ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 345/4023/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/58/25 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 185 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2025 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника

потерпілого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19 червня 2024 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Житомир Житомирської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого, зокрема останні рази 27.12.2016 року Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області з урахуванням ухвали Апеляційного суду Івано-Франківської області від 28.02.2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; 01.12.2022 Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.121, ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 121 КК України 7 (сім) років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими частинами 1 і 2 цієї ж статті, шляхом часткового складання покарань, до покарання, визначеного даним вироком суду, частково приєднано покарання, призначене вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 01.12.2022 і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 3 (три) місяці.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 27.07.2022, тобто з часу останнього фактичного затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2019 року по 25 червня 2021 року та з 27 липня 2022 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку, що 1 (один) день попереднього ув`язнення відповідає 1 (одному) дню позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого 150000 грн. моральної шкоди.

Вирішено питання арешту майна, речових доказів, судових витрат.

Згідно з вироком суду, 09.06.2019 близько 08:00 год. ОСОБА_7 перебував із ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 біля магазину «Квартал», що по вул. Хіміків, 10 в м. Калуш, де спільно розпивали спиртні напої.

Під час вживання алкогольних напоїв ОСОБА_7 помітив як ОСОБА_13 проявляє значну увагу до ОСОБА_12 , а тому, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .

Тоді, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_13 один удар кулаком правої руки в ділянку голови, від якого останній впав на землю.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 умисно наніс численні удари ногами в ділянку голови та грудей лежачому ОСОБА_13 , в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку, крововиливами в м`які тканини голови, синцями та саднами в ділянці голови, крововиливом в слизову оболонку нижньої губи, травматичний вивих 3-го зуба на верхній щелепі зліва, синець в ділянці грудної клітки, садно в ділянці правої ноги, садно в ділянці лівої ноги, які згідно висновку експерта №89 від 05.09.2019 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що є небезпечними для життя у момент спричинення.

Цього ж дня працівниками КО «Калуська станція швидкої та невідкладної медичної допомоги» о 10:25 год. ОСОБА_13 доставлено у реанімаційне відділення Калуської ЦРЛ, де о 10:55 год. останній помер.

Смерть ОСОБА_13 настала від закритої черепно-мозкової травми з крововиливами під м`яку мозкову оболонку та в речовину головного мозку, крововиливами в м`які тканини голови, синцями та саднами в ділянці голови, крововиливом в слизову оболонку нижньої губи, що ускладнилася набряком та набуханням головного мозку.

Окрім цього, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. Цей Указ затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ. Указом Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 № 2119-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 18.04.2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21.04.2022 № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України від 17.05.2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 23.05.2022 № 2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий корисливий злочин.

Так, 26.07.2022 близько 10 год. 50 хв. ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, підійшли до будинку АДРЕСА_2 , де побачили не замкнені двері підвального приміщення в під`їзді № 6 цього будинку. В той час у ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, виник спільний умисел на таємне викрадення чужого майна, що знаходилося у вказаному підвальному приміщенні.

З метою реалізації спільного злочинного умислу, з корисливих мотивів, особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, виконуючи свою роль, став очікувати біля під`їзду № 6, що в м. Калуш по вул. Січових Стрільців, 15. В той час, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, через незамкнені двері, зайшов у підвальне приміщення вказаного під`їзду, звідки таємно викрав точильний верстат марки «Dnipro-M» моделі «DG-20LX», вартістю 2 608 грн., який належить ОСББ «Січове 15».

Із викраденим майном ОСОБА_7 вийшов з підвального приміщення до під`їзду, де його очікувала особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та, для доведення спільного злочинного умислу до кінця, передав викрадений точильний верстат останньому, після чого вони разом покинули місце вчинення злочину та розпорядилися викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСББ «Січове 15» матеріальну шкоду на суму 2 608 грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19 червня 2024 року в частині визнання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в цій частині, а в решті вирок суду залишити без змін.

Апелянт вважає вирок суду незаконним та несправедливим щодо визнання ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 121 КК України з підстав порушення норм процесуального та матеріального права.

Вказує, що обставини встановлені судом та викладені у фабулі обвинувачення, не відповідають матеріалам кримінального провадження, тому висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, є не вірним.

Звертає увагу на те, що апеляційний суд, скасовуючи попередній вирок Калуського міськрайонного суду від 17.03.2024 року, в ухвалі від 06.09.2023 року зазначив про неповноту судового слідства, вказавши, що суд першої інстанції не дослідив всі докази по справі, які істотно впливають на встановлення всіх обставин справи.

