ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/733/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.389 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові у режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) вироком Московського районного суду м. Харкова від 14 вересня 2023 року за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді арешту на 30 діб зі звільненням від відбування призначеного покарання згідно ст. 75 КК України на 1 рік. 21 червня 2024 року ухвалою Московського районного суду м. Харкова на підставі ч. 3 ст. 74 КК України змінено вищевказане покарання на пробаційний нагляд строком на 60 днів;

2) вироком Московського районного суду м. Харкова від 24 липня 2024 року за ч. 1 ст.190 КК України до покарання у вигляді пробаційного нагляду строком на 2 роки. 14 жовтня 2024 року ухвалою Московського районного суду м. Харкова ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання.

3) 08 листопада 2024 року СВ Харківського РУП №2 ГУНП в Харківській області повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 185 КК України;

4) 12 листопада 2024 року СВ Харківського РУП №1 ГУНП в Харківській області повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 185 КК України, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.389 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного йому покарання при умові, що він протягом 1 року іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Як встановив суд, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 був засуджений 14.09.2023 Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у вигляді арешту на 30 діб та звільнений судом від відбування призначеного покарання, згідно ст.75 КК України з випробувальним терміном на 1 рік.

28.03.2024 року набув чинності Закон України №3342-ІХ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», яким внесені зміни до ч. 1 ст. 296 КК, а саме виключено із санкції вказаної статті покарання у вигляді арешту та доповнено вказану норму покаранням у виді пробаційного нагляду. У зв`язку з чим засуджений ОСОБА_7 звернувся до Московського районного суду м. Харкова із заявою щодо приведення у відповідність законодавству вироку ухваленого 14.09.2023 Московським районним судом м. Харкова відносно нього.

21.06.2024 Московським районним судом м. Харкова на підставі ч. 3 ст. 74 КК України було винесено ухвалу, згідно до якої ОСОБА_7 необхідно вважати таким, що засуджений до покарання у вигляді пробаційного нагляду на 60 діб.

ОСОБА_7 будучи на той час неповнолітнім, отримавши копію вироку Московського районного суду м. Харкова від 14.09.2023 та ухвали від 21.06.2024, які набрали законної сили, погоджуючись разом із своїм законним представником та захисником із встановленими судом обставинами та мірою покарання, не оскаржували їх в апеляційному порядку.

Так, 14.08.2024 ухвалою Московського районного суду м. Харкова роз`яснено, що на ОСОБА_7 у межах виконання ухвали Московського районного суду м. Харкова від 21.06.2024 покладено обов`язки, передбачені ч. 2 ст. 59-1 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_7 був присутній у судовому засідання 14.08.2024 разом із своїм законним представником під час вирішення питання про роз`яснення вироку від 14.09.2023 та не заперечував проти покладення на нього вищезазначених обов`язків.

11.09.2024 вказаний вирок разом з ухвалами суду від 21.06.2024 та 14.08.2024 надійшов для виконання у Салтівський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області.

12.09.2024 за адресою мешкання засудженого ОСОБА_7 , а саме: АДРЕСА_1 за допомогою національного оператора поштового зв`язку «Укрпошта» було надіслано виклик до Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області на 09:00 год 18.09.2024 року, який ОСОБА_7 отримав, але незважаючи на обізнаність про необхідність прибуття до органу пробації і виконання призначеного судом покарання, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету, спрямовану на ухилення від відбування покарання у виді пробаційного нагляду, не маючи поважних причин для неприбуття, свідомо проігнорував виклик і не з`явився.

19.09.2024 в денний час працівниками Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області було здійснено виїзд за адресою проживання ОСОБА_7 : АДРЕСА_1 , але у зв`язку з відсутністю останнього за місцем мешкання, виклик до уповноваженого органу з питань пробації на 24.09.2024 року о 10:00 год. був залишений в дверях квартири за вищевказаною адресою, а дублікат виклику переданий сусідці - ОСОБА_10 , яка в цей же день передала його матері ОСОБА_7 , яка особисто вже повідомила його про виклик і необхідність явки до Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області. Але, в свою чергу ОСОБА_7 знову умисно ухилився від відбування покарання у вигляді пробаційного нагляду і не прибув в зазначений у виклику день та час до Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, не маючи на те поважних причин.

11.10.2024 року в денний час працівниками Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області було здійснено виїзд за адресою проживання ОСОБА_7 : АДРЕСА_1 , але у зв`язку з відсутністю останнього за місцем мешкання, виклик до уповноваженого органу з питань пробації на 15.10.2024 року о 10:00 год. був залишений в дверях квартири за вищевказаною адресою. У вказаний день та час зазначений у виклику ОСОБА_7 не маючи поважних причин для неприбуття, не з`явився до уповноваженого органу з питань пробації, достеменно знаючи про наявність виклику та необхідність прибуття на виклик до органу пробації.

14.11.2024 приблизно о 16:00 год. ОСОБА_7 знаходився за адресою свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , куди в цей час прибули працівники Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області та опитали його з приводу ігнорування ним обов`язків, покладених на нього вироком та ухвалами Московського районного суду м. Харкова і особисто вручили ОСОБА_7 виклик до уповноваженого органу з питань пробації на 18.11.2024 на 11:00 год.

