Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/31/25 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія 368 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.01.2025 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001733 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець селища Петрове Петрівського району Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною вищою освітою, одружений, має на утриманні двоє малолітніх дітей, працюючий начальником юридичного відділу Петровської селищної ради Кіровоградської області, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 23.09.2020 року на майно, вилучене 10.09.2020 року під час проведення невідкладних обшуків у приміщенні службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та в автомобілі «ВАЗ 211540», д/н НОМЕР_1 .

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 висунуто обвинувачення у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само у проханні надати таку вигоду для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, за таких обставин.

Наказом керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області № 25-К від 15.07.2019 року ОСОБА_9 був призначений на посаду начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області.

Постановою першого заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області від 03.08.2020 року ОСОБА_9 включено до групи прокурорів та призначено старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000013 від 01.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, розпочатого за фактом зберігання ОСОБА_11 рослин, схожих на рослини конопель.

Таким чином, ОСОБА_9 , здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вищевказаному кримінальному провадженні, був наділений повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК України, зокрема приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування, затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання , звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності , підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом.

Проте, ОСОБА_9 , займаючи вказану посаду, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вирішив умисно вчинити одержання неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе.

Так, 31.08.2020 року ОСОБА_11 прибув до начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 з метою спілкування про хід та результати розслідування кримінального провадження № 0000013 від 01.08.2020 року, розпочатого за фактом зберігання ним рослин, схожих на рослини конопель.

Під час розмови ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області по вулиці Дружби, 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, висунув ОСОБА_11 , який фігурував у кримінальному провадженні як особа, яка можливо вчинила певні незаконні дії, вимогу про надання йому грошових коштів у розмірі 5000 гривень, обіцяючи ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі.

Вважаючи дії ОСОБА_9 неправомірними, ОСОБА_11 звернувся до правоохоронних органів із заявою щодо вимагання ОСОБА_9 коштів в розмірі 5000 гривень.

10.09.2020 року ОСОБА_11 прибув до службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області по вул. Дружби, будинок 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, де передав ОСОБА_9 раніше обумовлену суму в розмірі 5000 гривень за ініціювання перед судом призначення йому міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі, по кримінальному провадженню № 0000013 від 01.08.2020 року, поклавши кошти, на вимогу ОСОБА_9 , між сторінками Кримінального процесуального кодексу України.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2022 року ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

Судове рішення мотивовано тим, що дослідженням протоколів про проведення негласних слідчих дій у вигляді аудіо-, відеоконтролю стосовно ОСОБА_9 , з одночасним співставленням їх з відеозаписами цих дій, незважаючи на їх очевидну недопустимість, встановлено і судом вище детально описано, що носії інформації, як додатки до протоколів негласних слідчих дій, не містять переконливих, безсумнівних даних про те, що ОСОБА_11 на вимогу, висловлену ОСОБА_9 , передав йому грошові кошти в сумі 5000 гривень за вчинення ОСОБА_9 будь-яких дій в інтересах ОСОБА_11 . Змістовний аналіз зафіксованих на носіях інформації розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не приводить до такого висновку.

Відеофіксацією «невідкладного обшуку в кабінеті обвинуваченого» зафіксовано, що слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань оглянув службовий кабінет ОСОБА_9 та виявив на підлозі, у шухляді робочого столу та у Кримінальному процесуальному кодексі України грошові кошти, загальною сумою 5000 гривень. Характер та хід цього обшуку описані судом вище і судом констатовані сумніви в об`єктивності відшукання вилучених під час обшуку речей.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_11 по кримінальному провадженню № 0000013 від 01.08.2020 року не був і не є на даний час учасником даного кримінального провадження, не був і до цього часу не є підозрюваним чи обвинуваченим по вказаному провадженню, а тому прокурор ОСОБА_9 , чи інший прокурор, станом на 31.08.-10.10.2020 року не міг ініціювати перед судом призначення ОСОБА_11 у цьому провадженні будь-якої міри покарання.

Неправомірна вигода може бути одержана завчасно до вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того хто дає неправомірну вигоду дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Однак, станом на момент ухвалення вироку у справі за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_11 так і не став учасником кримінального провадження № 0000013 від 01.08.2020 року і не набув можливості, як обвинувачений спостерігати в суді ініціювання прокурором перед судом призначення йому у цьому провадженні міри покарання.

Стверджувати, що така подія настане або взагалі може настати не входить в компетенцію цього складу суду.

Суд виходить з того, що ОСОБА_11 був і є сторонньою особою по відношенню до кримінального провадження № 0000013 від 01.08.2020 року.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права обіймати посади в органах прокуратури строком на 3 роки та із конфіскацією всього майна належного йому на праві власності. Просить дослідити всі письмові докази у справі.

Свої вимог обґрунтовує тим, що судом першої інстанції визнано недопустимим всі докази, у тому числі й негласні слідчі розшукові дії, отримані в ході досудового розслідування, оскільки слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, діяв поза межами наданих йому процесуальних повноважень, в порушення визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності.

Однак, відповідно до ч. 6 ст. 218 КПК України слідчий має право провадити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, тому під час досудового розслідування кримінального провадження №0001733 прокурором не виносилась постанова про визначення підслідності та доручення досудового розслідування іншому органу, та територіальна підслідність в даному провадженні не змінювалась, а тому слідчий продовжував проводити розслідування.

Тобто, слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві на виконання вимог ст. 218 КПК України діяв в межах наданих йому процесуальних повноважень.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції, дослідивши обставини кримінального провадження, не дав їм належної правової оцінки, не оцінив сукупність належних, допустимих, достовірних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку внаслідок цього неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і безпідставно ухвалив виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 ,які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, свідків та дослідження матеріалів кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Допитавши під час апеляційного розгляду обвинуваченого, свідків дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції помилкового визнав ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

Так, допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений

ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не визнав та пояснив суду, що 01.08.2020 року Петрівським ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості під № 0000013 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконного придбання та зберігання жителем с. Балахівка Петрівського району Кіровоградської області ОСОБА_11 47 кущів рослин коноплі.

У вказаному кримінальному провадженні керівником Олександрійської місцевої прокуратури його було призначено старшим групи прокурорів.

В середині серпня 2020 року, точної дати не пам`ятає, до його службового кабінету прийшов старший групи дізнавачів у вищевказаному кримінальному провадженні - старший оперуповноважений Петрівського ВП ОСОБА_13 з метою обговорити етапи досудового розслідування у даному кримінальному провадженні. ОСОБА_13 повідомив йому, що при попередній розмові з громадянином ОСОБА_11 , останній повідомив йому, що визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

На це він сказав ОСОБА_13 , щоб той запросив до нього особу, яка можливо причетна до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення ОСОБА_11 , з метою обговорити можливість укладення угоди про визнання винуватості та узгодження міри покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.

Для детального вивчення та можливого надання вказівок на здійснення слідчих (розшукових) дій ОСОБА_13 залишив йому матеріали кримінального провадження № 0000013.

Приблизно 31.08.2020 року, точного часу не пам`ятає, до нього приїхав ОСОБА_11 , з яким він вів розмову в рамках кримінального провадження № 0000013. Під час розмови, ОСОБА_11 повідомив йому, що вилучені у нього працівниками поліції 47 кущів рослин коноплі належать йому, які він зірвав поблизу ставка в с. Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області для власного вживання.

Так як під час спілкування дана особа повідомила йому про причетність до вчинення вищевказаного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, він сказав ОСОБА_11 , що йому буде оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та роз`яснив можливість укладення угоди про визнання винуватості. ОСОБА_11 погодився укласти угоду про визнання винуватості, у зв`язку з чим він роз`яснив ОСОБА_11 , що таке угода про визнання винуватості, правові наслідки укладення такої угоди та види покарань, які можуть бути призначені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Після розмови ОСОБА_11 взяв у нього його мобільний номер телефону та сказав йому, що на наступний день визначиться з мірою покарання та повідомить йому про це в телефонному режимі. Цього ж дня, після його розмови з ОСОБА_11 , до нього зателефонувала начальник дізнання Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_14 та повідомила, що ОСОБА_11 відмовляється від усього та приїде з адвокатом.

Після цього, приблизно через тиждень, до нього знову прийшов ОСОБА_11 , але без адвоката. Він запитав у нього, де його адвокат, оскільки необхідно вирішувати питання про повідомлення йому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення та укладення угоди про визнання винуватості, на що ОСОБА_11 не надав будь-якої відповіді, однак повідомив, що ще не визначився з мірою покарання, яку він би хотів, щоб йому призначили. У зв`язку з цим він знову почав роз`яснювати ОСОБА_11 наслідки укладення угоди про визнання винуватості та міру покарання, яка може бути призначена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Оскільки ОСОБА_11 не хотів, щоб йому призначили міру покарання у виді штрафу, то він запропонував визначити в угоді про визнання винуватості покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, так як ОСОБА_11 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. На це ОСОБА_11 сказав, що ще раз поміркує над цим та пішов.

Наступного дня, 10.09.2020 року до його службового кабінету прийшли начальник дізнання Петрівського ВП ОСОБА_14 та ОСОБА_11 . Зайшовши до його кабінету начальник дізнання ОСОБА_14 відразу вийшла, а ОСОБА_11 залишився. Така поведінка ОСОБА_14 викликала у нього здивування, так як працівники поліції як правило були присутні при обговоренні кримінальних проваджень, укладенні угод та узгодженні міри покарання.

Після цього, він з ОСОБА_11 знову розпочали розмову про укладення угоди про визнання винуватості та узгодження міри покарання. В ході розмови ОСОБА_11 надав свою згоду на призначення йому покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України. Далі він дав ОСОБА_11 книжковий варіант КПК України, а сам відкрив його на своєму комп`ютері в електронному вигляді та розпочав роз`яснювати ОСОБА_11 зміст ст.ст. 469-474 КПК України. Потім ОСОБА_11 сказав, що він погоджується з умовами угоди про визнання винуватості та повернув йому КПК України, який він поклав до верхньої шухляди робочого столу.

Далі він попросив ОСОБА_11 , щоб той покликав ОСОБА_14 та вони разом зайшли до його кабінету, щоб повідомити ОСОБА_14 про досягнення згоди на укладення угоди про визнання винуватості та про узгодження міри покарання, однак ОСОБА_14 та ОСОБА_11 до його кабінету так і не зайшли.

Зазначив, що коли ОСОБА_11 повертав йому КПК України він помітив, що сторінки кодексу не щільно прилягають одна до одної та подумав, що сторінки загнулися, у зв`язку з чим відкрив кодекс, після чого з нього випали грошові кошти. У зв`язку з цим він відразу вирішив вийти на подвір`я, щоб повернути ОСОБА_11 назад до кабінету, щоб той пояснив, що це за грошові кошти та навіщо він їх поклав до кодексу. В цей час до кабінету забігли працівники ДБР та завалили його на підлогу обличчям до низу.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що в серпні 2020 року, більш точного часу не пам`ятає, повертаючись на власному автомобілі з роботи, він приїхав на територію ставка, що знаходиться у селі Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області. Через деякий час до нього підійшли працівники поліції, які у нього виявили та вилучили рослини коноплі. Вказував, що рослини коноплі йому не належать. За фактом зберігання ним рослин, схожих на рослини конопель, працівниками Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочато кримінальне провадження.

Упродовж наступного місяця його не викликали до відділу поліції та не проводили за його участю жодних слідчих дій. З метою з`ясування ходу розслідування вказаного кримінального провадження, він самостійно зателефонував працівнику Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13 , на що останній повідомив про необхідність прибуття до Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області.

Наступного дня ОСОБА_13 повідомив йому про те, що він має з`явитися до Петрівського відділу прокуратури для спілкування з прокурором. Після цієї розмови він прибув до службового кабінету начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 . В ході спілкування ОСОБА_9 запропонував надати йому 5000 гривень за ініціювання перед судом призначення йому міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі, передавши кошти його знайомому.

Вказав, що розумів, що прокурор не наділений повноваженнями щодо здійснення правосуддя та призначення міри покарання, а тому, повернувшись додому, зателефонував до Державного бюро розслідувань, попередньо знайшовши на офіційному електронному сайті відповідні контактні дані. Через годину йому зателефонували працівники Державного бюро розслідувань, яким він повідомив про протиправні дії ОСОБА_9 .

Через деякий час він разом із співробітником Державного бюро розслідувань приїхав до міста Києва, де, в приміщенні Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві, написав заяву про вимагання ОСОБА_9 грошових коштів в розмірі 5000 гривень. При цьому зазначив, що не пам`ятає, чи підписував того дня протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення і де саме це відбувалось.

10.09.2020 року, отримавши у селищі Балахівка Петрівського району Кіровоградської області від співробітників Державного бюро розслідувань грошові кошти в розмірі 5000 гривень (купюрами номіналом по 200 гривень) та технічні засоби відеофіксації, він прибув до Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області, де зустрівся із слідчим, прізвище якої не пам`ятає.

Після спілкування з останньою, він разом з нею приїхав до Петрівського відділу прокуратури. Після того, як вони зайшли до службового кабінету ОСОБА_9 , слідчий залишила їх вдвох.

У подальшому між ними відбулась розмова з приводу санкції ч. 1 ст. 309 КК України, в ході якої він запитав у ОСОБА_9 , кому саме необхідно віддати кошти, на що останній відповів, що вони можуть бути передані йому особисто.

Після цього, ОСОБА_9 відкрив книжку, а він поклав до неї кошти у розмірі 5000 гривень. Далі він вийшов з приміщення Петрівського відділу прокуратури та поїхав у своїх справах, а ввечері цього ж дня був викликаний співробітниками Державного бюро розслідувань для допиту в якості свідка по кримінальному провадженню, розпочатого за фактом вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

Зазначив, що по кримінальному провадженню за фактом вилучення у нього наркотичних засобів йому не повідомляли про підозру, не повідомлено про підозру йому і на даний час. Будь-яких слідчих дій з ним по вказаному провадженню не проводилось. Яка доля даного кримінального провадження йому не відомо.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив суду, що 01.08.2020 року він, будучи оперуповноваженим Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області, отримавши повідомлення про вчинення кримінального правопорушення громадянином ОСОБА_11 , прибув у складі слідчої оперативної групи до села Новий Стародуб Петрівського району, де було виявлено факт зберігання ОСОБА_11 47 рослин, схожих на рослини конопель. Вказані рослини були вилучені слідчим в ході огляду місця події. Цього ж дня ним було відібрано пояснення у ОСОБА_11 , після чого внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Під час здійснення досудового розслідування він, як особа уповноважена на здійснення дізнання у вищевказаному кримінальному провадженні, звернувся до начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , який був призначений старшим групи прокурорів в даному кримінальному провадженні, з метою подальшого складення ОСОБА_11 повідомлення про підозру, на що ОСОБА_9 відповів, що бажає спочатку особисто поспілкуватися з ОСОБА_11 .

Через деякий час він привіз ОСОБА_11 до Петрівського відділу прокуратури та поїхав далі в особистих справах.

Цього ж дня, в ході спілкування з ОСОБА_11 , останній повідомив йому, що вони з ОСОБА_9 домовились про укладення угоди про визнання винуватості та визначили при цьому міру покарання, а саме звільнення від відбування покарання з випробуванням. Після цього вказане кримінальне провадження було передане дізнавачу Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_14 та прийнято рішення про здійснення нею подальших слідчих дій.

Через деякий час йому стало відомо про те, що ОСОБА_9 відмовляється підписувати повідомлення про підозру ОСОБА_11 . В ході спілкування з ОСОБА_9 , останній повідомив йому, що бажає ще раз поспілкуватися з ОСОБА_11 , на що він зателефонував дізнавачу, який здійснював розслідування даного кримінального провадження і переказав йому прохання ОСОБА_9 .

Після цього будь-яких відомостей щодо вказаного кримінального провадження не отримував. Крім того зазначив, що про вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди у ОСОБА_11 йому стало відомо лише після затримання ОСОБА_9 працівниками Державного бюро розслідувань.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що у вересні 2020 року, точного часу не пам`ятає, він перебував в смт. Петрове Кіровоградської області у свого знайомого в гостях. В один із днів він разом зі своїм знайомим йшов по вулиці до магазину і в цей час до них підійшли працівники ДБР України та повідомили, що будуть затримувати прокурора під час отримання хабара та запропонували їм бути понятими. Вони надали свою згоду. Далі вони прибули до приміщення Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та разом зі слідчим ДБР України зайшли до службового кабінету прокурора начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 . В кабінеті вже знаходились приблизно чотири працівника ДБР України в захисних масках, а прокурор лежав на підлозі обличчям до низу. Також на підлозі лежали грошові кошти.

Потім слідчий повідомив, що в кабінеті буде проведено обшук з метою відшукання грошових коштів, які були надані прокурору в якості хабара.

Крім грошових коштів, що лежали на підлозі, частину грошових коштів знайшли в кодексі.

Грошових коштів в кабінеті було виявлено в сумі 5000 гривень купюрами номіналом по 200 гривень, які були вилучені працівниками ДБР України.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується і письмовими доказами, дослідженими в суді апеляційної інстанції, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.09.2020 року, згідно з яким слідчим СВ Територіального управління Державного бюро розслідувань в місті Києві було прийнято усну заяву від ОСОБА_11 про висловлення начальником Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 у власному службовому кабінеті вимоги про передання йому грошових коштів в сумі 5000 гривень за укладення з ним угоди про визнання винуватості (а.п. 9-11, т. 1);

- витягом із ЄРДР, відповідно до якого 01.09.2020 внесено відомості до ЄРДР за фатам вимагання неправомірної вигоди та ТУ ДБР, розташоване у м. Києві почало досудове розслідування (а.с. 1 т. 1);

- дорученням про проведення досудового розслідування від 01.09.2020 відповідно до якого слідчому Другого слідчого відділу (Відділу з розслідуванням злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) ТУ ДБР, розташоване у м. Києві доручено проведення досудового розслідування(а.с. 2 т. 1);;

- постановою про доручення здійснення досудового розслідування групі слідчих у кримінальному провадженні від 08.09.2024, відповідно до якої визначено слідчих у складі Другого слідчого відділу (Відділу з розслідуванням злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) ТУ ДБР (а.с. 3-4 т. 1);

- повідомленням про початок досудового розслідування від 01.09.2020 відповідно до якого почато досудове розслідування у кримінальному провадженні(а.с. 5 т. 1);;

- повідомленням про початок досудового розслідування ( в порядку ч. 6 ст. 214 КПК України) від 01.09.2020 відповідно до якого почато досудове розслідування у кримінальному провадженні(а.с. 6 т. 1);;

- постановою про визначення групи прокурорів від 02.09.2024 відповідно до якої визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні (а.с. 7-8 т. 1);

- письмовою згодою ОСОБА_16 про залучення до конфіденційного співробітництва від 01.09.2020 (а.с. 17 т. 1);

- постановою про залучення особи до конфіденційного співробітництва та до НСРД 20-21

- дорученням в порядку ст. 40 КПК України від 01.09.2020 про встановлення осіб причетних до пскоєєня правопорушення (а.с. 22-23 т. 1);

- матеріалами виконаного доручення (а.с. 24-25 т. 1);

- довідкою Управління забезпечення особистої безпеки Державного бюро розслідувань про перевірку інформації щодо вимагання неправомірної вигоди співробітником правоохоронного органу, згідно з якою 31.08.2020 року, о 15-00 годині, начальник Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 викликав ОСОБА_11 до Олександрійської місцевої прокуратури, розташованої по вулиці Чижевського, 1-А у місті Олександрія Кіровоградської області, та в ході бесіди вимагав від останнього надання неправомірної вигоди в сумі 5000 гривень за укладення з ним угоди у кримінальному провадженні (а.с. 41, т. 1);

- дорученням в порядку ст. 40 КПК України від 07.09.2020 про проведення слідчих дій за участі оперативних працівників (а.с. 42-43т. 1);

- дорученням від 07.09.2020 про проведення слідчих дій за участі оперативних працівників (а.с. 44-45 т. 1);

- дорученням від 07.09.2020 про проведення слідчих дій за участі оперативних працівників (а.с. 46-47 т. 1);

- клопотанням до суду про проведення НСРД відносно ОСОБА_9 та ухвали Чернігівського апеляційного суду (а.с. 48-74 т. 1);

- клопотанням до суду про проведення НСРД відносно ОСОБА_11 та ухвали Чернігівського апеляційного суду (а.с. 75-101т. 1);

- дорученням ГОУ ДБР про проведення НСРД від 03.09.2020 (а.с. 133-135т. 1);

- дорученням ГУ СБУ про проведення НСРД від 04.09.2020 (а.с. 136-137 т. 1);

- постановою прокурора про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину від 04.09. (а.с. 140-142 т. 1);

- дорученням прокурора на ГОУ ДБР про проведення НСРД від 04.09.2020 (а.с. 143-144т. 1);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 10.09.20202020 в ході якого зафіксовано обставини отримання неправомірної вигоди (а.с. 146-147 т. 1);

- протокол огляду, копіювання та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 10.09.2020 року з фото таблицею до нього, згідно якого співробітником Державного бюро розслідувань було отримано від Управління фінансової діяльності та бухгалтерського обліку Держаного бюро розслідувань грошові кошти в сумі 5000 гривень, а саме 25 купюр номіналом по 200 гривень кожна (серійні номери купюр: СК 6479164, СА 6328334, ТВ 2723813, КБ 6111468, ЗГ 7118774, КЖ 1793940, ХЖ 4712501, КЙ 4209386, УЄ 5620061, ХЕ 5318770, УС 2066434, ЕВ 2550657, СЗ 1314990, ТБ 4056441, ЗЄ 0679482, ПД 5630761, ХЄ 9825202, ТД 7587271, ЕВ 6572678, ЗЄ 5727913, ХЄ 2647516, УБ 8366281, ЗЕ 4072957, УС 7826659, УБ 2838596), для документування злочинної діяльності ОСОБА_9 , які були оглянуті, відзняті на копіювальному апараті Xerox Work Centre 3025 і врученні ОСОБА_11 для передання неправомірної вигоди ОСОБА_9 на вимогу останнього. Вказані грошові кошти ОСОБА_11 поклав до заднього карману брюк чорного кольору (а.с. 168-174, т. 1);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 11.09.2020 року (а.п. 146-147, т. 1) та протокол про проведення аудіо- та відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_9 від 05.10.2020 року з відеозаписом та стенограмою до нього (а.п. 148-162, т. 1), з яких вбачається, що:

08.09.2020 року, о 14-59 годині ОСОБА_11 зайшов до службового кабінету начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 . На запитання ОСОБА_9 щодо мети його візиту, ОСОБА_11 відповів, що він прийшов «все по тому ж питанню» та запитав, чому йому телефонують з відділення поліції, на що ОСОБА_9 відповів, що йому не відомо чому йому телефонують та в категоричній формі наказав вийти з його кабінету. Після цього ОСОБА_11 сказав, що у відділі поліції йому повідомили про необхідність підписання угоди з прокурором та запитав чи дійсно йому необхідно це робити. ОСОБА_9 відповів, що ними може бути підписано угоду, в якій буде визначено міру покарання. Далі ОСОБА_11 запитав, з ким саме він має підписати угоду, на що ОСОБА_9 роз`яснив йому, що працівники відділу поліції лише готують угоду, а укладена вона має бути між прокурором і підозрюваним, після чого сказав ОСОБА_11 , щоб він діяв на свій розсуд. На це ОСОБА_11 відповів словами: «я хочу йти на контакт». ОСОБА_9 запитав, де він перебував протягом останніх двох тижнів, на що ОСОБА_11 відповів, що шукав гроші та повідомив, що знайшов їх. На це ОСОБА_9 наказав ОСОБА_11 їхати додому та записав його номер телефону. На запитання ОСОБА_11 , чи ОСОБА_9 зателефонує йому, той відповів «ага», після чого ОСОБА_11 вийшов з кабінету ОСОБА_9

09.09.2020 року, о 14-11 годині, ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що слідчий в ході телефонної розмови сказав йому з`явитися до відділу поліції, та запитав, чи дійсно йому необхідно це зробити. ОСОБА_9 запитав, хто саме телефонував. На це ОСОБА_11 відповів, що телефонувала дівчина, прізвище якої йому невідоме, після чого ОСОБА_9 сказав, щоб ОСОБА_11 приїхав до відділення поліції. Далі ОСОБА_11 запитав, чи потрібно йому підписувати будь-які документи, ОСОБА_9 відповів, що не знає, з якого саме приводу йому телефонували, та повідомив, щоб ОСОБА_11 діяв на власний розсуд. Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 домовились про зустріч після розмови останнього зі слідчим. На цьому телефонна розмова між ними закінчилась.

09.09.2020 року, о 16-17 годині, відбулась зустріч між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , в ході якої ОСОБА_11 повідомив, що слідчий перенесла зустріч на наступний день, на що ОСОБА_9 запитав прізвище та номер телефону слідчого. ОСОБА_11 повідомив йому номер телефону, на що ОСОБА_9 відповів, що вказаний номер телефону належить начальнику відділення дізнання. Далі ОСОБА_11 запитав, що саме йому необхідно буде робити у відділенні поліції. ОСОБА_9 відповів, що йому не відомо для чого його викликали. На це ОСОБА_11 сказав, що минулого разу йому сказали підписувати документи для подальшого направлення матеріалів до суду, але він їх не підписав. Далі між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 відбулась розмова щодо санкції ч. 1 ст. 309 КК України та можливості проходження останнім строкової військової служби за контрактом. Після цього, ОСОБА_9 сказав, що ОСОБА_11 може обрати, яку міру покарання буде визначено угодою, та повідомив про наявність законодавчої норми, яка передбачає скасування угоди в разі невиконання її умов. Далі ОСОБА_11 запитав чи підписувати йому будь-які документи у відділенні поліції. На це ОСОБА_9 сказав, що йому невідомо, з якого приводу його викликали, і щоб ОСОБА_11 після розмови з дізнавачем з`явився до нього.

10.09.2020 року, о 09-15 годині, ОСОБА_11 зайшов до приміщення Петрівського відділення поліції, де повідомив, що йому призначено зустріч з дізнавачем на 09-00 годину. Після чого між ним та працівниками поліції відбулась розмова з приводу кримінального провадження, розпочатого за фактом зберігання ОСОБА_11 рослин, схожих на рослини конопель. Цього ж дня, о 09-48 годині, ОСОБА_11 разом із начальником відділення дізнання Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_17 сів до власного автомобіля та проїхав з нею до приміщення Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області. Далі ОСОБА_11 та ОСОБА_17 зайшли до службового кабінету ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_17 повідомила, що ОСОБА_11 наполягав на зустрічі з ним та вийшла з кабінету.

ОСОБА_11 запитав ОСОБА_9 чи можливе укладення з ним угоди про визнання винуватості. ОСОБА_9 відповів що можливо. На запитання ОСОБА_9 , чи бажає ОСОБА_11 , щоб йому було обрано міру покарання у вигляді штрафу, ОСОБА_11 відповів «ні». Аналогічно останній відповів і щодо визначення міри покарання у вигляді виправних робіт, арешту та обмеження волі. ОСОБА_9 запитав ОСОБА_11 : «що він хоче?», на що ОСОБА_11 відповів, що «хоче в армію». Після чого ОСОБА_9 запропонував визначити угодою міру покарання у вигляді обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, роз`яснивши при цьому, які обов`язки будуть покладені на нього. Далі ОСОБА_9 навів перелік видів покарань та повідомив, що вид покарання буде визначатися угодою, укладеною між ними.

Далі ОСОБА_11 запитав чи не потрібне йому те, про що вони домовлялись, на що ОСОБА_9 відповів, що він йому надав можливість обрати міру покарання. На це ОСОБА_11 запитав, чи можливо все віддати зараз. ОСОБА_9 не відреагував на це. Далі ОСОБА_9 , в якийсь момент, протягнув рукою ОСОБА_11 кодекс, який в подальшому останній йому повернув.

Після цього, ОСОБА_9 запитав, яку саме міру покарання ОСОБА_11 бажає визначити в угоді, на що він зазначив, що бажає визначити угодою міру покарання у виді обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням. ОСОБА_9 погодився та роз`яснив йому, які обов`язки на нього буде покладено в разі затвердження угоди судом. Після цього, ОСОБА_9 сказав, щоб ОСОБА_18 зайшов до нього після отримання повідомлення про підозру, на що той погодився та вийшов з приміщення кабінету;

- протоколом невідкладного обшуку службового кабінету ОСОБА_9 з додатками (а.с. 175-185 т. 1) під час якого вилучено предмет неправомірної вигоди;

- протоколом невідкладного обшуку автомобіля ОСОБА_9 з додатком (а.с. 186-194 т. 1);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 10.09.2020 року та відеофіксація до нього, з яких вбачається, що ОСОБА_9 було затримано 10.09.2020 року, о 10-13 годині, слідчим Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, та у присутності понятих, прокурора ОСОБА_19 та адвоката ОСОБА_20 , проведено особистий обшук ОСОБА_9 , під час якого жодних речей, які мають значення для кримінального провадження, не виявлено і не вилучено (а.с. 195-202, т. 1);

- протоколом обшуку від 10.09.2020 року та відеофіксація вказаної слідчої дії, з яких вбачається, що 10.09.2020 року слідчий Територіального управління Державного бюро розслідувань у місті Києві ОСОБА_21 , разом з прокурором ОСОБА_19 , увійшов до службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області. В ньому на підлозі, обличчям до низу, в кайданках знаходився ОСОБА_9 , поряд з яким перебували невстановлені працівники Державного бюро розслідувань, особи яких в протоколі не зазначені. На підлозі були розкидані грошові купюри. Після цього, на прохання ОСОБА_22 , йому дозволили підвестись з підлоги та зняли кайданки. В присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_15 слідчий з`ясував анкетні дані ОСОБА_9 та повідомив йому про проведення у приміщенні його службового кабінету невідкладного обшуку. Під час проведення обшуку слідчим виявлено: декілька купюр номіналом 200 гривень, які знаходились на підлозі біля робочого столу ОСОБА_9 ; грошові кошти в сумі 200 гривень, які знаходились в шухляді робочого столу ОСОБА_9 ; грошові кошти невстановленої слідчим кількості в тій же шухляді робочого столу, які знаходились у Кримінальному процесуальному кодексі України; мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, який знаходився на столі. Загальна сума грошових коштів, виявлених в кабінеті ОСОБА_22 склала 5000 гривень. Далі слідчим оглянуто та вилучено грошові кошти (25 купюр номіналом 200 гривень з серійними номерами СК 6479164, СА 6328334, ТВ 2723813, КБ 6111468, ЗГ 7118774, КЖ 1793940, ХЖ 4712501, КЙ 4209386, УЄ 5620061, ХЕ 5318770, УС 2066434, ЕВ 2550657, СЗ 1314990, ТБ 4056441, ЗЄ 0679482, ПД 5630761, ХЄ 9825202, ТД 7587271, ЕВ 6572678, ЗЄ 5727913, ХЄ 2647516, УБ 8366281, ЗЕ 4072957, УС 7826659, УБ 2838596) та мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, виявлені під час проведення обшуку у приміщенні службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області (а.с. 175-185, т. 1);

- постановою про припинення проведення НСРД від 18.09.2020 (а.с. 220-221 т. 1);

- постановою про розсекречення матеріалів НСРД , яким підтверджується правомірність проведення вказаних дій від 02.11.2020 (а.с. 223-225 т. 1);

- супровідним листом Управління РСЧ ГОУ ДБР по розсекреченим матеріалам (а.с. 226-228 т. 1);

- супровідним листом ГУ СБУ на ОГП по розсекреченим матеріалам (а.с. 229-230 т. 1);

- повідомленням Чернігівського апеляційного суду про розсекречення ухвал (а.с. 231-232 т. 1);

- копія наказу № 25-к від 15.07.2019 про призначення ОСОБА_9 на посаду (а.с. 2 т. 2);

- копія наказу № 19 від 26.07.2019 про розподіл обов`язків між працівниками Олександрійської місцевої прокуратури (а.с. 5-29 т. 2);

- клопотання про відсторонення ОСОБА_9 від посади (а.с.16-22 т. 3);

- копія ухвали суду про відсторонення ОСОБА_9 від посади (а.с. 24-28 т. 3);

- клопотання про проведення обшуку кабінету ОСОБА_9 (а.с. 32-39 т. 3);

- копія ухвали про проведення обшуку кабінету, якою підтверджено законність проведення обшуку (а.с. 40-42 т. 3);

- клопотання про проведення обшуку автомобіля (а.с. 43-50 т. 3);

- копія ухвали про проведення обшуку автомобіля (а.с. 51-53 т. 3);

- постанова про визнання речовими доказами (а.с. 54-60 т. 3);

- клопотання про арешт майна від 11.09.2020 (а.с. 61-68 т. 3);

- копія ухвали про накладання арешту майна (а.с. 70-73 т. 3);

- супровідний лист Петрівського ВП про надання інформації разом з копіями матеріалів кримінального провадження № 0000013 відносно ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 309 ККУ (а.с. 108-146 т. 3);

- протокол огляду матеріалів кримінального провадження № 0000013 (а.с. 148-151 т. 3);

- постанова прокурора від 03.08.2020 про призначення ОСОБА_9 процесуальним прокурором, яким підтверджено функціональні повноваження останнього, зокрема щодо вчинення процесуальних дій по кримінальному провадженню щодо підозрюваного ОСОБА_24 серед яких і визначено право ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, (а.с. 155 т. 3);

- протоколом огляду від 14.09.2020 року, під час якого було оглянуто мобільний телефон «Samsung» чорного кольору у чохлі чорного кольору із золотистою вставкою з сім-карткою мобільного оператора ПрАТ «Київстар», які було виявлено та вилучено 10.09.2020 року під час проведення обшуку в приміщенні службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області. На момент огляду захисний пароль на вказаному пристрої був відсутній, а тому слідчим було здійснено доступ до інформації, яка міститься в його пам`яті. Оглядом встановлено, що 08.09.2020 року о 15-02 годині та о 15-25 годині з оглянутого телефону було здійснено вихідні дзвінки на номер телефону, який записаний в телефонній книзі як «Ткаченко». Крім того, 09.09.2020 року о 14-11 годині на оглянутий телефон було прийнято вхідний дзвінок від вказаного абонента. В ході здійснення доступу до задньої панелі вказаного телефону, виявлено карту пам`яті Micro SD, об`ємом 2 ГБ (а.с. 161-167, т. 3);

- копії матеріалів кримінального провадження за № 0000013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за фактом незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів ОСОБА_11 , в 1 томі на 37 аркушах, які були направлені 10.09.2020 року начальником СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області у відповідь на запит слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (а.с. 110-147, т. 3);

- протокол огляду від 07.10.2020 року з фототаблицею до нього, під час якого було оглянуто копії матеріалів кримінального провадження за № 0000013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за фактом незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів ОСОБА_11 , в 1 томі на 37 аркушах, які були направлені 10.09.2020 року начальником СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області у відповідь на запит слідчого Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві (а.с. 148-151, т. 3);

- речові докази - грошові кошти (25 купюр номіналом 200 гривень з серійними номерами СК 6479164, СА 6328334, ТВ 2723813, КБ 6111468, ЗГ 7118774, КЖ 1793940, ХЖ 4712501, КЙ 4209386, УЄ 5620061, ХЕ 5318770, УС 2066434, ЕВ 2550657, СЗ 1314990, ТБ 4056441, ЗЄ 0679482, ПД 5630761, ХЄ 9825202, ТД 7587271, ЕВ 6572678, ЗЄ 5727913, ХЄ 2647516, УБ 8366281, ЗЕ 4072957, УС 7826659, УБ 2838596), визнані такими постановою слідчого від 11.09.2020 року (а.с 54-60, т. 3).

Допитавши під час апеляційного розгляду обвинуваченого, дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції помилкового визнав ОСОБА_9 невинуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдав відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, в зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

Як убачається з вироку районного суду, виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину, суд обґрунтував своє рішення тим, що слідчий ТУ ДБР у м. Києві здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 0001733 з порушенням визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності, зазначивши, що слідчий ТУ ДБР у м. Києві діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень, а тому суд вважав це підставою для визнання всіх доказів, у тому числі й негласних слідчих дій, отриманих в ході досудового розслідування, недопустимими доказами.

Не погодившись з виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_9 , прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу на цей вирок, у якій він, зокрема, не погодився із рішенням суду першої інстанції про визнання доказів недопустимими у зв`язку з тим, що слідчий ТУ ДБР у м. Києві діяв поза межами наданих йому процесуальним законом повноважень.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що дії ОСОБА_9 необхідно визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину.

Так наказом керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області № 25-К від 15.07.2019 року ОСОБА_9 був призначений на посаду начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області.

Постановою Першого заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області від 03.08.2020 року ОСОБА_9 включено до групи прокурорів та призначено старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000013 від 01.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, розпочатого за фактом зберігання ОСОБА_11 рослин, схожих на рослини конопель.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 призначений на посаду начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області та постановою Першого заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області від 03.08.2020 року ОСОБА_9 включено до групи прокурорів та призначено старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000013 від 01.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_9 , здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вищевказаному кримінальному провадженні, був наділений повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК України, зокрема приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування, затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання , звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності , підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом .

В той же час посилання суду на те, що ОСОБА_11 був і є сторонньою особою по відношенню до кримінального провадження № 0000013 від 01.08.2020 року, як підстава для визнання невинуватості ОСОБА_9 колегією суддів не може бути враховано, оскільки на нього поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції».