Зокрема, під час нового розгляду не були допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , які були очевидцями та учасниками інциденту щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України та на їхньому допиті наполягала сторона обвинувачення та захисту.

Посилається на те, що суд завершив розгляд справи без допиту цих свідків, хоча ухвали суду про привід свідків належним чином не виконані, а щодо свідка ОСОБА_12 , невідомі причини невиконання.

Апелянт зазначає, що ці свідки допитувалися іншим складом суду, і їх свідчення були важливими для встановлення кваліфікації даного злочину.

Вважає, що не допитавши цих свідків, неможливо надати оцінку доказам, отриманим під час слідчого експерименту з даними свідками, які є суперечливими між собою, а саме, свідок ОСОБА_11 вказав, що потерпілий почав чіплятися до ОСОБА_15 та зняв з неї штани, тоді ОСОБА_7 побив його, а свідок ОСОБА_12 вказала, що під час розпиття алкогольних напоїв ОСОБА_16 щось сказав іншому ОСОБА_17 , що його розлютило, після чого ОСОБА_18 вчинив конфлікт із ОСОБА_19 та почав його бити.

Посилаючись на вказані обставини, зазначає про неповноту судового розгляду та порушення принципу безпосередності дослідження доказів.

Апелянт вважає, що протоколи проведення слідчих експериментів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є недопустимими, оскільки не відповідають вимогам ст. 104 КПК України, а саме в протоколах відсутня графа зауваження і доповнення до протоколу учасників процесуальної дії, тому без допиту свідків, чи роз`яснювалася їм така процедура, встановити неможливо.

Апелянт посилається на те, що ОСОБА_7 визнав вину за ч.2 ст. 121 КК частково, зазначивши, що вчинив правопорушення при перевищенні меж необхідної оборони.

Вважає, що суд, допитавши свідків-очевидців подій ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , міг би більш правильно встановити обставини справи та надати правильну кваліфікацію діям обвинуваченого, внаслідок чого не застосував закон, який підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині його засудження за ч.2 ст. 121 КК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вважає вирок несправедливим, невмотивованим, оскільки не були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , які були очевидцями події, в зв`язку з чим суд порушив його право на захист.

Посилається на те, що рапорти працівників поліції про невиконання ухвали суду щодо приводу вказаних свідків, є неналежними, оскільки в них не зазначено години виїзду до свідків, не опитано сусідів щодо їх відсутності.

Вважає, що допитавши свідків, їх покази могли би вплинути на кваліфікацію кримінального правопорушення.

Зазначає, що суд не виконав вказівки апеляційного суду, який скасував попередній вирок, вказавши, що не допитані свідки.

Звертає увагу, що суд не взяв до уваги його покази, що крадіжку за ч.4 ст. 185 КК вчинив самостійно без попередньої змови групою осіб, тому визнав вину частково.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 , вказує, що суд порушив його право на захист, не допитав свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , що впливає на кваліфікацію інкримінованого йому правопорушення, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону. Просить надати йому можливість допитати свідків, скасувати вирок суду за ч.2 ст. 121 КК України і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить постановити ухвалу, якою скасувати обвинувальний вирок Калуського міськрайонного суду від 19.06.2024 року за ч.4 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження в цій частині щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння.

Вказує, що прожитковий мінімум для працездатної особи на 01.01.2022 року становив 2481 грн., то на час вчинення ОСОБА_7 крадіжки 26.07.2022 року, мінімальна сума вартості викраденого майна як ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК, повинна становити не менше 2481 грн. Оскільки вартість викраденого майна, а саме точильного верстата згідно видаткової накладної № 70070 від 19.07.2022 становила 2468 грн. є меншою двох прожиткових мінімумів для працездатних осіб встановлених на час крадіжки ОСОБА_7 , вважає правопорушення підпадає під ознаки дрібної крадіжки і є декриміналізовані згідно з Законом від 18.07.2024 №3886-IX.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги з доповненнями просять їх задовольнити, в судових дебатах потерпілого ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 , які заперечили апеляційні скарги з доповненнями, просять вирок залишити без змін, в судових дебатах прокурора, який заперечив апеляційні скарги з доповненнями вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить його змінити в частині складання покарань, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом вказаної правової норми рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності його нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Викладені в апеляційній скарзі потерпілого доводи, що суд під час розгляду кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, є обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 06.09.2023 року скасовано вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17.03.2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 185 КК України та постановлено під час нового розгляду кримінального провадження дослідити всі докази у справі.

