку будівельних матеріалів ОСОБА_23 в 2019 року здійснював, що саме не пам`ятає, на суму десь 700 тис чи мільйон, здається товар був поставлений за адресою АДРЕСА_3 . Про будівництво в смт.Лугинах спортивного залу нічого не відомо. Розрахунок здійснювався в безготівковій формі.

Надаючи оцінку вищевказаним показанням свідків, колегія суддів зазначає, що показання свідка ОСОБА_22 не містять фактичних даних, які б доводили пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення, і в цій частині погоджується із висновками суду першої інстанції про їх неналежність. Показання вказаного свідка стосуються підприємницької діяльності між даним свідком і ОСОБА_13 .

В той же час, колегія суддів не погоджується із оцінкою судом першої інстанції показань решти свідків і визнає їх непрямими доказами пред`явленого обвинуваченого за ч.2 ст.367 КК України. У своїх рішеннях Верховний Суд також неодноразово зазначав, що чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів (стосовно цього елемента доказування), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно із цим стандартом доказування) винуватості особи (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2020 року у справі №728/578/19; від 20 жовтня 2021 року у справі № 759/14119/17).

Колегія суддів зазначає, що за приписами ст. 93 КПК України суд оцінює кожний доказ не тільки з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Скоєння службової недбалості обвинуваченим ОСОБА_24 апеляційний суд встановив не лише на підставі показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , які окремо не мають вирішального значення для доведення наявності в діях ОСОБА_8 ознак складу даного злочину, і за відсутності б інших доказів не були б достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

В той, же час показання вказаних свідків оцінено апеляційним судом комплексно та сукупно з письмовими доказами даного кримінального проводжання, які містять об`єктивні фактичні дані про вчинення ОСОБА_14 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України. Саме на підставі сукупності належних і допустимих доказів, які з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутої на свій захист версії обвинуваченого щодо обставин перевірки ним лише будівельно-монтажних робіт, що не узгоджується із вказаними доказами, дозволили суду апеляційної інстанції встановити винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 с.367 КК України відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

Зокрема, в основу доказової бази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України судом апеляційної інстанції покладено наступні письмові докази:

- дані договору на виконання робіт №463 від 10.12.2019 року, укладеного Лугинською селищною радою (Замовник), в особі селищного голови ОСОБА_12 , що діє на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», з однієї сторони, та ТОВ «Фалькон Пауер» (Підрядник), в особі директора ОСОБА_13 , що діє на підставі статуту, відповідно до якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується згідно умов Договору на власний ризик виконати роботу: «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» (а.п.142-200 т.1);

- дані експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12», згідно з яким загальн кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 05.11.2019 року складає 3937, 834 тис грн, у тому числі: будівельні роботи 2858, 005 тис грн, устаткування 0, 000 тис грн, інші витрати 1079, 829 тис грн (а.п. 57 т.2);

- дані звіту про укладені договори між Лугинською селищною радою та ТОВ «Фалькон Пауер», предметом закупівлі є «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт.Лугини, Лугинського району», ціна договору 899 154, 19 грн (а.п.58-59 т.2);

- дані зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, складеного керівником будівельної організації ОСОБА_13 та затверджений Лугинською селищною радою, всього вартість об`єкту 854 121, 82 грн. (а.п. 60-61 т.2);

- дані довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень форми КБ-3 від 19.12.2019 року, підписаної замовником ОСОБА_12 та підрядником ОСОБА_13 , за якою вартість виконаних будівельних робіт та витрат складає 899 154, 19 грн (а.п.62 т.2);

- дані акту №5 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року форми КБ-2в, від 19.12.2019 року, підписаного замовником ОСОБА_12 , підрядником ОСОБА_13 , на якому мається напис: «кількість і якість виконаних робіт перевірено. Інженер технічного нагляду ОСОБА_8 підпис» та яким визначена загальна вартість робіт і витрат в розмірі 899 154,19 грн (а.п. 63-68 т.2);

- дані підсумкової відомості ресурсів складеної ОСОБА_13 , відповідно до якої загальна вартість витрат становить 845018, 99 грн (а.п. 69- 72 т.2);

- дані додаткової угоди №2 від 19.12.2019 року до договору на виконання робіт №463 від 10.12.2019 року про збільшення вартості робіт на суму 207181 грн 13 коп, укладена замовником Лугинською селищною радою в особі ОСОБА_12 та підрядником ТОВ «Фалькон Пауер» в особі директора ОСОБА_13 (а.п.73 т.2);

- дані акту №6 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року форми КБ-2в від 20.12.2019 року, підписаного замовником ОСОБА_12 , на якому мається напис: «кількість і якість виконаних робіт перевірено. Інженер технічного нагляду ОСОБА_8 підпис» та яким визначена загальна вартість робіт і витрат в розмірі 207 181,13 грн (а.п.75-78 т.2);

- дані договірної ціни на будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст., що здійснюється в 2019 році на суму 207181,13 грн підписану замовником ОСОБА_12 , підрядником ОСОБА_13 (а.п.79-80 т.2);

- дані локального кошторису на будівельні роботи, складеного ОСОБА_13 , який містить найменування, кількість, вартість проведених робіт і витрат (а.п. 81-83 т.2):

- дані дефектного акту, складеного ОСОБА_13 та затверджений Лугинською селищною радою (а.п.84 т.2);

- дані підсумкової відомості ресурсів, складеної директором ОСОБА_13 , яка містить найменування робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, їх кількість, ціна (а.п.85-87 т.2);

- дані акту №5 здачі-прийомки виконання робіт від 20.12.2019 року по проведенню технічного нагляду по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в АДРЕСА_4 », відповідно до якого представник підрядника приватний підприємець ОСОБА_8 з однієї сторони і представник замовника Лугинська селищна рада в особі селищного голови ОСОБА_12 з другої сторони склали акт про те, що виконавець виконав роботи згідно договору №520 від 20.12.2019 по даному об`єкту згідно розрахунку: всього до сплати 15756 грн 43 коп (а.п. 88 т.2);