Злочин, передбачений ч.3 ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду, або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину.

Необхідно зазначити про те, що стороною захисту та обвинуваченим не оскаржується факт наявності в автомобілі ОСОБА_25 грошових коштів а також факт наявності вилучених у ОСОБА_25 банкнотах, серветках зі змивами, вирізу тканини з кишені виявлено спеціальної хімічної речовини люмінофору.

Одержання неправомірної вигоди - це прийняття службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище.

Способи одержання неправомірної вигоди можуть бути різними і для кваліфікації цього злочину значення не мають, однак можна вирізнити дві основні форми його вчинення:

1) просту (полягає в безпосередньому наданні неправомірної вигоди службовій особі, її близьким родичам чи членам сім`ї, передачі її через посередника чи третіх осіб);

2) завуальовану (факт одержання неправомірної вигоди маскується під зовні законну угоду та виглядає як цілком законна операція: укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, консультації, експертизи тощо). Якщо встановлено, що неправомірну вигоду було передано в завуальованій формі, слід зазначити про це у відповідних матеріалах кримінального провадження і навести докази, на підставі яких зроблено висновок, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як неправомірна вигода та що це усвідомлювали і той, хто її надав, і той, хто одержав.

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК України, настає тільки за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Так вина ОСОБА_9 підтверджується результатами проведення цілого комплексу негласних слідчих розшукових дій.

Ухвалами Чернігівського апеляційного суду, яким надано дозвіл на проведення НСРД, постановами, клопотаннями слідчого та прокурора про проведення НСРД відносно ОСОБА_9 та заявника.

Протоколами за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій з додатками дисками, у яких зафіксовано розмови та дії при одержанні неправомірної вигоди ОСОБА_9 .

Під час зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 08.09.2020, ОСОБА_9 цікавився, де ОСОБА_11 після їхньої розмови, під час якої прокурор висунув незаконну вимогу про сплату йому 5 тис. грн., «де шарився», що « ОСОБА_11 поїде в тюрму», на що ОСОБА_11 повідомив, «що шукав гроші, які сказав прокурор, що не так легко їх знайти та повідомив прокурору, що знайшов всю суму коштів».

Під час зустрічі та розмови 10.09.2020, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_26 , що «суму в 17 тис. грн. штрафу та ті 5 тис., що казав прокурор він не потяне», на що ОСОБА_9 повідомив, «що я ж тобі казав, що не потянеш».

Під час розмови, ОСОБА_11 повідомив, що «він зібрав 5 тис. грн і готовий підписати угоду з прокурором.» Після чого запитав у ОСОБА_9 «то вам щас дать чи як», на що ОСОБА_9 відповів «прям щас даш, от ти який».

Після чого, ОСОБА_11 дістав з карман брюк грошові кошти в сумі 5 тис. грн 200 купюр у кількості 25 штук, показав їх прокурору, після чого ОСОБА_9 протягнув перед собою розгорнутий кодекс в сторону ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_11 поклав кошти у відкритий кодекс. Після чого прокурор вказаний кодекс разом з грошима поклав у шухляду свого робочого столу.

Після отримання коштів, ОСОБА_9 поцікавився, яке ж все-таки покарання хоче ОСОБА_11 і що прописувати в угоді з прокурором та запропонував написати рік обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України на 1 рік іспитового строку. На що ОСОБА_11 погодився.

По завершенню розмови, ОСОБА_11 вийшов з приміщення прокуратури та відбулося затримання ОСОБА_9 .

Факт отримання грошових коштів ОСОБА_9 чітко та повністю зафіксований на відеозаписі 61026C_100920_20_100444_ch2 починаючи з 30:22.

При цьому грошові коти передавались фактично із «рук в руки».

В той же час факт отримання грошових котів, який зафіксований на відеозаписі не оскаржується, як самим ОСОБА_9 та і його захисником ОСОБА_27 .

Вказане підтверджує, що ОСОБА_9 чітко усвідомлював, що вказані грошові кошти він отримує за свою безпосередню вимогу обіцяючи ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі.

З огляду на викладене, в даному випадку коли ОСОБА_9 отримав грошові кошти від ОСОБА_11 за його допомогу в ініціюванні перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі, вказані дії з боку обвинуваченого ОСОБА_9 утворюють самостійний склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Також вина також підтверджується протоколом обшуку службового кабінету ОСОБА_9 від 10.09.2020 під час якого виявлено та вилучено кодекс, який надавався ОСОБА_9 . ОСОБА_11 в який останній на вимогу прокурора поклав грошові кошти та безпосередньо саму неправомірну вигоду в сумі 5 тис. грн. (25 купюр по 200 грн кожна). Під час обшуку було здійснено перепис серій та номерів купюр, які повністю співпадали із серіями та номерами купюр, які вказані в протоколі огляду, копіюванні та вилученні заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів від 10.09.2020.

Необхідно зазначити про те, що стороною захисту та обвинуваченим не оскаржується факт наявності в кабінеті ОСОБА_9 грошових коштів, які лежали на підлозі, частину грошових коштів знайшли в кодексі. Грошових коштів в кабінеті було виявлено в сумі 5000 гривень купюрами номіналом по 200 гривень, які були вилучені працівниками ДБР України.

Вказаний обшук проведено у відповідності до ч. 3 ст. 233 КПК України, до постановлення ухвали слідчого судді у невідкладному випадку з метою врятування майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, вина ОСОБА_9 підтверджується також:

- протоколом затримання особи від 10.09.2020, під час якого був присутній адвокат ОСОБА_9 під повною відеофіксацією процесу, жодних якихось протиправних дій зі сторони органів досудового розслідування не допущено;

- протоколом огляду предмету від 07.10.2020, яким оглянуто матеріали кримінального провадження № 0000013 від 01.08.2020 за ознаками кримінального провадження ч. 1 ст. 309 КК України;

- постановою про визначення групи процесуальних прокурорів від 03.08.2020 у кримінальному провадженні № 0000013 від 01.08.2020 за ч. 1 ст. 309 КК України, яка підписана першим заступником керівника Олександрійської окружної прокуратури ОСОБА_28 відповідно до якої, ОСОБА_9 визначеного старшим групи процесуальних прокурорів у кримінальному провадженні № 0000013;

- протоколом огляду від 14.09.2020, яким оглянуто мобільний телефон ОСОБА_9 . Самсунг, де встановлено, що ОСОБА_9 неодноразово розмовляв по телефону з ОСОБА_11 , який підписаний у нього в телефоні «Наркота Ткаченко», ініціатором телефонних дзвінків, розмов був як прокурор так і ОСОБА_11 ;

- висновком про результати проведеного службового розслідування, затвердженого керівником обласної прокуратури 30.10.2020, за результатами якого вбачаються підстави для притягнення ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності та прийнято рішення про неможливість подальшого перебування на посаді прокурора.

З урахуванням отримання під час досудового розслідування, у передбаченому та відповідно норм КПК України порядку, фактичних даних на підставі яких встановлена наявність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази надані стороною обвинувачення та досліджені судом, в розумінні вимог ст. ст. 85, 86 КПК України є належними та допустимими.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції помилково ОСОБА_9 визнав невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного злочину, є такими що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів даючи оцінку апеляції прокурора звертає увагу, що згідно частини 4 статті 216 КПК України (в редакції станом на 03 липня 2018 року), досудове розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань (далі ДБР).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, місцем вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є Петрівський відділ Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області, що знаходиться на вулиці Дружби, будинок 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (далі Закон «Про ДБР») на Кіровоградську, Миколаївську та Одеську області поширює свою діяльність ТУ ДБР у м. Миколаєві.