Під час нового розгляду судом першої інстанції задоволено клопотання сторін кримінального провадження про допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ..

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд викликав на 28.05.2024 року для допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 шляхом надіслання їм повістки про виклик поштовою кореспонденцією. Однак, свідки не з`явилися в судове засідання, повістки про виклик повернулися без вручення та в матеріалах провадження відсутні відомості про отримання ними судової повістки.

Ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28.05.2024 року до вказаних свідків застосовано привід у судове засідання на 04.06.2024 року, яке доручено виконати Калуському РВП ГУНП України в Івано-Франківській області. Ухвалу суду не було виконано з невідомих причин.

Ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28.05.2024 року до свідків повторно застосовано привід у судове засідання на 17.06.2024 року та відповідно до рапортів працівників поліції ОСОБА_20 , ОСОБА_21 від 17.06.2024 року, доставити ОСОБА_14 та ОСОБА_11 не представилось можливим, оскільки при неодноразовому відвідуванні їх за місцем проживання, дверей квартири ніхто не відчинив. Ухвалу суду щодо свідка ОСОБА_12 не було виконано з невідомих причин.

Колегія суддів вважає, що твердження апелянтів про неналежний виклик свідків до суду та неналежне виконання їх приводу до суду є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1, 2, 6 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Повістка про виклик вручається особі працівником органу зв`язку, працівником правоохоронного органу, слідчим, прокурором, а також секретарем судового засідання, якщо таке вручення здійснюється в приміщенні суду.

Згідно з вимогами ч.4 ст. 143 КПК України у разі неможливості здійснення приводу особа, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, повертає її до суду з письмовим поясненням причин невиконання.

Зазначені вимоги процесуального закону судом першої інстанції виконані не повному обсязі. Зокрема, в матеріалах провадження відсутні відомості, які підтверджують факт отримання свідками повістки про виклик до суду або ознайомлення з її змістом іншим шляхом, тобто відсутні дані, що свідки знали про день і час розгляду справи та не з`явилися без поважних причин.

Окрім цього, невиконання ухвали про привід свідків без достатніх та обґрунтованих на те причин, без здійснення достатніх заходів спрямованих на реальне виконання ухвали суду (опитування родичів, сусідів тощо), є неналежним виконанням ухвали суду.

За таких обставин, посилання суду першої інстанції на те, що судом вживалися заходи, передбачені КПК України для забезпечення явки свідків в судове засідання для їх допиту і здійснювалися достатні заходи спрямовані на реальне виконання ухвали суду про привід, є необґрунтованими.

Беручи до уваги наведене, колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив вирок в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч.2 ст. 121 КК України з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, який відповідно до ст. 409, 410, 412 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Щодо посилання захисника на недопустимість як доказів протоколів проведення слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з підстав відсутності в них графи зауваження і доповнення до протоколу учасників процесуальної дії і без допиту свідків не можливо встановити чи роз`яснювалася їм така процедура, колегія суддів вважає, що при новому розгляді слід взяти до уваги наступне.

Слідчий експеримент проводиться з метою перевірки й уточнення відомостей про подію, що сталася в присутності свідка.

Перед початком слідчої дії, свідку, як і іншим учасникам, роз`яснюються їхні процесуальні права та обов`язки, повідомляється про можливе застосування технічних засобів фіксації фото-, звуко-, відеозапису.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол, який підписують його учасники, які можуть надавати свої зауваження та доповнення (ч.2 ст. 240 КПК).

Якщо матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ст. 104,105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю свідка та процесуальних гарантій, то немає підстав сумніватися щодо правомірного отримання відомостей від свідка у ході слідчого експерименту (постанова ОП ВС від 14.09.2020 року у справі № 740/3597/17).

Твердження захисника, що ОСОБА_7 визнав, що вчинив злочин при перевищенні меж необхідної оборони, то такі обставини суду слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження, дослідивши всі докази та оцінивши їх в сукупності.

Враховуючи, що судове рішення скасовується в повному обсязі із-за порушень норм кримінального процесуального закону, інші доводи, які викладені обвинуваченим, його захисником у апеляційних скаргах (доповненнях), в тому числі щодо закриття кримінального провадження за ч.4 ст. 185 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння, слід перевірити суду при новому розгляді справи по суті.

Новий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення Едуард Шабалін проти Росії про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його винуватості за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів за ч.2 ст. 121, ч.4 ст. 185 КК України, колегія вважає за необхідне продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою, який не може перевищувати 60 діб після постановлення ухвали.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121, ч.4 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді