Справа № 591/2442/23
Провадження № 1-кп/591/82/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2024 року Зарічний районний суд м.Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження щодо обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Суми, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

30.01.2023 у період часу з 15:10 год по 17:24 год на території м. Суми неподалік бази відпочинку «Робінзон», що знаходиться біля мосту через річку Псел по вул. Сумської артбригади в м. Суми, а точніше на відкритій ділянці місцевості з координатами 50.8843110, 34.7944472 було затримано ОСОБА_5 . Під час проведення особистого обшуку у затриманого ОСОБА_5 в сумці чорного кольору було виявлено та вилучено: 10 згортків чорного та синього кольору, при розгортанні яких виявлено 7 поліетиленових зіп- пакетів з вмістом кристалічної речовини, 2 поліетиленових зіп-пакети з вмістом порошкоподібної речовини жовтого кольору, 1 поліетиленовий зіп-пакет з вмістом рослинної речовини зеленого кольору. Крім цього було виявлено та вилучено зіп-пакет з нашаруваннями речовини невідомого походження. Відповідно до висновків експерта, в складі наданих на дослідження речовин виявлено: психотропну речовину PVP, загальною масою 1,45144г; наркотичний засіб канабіс, загальною масою 1,611г; психотропну речовину амфетамін, загальною масою 2,0201г.

В судовому засіданні ОСОБА_5 вину визнав частково та пояснив, що у день та час, які зазначено в обвинувальному акті, його було затримано працівниками поліції, яким він добровільно віддав усі речовини, які зберігав при собі. Пояснив, що на той момент сам вживав наркотичні речовини, тому у нього при собі було 7 згортків, з амфетаміном та PVP. Заперечив, що згортки з канабісом, про які зазначено в обвинувальному акті, також належали йому. Стверджував, що їх підкинули працівники поліції. В який саме момент це сталось - не знає, але з моменту його зупинки і до приїзду СОГ пройшла майже година. Працівники поліції, які його зупинили, провели поверхневу перевірку, після чого забрали його сумку і мобільний телефон, які тримали у себе до приїзду СОГ. Можливо тоді і підкинули згортки з канабісом. Категорично заперечив, що мав на меті збут вказаних наркотичних речовин. Наполягав на тому, що придбав їх для себе, через Телеграм канал. Купував досить часто, зазвичай 2 рази на тиждень. На момент затримання на обліках у нарколога не перебував, до лікарів не звертався. Але, вже пройшов курси лікування від наркозалежності. Просив дати шанс та в питанні кваліфікації його дій і можливості звільнення від кримінальної відповідальності погодився з позицією захисника.

Захисник наголошував на тому, що органами досудового розслідування не доведена мета збуту наркотичних та психотропних речових ОСОБА_5 , тому, на його переконання, кваліфікація дій за ст. 307 КПК України є недоведеною. Просив суд, з урахуванням усіх обставин перекваліфікувати дії ОСОБА_5 на ч.1 ст.309 КК України та звільнити останнього від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України, оскільки його підзахисний пройшов курс лікування.

Однак, позицію захисника суд вважає необґрунтованою, а надані обвинуваченим покази - спробою ОСОБА_5 уникнути кримінальної відповідальності, тому не може прийняти їх до уваги, оскільки вони не підтверджуються жодними об`єктивними даними.

В той же час, досліджені судом докази сторони обвинувачення є належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність - повністю підтверджують обставини, зазначені в обвинувальному акті.

Так, відповідно до протоколу затримання особи від 30.01.2023, ОСОБА_5 було фактично затримано о 12:26 год 30.01.2023, а оформлення затримання відбулось о 17:24 год. Під час затримання, у період з 15:10 по 17:24 год 30.01.2024 у присутності понятих, в ході особистого обшуку ОСОБА_5 було виявлено та вилучено 10 згортків обмотаних липкою стрічкою, з яких 9 згортків з кристалоподібними речовинами білого та жовтого кольору, та 1 зіп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, а також - мобільні телефони Iphone 7 Plus IMEI: НОМЕР_1 та Iphone 8 IMEI: НОМЕР_2 (а.с. 46-52 т.1).

При цьому, захисником наголошувалось на тому, що була порушена процедура проведення особистого обшуку, так як його проводила неуповноважена особа, а саме оперативні працівники.