- дані договору №520 про надання робіт з технічного нагляду від 20.12.2019 року, укладений Лугинською селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_12 та приватним підприємцем ОСОБА_8 з покладенням на останнього зобов`язання здійснювати технічний нагляд за роботами на об`єкті згідно постанови КМ України від 11.07.2007 року №903 та інших нормативних актів, постійно проводити контроль якості робіт з урахуванням виконуваних етапів, контролювати правильне ведення загального і спеціального журналів робіт, вносити пропозиції по виключенню недоліків, установленням контролю за їх усуненням та надання права на контролювання виконання будівельно-монтажних робіт в будь-який час доби, перевірки результатів виконання робіт у період здійснення робіт на відповідність їх умовам договору, та визначено вартість робіт у сумі 44315 грн. (а.п.89-90 т.2);

- дані наказу без номера, дати, виданий приватним підприємцем ОСОБА_25 про призначення ОСОБА_8 на посаду відповідального за технічний нагляд по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» (а.п.91 т.2);

- дані розпорядження селищного голови №147 від 05.11.2019 року про затвердження проектно-кошторисної документації «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. у смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» (а.п.92 т.2);

- дані копій платіжних доручень №1 одержаного банком 12 грудня та проведеного 13 грудня 2019 року про перерахування платником Лугинською селищною радою отримувачу ТОВ «Фалькон Пауер» 296746,26 грн., №3 та №4 одержаних банком 20 грудня та проведених банком 23 грудня 2019 року про перерахування платником Лугинською селищною радою отримувачу ТОВ «Фалькон Пауер» відповідно 207181,13 грн. та 629407,93 грн. (а.п. 115-117 т.2);

- дані копії платіжного доручення №2 одержаного банком 20.12.2019 року та проведення оплати 23.12.2019 року, відповідно до якого платником Лугинською селищною радою отримувачу ОСОБА_8 перераховано кошти в сумі 15756,43 грн (а.п.123 т.2);

- дані виписки по рахунках ФОП ОСОБА_8 про перерахування Лугинською селищною радою 23.12.2019 року коштів у сумі 15756,43 грн. (а.п.139-158 т.2);

- дані виписок по рахунках ФОП ОСОБА_13 та ТОВ «Фалькон Пауер» (а.п.170-173,187-204 т.2)

- дані протоколу огляду місця події від 11.03.2021 року з фототаблицею до нього, з якого слідує, що земельна ділянка за адресою смт.Лугини, вул.Церковна, 12 огороджена дерев`яним парканом з усіх сторін. Дана ділянка не має на собі будь-яких слідів будівництва, в тому числі викопаного котловану під фундамент чи інших слідів будівництва. Розміщені купи щебеню великої фракції в перемішку із землею, 5-6 куп щебеню дрібної фракції (а.п. 216-222 т.2);

- дані протоколу огляду місця події від 21.09.2021 року, згідно якого при візуальному огляді земельної ділянки розміром 70х30 м. по вул. Церковна, 12 у смт.Лугини виявлено пару металевих воріт, які розташовані паралельно. Будь-які будівельні роботи, в тому числі фундаментні, каркаси чи будь-які споруди будівництва відсутні. Наявні 30 куп щебня різної фракції (а.п.224-231 т.2);

- дані електронної документації «Лугини спортзал» (а.п.1-6 т.3);

- дані договору №1 про надання послуг відповідального зберігання укладеного Лугинською селищною радою (поклажодавець) в особі селищного голови ОСОБА_12 , що діє на підставі регламенту, з одного боку та ТОВ «Фалькон Пауер» (зберігач) в особі директора ОСОБА_13 , що діє на підставі статуту з іншого боку (а.п.12-13 т.3);

- дані накладної від 25.12.2019 року на відпуск матеріальних цінностей на відповідальне зберігання, яка містить найменування матеріалів, їх кількість, вартість, переданих на відповідальне зберігання (а.п.14 т.3);

- дані протоколу огляду від 05.08.2021 року із фототаблицею, з якого слідує, що по АДРЕСА_2 домоволодіння огороджено дерев`яним парканом. На території домоволодіння розташовані будинок, сарайне приміщення, бесідка. При огляді будь-яких будівельних матеріалів не виявлено (а.п.26-30 т.3);

- дані висновку судової економічної та будівельно-технічної експертизи №1452/1453/1906/1907/21-25 від 18.08.2021 року про те, що з урахуванням того, що об`єкт «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» не був збудований, а отже фізично не існує та не може бути проданий в даному населеному пункті чи місцевості, визначити дійсну (ринкову) вартість спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів за адресою: смт Лугини, вул. Церковна, 12 на момент проведення експертизи не вбачається за можливе; вартість проектних робіт з будівництва спортзалу з розміром залу 24х12 метрів відповідно до вимог Додатку Ж ДСТУ Б Д.1.1-7:2013 може становити 183806,4грн; у зв`язку з тим, що роботи, внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт, належать до супутніх та підготовчих робіт і перевіряються технічним наглядом в процесі виконання, встановити їхній обсяг та вартість не вбачається за можливе; перерахування Лугинською селищною радою грошових коштів ТОВ «Фалькон Пауер» за будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. за адресою: смт Лугини, Лугинського району, вул. Церковна, 12, згідно договору від 10.12.2019 №463, в межах наданих матеріалів документально підтверджується на суму 1106335,32 грн.; вартість будівельних робіт, які внесені до актів приймання виконаних будівельних робіт при будівництві спортзалу в Лугинській ЗОШ №2 І-ІІІ ступенів за адресою: смт Лугини, вул. Церковна, 12, згідно укладеного між Лугинською селищною радою та ТОВ «Фалькон Пауер» договору №463 від 10.12.2019, завищена на 783766,73 грн. (в т. ч. єдиний податок за ставкою 5% - 39188,35 грн.); вартість будівництва спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. за адресою: смт Лугини, Лугинського району, вул. Церковна, 12, з урахуванням будівельно-технічної експертизи, документально підтверджується на суму 322568,59 грн. Встановлення документального підтвердження обсягів виконаних будівельних робіт, з урахуванням результатів будівельно-технічної експертизи, в межах наданих матеріалів не вбачається за можливе. (а.п.33-50 т.3);

- дані висновку судово-почеркознавчої експертизи №244 від 01.09.2021 року, згідно якого підписи в договорі №463 від 10.12.2019, розпорядженні селищного голови №147 від 05.11.2019, довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 19.12.2019, акті приймання виконаних будівельних робіт №5 від 19.12.2019, додатковій угоді №2 (до договору №463 від 10.12.2019) від 19.12.2019, довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 20.12.2019, дефектному акті на будівництво, акті приймання виконаних будівельних робіт №6 від 20.12.2019, договорі №520 про надання робіт з технічного нагляду від 20.12.2019, договірних цінах на будівництво, від імені замовника Лугинської селищної ради в особі селищного голови ОСОБА_12 виконано ОСОБА_12 , а не іншою особою. В акті №5 здачі прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкту від 20.12.2019 відсутній підпис від імені замовника Лугинської селищної ради в особі селищного голови ОСОБА_12 . Підписи в договорі №463 від 10.12.2019, акті приймання виконаних будівельних робіт №5 від 19.12.2019, довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 19.12.2019, додатковій угоді №2 (до договору №463 від 10.12.2019) від 19.12.2019, довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 20.12.2019, локальних кошторисах на будівельні роботи №2-1-1, дефектному акті на будівництво, підсумкових відомостях ресурсів, договірній ціні на будівництво, зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва від 05.11.2019, від імені генпідрядника (підрядника) ТОВ «Фалькон Пауер» в особі директора ОСОБА_13 виконано ОСОБА_13 , а не іншою особою. Підписи в акті приймання виконаних будівельних робіт №5 від 19.12.2019, акті приймання виконаних будівельних робіт №6 від 20.12.2019, акті №5 здачі прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкту від 20.12.2019, договорі №520 про надання робіт з технічного нагляду від 20.12.2019, наказі без № та без дати «про визначення відповідального за технічний нагляд», від імені виконавця приватного підприємця ОСОБА_8 в особі приватного підприємця ОСОБА_8 виконано ОСОБА_8 , а не іншою особою (а.п.90-94 т.3);

- повідомлення Лугинського селищного голови ОСОБА_12 про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) внесеного до Єдиного державного реєстру управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області 03.02.2020 року №ЖТ90 із зазначенням, що технічний нагляд здійснює ОСОБА_8 (а.п.103-108 т.3);

- дані постанови КМ України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», якою затверджено Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, який визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта) (а.п.110-113 т.3);

- дані кваліфікаційного сертифікату серії АТ №007492 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури інженер технічного нагляду, виданого ОСОБА_8 31.01.2019 року (а.п.114 т.3);

- дані інформації про фізичну особу підприємця ОСОБА_8 (а.п. 115 т.3).

Про недопустимість доказів сторони обвинувачення не заявлялось стороною захисту ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Проаналізувавши всі досліджені в судовому засіданні суду апеляційної інстанції докази, які є послідовними, узгоджуються один з одним, відповідають фактичним обставинам справи, будь-які протиріччя в них відсутні, що свідчить про їх об`єктивність та правдивість, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_25 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України доведена повністю і кваліфікує його дії, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Мотиви, з яких суд першої інстанції визнав недоведеним обвинувачення за ч.2 ст.367 КК України є поверхневими, містять фактично перелік досліджених доказів без наведення конкретних обґрунтувань, які саме обставини пред`явленого обвинувачення вони спростовують, оцінка показань обвинуваченого ОСОБА_25 , стосовно основних фактів, які мають значення для даного кримінального провадження, як таких, що узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом, зокрема, з показаннями свідків, висновками експертиз, документами, договорами, які регулювали відносини між сторонами є надуманими, оскільки повністю суперечать як встановленим в ході судового розгляду фактичним обставинам так і вимогам чинного законодавства з огляду на наступне.

Відповідальність за статтею 367 КК України настає за вчинення службової недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення виступає встановлений порядок службової діяльності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Об`єктивна сторона службової недбалості характеризується: 1) діянням, яке полягає у невиконанні або неналежному виконанні службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам (ч. 1) чи тяжких наслідків (ч. 2); 3) причинним зв`язком між вчиненим діянням та наслідками.

Службова недбалість може виявлятися у формі: а) бездіяльності, коли суб`єкт повністю не виконує покладені на нього службові обов`язки, або б) дії, коли покладені на нього службові обов`язки хоча і виконуються, але неналежним чином - не так, як того потребують інтереси служби, тобто не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій, у протиріччі з встановленим порядком тощо.

Указівка закону на невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не тільки повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином, тобто могла діяти так, як того вимагають інтереси служби.

Тому для наявності об`єктивної сторони службової недбалості необхідно встановити: а) нормативний акт, яким визначаються компетенція службової особи і коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом; б) які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконувати у відповідних умовах; в) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; г) у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які наслідки вони спричинили; ґ) чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.

Для кваліфікації злочину за ст.367 КК діяння службової особи обов`язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона не виконала чи виконала неналежним чином, входили в коло її службових обов`язків.

Службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди, яка у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (якщо мова йде про кримінальне правопорушення, кваліфіковане за ч.1 ст.367 КК України), чи тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян (якщо мова йде про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України).

З суб`єктивної сторони службова недбалість є необережним кримінальним правопорушенням і характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотної шкоди, але легковажно розраховує на її відвернення), або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити). Водночас ставлення службової особи до недбалого виконання своїх службових обов`язків може бути як умисним, так і необережним.

Суб`єкт злочину спеціальний, ним може бути тільки службова особа.

Колегія суддів звертає увагу на помилковість аргументації, яку використав суд першої інстанції для обґрунтування своїх висновків, що за умов не надання відомостей про посадові обов`язки ОСОБА_8 на призначеній посаді, твердження прокурора про те, що інженер технічного нагляду ОСОБА_8 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому є службовою особою і відповідно належним суб`єктом злочину є лише припущенням сторони обвинувачення. Відхиляє колегія суддів і аналогічні доводи сторони захисту про те, що будь-яких організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій він не виконував, а тому не є службовою особою.

Так, частиною 3 ст.18 КК визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом

Організаційно-розпорядчі обов`язки - обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників.