З наявного у матеріалах справи витягу з ЄРДР вбачається, що кримінальне провадження № 0001733 було внесено до ЄРДР 01 вересня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за фактом вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_9 , як працівником правоохоронного органу, який займає відповідальне становище, слідчим ТУ ДБР у м. Києві.

Постановою начальника Другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Києві від 08 вересня 2020 року здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні доручено слідчим Другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Києві.

Водночас, відповідно до ст. 9 Закону «Про ДБР» територіальне управління, розташоване у місті Києві, поширює свою діяльність лише на місто Київ, Київську, Черкаську та Чернігівську області.

При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Відповідно до цього висновку Великої Палати Верховного Суду у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

При цьому, Велика Палата Верховного Суду зауважила, що послідовність викладу в диспозиції ст. 2 КПК України, яка визначає завдання кримінального провадження, дала підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, які законодавець визначив як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже, для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду мають бути права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права. На користь такого висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання.

Велика Палата Верховного Суду констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини заборони катування й нелюдського поводження (ст. З Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «С» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

В даному випадку колегія суддів не вбачає, що порушення правил підслідності призвело до порушення прав і свобод обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому вважає докази зібрані органом досудового розслідування належними і допустимими.

Крім того, під час досудового розслідування прокурором, з урахуванням інформації, отриманої оперативними службами на виконання доручення, встановлено, що ОСОБА_9 має зв`язки у Київському та Житомирському апеляційних судах. Отримавши таку інформацію, він не міг її залишити поза увагою та з метою не допущення розголошення відомостей досудового розслідування, переслідуючи основні принципи кримінального процесуального законодавства, вимушений був звернутися з клопотаннями по надання дозволів на проведення НСРД в інший найбільш наближений апеляційний суд, яким виявився Чернігівський апеляційний суд (т.1 ас. 25)

Постановою Верховного Суду колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду справа № 454/2576/17 від 06.07.2022 чітко передбачено, що якщо слідчий звернеться до слідчого судді апеляційного суду з відповідним клопотанням поза межами юрисдикції органу досудового розслідування, але не до найбільш територіально наближеного, це може бути підставою для відмови в задоволенні його клопотання, а не порушенням права особи на справедливий суд у разі задоволення такого клопотання.

Так, ОСОБА_9 у відповідності до Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону.

Статтею 216 КПК України визначено, що слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень вчинених працівником правоохоронного органу.

- відповідно до доручення від 01.09.2020 доручено проведення досудового розслідування слідчому Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) ТУ ДБР, розташованого у м. Києві.

- повідомлення про початок досудового розслідування від 01.09.2020 скеровано слідчим до Офісу Генерального прокурора

- постановою Генерального прокурора від 02.09.2020 визначено групу процесуальних прокурорів у кримінальному провадженні

- начальником Другого слідчого відділу ТУ ДБР розташованого у м. Києві, постановою від 08.09.2020 доручено проведення досудового розслідування групі слідчих Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) ТУ ДБР, розташованого у м. Києві.

Постановою Верховного Суду, колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 28.03.2024, справа № 397/430/20 визначено, що якщо за суб`єктом відповідальності підслідність кримінального провадження належить до компетенції певного органу досудового розслідування, його розслідування одним територіальним підрозділом замість іншого не свідчить про те, що розслідування було здійснено не уповноваженим на те органом.

Крім того, прошу взяти до уваги висновки викладені у п. п. 43 - 46 постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду справа № 761/34746/17, від 28.02.2023 про те, що інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК. Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи тому чи іншому органу. Водночас специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують недопущення зволікання у фіксації відомостей про такий злочин, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, та залучення співробітників правоохоронного органу до розслідування в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.

Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.

Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК України, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК України» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду (справа № 369/13131/18) від 16.01.2023 та постановою Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду справа № 149/107/20 від 16.11.2023 визначено, що сторона захисту має навести конкретні та переконливі аргументи стосовного того, яким чином передача кримінального провадження для подальшого здійснення досудового розслідування окремому слідчому органу істотно обмежила права обвинуваченого, зокрема в порівнянні з тим становищем, в якому він перебував, якщо б його розслідував орган досудового розслідування, визначений правилами підслідності відповідно до положень ст. 216 КПК.

Крім того, відповідно до Постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду (справа № 941/1790/20) від 09.01.2024, яким касаційну скаргу прокурора задоволено та вказану справу, яку ми зараз розглядаємо та яку направлено на новий розгляд вказано, що суд залишив поза увагою правові позиції, зазначені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17. Відповідно до цього висновку Великої Палати Верховного Суду у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

Велика Палата Верховного Суду констатувала, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини. Таким чином, Кропивницький апеляційний суд, залишаючи без змін вирок місцевого суду від 09 лютого 2022 року щодо ОСОБА_9 , істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Під час судових розглядів, сторона захисту та обвинувачений не навели аргументів про порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів в результаті здійснення досудового розслідування саме ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, так само як і конкретних фактів, які би вказували на упередженість слідчого чи прокурора, і могли свідчити про їх особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому в силу інших прямих заборон, передбачених КПК. У ході апеляційного розгляду також не встановлено обмеження процесуальних прав обвинуваченого.

Отже колегія суддів вважає, що досудове розслідування вказаного кримінального провадження розпочато уповноваженим органом, все досудове розслідування здійснювалося слідчими уповноваженого органу та уповноваженими процесуальними прокурорами;

Отже, судом апеляційної інстанції достовірно встановлено, що:

Наказом керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області № 25-К від 15.07.2019 року ОСОБА_9 був призначений на посаду начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області.

Постановою першого заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області від 03.08.2020 року ОСОБА_9 включено до групи прокурорів та призначено старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000013 від 01.08.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, розпочатого за фактом зберігання ОСОБА_11 рослин, схожих на рослини конопель.

Таким чином, ОСОБА_9 , здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вищевказаному кримінальному провадженні, був наділений повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК України, зокрема приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування, затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання , звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності , підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом.

Проте, ОСОБА_9 , займаючи вказану посаду, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вирішив умисно вчинити одержання неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе.

Так, 31.08.2020 року ОСОБА_11 прибув до начальника Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 з метою спілкування про хід та результати розслідування кримінального провадження № 0000013 від 01.08.2020 року, розпочатого за фактом зберігання ним рослин, схожих на рослини конопель.

Під час розмови ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області по вулиці Дружби, 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, висунув ОСОБА_11 , який фігурував у кримінальному провадженні як особа, яка можливо вчинила певні незаконні дії, вимогу про надання йому грошових коштів у розмірі 5000 гривень, обіцяючи ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі.

Вважаючи дії ОСОБА_9 неправомірними, ОСОБА_11 звернувся до правоохоронних органів із заявою щодо вимагання ОСОБА_9 коштів в розмірі 5000 гривень.

10.09.2020 року ОСОБА_11 прибув до службового кабінету № 1 Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області по вул. Дружби, будинок 1 у селищі Петрове Петрівського району Кіровоградської області, де передав ОСОБА_9 раніше обумовлену суму в розмірі 5000 гривень за ініціювання перед судом призначення йому міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі, по кримінальному провадженню № 0000013 від 01.08.2020 року, поклавши кошти, на вимогу ОСОБА_9 , між сторінками Кримінального процесуального кодексу України.