Натомість, з дослідженої в судовому засіданні сукупності доказів (протоколу затримання з відеозаписом та фототаблицею, показів свідків, які були понятими під час затримання) і з`ясованих під час їх дослідження обставин вбачається, що ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліції під час проведення профілактичних заходів та затриманий працівниками оперативного підрозділу СРУП ГУНП в Сумській області. Після цього на місце подій було викликано слідчо-оперативну групу та про затримання повідомлено ЦБПП. В подальшому, у присутності понятих і захисника ОСОБА_6 - було оформлено затримання ОСОБА_5 та під час затримання проведений особистий обшук затриманого.

Надаючи оцінку як факту затримання, так і законності затримання і особистого обшуку засудженого та впливу цих обставин на допустимість вилучених речових доказів, слід зазначити про таке.

Суд звертає увагу, що особистий обшук особи під час затримання є складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК.

Суд вважає, що для оцінки допустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання.

Стаття 208 КПК надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».

КПК у кількох положеннях зазначає, що цей термін позначає особу, якій законом надане право здійснювати затримання. А на підставі аналізу законодавства можна зробити висновок, що термін «уповноважена службова особа» включає, у тому числі, поліцейських патрульної або інших служб поліції (стаття 37 Закону України «Про Національну поліцію»).

При цьому ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» дозволяє поліцейському для здійснення поверхневої перевірки особи зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Виходячи з наведеного, суд робить висновок, що працівник оперативного підрозділу поліції, який знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, є уповноваженою службовою особою в значенні статті 208 КПК, який вправі зупиняти осіб, проводити їх поверхневий огляд та здійснювати затримання відповідно до вимог положень ст.208 КПК України.

Крім того, виходячи з досліджених в суді доказів (протоколу, відеозапису), оперативні працівники під час здійснення профілактичних заходів запідозрили ОСОБА_5 у причетності до вчинення злочинів, пов`язаних з обігом наркотичних засобів і психотропних речовин, після чого викликали СОГ. Слідчий, який прибув на місце, впевнився у обґрунтованості підозри ОСОБА_5 у вчиненні злочину, пов`язаного з обігом заборонених речовин, так як останній не заперечував, що мав при собі заборонені речовини.

При цьому, закон не ставить перед поліцейським вимоги вже в момент затримання переконатись поза розумним сумнівом у тому, що особа, яку він підозрює у вчиненні злочину, насправді його вчинила. Для цього існують наступні стадії кримінального провадження, під час яких обґрунтованість підозри може бути підтверджена або спростована.

Тобто, на момент затримання поліцейські мали підстави підозрювати ОСОБА_5 у вчинені злочину. Суд вважає, що в даному випадку затримання ОСОБА_5 поліцейськими не може вважатися безпідставним у значенні статті 208 КПК.

При цьому, як зазначалось вище особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, таке затримання ОСОБА_5 давало підстави і для проведення його особистого обшуку.

З дослідженого у судовому засіданні відеозапису, який є додатком до протоколу затримання, вбачається, що під час особистого обшуку у ОСОБА_5 з передньої кишені сумки чорного кольору дістають паперові згортки, які після огляду поміщаються до спецпакетів та запаковуються у присутності понятих, під відеозапис. При цьому, на відеозаписі чітко зафіксовано, що всі дії здійснює саме слідчий, який на початку проведення представляється як слідчий Сумського РУП ГУНП в Сумській області лейтенант поліції ОСОБА_7 . Крім того, як учасники зазначені також о/у ДКП та спеціаліст, який проводв відезйомку. В той же час, вони є учасниками проведеної слідчої дії, а «уповановженою особою», відповідно до вимог ст. 208 КПК України, яка здійснювала під час затримання особистий обшук, є саме слідчий ОСОБА_7 .

Тому всі твердження захисника з приводу недопустимості протоколу затримання та проведеного особистого обшуку є безпідставними та спростовуються як складеним протоколом, так і відеозаписом, на якому зафіксовано обставини проведення процесуальної дії.

До того ж, в судовому засіданні були допитані як свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які повідомили, що за проханням працівників поліції вони погодились бути понятими під час затримання чоловіка. Коли прийшли на місце затримання, то побачили ОСОБА_5 . З кишені його сумки поліцейські дістали пакунки, які були обмотані ізолентою. Згортів було не менше 5, але не більше 10 штук. Всі речі які вилучались, були занесені до протоколу, у якому вони ставили свої підписи. При цьому, весь процес фіксувався на відеокамеру. Чи надав пояснення ОСОБА_5 вони не пам`ятали, але були впевнені, що то були його пакетики.

Тобто, вказані свідки підтвердили в судовому засіданні факт того, що всі вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_5 пакетики були вилучені з сумки, що належить останньому, а, відповідно, - і достовірність відомостей, зафіксованих у протоколі затримання ОСОБА_5 .

До того ж судом було допитано свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які першими виявили ОСОБА_5 та викликали СОГ.

Так, свідок ОСОБА_10 показав суду, що під час здійснення профілактичних заходів, ним та ОСОБА_11 біля бази відпочинку «Робінзон» був виявлений молодий чоловік, який побачивши їх, став різко поспішати та вів себе підозріло. Ними було прийнято рішення його зупинити та опитати. Під час бесіди з ним, він повідомив, що має при собі заборонені речовини. Тому вони зателефонували на лінію 102. При цьому повідомив, що до приїзду слідчо-оперативної групи, ані він, ані його напарник- ОСОБА_11 , сумку ОСОБА_5 та телефон не брали, вміст не перевіряли. Поверхневий огляд також не проводили. Безпосередньо він учасником затримання не був, бачив події зі сторони. Бачив як слідчий проводить особистий обшук ОСОБА_5 та дістає з кишені сумочки паперові згортки. При цьому, поряд зі слідчим були поняті, які спостерігали за проведенням такої слідчої дії.

Свідок ОСОБА_11 надав аналогічні пояснення, додавши, що вказані події відбувались у січні 2023 року. ОСОБА_5 під час бесіди повідомив їм, що у нього близько 10 згортів при собі з забороненими речовинами, більш точну кількість не пам`ятає. ОСОБА_5 казав їм, що сам вживає наркотичні речовини і прийшов до того місця, щоб забрати ці згортки для себе. СОГ після їх телефонного дзінка приїхала приблизно через годину. Вони весь цей час чекали, ніяких дій не проводили, речі ОСОБА_5 не брали.

Слід зазначити про те, що під час проведення затримання та особистого обшуку ОСОБА_5 вказував на те, що йому належить тільки три зіп-пакети, перемотані чорною ізострічкою. Під час судового розгляду, надаючи покази, ОСОБА_5 вказував на те, що йому належали 7 зіп-пакетів, перемотаних чорною ізострічкою, в яких містились солі та амфетамін, а зіп-пакети з канабісом були підкинуті працівниками поліції.

Але суперечливі покази обвинуваченого у сукупності з даними щодо наявності в телефоні обвинуваченого 1265 фотознімків та фотоматеріалів із зображеннями будинків, споруд, опор, місцевостей біля дерев, кущів, водойм та інше з коорднатами та назвою наркотичних засобів та психотропних речивин, а також фотосвітлини з кристалічними та порошкоподібними речовинами в зіп-пакетах, які містяться у протоколах, здобутих в ході проведення НСРД (про які мова піде далі), дають суду підстави стверджувати про те, що така позиція ОСОБА_5 є способом та бажанням обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, але не відповідає дійсним обставинам справи.

За таких обставин, суд не приймає до уваги твердження ОСОБА_5 про те, що частину вилучених під час затримання і особистого обшуку зіп-пакетів йому підкинули працівники поліції, оскільки такі твердження не підтверджується жодним доказом чи будь-якими об`єктивними даними, водночас спростовуються відомостями, що містяться у зібраних органами досудового розслідування доказах. Крім того, суд вважає протокол затримання належним, допустимим і достовірним доказом, відомості якого слід покласти в основу даного вироку.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/119-23/1249-НЗПРАП від 31.01.2023, в складі наданої на дослідження кристалічної речовини з зіп-пакета, міститься PVP, 91-феніл-2піролідин-1іль-пентан-1-он), який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено ( а.с.57-59 т.1).

Згідно висновку експерта № СЕ-19/119-23/1374-НЗПРАП від 17.02.2023, в складі наданих на експертизу кристалічних речовин у пакетах, позначених експертом «1-3», виявлено PVP, який є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Маса PVP у речовинах з пакетв «1»-«3» становить 1,14664г (а.с.67-70 т.1).

Висновком експерта № СЕ-19/119-23/1376-НЗПРАП від 17.02.2023 підтверджено те, що у складі наданих на дослідження порошкоподібних речовин в двох пакетах, що містяться в сейф-пакеті № PSP 1022784, виявлено амфетамін, який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Загальна маса амфетаміну в складі порошкоподбної речовини становить 0,6160 г. (а.с.73-76 т.1).

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/119-23/1377-НЗПРАП від 17.02.2023, у складі наданих на дослідження порошкоподібних речовин в трьох пакетах, що містяться в сейф-пакеті № PSP 1022785, виявлено амфетамін, який є психотропною речовиною, обіг якої обмежено. Загальна маса амфетаміну в складі порошкоподібної речовини становить 1,4041 г. (а.с.79-82 т.1).

Як вбачається з висновку експерта № СЕ-19/119-23/1378-НЗПРАП від 16.02.2023, в складі наданої на дослідження кристалічної речовини виявлений PVP, який є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено. Маса PVP у складі кристалічної речовини становить 0,0218 г. (а.с.85-88 т.1).

Згідно висновку експерта № СЕ-19/119-23/1373-НЗПРАП від 10.02.2023, надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 1,611г. (а.с.91-94 т.1).

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/119-23/1442-НЗПРАП від 07.02.2023, маса PVP в наданій на експертизу речовині становить 0,2830г. (а.с.97-100 т.1).

Таким чином, вищевказаними висновками підтверджується види та розмір вилучених у ОСОБА_5 під час затримання наркотичних засобів та психотропних речовин.

Згідно протоколу, складеного за результатами проведення НСРД, від 20 лютого 2023 року, за допомогою спеціальної апаратури було знято інформацію з електронних інформаційних систем, а саме мобільного терміналу Iphone 7 Plus IMEI: НОМЕР_1 , та було виявлено і зафіксовано 1265 фотознімків та фотоматеріалів. На окремих фотознімках зображено будинки, окремі споруди, бетонні опори, місцевість біля дерев, кущів, водойм та інше з коорднатами та назвою наркотичних засобів та психотропних речивин. Також маються фотознімки, на яких видно кристалічні та порошкоподібні речовини в зіп-пакетах (а.с. 108-113 т.1).

При цьому, захисником наголошувалось на недопустимість вказаного доказу через те, що ухвала слідчого судді не відкривалась стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а була надана перед судовим засіданням- 12.06.2023, тобто вже після направлення обвинувального акту до суду.

Прокурор в судовому засіданні заперечив з приводу недопустимості даного протоколу та зазначив, що ним, як стороною обвинувачення було вжито всіх заходів щодо розсекречення ухвали слідчого судді Сумського апеляційного суду від 02.02.2023, зокрема, своєчасно надіслано запит щодо розсекречення. Проте, відповідний лист надійшов до прокуратури тільки 29.03.2023, тоді як обвинувальний акт надійслано до суду 28.03.2023. У зв`язку із цим, відповідна ухвала про розсекречення була відкрита стороні захисту та надана суду після направлення справи до суду.

Вислухавши позицію сторін, суд дійшов таких висновків.

Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року звернула увагу на те, що ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.

Висновки про те, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають.

Відповідно до п.1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16листопада2012року (далі Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п.5.11 - 5.13 Інструкції).

Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п.5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п.5.27 Інструкції).

Результати системного аналізу РозділуV цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.

Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку.

Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі «Ван Мехелен (Van Mechelen) та інші проти Нідерландів» від 23квітня1997року, §58). Крім цього, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16лютого2000року, §61, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, §78).

Велика палата Верховного суду в постанові від 16.10.2019 (у справі №640/6847/15-, провадження № 13-43кс19) зазначила, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

При цьому, необхідно врахувати, що ЄСПЛ у своїй прецедентній практиці зазначає про те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд у кримінальному провадженні, включаючи елементи такого провадження, що відносяться до процедури, має бути змагальність, і що має бути забезпечена рівність сторін між обвинуваченням та захистом. Право на змагальний судовий процес у кримінальній справі означає, що і обвинувачення, і захист повинні мати можливість володіти інформацією, ознайомитись із матеріалами і могти прокоментувати зауваження та докази, подані іншою стороною, а також надавати щодо них пояснення (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії» від 28серпня1991 року, §§66-67). Крім того, пункт1 статті6 Конвенції вимагає, щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого (mutatis mutandis, рішення у справі «Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства», цит. вище, §60, «Леас (Leas) проти Естонії», цит. вище, §77).

Принцип змагальності є наскрізним, і він не вичерпується реалізацією положень статті 290 КПК України. Навпаки, після передачі кримінального провадження до суду, саме суд у ході розгляду справи під час безпосереднього дослідження кожного доказу у змагальній процедурі забезпечує безпосереднє дотримання принципу змагальності.

На етапі досудового розслідування сторони відповідно до статті 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України

Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, та з урахуванням позицій сторін, в тому числі позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

В даному випадку, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що стороні захисту в порядку статті 290 КПК України були відкриті всі матеріали, які перебували на той час у розпорядженні прокурора, у тому числі розсекречені протоколи за результатами проведення НСРД, що підтверджується наданим суду протоколом ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 24 березня 2023 року ( а.с.61-64).

Щодо ненадання стороні захисту розсекреченої ухвали слідчого судді, то прокурор пояснив, що після завершення досудового розслідування сторона обвинувачення не мала у своєму розпорядженні відповідної розсекреченої ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД. Проте, ним вчасно було направлено відповідний запит, про що міститься інформаця на листі суду, а саме зазначено, що апеляційний суд направляє розсекречену ухвалу у відповідь на лист від №89т від 15.02.2023 ( а.с.114 т.1). Окрім того, на самій ухвалі суду стоїть штапм вхідної кореспондеції Сумського апеляційного суду №889т, датований 16.02.2023. Тобто відповідна ухвала для розсекречення була направлена до суду ще 16.02.2023 ( а.с.107 т.1). Як вбачається з самої ухвали, вона була розсекречена комісією 23.03.2023, про що комісією ЕК Сумського апеляційного суду від 23.03.2023 №131 було складено відповідний акт. Проте, тільки 28.03.2023 лист з розсекреченою ухвалою надійшов до Окружної прокуратури м.Суми та 29.03.2023 під підпис його було передано процесуальному керівнику у вказаному кримінальному провадженні- прокурору ОСОБА_12 .

Таким чином, на переконання суду, прокурором у даній ситуації було вжито своєчасно всіх можливих заходів, що спрямовані на розсекречення ухвали суду апеляційної інстанції. Тому відсутні порушення вимог ст.290 КПК України.

Окрім того, Велика Палата Верховного Суду наголосила, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

В даному випадку відповідні протоколи, складені за результатаи НСРД були надані строні захисту на стадії ознайомлення з матеріалами кримінальнеого провадження, про що міститсья інформація у протоколі ознайомлення та не заперечувалось стороною захисту під час розгляду справи судом. І у зв`язку з цим у сторони захисту був достатній час і реальна можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що підстав для визнання протоколу, складеного за результатами НСРД, недопустимим доказом не має.

При цьому, суд не погоджується з позицією сторони захисту, що ОСОБА_5 не мав на меті збут наркотичних та психотропних речовин, а купував їх для власного вживання.

Так, Верховний суд наголосив, що мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо (справа № 203/337/19, провадження № 51-4688км20).

Так, в процесі судового розгляду встановлено, що 30.01.2023 обвинувачений мав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено- канабіс; психотропну речовину, обіг якої обмежено- амфетамін; особливо небзпечну психотропну речовину- PVP. Що ж стосується мети , з якою і зберігались дані наркотині та псхиотропні засобі, то суд звертає увагу на спосіб упакування, розфасування та різноманітність наркотичних та психотропних речовин (3 різні види), що об`єктивно перевищує потреби цієї особи у вживанні зазначених речовин, і усі ці обставини у сукупності свідчать саме про намір збуту наркотичних та психотропних речовин і спростовує покази обвинуваченого в цій частині.

Окрім того, слід зауважити, що ОСОБА_5 є особою, яка раніше притягалась до кримінальної відповідальності за аналогічне кримінальне правопорушення, кримінальне провадження щодо якого хоча і було закрито судом, проте з нереабілітуючих ознак, а на підставі п.10 ч.1 ст. 284 КПК України.

До того ж, наявність в телефоні обвинуваченого 1265 фотознімків та фотоматеріалів із зображеннями будинків, споруд, опор, місцевостей біля дерев, кущів, водойм та інше з коорднатами та назвою наркотичних засобів та психотропних речивин, а також фотосвітлини з кристалічними та порошкоподібними речовинами в зіп-пакетах (а.с. 108-113) у сукупності з вищепереліченими обставнами також вказують на те, що виявлені у ОСОБА_5 заборонені речовини останній тримав при собі саме з метою збуту.