Але, 18.11.2024 об 11:00 год ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переслідуючи мету, спрямовану на ухилення від відбування покарання у виді пробаційного нагляду до Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області знову, не маючи поважних причин для неприбуття, не з`явився, тим самим не виконав призначене йому судом покарання у вигляді пробаційного нагляду.

Таким чином, ОСОБА_7 , ігноруючи і умисно не виконуючи рішення суду, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді пробаційного нагляду із покладенням обов`язків, зокрема, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, про яке останньому було достеменно відомо, систематично нехтуючи викликами до Салтівського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, систематично не з`являвся для відбуття покарання у виді пробаційного нагляду до зазначеної установи 18.09.2024 о 09:00 год., 24.09.2024 о 10:00 год., 15.10.2024 о 10:00 год. та 18.11.2024 об 11:00 год. без поважних причин, не маючи жодних законних підстав для неприбуття, тим самим умисно ухилився від відбування покарання, призначеного йому судом у виді пробаційного нагляду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню - ст.71 КК України, а також застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України, що потягло неправильне та безпідставне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.389 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.71 КК України, шляхом приєднання частково не відбутого покарання за попереднім вироком Московського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2023 року з урахуванням ухвали суду від 21 червня 2024 року, на підставі п.5 ч.1 ст.72 КК України, призначити остаточне покарання останньому у виді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не врахував вирок Московського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2023 року та ухвали суду від 21 червня 2024 року, у зв`язку з чим, не призначив остаточне покарання із застосуванням положень ст.71 КК України. Вказує на те, що судом першої інстанції також не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який раніше судимий, ніде не працює, систематично скоює адміністративні правопорушення, не дивлячись на свій юний вік. Крім того, звертає увагу на те, що при наявності попереднього вироку, яким особі призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час постановлення нового вироку із застосуванням положень ст.71 КК України, суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.389 КК України, було здійснено в порядку спрощеного провадження без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.3 ст.389 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Згідно ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

У частині 1 ст. 71 КК України зазначено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Згідно з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 06 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20), для застосування закріплених у ч.1 ст.71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності: вчинення нового кримінального правопорушення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком, а також наявність невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Московського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2023 року засуджено за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді арешту на 30 діб зі звільненням від відбування призначеного покарання згідно ст.75 КК України на 1 рік. Ухвалою Московського районного суду м.Харкова від 21 червня 2024 року зазначене покарання змінено на пробаційний нагляд строком на 60 днів.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у цьому кримінальному провадженні, вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.389 КК України, у період невідбутого покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14 вересня 2023 року з урахуванням ухвали Московського районного суду м.Харкова від 21 червня 2024 року.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 не врахував вирок Московського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2023 року та ухвали Московського районного суду м.Харкова від 21 червня 2024 року, що свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, та, відповідно п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Поряд із цим, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання недостатньо врахував відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про можливість продовження негативної поведінки в подальшому.

Колегія судів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз судимий за вироком Московського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2023 року за ч.1 ст.296 КК України з урахуванням ухвали Московського районного суду м. Харкова від 21 червня 2024 року до покарання у виді пробаційного нагляду строком на 60 днів. Разом з тим, обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, умов пробації не виконав, у зв`язку з чим вчинив нове кримінальне правопорушення.

Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про занадто м`яке покарання, яке призначено обвинуваченому оскаржуваним вироком, що є відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, підставою для скасування судового рішення в цій частині.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, є кримінальним проступком, та особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, раніше судимий, кримінальне правопорушення вчинив під час невідбутого покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14 вересня 2023 року, з урахуванням ухвали Московського районного суду м.Харкова від 21 червня 2024 року, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, колегія суддів не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції, передбаченої ч.3 ст.389 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, з урахуванням апеляційної вимоги прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14 вересня 2023 року з урахуванням ухвали Московського районного суду м.Харкова від 21 червня 2024 року.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що, якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час ухвалення нового вироку, із застосуванням положень ст.71 КК України, суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідні правові висновки зазначені в постановах Верховного Суду від 27 жовтня 2020 року у справі №686/3226/20, від 09 серпня 2022 року у справі №359/4720/20, від 01 березня 2023 року у справі №758/15350/21.

Будь-яких законних підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в тому числі призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено, оскільки матеріали цього кримінального провадження не містять пом`якшуючих покарання обставин, які, з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Цих відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Разом з цим, з урахуванням тієї обставини, що прокурор в своїх апеляційних вимогах просить повністю скасувати оскаржуваний вирок, але при цьому в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи, прокурор не наводить відповідних доводів та підстав.

Крім того, прокурор у резолютивній частині апеляційної скарги не зазначає ухвалу якого самого суду першої інстанції необхідно врахувати при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, у зв`язку з чим подана апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Поряд з цим належить врахувати, що, відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.389 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2023 року, з урахуванням ухвали Московського районного суду м.Харкова від 21 червня 2024 року, у виді 1 (одного) місяця пробаційного нагляду, який, згідно п.5 ч.1 ст.72 КК України, відповідає 1 (одному) місяцю обмеження волі, - остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В решті вирок Московського районного суду м. Харкова від 17 грудня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий -

Судді: