КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/635/2025 Категорія: ч. 2, ст.. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України
ЄУН: 754/1739/23 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального № 0002838 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 із змінами, внесеними в порядку ст. 36 КПК України заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, не одружений, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_9 захисника (в режимі ВКЗ) ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим в тому, що він 20 жовтня 2022 року приблизно о 16 годині, знаходився в квартирі АДРЕСА_2 , де у нього виник протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, в умовах воєнного стану, який введено з 05.30 год. 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента України від 14 березня 2022 року за № 133/2022, від 18 квітня 2022 року за № 259/2022, від 22 травня 2022 року за № 341/2022, від 12 серпня 2022 року за № 573/2022, до 21 листопада 2022 року.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що в квартирі нікого немає та його дії є таємними для оточуючих, видавив двері, що ведуть до кімнати ОСОБА_11 , чим незаконно проник до кімнати останньої, звідки таємно, в умовах воєнного стану, викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме:

- блендер «BRAUN MultiQuick 5 Vario MQ 5237», вартістю 3287,67 грн.;

- кавомолку «Delonghi KG 200», вартістю 1315,67 грн.;

- куртку «PROMOD», вартістю 483,33 грн.

Продовжуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , утримуючи вищевказане майно при собі, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5086,67 грн.

Крім того, 6 січня 2023 року приблизно о 16.10 год. обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні супермаркету «Сільпо», що розташований за адресою: м. Київ, проспект Червоної Калини, 43/2, побачив на полицях товар, після чого у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, який введено з 05.30 год. 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та продовжено Указами Президента від 14 березня 2022 року за № 133/2022, від 18 квітня 2022 року за № 259/2022, від 22 травня 2022 року за № 341/2022, від 12 серпня 2022 року за № 573/2022, від 7 листопада 2022 року за № 757/2022, до 19 лютого 2023 року.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно взяв з полиць магазину товар, а саме: цукерки «Merci асорті з мигдалем шоколадні» вагою 250 г, в кількості 5 упаковок, загальною вартістю 956 грн. та поклав собі за пазуху.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, ОСОБА_6 , утримуючи вищевказане майно при собі, не розрахувавшись, пройшов касову зону, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівником магазину на місці вчинення кримінального правопорушення.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закину, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Прокурор вважає, що у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції вимог ст.. 370 КПК України, ст.. 50, 65 КК України не дотримався та, врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, відсутність претензій матеріального характеру від потерпілих, посередню характеристику, також прийняв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_6 за один тяжкий корисливий злочин покарання нижче від найнижчої межі санкції статті, а за інший тяжкий корисливий злочин мінімальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, безпідставно застосував до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Проте, як зазначає прокурор, суд при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише навести обставини, які пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. При цьому вказані обставини у своїй сукупності мають настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Прокурор вважає, що суд у вироку не навів достатніх мотивів того, що визнані ним пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

На переконання прокурора, в порушення вимог ст. 69 КК України, ст. 368 КПК України, судом в оскаржуваному вироку лише формально перераховано обставини, які суд визнав як пом`якшуючі покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та свідомо ухилився від умотивування свого рішення, яким чином зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та чому з урахуванням даних обставин призначення ОСОБА_6 навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_6 , раніше вже двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності та, переслідуючи прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, знову вчинив аналогічні умисні кримінальні правопорушення проти власності, передбачені ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, які відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років.

Також, як наголошує прокурор, судом не надано оцінку тому, що після повідомлення 30 грудня 2022 року про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, вже через 7 днів, а саме 6 січня 2023 року повторно вчинив таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.

На переконання прокурора, посилання суду на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як на декілька обставин, що пом`якшують покарання, є безпідставним, оскільки відповідно до положень ст. 66 КК України вказане відноситься до однієї обставини, яка пом`якшує покарання, і передбачена п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.

Прокурор вважає, що судом безпідставно враховано як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , щире каяття у вчиненому, оскільки свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення він визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів та, як вбачається з матеріалів провадження, останній спричинену своїми злочинними діями майнову шкоду не відшкодував, потерпіла особисто викупила викрадені у неї речі з ломбарду, у зв`язку з чим, як наголошує прокурор, вважати, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, є неможливим.

Окрім того, на переконання прокурора, судом необґрунтовано враховано як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , активне сприяння розкриттю злочину, оскільки воно здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Таке сприяння має бути активним, тобто, певною мірою ініціативним та енергійним. У даному випадку, як зазначає прокурор, жодних таких дій з боку ОСОБА_6 встановлено не було.

При цьому, як зазначає прокурор, при призначенні покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України судом взагалі не врахована позиція потерпілої ОСОБА_11 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_6 , і наполягала на призначення йому реальної міри покарання, з огляду на те, що її син наполегливо веде незаконний, асоціальний спосіб життя та не бажає ставати на шлях виправлення.

Отже, як наголошує апелянт, вищезазначені обставини, вказують на те, що суд дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, внаслідок чого незаконно звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчинених діянь, так і особи обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 в порядку ст. 36 КПК України подав зміни до апеляційної скарги, в якій просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження в частині засудження обвинуваченого за епізодом від 6 січня 2023 року за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначення покарання в цій частині скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 в цій частині закрити у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, відповідно до ст. 5 КК України, п. 41 ч. 1 ст.284 КПК України; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Зміни до апеляційної скарги обґрунтовані тим, що 9 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Відповідно до ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують кримінальну відповідальність особи, у такому разі вони поширюються на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання такими законами чинності.

Враховуючи те, що у кримінальному законі не визначено розмір кримінально караного викрадення чужого майна, така зміна КУпАП є зміною кримінального законодавства, яка пом`якшує або скасовує кримінальну відповідальність особи, а тому Закон №3886-ІХ має зворотню дію в часі і поширюється на діяння ОСОБА_6 , вчинені ним 6 січня 2023 року.

Відповідно до п. 5 р. XX Податкового кодексу України неоподатковуваний мінімум доходів громадян, вказаний в диспозиції норм для настання адміністративної і кримінальної відповідальності, встановлюється в розмірі податкової соціальної пільги, яка становить 1/2 прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 1 січня поточного року.

Згідно з діючим на момент вчинення злочину законодавством, прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 1 січня 2023 року становив 2684 грн.

Таким чином, кримінальна відповідальність за крадіжку з врахуванням змін, внесених Законом № 3886-ІХ, настає за вчинення крадіжки у 2023 році становить 2684 грн.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 засуджений за вчинення замаху на крадіжку у 2023 році на суму 956 грн., кримінальне провадження стосовно останнього у цій частині підлягає закриттю.

Потерпіла та представник потерпілої юридичної особи, повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

З огляду на позицію учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності осіб, які не з`явились.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів зміненої апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які частково визнали змінену апеляційну скаргу та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора в частині призначення обвинуваченому покарання, яке слід відбувати реально; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані:

- за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Фактичні обставини кримінального провадження, як і кваліфікацій дій обвинуваченого, жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до положень ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 51 КУпАП до внесення змін наведеним Законом передбачалась відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати. Викрадення чужого майна вважалось дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Неоподатковуваний мінімум доходів громадян - грошова сума розміром у 17 гривень, встановлена пунктом 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, яка застосовується при посиланнях на неоподаткований мінімум доходів громадян в законах або інших нормативно-правових актах, за винятком норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК України для відповідного року.

Підпунктом 169.1.1 статті 169 визначено, що податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Диспозицією ч. 1 ст. 185 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка).

Таким чином, особа, за наявності підстав, за ст. 185 КК України, у взаємозв`язку з положеннями ст. 51 КУпАП (в редакції станом на час вчинення ОСОБА_6 6 січня 2023 року кримінального правопорушення), пп.169.1.1 ст. 169 ПК України, у разі, якщо сума крадіжки перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, підлягала кримінальній відповідальності за ст. 185 КК України.

За змістом вироку ОСОБА_6 засудженийза вчинення 6 січня 2023 року замаху на крадіжку на суму 956 грн.

З 1 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатної особи в розрахунку на місяць становив 2684 грн.

Таким чином, відповідно до статті 51 КУпАП (станом на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення) викрадення чужого майна вважалось дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто, 268,41 (0,2 х (50% х 2684).

З урахуванням положень пункту 5 підрозділу 1 розділу XX, підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України, станом на 6 січня 2023 року ОСОБА_6 вчинено кримінальне правопорушення.

Разом з тим, як обґрунтовано вказано у зміненій апеляційній скарзі прокурора, 9 серпня 2024 року набув чинності Закон України № 3886-IX від 18 липня 2024 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону 3886-IX) передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП, настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За змістом ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Отже, з урахуванням вимог Закону № 3886-IX від 18 липня 20124 року особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За наведеного, колегія суддів доходить висновку, що з урахуванням вимог Закону № 3886-IX від 18 липня 2024 року особа підлягає кримінальній відповідальності за ст. 185 КК України, якщо розмір викраденого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з положеннями ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Колегія суддів враховує, що Закон № 3886-IX не є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння. Проте, зміни, внесені Законом № 3886-IX від 18 липня 2024 року у ст. 51 КУпАП, безпосередньо впливають на розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність, і такі зміни поліпшують становище особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України.

З огляду на вимоги Закону № 3886-IX, положень пункту 5 підрозділу 1 розділу XX, підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає у 2023 році кримінальна відповідальність, становить 2684 грн.

Зважаючи на те, що вартість викраденого 6 січня 2023 року обвинуваченим майна є меншою за розмір, з якого відповідно до положень Закону 3886-IX у взаємозв`язку з нормами Податкового кодексу України з 1 січня 2023 року настає кримінальна відповідальність, колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 58 Конституції України, ст. 3, 5 КК України, вважає, що станом на час апеляційного розгляду - 27 лютого 2025 року - законом усунута караність діяння, вчиненого ОСОБА_6 6 січня 2023 року, і таке діяння є адміністративним правопорушенням, передбаченим ст. 51 КУпАП (в редакції Закону 3886-IXвід 18 липня 2024 року).

За змістом п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, з урахуванням вимог ст. 417 КПК України, з огляду на те, що дії ОСОБА_6 за епізодом від 6 січня 2023 року кваліфіковані за окремою нормою закону, а саме за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду щодо обвинуваченого в частині визнання його винуватим та призначеного покарання за даним епізодом, а також в частині призначення покарання на підставі ст. 70 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185КК України - закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, а, відтак, змінена апеляційна скарга прокурора у цій частині є обґрунтованою та підлягає до задоволення.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому вимог кримінального закону, то колегія суддів доходить такого висновку.

За змістом оскаржуваного вироку при вирішенні питання призначення обвинуваченому виду та розміру покарання суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працевлаштований, суспільно корисною працею не займається, неодружений, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи наведені дані про особу ОСОБА_6 , його матеріальний стан, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, викрадене майно повернуто потерпілим не добровільно, а внаслідок затримання обвинуваченого та вилучення у нього викраденого майна, відсутність претензій матеріальних характеру від потерпілих, суд дійшов висновку про наявність передбачених законом підстав для призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України з застосуванням положень ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Між тим, враховуючи особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, має визначене місце реєстрації та проживання, неодружений, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставини скоєного кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_6 являється раніше не судимою особою, його бездоганну процесуальну поведінку, те, що він жодним чином не перешкоджав слідству, а, навпаки, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, виявив бажання вести законослухняний спосіб життя, що підтвердив у судовому засіданні, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації за місцем його проживання, а тому на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1-2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Колегія суддів частково погоджується з таким рішенням місцевого суду.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог дотримався не у повному обсязі.

Частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Судом першої інстанції визнано обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що при проведенні досудового розслідування обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, та, відповідно до змісту обвинувального акта, слідчий під час досудового розслідування дійшов висновку, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Будь-яких даних про те, що обвинувачений не визнавав вину, будь-яким чином перешкоджав досудовому розслідуванню або розгляду справи матеріали справи не містять, як і не надано прокурором.

Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні злочину визнав повністю, підтвердив обставини скоєних злочинів, докази щодо фактичних обставин кримінального провадження не оспорює, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів, які характеризують особу обвинуваченого.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що доводи прокурора в частині безпідставного визнання судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання, - щирого каяття, не ґрунтуються на наявних у матеріалах кримінального провадження даних.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - активне сприяння розкриттю злочину, а також те, що відповідно до положень ст. 66 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину відноситься до однієї обставини, яка пом`якшує покарання, і передбачена п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, то колегія суддів враховує, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину, є альтернативними, незалежними та можуть існувати відокремлено одна від одної, тобто, активне сприяння розкриттю злочину, всупереч доводів прокурора, є окремою обставиною, що пом`якшує покарання, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України.

При цьому колегія суддів враховує, що активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом, тощо, тобто повідомлення про обставини, які невідомі правоохоронним органам.Однак, матеріали справи таких даних не містять, як і не зазначено про такі обставини в оскаржуваному вироку, про що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі.

Окрім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не у повному обсязі врахував дані про особу обвинуваченого, у т.ч. повідомлені у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілою ОСОБА_11 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_6 , про те, що він наполегливо веде незаконний, асоціальний спосіб життя та не бажає ставати на шлях виправлення, та яка наполягала на призначенні обвинуваченому реальної міри покарання.

Також судом при призначенні обвинуваченому покарання не враховано, що після повідомлення 30 грудня 2022 року про підозру ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, останній через невеликий проміжок часу, а саме 6 січня 2023 року, повторно вчинив тяжкий корисливий злочин, який станом на час апеляційного розгляду внаслідок декриміналізації, хоча і є адміністративним правопорушенням, проте, свідчить про свідому направленість дій обвинуваченого на вчинення правопорушень.

Таким чином, на переконання колегії суддів, встановлення однієї обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття, за відсутності інших обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, саме по собі не є достатньою підставою для застосування положень ст. 69 КК України, а, відтак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, застосувавши положення ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Окрім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому положень ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, виявлене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання.

Однак, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції у вироку на підтвердження прийнятого рішення не навів переконливих доводів, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, а врахував обставини, які були враховані при вирішенні питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, у тому числі й з можливістю застосування до останнього положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів вважає слушною позицію прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченому судом не враховано, щообвинувачений тривалий час ніде не працює, немає постійних джерел доходів, що свідчить про відсутність будь-яких перепон для обвинуваченого для вчинення корисливих злочинів.

Також, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції не враховано в достатній мірі спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме викрадення майна у матері.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі за вчинені кримінальні правопорушення.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК Україниє необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам вказаної статті, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою призначення м`якого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, колегія суддів доходить висновку про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, дані про особу обвинуваченого, наведені вище та враховані судом першої інстанції, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі та у розмірів межах санкції частини 4 ст. 185 КК України, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК України, буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення частково.

З урахуванням змін, внесених до ст. 72 КК України, колегія суддів, зважаючи на положення ст. 5 КК України, вважає необхідним зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з 30 січня 2023 року по 27 лютого 2023 року включно, виходячи з співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 із змінами, внесеними в порядку ст. 36 КПК України заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначеного покарання, кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, - закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Цей же вирок в частині призначеного за ч. 4 ст. 185 КК України покарання скасувати та постановити новий вирок:

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк покарання ОСОБА_12 обчислювати з 27 лютого 2025 року.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_6 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з 30 січня 2023 року по 27 лютого 2023 року включно, виходячи з співвідношення три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі, та строк попереднього ув`язнення з 3 грудня 2024 року по 26 лютого 2025 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4