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).

Тобто під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміють дії щодо управління та керівництва діяльністю інших людей, організації їхньої роботи, а під адміністративно-господарськими - управління та розпорядження чужим майном, визначення правової долі цього майна.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 на підставі кваліфікаційного сертифіката серії АТ №007492 від 31.01.2019 року мав право здійснювати технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд.

20.12.2019 року між Лугинською селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_12 та приватного підприємця ОСОБА_8 укладено договір №520, предметом якого було прийняття ОСОБА_8 на себе зобов`язання здійснювати технічний нагляд по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» відповідно до порядку «Про здійснення технічного нагляду за будівництвом будинків і споруд», затвердженого постановою №903 від 11.07.2007 року.

Технічним наглядом, відповідно до абзацу 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність», є здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсяги під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкту містобудування.

Статтею 11 Закону України від 20 травня 1999 року № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» передбачено, що технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Обов`язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.

Аналогічні положення містяться в п.п.2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903 (далі-Порядку), за якими технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат

Згідно з п.6 вказаного Порядку особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, тощо.

Такі вимоги слід розглядати як один з елементів безпосередньої організації роботи виконавців з будівництва об`єкта, які є підрядниками (організаційно-розпорядчі обов`язки), та опосередкованого вирішення фактичної та юридичної долі майна, що використовує підрядник (адміністративно-господарські обов`язки). Із цього випливає, що інженер технічного нагляду може визнаватись особою, яка виконує зазначені види обов`язків.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у своїх рішеннях від 24 грудня 2020 року у справі №355/815/18, від 08 вересня 2021 року у справі №185/2418/18 вирішуючи питання про віднесення інженера з технічного нагляду до службових осіб.

Що стосується виконання обов`язків за спеціальним повноваженням, то їх покладання має здійснюватися у встановленому законом порядку повноважним органом або повноважною службовою особою.

Як зазначалось вище, ОСОБА_8 відповідно до договору №520 від 20 грудня 2019 року прийняв на себе зобов`язання з виконання технічного нагляду за будівництвом об`єкта «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12».

Відповідно до умов цього договору на ОСОБА_8 покладався обов`язок здійснювати технічний нагляд за роботами на Об`єкті згідно постанови КМ України від 11.07.2007 року та інших нормативних актів (п.5.1), постійно проводити контроль якості робіт з урахуванням з урахуванням виконуваних етапів (5.1.2), вносити пропозиції по виключенню недоліків, установити контроль за їх усуненням (5.1.4). Крім того, він мав право контролювати виконання будівельно-монтажних робіт в будь-який час доби (5.2.1), перевіряти результати виконаних робіт у період здійснення робіт на відповідність їх умовах договору, затвердженим нормативам, ДСТУ, ТУ, інших нормативних актів (5.2.2).

Такий предмет і умови договору органом місцевого самоврядування наділяли ОСОБА_8 обов`язками, які з-поміж іншого мають організаційно-розпорядчий та адміністративно-господарський характер, за спеціальним повноваженнями.

Отже, особа, яка, не обіймаючи посаду в органах влади або місцевого самоврядування, здійснює організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки за спеціальним повноваженням, може бути визнано службовою.

З огляду на викладене, враховуючи вищенаведені норми законодавства та обставини даної справи колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, що ОСОБА_8 , який діяв на підставі кваліфікаційного сертифіката серії АТ №007492 від 31.01.2019 року, мав право здійснювати технічний нагляд за будівництвом будівель і споруд і за договором №520 від 20 грудня 2019 року був наділений органом місцевого самоврядування спеціальним повноваженням на здійснення технічного нагляду, під час якого наділялася передбаченими Порядком повноваженнями, що полягали в здійсненні організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а отже, був службовою особою, тобто суб`єктом інкримінованого йому за ч.2 ст.367 КК злочину, в розумінні ч.3 ст.18 КК.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків суду апеляційної інстанції, стороною захисту не наведено.

У цьому кримінальному провадженні апеляційним судом на підставі системного аналізу нормативно-правових актів та укладених договір у сфері будівництва чітко встановлено, що на ОСОБА_8 покладалися обов`язки, які йому інкримінував орган досудового розслідування та які він неналежно виконав через несумлінне ставлення до них.

Висновки суду про те, що ОСОБА_8 зробив напис та поставив свій підпис на актах №5, №6 виконаних робіт, будучи впевненим у належному виконанні своїх службових обов`язків замовником Лугинської селищної ради в особі ОСОБА_12 , що по суті виключає наявність в його діях складу службової недбалості, є помилковими та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства.

Колегія суддів наголошує, що технічний нагляд це і є представник замовника, якого замовник уповноважує контролювати процес будівництва та виконання будівельник робіт на будівельному майданчику, як особу яка володіє відповідними знаннями та має виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Повноваження інженера технічного нагляду, як вже вище зазначалось, передбачені ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.п.5, 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903, відповідно до яких інженер технічного нагляду зобов`язаний виявляти порушення, перевіряти відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів, перевіряти відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, контролювати якість будівельних матеріалів та конструкцій, що залишено поза увагою суду першої інстанції.

Відповідно до п.78 Загальних умов укладання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (Далі Загальні умови) з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому законодавством. Для здійснення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням робіт (будівництвом об`єкта) підрядник зобов`язаний на вимогу замовника чи осіб, які відповідно до договорів здійснюють авторський та технічний нагляд, надавати необхідні інформацію та документи (п.80 Загальних умов).

Підлягає врахуванню й та обставина, що згідно ч.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.7 Порядку у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Тобто, виходячи із правового змісту вказаних положень саме особа, яка здійснює технічний нагляд, зобов`язана повідомити замовника про виявлені порушення законодавства у сфері будівництва, невідповідності виконаних робіт, їх якості, кількості проектній документації.

Положеннями п.п.98, 99 Загальних умов передбачено, що оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Згідно договору на виконання робіт №463 від 10.12.2019 року для здійснення здачі-приймання виконаних робіт Підрядник, щомісячно не пізніше 20-го числа звітного місяця, надає Замовнику наступні документи: акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), підписаний з боку технічного нагляду та довідку про вартість виконаних робіт.

Крім того, актом №5 від 20.12.2019 року здачі-прийомки виконаних робіт, інженер технічного акту ОСОБА_8 своїм підписом та печаткою засвідчив, що він повністю виконав роботи згідно договору №520 від 20.12.2019 року по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12».

Доводи обвинуваченого, висловлені в ході апеляційного розгляду про те, що він не перевіряв кількість та якість будівельних матеріалів, не погоджував їх, а його робота стосувалася тільки перевірки будівельних робіт, зокрема в його обов`язки при перевірці акту №5 приймання виконаних будівельних робіт входили перші 4 пункти, а в акті №6 один пункт, є неприйнятними.

Вказані доводи повністю суперечать як усім вищеперерахованим нормативно-правовим актам у сфері будівництва, так і умовам укладеного договору підряду №463 від 10.12.2019 року, за яким замовник приймає виконані роботи по Об`єкту за актами виконаних робіт, підписаних з боку технічного нагляду, договору №520 від 20 грудня 2019 року на здійснення технічного нагляду, за яким на ОСОБА_8 покладався обов`язок здійснювати технічний нагляд за роботами на Об`єкті згідно постанови КМ України від 11.07.2007 року та інших нормативних актів всього Об`єкту, а не частини робіт, наявні у матеріалах справи акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в підписані інженером технічного нагляду без будь-яких зауважень з приводу невиконання та/або неналежного виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за договором, не містять дані акти й відомостей про наявність зауважень технічного нагляду щодо обсягу та якості виконаних підрядником робіт або виконання частини робіт.

Вказані висновки апеляційного суду підтверджуються і наданою обвинуваченим в суд апеляційної інстанції відповіддю Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України, за якою технічних нагляд відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, серед іншого, несе відповідальність не тільки за будівельно-монтажні роботи, а й проводить перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектних рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів (а.п.188 т.4).

Згідно п.5.4.11 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (чинного на момент складання кошторисів та актів виконаних робі) у складі локальних кошторисів окремі конструктивні елементи будинку, будівлі, споруди, види робіт, як правило, групуються в розділи, виходячи із загальних принципів групування, локальні кошториси на види робіт можуть мати такі розділи, зокрема, будівельні роботи: земляні роботи, фундаменти, стіни, каркас, перекриття, балкони та лоджії, перегородки, сходові марші та площадки, підлоги, дах і покрівля, віконні заповнення і балконі двері, дверні заповнення, внутрішнє опорядження , зовнішнє опорядження, вбудовані меблі, інші роботи, тощо.

Судом апеляційної інстанції проаналізовано зміст акту виконаних робіт №5 та №6 форми КВ-2в, з якого слідує, що кожний рядок відображає певний вид робіт і для цього виду робіт зазначається обсяг (одиниця виміру), кількість, ціна за одиницю, загальна вартість. При цьому стовпчик «Найменування робіт і витрат» містить відомості які саме роботи були виконані, зокрема в акті №5 він містить наступні розділи «Земляні роботи», «Фундамент», «Каркас», «Покрівля», «Прорізи», «Підлоги», «Внутрішнє опорядження», які були включені в локальний кошторис 2-1-1 на Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст в смт.Лугини, є прямими витратами та основною складовою собівартоті будівельних робіт. Тобто, прямі витрати, які включені в локальні кошториси в подальшому підтверджуються актами виконаних робіт форми КБ-2в. Аналогічно в акті №6 відображено прямі витрати на основі локального кошторису.

Згідно актів приймання виконаних робіт всього вартість будівельних робіт, які включать: - прямі витрати, у тому числі вартість матеріалів, виробів і конструкцій, заробітної плати, вартість експлуатації машин; - загальновиробничі витрати; - кошти на зведення та розбирання тимчасових будівель на споруд; - додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий (літній) період становить 853709,06 грн, всього за актом разом з супутніми адміністративними витратами, коштами на покриття додаткових ризиків та податками 899 154, 19 грн (акт №5) та 196 720, 17 грн, всього за актом разом з супутніми адміністративними витратами, коштами на покриття додаткових ризиків та податками 207181, 13 грн (акт №6). Тобто, у формах КВ-2в вартість матеріалів, виробів і конструкцій не відокремлюється окремо від будівельних робіт, вони входять у загальну вартість кожного виду робіт, як частина прямих витрат.

Акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідки вартості виконаних робіт форми КВ-3, наявні в матеріалах даного кримінального провадження повністю відповідають примірним формам первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних та витрати» (примірна форма КБ-3), які наведено у додатках ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (чинного на момент складання актів форми КБ-2в та КБ-3) та є обов`язковими при визначені вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів.

Отже, сам зміст наявних в матеріалах кримінального провадження актів №5 та №6 форми КБ-2, які відповідають типових форм вказаного первинно облікового документу, свідчить про те, що вони підтверджують обсяги і вартість виконаних будівельних робіт, в тому числі прямих витрат, до яких серед іншого належать матеріали, вироби та конструкції.

Підсумовуючи висновки у цій частині колегія суддів констатує, що злочин вчинено ОСОБА_8 з необережності, обов`язки що виконані ним неналежно як інженером технічного нагляду виходять з умов договору та вищезазначених нормативно-правових актів, причино-наслідковий зв`язок між неналежним виконанням своїх обов`язків та спричиненою шкодою також беззаперечно доведено у ході апеляційного розгляду, зокрема актами приймання виконаних будівельних робіт, які підтверджують факт погодження технічним наглядом якості та кількості виконаних робіт у актах №5 та №6 форми КБ-2в, до яких включені будівельні матеріали, які не були використані при будівництві спортзалу, висновком судової економічної та будівельно-технічної експертизи №1452/1453/1906/1907/21-25 від 18.08.2021 року, що підтверджує завищення вартості виконаних будівельних робіт при будівництві спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст, згідно укладеного між Лугинською селищною радою та ТОВ «Фалькон Пауер» договору №463 від 10.12.2019 року в розмірі 783 766, 73 грн.

При цьому колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що вказаний висновок експерта свідчить про те, що роботи частково були проведені, що в цій частині узгоджується із показаннями самого обвинуваченого, а також з показаннями свідка ОСОБА_10 та суперечить версії сторони обвинувачення про заподіяні збитки сукупно в розмірі 1106 335, 32 грн, що також в такому розмірі є непідтвердженим жодним доказом.

Однак, з незрозумілих причин суд першої інстанції не надав оцінку висновку даного експерта в частині, де експертним шляхом підтверджується включення до актів виконаних робіт будівельних матеріалів, які не були використані при будівництві, але були погоджені технічним наглядом в особі обвинуваченого ОСОБА_8 , який безвідповідально, неякісно, несумлінно поставився до виконання своїх службових обов`язків, що призвело до не обґрунтованого перерахування коштів Лугинською селищною радою на рахунок ТОВ «Фалькон Пауер» відповідно до платіжних доручень в повному обсязі за роботи, які фактично виконано не було, на загальну суму 783 766, 73 грн.

Погодження технічного нагляду обсягів та якості робіт, підписання актів №5 та №6 форми КБ-2в та акту №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті зумовило підписання актів виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт замовником та проведення оплати за виконані роботи.

Одночасно колегія суддів визнає недоведеним обвинувачення в частині обов`язку ОСОБА_8 як інженера технічного нагляду перевіряти вартість фактично виконаних робіт та такими, що узгоджуються із вимогами чинного законодавства його показання, що він не є уповноваженою особою перевіряти вартість будівельних робіт. В цій частині апеляційний суд, встановивши, що вимога щодо перевірки інженером технічного нагляду вартості виконаних будівельних робіт та цін на вироби, матеріали, комплекти та устаткування, використані для виконання таких робіт, законом та Порядком не передбачені.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.367 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частини КК України. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Положеннями ч.1 ст.32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена ч.1 ст.32 КК України, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром (ч. 2 ст. 32 КК України).

Пленум ВСУ у п.3 своєї постанови «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010, роз`яснив, що повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому, згідно із п.6 цієї ж постанови Пленуму ВСУ від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до ч.2 ст.32 КК України складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Знову ж таки, проаналізувавши зміст доказів, які досліджувались в ході апеляційного розгляду, колегія суддів не вбачає в діях ОСОБА_8 множинності злочинів, оскільки обставини, характер та однаковий спосіб вчинення кримінального правопорушення, свідчать про єдиний спільний злочинний намір обвинуваченого, який об`єднує тотожні діяння, ОСОБА_8 підписав акти виконаних робіт форми КВ-2в №5 та №6 в один день 20.12.2019 року, в одному місці, в Лугинській селищній раді.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 не підпадають під ознаки повторності, а кваліфікація за ч.1 ст.366 КК України є зайвою.

Що стосується обвинувачення за ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, то на переконання колегії суддів, обвинувачення в цій частині не відповідає встановленим в ході апеляційного розгляду фактичним обставинам справи, наявність в діях ОСОБА_8 ознак складу даних кримінальним правопорушень не підтверджується жодним доказом, є надуманим та суперечливим.

Так, з пред`явленого обвинувачення прокурора слідує, що: «20 грудня 2019 року ОСОБА_8 вступив у злочинну змову із посадовою особою Лугинської селищної ради об`єднаної територіальної громади, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами Лугинської селищної ради, під приводом надання послуг з технічного нагляду по «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12….Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що технічний нагляд по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» у грудні 2019 року не здійснювався, умисно, у приміщенні Лугинської селищної ради за адресою: вул. Грушевського, 2а, смт Лугини, Житомирської області, 20.12.2019 склав акт №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» від 20.12.2019, в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо надання послуг технічного нагляду на суму 15756 гривень 43 копійки (п`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят шість гривень 43 копійки), та в графі «Підрядник (приватний підприємець) ОСОБА_8 » поставив підпис та печатку ФОП ОСОБА_8 , тобто вчинив підроблення офіційних документів, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, та подав їх до Лугинської селищної ради за адресою: вул. М. Грушевського, 2а, смт Лугини, Житомирської області.

У свою чергу посадова особа Лугинської селищної ради об`єднаної територіальної громади, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою створення штучної підстави для перерахування коштів Лугинської селищної ради, достовірно знаючи, що технічний нагляд по об`єкту «Будівництво спортзалу в Луганській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» у грудні 2019 року не здійснювався, умисно, у приміщенні Лугинської селищної ради за адресою: вул. Грушевського, 2а, смт Лугини, Житомирської області, 20.12.2019 в графі «Замовник Лугинська селищна рада посада, прізвище, ініціали» підписала акт №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» від 20.12.2019, в який внесено завідомо неправдиві відомості щодо надання послуг технічного нагляду на суму 15756 гривень 43 копійки (п`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят шість гривень 43 копійки), тобто вчинила підроблення офіційних документів, які засвідчують факти, що мають юридичне значення та скріпила свій підпис печаткою Лугинської селищної ради Житомирської області.

У подальшому 21.12.2019 зазначений підроблений документ зареєстровано та взятий на облік Управлінням державної казначейської служби України у Лугинському районі та таким чином використаний ОСОБА_8 , за попередньою змовою з посадовою особою Лугинської селищної ради, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, задля заволодіння грошовими коштами Лугинської селищної ради Житомирської області на суму 15756 гривень 43 копійки (п`ятнадцять тисяч сімсот п`ятдесят шість гривень 43 копійки)».

