Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К

Іменем України

19 грудня 2024 року м. Рівне

Справа № 556/1621/24

Провадження № 11-кп/4815/600/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Рівненської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 02 серпня 2024 року, ухвалений за результатами спрощеного провадження, у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000059 від 27.04.2024 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого, на даний час утримується в ДУ «Полицька виправна колонія (№76)»

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, ?

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_6 , 22.05.2024, приблизно о 11 год. 00 хв,, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, для власного вживання, перебуваючи в ДУ «Полицька виправна колонія (№ 76)», що в с. Іванчі, вул. Лісова, буд. 10, Вараського району Рівненської області, під час проведення робіт по благоустрою установи, а саме у внутрішній забороненій зоні контрольно-слідової смуги, умисно, в порушення вимог ст. ст. 7, 8 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, наркотичний засіб метадон, масою не менше - 0,039 г, який відповідно до списку І таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

В подальшому, про знахідку (незаконне придбання) наркотичного засобу ОСОБА_6 уповноважену особу правоохоронного органу не повідомив, добровільно органу влади наркотичний засіб не здав, а діючи умисно, маючи єдиний умисел направлений на зберігання наркотичного засобу без мети збуту, для власного вживання, всупереч ст.ст. 7, 8 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно, тобто без передбаченого законом дозволу, зберігав при собі наркотичний засіб метадон, масою - 0,039 г., який відповідно до списку І таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, з моменту придбання до 12 год. 00 хв. 26.05.2024 року, тобто до моменту вилучення працівниками ДУ «Полицька виправна колонія (№ 76)», що в с. Іванчі, вул. Лісова, буд. 10, Вараського району, Рівненської області.

Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 02 серпня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 4543 грн. 68 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_6 мінімально можливе покарання, передбачене санкцією частини статті за інкриміноване кримінальне правопорушення, залишив поза увагою вчинення останнім нового умисного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України під час відбування покарання у виді позбавлення волі при наявності судимості за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України.

Звертає увагу, що у мотивувальній частині вироку суду зазначеного, що обставин, які обтяжують покарання не встановлено. При цьому, судом у порушення вимог ч.2 ст. 67 КК України, за наявності встановленої досудовим розслідуванням і зазначеної в обвинувальному акті у даному кримінальному провадженні обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів, не мотивовано її невизнання у вироку суду, що, на думку прокурора, є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Вказує, що судом належним чином не враховано і дані про особу обвинуваченого, який попередньо був уже тричі судимим за вчинення злочинів, при цьому два з останніх вчинив під час відбування покарання, призначеного вироком суду (востаннє ОСОБА_8 був засуджений відповідно до вироку Рівненського міського суду від 23.05.2023 року за ч.4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць), що свідчить про його небезпечність для суспільства та небажання ставати на шлях виправлення.

На думку прокурора, судом при призначенні покарання ОСОБА_6 у виді штрафу не зазначено жодних обґрунтувань щодо спроможності виконання останнім фінансового покарання в умовах відбування покарання за іншим вироком в умовах ізоляції від суспільства.

Прокурор вказує і на те, що незважаючи на доведеність факту вчинення нового кримінального правопорушення ОСОБА_6 під час відбування покарання за вироком Рівненського міського суду від 23.05.2023 року та наявності невідбутої частини покарання (кінець строку покарання - 26.06.2029 року), остаточне покарання обвинуваченому із врахуванням положень ст. 71 КК України не призначено.

Просить вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 02 серпня 2024 року відносно ОСОБА_6 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, із врахуванням положень ст. 72 КК України, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Рівненського міського суду від 23.05.2023 року, остаточне покарання за сукупністю вироків призначити у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухаши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого і захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, за результатами спрощеного провадження судом встановлено, що обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України не оспорюються учасниками судового провадження та вивчивши обвинувальний акт і додані до нього матеріали кримінального провадження, оцінюючи зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, доведена повністю. Дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обгрунтованими з наступних підстав.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім того відповідно до усталеної практики ВС термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачені альтернативні покарання - штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправні роботи на строк до двох років, пробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Як убачається з вироку, суд, призначаючи ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України найменш суворий вид покарання (штраф) зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу винного, який раніше судимий, на час ухвалення вироку утримується в ДУ «Полицька ВК (№ 76), наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання та прийшов до висновку, що покарання саме у виді штрафу буде необхідним і достатнім.