Версія сторони захисту про відсутніть у ОСОБА_5 мети збуту із посиланням на лікування обвинуваченого від синдрому залежності відповідно до довідок та інформації КНП СОР «Обласний клінічний медичний центр соціально небезпечних захворювань», спростовується вищезазначеними доказами та висновками, до яких прийшов суд, при цьому судом враховано, що на спеціальних обліках ОСОБА_5 не перебував, відповідно до наданих довідок стороною обвинувачення.

Таким чином, суд вважає, що сукупність вищезазначених доказів цілком достатньо для висновку про те, що ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені:

-ч.1 ст.307 КК України, так як він умисно незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб, канабіс масою 1,611 г;

-ч.2 ст. 307 КПК України, оскільки він незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечні психотропні речовини PVP масою 1,45144 г та психотропну речовину амфетамін масою 2,0201.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що обвинувачений вчинив тяжкі злочини, дані про його особу, який є несудимим, на обліку в диспансерах не перебуває, позитивно характеризується за місцем мешкання та навчання, водночас має негативну характеристику від дільничного інспектора, а також відсутність як обставин, що пом`якшують покарання, так і обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи сукупність зазначених обставин, суд приходить до висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за кожен із кримінальних правопорушень слід призначити в межах санкцій статей, за якими його визнано винуватим, а саме: основне - у виді позбавлення волі, та додаткове, передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України, - у виді конфіскації майна, крім житла.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_5 необхідно застосувати правила ч.1 ст.70 КК України та за сукупністю злочинів поглинути менш суворе покарання більш суворим.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 слід рахувати з дня його затримання для відбування покарання. Крім того, відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_5 слід зарахувати строк його тримання під вартою у період з 30.01.2023 по 01.02.2023, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст.100,174 КПК України необхідно скасувати накладений на речові докази арешт та вирішити їх долю (а.с. 53,54,103,134, 135).

Згідно із ст.ст.118, 124 КПК України з ОСОБА_5 на користь держави необхідно стягнути витрати, пов`язані з проведенням експертизи на загальну суму 7928,76 (а.с.56,66,72,78,84,90,95).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368,370 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання за цим законом:

- за ч.1 ст.307 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_5 слід рахувати з дня його затримання для виконання даного вироку суду.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_5 слід зарахувати строк тримання під вартою у період з 30.01.2023 по 01.02.2023, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 7928,76 грн.

Скасувати арешт накладений на речові докази відповідними ухвалами слідчих суддів та долю речових доказів вирішити таким чином:

-мобільні телефони: Iphone 7 Plus, який знаходиться у пакеті PSP 1271975; Iphone 8 IMEI: НОМЕР_2 , який знаходиться у пакеті WAR 0016905; мобільний телефон Samsung, який знаходиться у пакеті PSP 1271974; грошові кошти в загальній кількості 1124 грн, які зберігаються у пакеті WAR 0016907, ноутбук марки Lenovo Y520-15KBN s/n PF10SE5D та зарядний пристрій до нього, які поміщено до спецпакету PSP 4209685, які зберігаються у камері схову Сумського РУП ГУНП в Сумській області згідно квитанцій №03622, - після набрання вироком законної сили - конфіскувати в доход держави;

- психотропні та наркотичні речовини, які знаходяться у пакетах №5622679, №5622607, №5622654, №5622576, №5622608, №5622599, що зберігаються у камері схову Сумського РУП ГУНП в Сумській області згідно квитанції №03892, після набрання вироком законної сили знищити;

- сім-картки мобільних операторів в кількості 4 шт з номерами НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 ; сім картки мобільного оператора в кількості 4 шт з номерами НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 ; банківські картки: «А-банк» № НОМЕР_11 ; «Raiffeisen Bank» НОМЕР_12 та НОМЕР_13 , «Пумб» № НОМЕР_14 , Neobank НОМЕР_15 , «Приватбанк» НОМЕР_16 , «Альфа банк» НОМЕР_17 , які поміщено до спецпакету PSP 1271973 після набрання вироком законної сили повернути власнику ОСОБА_5 .

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Сумського апеляційного суду через Зарічний районний суд м.Суми, а для засудженого з моменту вручення копії вироку.

Суддя ОСОБА_1