Для підтвердження висновків апеляційного суду варто проаналізувати ухвалу Ємільчинського районного суду Житомирської області від 20.02.2025 року, за якою кримінальне провадженні щодо ОСОБА_12 за обвинуваченням його за ч.2 ст.367 КК України закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, тобто закрито з нереабілітуючих підстав. Зокрема, з пред`явленого обвинувачення ОСОБА_26 вбачається: «Крім того, ОСОБА_8 , матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем достовірно знаючи, що технічний нагляд по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт. Лугини, Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» у грудні 2019 року ним не здійснювався, у точно невстановлений досудовим розслідуванням час, місці, однак, не пізніше 20.12.2019 року видав акт №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт. Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» який містив завідомо неправдиві відомості щодо надання послуг з технічного нагляду на суму 15756,43 грн. та в графі «Підрядник» ОСОБА_8 поставив підпис та печатку ФОП, які з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, подав до Лугинської селищної ради за адресою: вул. М. Грушевського 2а, смт. Лугини, Житомирської області. У свою чергу Лугинський селищний голова ОСОБА_12 , не будучи обізнаним про злочинний умисел ОСОБА_8 , стосовно якого матеріали виділені в окреме провадження, будучи службовою особою, неналежно виконуючі свої службові обов`язки щодо забезпечення використання бюджетних кошів лише за призначенням, через несумлінне ставлення до них, не перевірив відомості щодо надання ОСОБА_8 послуг з технічного нагляду по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт. Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12», у приміщенні Луганської селищної ради за адресою: вул. Грушевського 2а, смт. Лугини, Житомирської області та 20.12.2019 року підписав, а також скріпив печаткою Луганської селищної ради Житомирської області акт №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт. Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» від 20.12.2019 року, до якого внесено завідомо неправдиві відомості щодо надання послуг технічного нагляду на суму 15756,43 грн., у зв`язку з чим він остаточно набув статусу офіційного документа.».

Навіть на вдаючись в оцінку доказів, наявних в матеріалах даного кримінального провадження щодо ОСОБА_8 можна дійти висновків про очевидну надуманість версії сторони обвинувачення про наявність попередньої змови у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_26 на заволодіння грошовими коштами Лугинської селищної ради Житомирської області на суму 15756 гривень 43 копійки та підробці офіційного документу, а саме акту №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» від 20.12.2019 року, оскільки беззаперечним є той факт, що за одних і тих самих обставин (зокрема час, місце, спосіб, обстановка), за одних і тих самих учасників, не може в одному провадженні інкримінуватися вчинення підробки документу та заволодіння майном за попередньою змовою ( ОСОБА_8 вступив у злочинну змову із посадовою особою Лугинської селищної ради об`єднаної територіальної громади (тобто ОСОБА_26 ), з метою заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами Лугинської селищної ради, під приводом надання послуг з технічного нагляду, які підробили офіційний документ та в подальшому використали його за попередньою змовою задля заволодіння грошовими коштами Лугинської селищної ради Житомирської області на суму 15756 гривень 43 копійки), а в іншому (виділеному) кримінальному проваджені такі злочинні дії не інкримінуватись (Лугинський селищний голова ОСОБА_12 , не будучи обізнаним про злочинний умисел ОСОБА_8 , 20.12.2019 року підписав, а також скріпив печаткою Луганської селищної ради Житомирської області акт №5 здачі-прийомки виконаних робіт).

Фактично на підтвердження попередньої змови ОСОБА_8 із посадовою особою Лугинської селищної ради прокурор посилався на письмові докази даного провадження: кваліфікаційний сертифікат ОСОБА_8 , Договір №520 від 20.12.2019 року, акт №5 від 20.12.2019 року, акти виконаних робіт №5 та №6.

Однак, навівши в апеляційній скарзі перелік вказаних доказів, прокурор не зазначає, яким чином вказані письмові докази підтверджують саме попередню змову між ОСОБА_8 та ОСОБА_26 , який як стверджує прокурор розтратив бюджетні кошти на користь ОСОБА_8 , а ОСОБА_8 в свою чергу заволодів бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем. В той же час, вказані письмові докази жодним чином не підтверджують попередню змову, а є тими документами які укладаються у сфері будівництва на виконання договорів будівельного підряду.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

У п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06 листопада 2009 року визначено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 10.12.2020 у справі № 464/710/18, домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкту злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Таку домовленість (або змову) може бути досягнуто лише шляхом обміну інформацією між учасниками і лише до моменту виконання його об`єктивної сторони. Хоча інформація може бути виражена не лише у вербальній формі, але й жестами та діями, але у будь-якому разі має бути доведено, що до початку вчинення злочину такий обмін інформацією відбувся, без чого не можна вважати, що між учасниками досягнуто домовленості (тобто змови).

Таким чином, будь-який обмін інформацією (вербальний чи невербальний) має не залишати сумнівів у тому, що між учасниками спілкування досягнуто домовленості про вчинення певного злочину.

Під час судового розгляду не було надано доказів, що між обвинуваченим ОСОБА_8 та Луганським селищним головою відбувся обмін інформацією, згідно з якою кожному з них було очевидно, що вони діють спільно з метою вчинення заволодіння ОСОБА_8 бюджетних коштів, та як стверджує прокурор в апеляційній скарзі розтрати грошових коштів головою Лугинською селищної ради, що перебували у його віданні.

Крім того, на переконання колегії суддів, приймаючи рішення про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України суд першої інстанції дотрималися закріплених законом вимог щодо необхідності при кваліфікації встановлення в конкретному діянні тих юридично значущих об`єктивних і суб`єктивних ознак, що входять до складу інкримінованих злочинів, та застереження про те, що відсутність хоча б однієї з необхідних ознак свідчить про відсутність у діянні особи складу конкретного злочину.

Частина 1 ст.366 КК України передбачає кримінальну відповідальність за службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документа, а також складання і видачу завідомо неправдивих документів, де суб`єктивна сторона характеризується лише прямим умислом; а об`єктивна сторона - альтернативними діяннями: внесення до документів неправдивих відомостей, інше підроблення документів, складання чи/та видача неправдивих документів.

За обставин даного кримінального провадження і як стверджує прокурор в поданій апеляційній скарзі, службове підроблення, вчинене ОСОБА_8 , фактично було засобом досягнення злочинної мети заволодінням чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем.

У п.23 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснено, що у статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

У частині 3 ст.191 КК України встановлена відповідальність тільки за умисне привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб, при наявності в діянні особи тільки прямого умислу, корисливих мотивів та відповідної мети.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками заволодіння майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що надані стороною обвинувачення докази, всупереч доводам прокурора, не доводять поза розумним сумнівом наявність у діях ОСОБА_8 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та прямого умислу на підробку офіційного документу.