Проте на переконання колегії суддів, судом першої інстанції не враховано належним чином дані про особу винного, які характеризують його поведінку та які необхідно враховувати при призначенні покарання.

Зокрема, суд не врахував, що ОСОБА_6 , будучи неодноразово попередньо судимим, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення під час відбування покарання у виді позбавлення волі, тобто при наявності судимості за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України.

Так, відповідно до наявної у матеріалах даного кримінального провадження копії вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 23 травня 2023 року раніше неодноразово судимого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, події якого мали місце 26 травня 2022 року, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 12.10.2021 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 26 травня 2022 року. Зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.05.2022 року по 23.05.2023 року з розрахунку один день тримання під вартою за день позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 15 серпня 2023 року.

Крім того, згідно ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, події у даному кримінального провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 309 КК України мали місце 22.05.2024 року, тобто останній вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення, що вказує на наявність у відповідності до положень п.1 ч.1 ст. 67 КК України обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочинів, яка зазначена і в обвинувальному акті, що залишено поза увагою суду без будь-якого обґрунтування суду у вироку, обмежившись зазначенням відсутності обставин, які обтяжують покарання.

Положеннями ст. 53 КК України передбачено, що розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного у відповідних межах.

Однак судом, призначаючи покарання ОСОБА_6 у виді штрафу не наведено жодних обґрунтувань щодо майнової спроможності виконання останнім фінансового покарання, перебуваючи в умовах ізоляції від суспільства за попереднім вироком.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження, категорія та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення очевидно не давали суду підстави для призначення найменш суворого виду покарання з-поміж визначених санкцією частини статті, натомість, на думку колегії суддів, йому слід призначити покарання у виді обмеження волі, яке належить відбувати реально.

Відповідно ж до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Частиною 4 вказаної статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що кінець строку покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23.05.2023 року відносно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 186 КК України спливає 26.06.2029 року, однак судом першої інстанції і цей факт залишено поза увагою.

За наведеного, на переконання колегії суддів апеляційного суду, призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк за інкриміноване кримінальне правопорушення з визначенням остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком з врахуванням вимог ст. 72 КК України повністю відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достаттнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особами нових кримінальних правопорушень.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до п.п.б) п.1 ч.1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться у більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Таким чином, судом першої інстанції допущено зазначені порушення вимог кримінального закону, що потягнуло за собою постановлення у справі незаконного судового рішення, яке не може залишатися чинним та підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням нового вироку апеляційним судом.

Що стосується доводів заявленого в судовому засіданні апеляційної інстанції клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про його звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям та закриття кримінального провадження, яке мотивував непорушенням режиму відбування покарання у виправній колонії, наявністю заохочень, участю у суспільно-корисній праці, то на переконання колегії суддів, вони є неспроможними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 45 КК України особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Згідно з усталеною правовою позицією Верховного Суду відсутність хоча б однієї із зазначених складових дійового каяття виключає звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 45 КК України.

З врахуванням наведеного, встановлених судом першої інстанції обставин вчинення кримінального проступку ОСОБА_6 при відбуванні покарання за попереднім вироком, колегією суддів не встановлено обставин в розумінні ст. 45 КК України для висновку про наявність дійового каяття обвинуваченого, а відтак колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст.45 КК України та закриття кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 02 серпня 2024 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 23.05.2023 року, з врахуванням ст. 72 КК України, визначивши остаточне покарання, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_6 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3