Позиція сторони обвинувачення має характер припущень, які полягають у тому, що станом на дату укладення договору №520 про надання робіт з технічного нагляду у нього виник спільний злочинний умисел із головою Лугинської селищної ради направлений на заволодіння чужим майном та достовірно знаючи, що технічний нагляд по об`єкту «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ст. в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» у грудні 2019 року не здійснювався, умисно вчинив підроблення офіційного документу акту №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду.

Характер, послідовність та сукупність дій обвинуваченого ОСОБА_8 , які він вчиняв 20 грудня 2019 року не узгоджуються із пред`явленим обвинуваченням прокурором. На переконання колегії суддів, припущення прокурора щодо вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191 КК України, ч.1 ст.366 КК України за конкретних обставин даної справи логічно не узгоджується з висунутим обвинуваченням у службовій недбалості та є взаємовиключним.

Злочинна змова ОСОБА_8 із посадовою особою Лугинської селищної ради об`єднаної територіальної громади, з метою заволодіння грошовими коштами Лугинської селищної ради, під приводом надання послуг з технічного нагляду виключає в подальшому в діях ОСОБА_8 службову недбалість, оскільки якщо умисел у ОСОБА_8 виник на стадії укладення договору на виконання технічного нагляду на заволодіння бюджетними коштами, подальші дії щодо невиконання технічного нагляду також мали б бути умисними, що не узгоджується із пред`явленим прокурором обвинуваченням, за яким ОСОБА_14 не перевіривши обсяги та вартість фактично виконаних робіт, передбачаючи можливість настання шкоди охоронюваним законом державним інтересам, але, легковажно розраховуючи на її відвернення здійснив відповідний напис на актах виконаних робіт.

Якщо у службової особи виник умисел на заволодіння бюджетними коштами, то її подальші дії для реалізації цього умислу не можуть включати службову недбалість, який є злочином з необережною формою вини, тобто передбачає відсутність умислу. За встановленим в ході апеляційного розгляду фактичних обставин, ОСОБА_8 не бажав настання негативних наслідків і легковажно сподіваючись, що такі наслідки не настануть. Натомість заволодіння коштами це корисливий злочин, який вчиняється із прямим умислом. Так само за конкретними обставинами даної справи, якщо ОСОБА_8 умисно підробив документи, якщо в нього був умисел на внесення неправдивих відомостей у офіційний документ, такі умисні дії не можуть супроводжуватись службовою недбалістю.

За встановлених обставин в ході апеляційного розгляду, встановлено, що ОСОБА_8 складаючи акт №5 умислу на внесення недостовірних відомостей не мав, а склав вказаний документ за результатами здійснення технічного нагляду, який він забезпечив недбало, не якісно, що охоплюється злочином, передбаченим ч.2 ст.367 КК України.

Беручи до уваги, що в ході судового розгляду не було встановлено ані умислу на заволодіння ОСОБА_8 шляхом зловживання своїм службовим становищем указаним в обвинувальному акті чужим майном, ані корисливого мотиву на заволодіння бюджетними коштами, ані умислу обвинуваченого на внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та його використання, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом, що ОСОБА_8 як інженер технічного нагляду шляхом зловживання своїм службовим становищем, а також шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей до акту №5 здачі-прийомки виконаних робіт по проведенню технічного нагляду на об`єкті «Будівництво спортзалу в Лугинській ЗОШ І-ІІІ ступенів в смт.Лугини Лугинського району за адресою: вул. Церковна, 12» від 20.12.2019 року заволодів грошовими коштами Лугинської селищної ради Житомирської області на суму 15756 гривень 43 копійки. Отже, наявність суб`єктивної сторони складів кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 3 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України, прокурором не доведено.

За правовою позицією Верховного Суду, яка міститься в постанові від 04 липня 2018 року (справа № 688/788/15-к, провадження № 51-597км17), вирішуючи питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою, суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 і 4 ст. 17 КПК, що передбачають

- ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

- усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як із тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і з тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, у яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином установлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, що є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу. Обов`язок всебічного й неупередженого дослідження судом усіх обставин справи в цьому контексті означає, що для визнання винуватості доведеною поза розумним сумнівом версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість існування іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Отже, проаналізувавши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що за встановлених фактичних обставин кримінального провадження та досліджених в суді апеляційної інстанції доказів, ОСОБА_8 підлягає виправданню на підставі п.3 ч.1ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в його діяннях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

У цьому провадженні апеляційний суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін, при цьому варто зазначити що виправдання за ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України не спростовують висновків суду апеляційної інстанції про доведеність вини обвинуваченого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму №7).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про його особу, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, працевлаштований, одружений, що свідчить про наявність у міцних соціальних зв`язків, характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання та приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів із позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на один рік та без штрафу.

Підстави для застосування ст.ст.69, 69-1,75, 76 КК України колегією суддів також не встановлені.

Крім цього, суд при призначенні покарання враховує, що відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення нетяжкого злочину, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Отже, згідно ст.49 КК України звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків, не вчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості, не ухилення особи від слідства або суду.

Колегія суддів враховує, що з дня вчинення ОСОБА_8 злочину, який мав місце 20.12.2019 року минуло більше ніж 5 років.

Дані про притягнення його до кримінальної відповідальності в інших кримінальних провадженнях матеріли провадження не містять та під час апеляційного розгляду надані не були.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 не ухилявся від досудового розслідування та суду.

При таких обставинах, суд приходить до висновку, що при призначенні покарання обвинувачений ОСОБА_8 підлягає звільненню від визначеного відбуття покарання в межах санкції ч.2 ст.367 КК України, за вимогами ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі положень п.3 ч.1 ст.49 КК України, оскільки з дня вчинення злочину минуло більше 5 років.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 11.09.2022 року по справі №203/241/17 зазначено, якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, то процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язанні зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 615 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 10 січня 2023 року в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України скасувати та в цій частині ухвалити новий вирок.

ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на один рік.

У відповідності до ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Процесуальні витрати в сумі 23167 (двадцять три тисячі сто шістдесят сім) грн. 35 коп. за проведення судово економічної та будівельно-технічної експертизи, судово-почеркознавчої експертизи - віднести за рахунок Державного бюджету України.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити учасникам судового провадження.

Судді :