За таких підстав дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 368 КК України, як вчинення одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, а так само вчинення прохання надати таку вигоду для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Колегія суддів не враховує твердження ОСОБА_9 про те, що зі сторони ОСОБА_11 була провокація, так як вона під час попередніх особистих зустрічей наполегливо, неодноразово самостійно приходив та непомітно поклав кошти до кодексу, коли той дав його, щоб ознайомитися з законодавством, що регламентує укладення угод про визнання вини. Адже, з переглянутих відеозаписів НСРД чітко вбачається, що ОСОБА_9 сам передав кодекс ОСОБА_11 , останній зовсім не знайомився, а відразу поклав туди коти та повернув обвинуваченому. При цьому, ОСОБА_9 будь-якого здивування не висловив, що свідчить про те, що він чітко бачив передані йому кошти, що повністю узгоджується зі змістом попередніх його розмов з ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_9 навіть не повідомив свого безпосереднього керівника про можливе корупційне діяння та намагання ОСОБА_11 надати йому неправомірну вигоду.

Доводи ОСОБА_9 про те, що стосовно нього була провокація з боку правоохоронних органів є безпідставними, з таких підстав.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України, забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою подальшого його викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією ж метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

З оглянутих в судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписів, які містяться на оптичних дисках, долучених до матеріалів провадження та на яких зафіксовані негласні слідчі дії: аудіо, відео контроль осіб - встановлено, що жодних провокаційних дій, перелічених вище, з боку правоохоронних органів при отриманні неправомірної вигоди не було.

Так, під час зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 08.09.2020, ОСОБА_9 цікавився, де ОСОБА_11 після їхньої розмови, під час якої прокурор висунув незаконну вимогу про сплату йому 5 тис. грн., «де шарився», що « ОСОБА_11 поїде в тюрму», на що ОСОБА_11 повідомив, «що шукав гроші, які сказав прокурор, що не так легко їх знайти та повідомив прокурору, що знайшов всю суму коштів».

Під час зустрічі та розмови 10.09.2020, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_26 , що «суму в 17 тис. грн. штрафу та ті 5 тис., що казав прокурор він не потяне», на що ОСОБА_9 повідомив, «що я ж тобі казав, що не потянеш».

Під час розмови, ОСОБА_11 повідомив, що «він зібрав 5 тис. грн і готовий підписати угоду з прокурором.» Після чого запитав у ОСОБА_9 «то вам щас дать чи як», на що ОСОБА_9 відповів «прям щас даш, от ти який».

Після чого, ОСОБА_11 дістав з карман брюк грошові кошти в сумі 5 тис. грн 200 купюр у кількості 25 штук, показав їх прокурору, після чого ОСОБА_9 протягнув перед собою розгорнутий кодекс в сторону ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_11 поклав кошти у відкритий кодекс. Після чого прокурор вказаний кодекс разом з грошима поклав у шухляду свого робочого столу.

Після отримання коштів, ОСОБА_9 поцікавився, яке ж все-таки покарання хоче ОСОБА_11 і що прописувати в угоді з прокурором та запропонував написати рік обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України на 1 рік іспитового строку. На що ОСОБА_11 погодився.

По завершенню розмови, ОСОБА_11 вийшов з приміщення прокуратури та відбулося затримання ОСОБА_9 .

В ході судового розгляду, відеозаписи розмов детально дослідженні в суді, здійснювалося покадрове вивчення відеозаписів, з акцентуванням уваги саме на передачі коштів, підстав для їх передачі прокурору, за їх результатами достеменно встановлено, що саме ОСОБА_9 отримує від ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 5 тис. грн, за що саме він їх отримує та що зобов`язується виконати ОСОБА_29 .

Зокрема, ОСОБА_9 особисто висловив вимогу ОСОБА_11 надати кошти за обіцяючи ініціювати перед судом призначення останньому у цьому провадженні міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі, про що вказав свідок, при цьому особисто неодноразово з ним зустрічався та планував укласти угоду про визнання вини.

Тобто, жодних обставин, які б свідчили про провокацію злочину, колегія суддів з боку працівників правоохоронних органів не вбачає, адже - ОСОБА_9 свідомо, з метою неправомірного отримання грошових коштів, без будь-якого стороннього впливу, в тому числі і без провокацій (умовлянь) самого ОСОБА_11 створив умови для отримання неправомірної вигоди. Жодних фактів про те, що ОСОБА_9 не бажав отримати кошти за сприяння у призначенні останньому міри покарання, не пов`язаної з позбавленням волі по матеріалам провадження за ч. 1 ст. 309 КК України - матеріали справи не містять.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони захисту щодо незаконності проведення обшуку з таких підстав:

Вказаний обшук проведено у відповідності до ч. 3 ст. 233 КПК України, до постановлення ухвали слідчого судді у невідкладному випадку з метою врятування майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Постановою Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.10.2024 (справа № 466/525/22) поставлено крапку в багатьох питаннях, пов`язаних із проведенням обшуків.

Так, Виходячи з положень КПК, термін «майно» вживається в розумінні, яке є ширшим за обсягом порівняно з відповідним цивільно-правовим поняттям, і включає в себе матеріальні об`єкти, що мають або можуть мати ознаки речових доказів.

Так, у КПК вказано, зокрема: майно - … гроші, цінності та інше майно … одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення … або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення (п. 6 ч. 1 ст. 91);

Тлумачення приписів кримінального процесуального закону недвозначно свідчить, що в розумінні ч. 3 ст. 233 КПК поняття «майно» охоплює своїм змістом речі, документи, гроші, інші цінності та матеріальні об`єкти, серед яких, предмети, знаряддя, засоби вчинення кримінального правопорушення, які мають або можуть мати ознаки речових доказів.

Приписи ч. 3 ст. 233 КПК передбачають можливість проникнення до житла (іншого володіння) в процесі здійснення кримінальної процесуальної діяльності для розслідування кримінальних правопорушень. Відповідно, під час проникнення можуть проводитися необхідні процесуальні дії, спрямовані на рятування майна, серед іншого, об`єктів матеріального світу, які мають або можуть мати ознаки речових доказів під час проведення обшуку. У ситуації, коли слідчому чи прокурору стає відомо про можливе знищення майна, яке може бути речовим доказом у кримінальному провадженні, застосовуються положення ч. 3 ст. 233 КПК щодо його врятування, які є підставою для невідкладного проникнення до житла (іншого володіння).

З метою належного вирішення завдань, визначених у ст. 2 КПК, їх розв`язання, а також нейтралізації загроз з боку суб`єктів протиправної поведінки чи інших осіб, які діють на їх користь, у ч. 3 ст. 233 КПК з метою реалізації правоохоронюваних інтересів установлено спеціальні правила. Неможливість забезпечити збереження доказів без їх негайного відшукання і вилучення обумовлює невідкладну необхідність вжиття передбачених КПК процесуальних заходів з метою врятування (збереження) відповідного майна, зокрема шляхом проведення обшуку до отримання ухвали слідчого судді. При цьому висока ймовірність протягом короткого часу знищення таких доказів зумовлює невідкладність вжиття заходів з метою їх збереження.

Про наявність у сторони обвинувачення обґрунтованих побоювань того, що майно може бути знищеним, може свідчити як наявність у слідчого та прокурора відповідних даних, що воно може бути знищене, з огляду на відомості, отримані оперативним шляхом, з повідомлень свідків, потерпілих, підозрюваних чи з інших належних та допустимих джерел, які вказують, що майно може бути знищено, так і специфіка розвитку подій у розслідуванні кримінального провадження, коли, наприклад, один із співучасників кримінального правопорушення був затриманий, то побоювання того, що його затримання може змусити інших співучасників знищити речові докази, стають досить реальними. Викриття кримінального правопорушення створює очевидну і реальну загрозу (високу ймовірність) швидкого знищення речових доказів третіми особами (співучасниками, родичами або друзями підозрюваного тощо), зацікавленими в унеможливленні ефективного розслідування. Водночас дотримання порядку попереднього отримання дозволу слідчого судді на проведення обшуку (який включає складання та подання до суду вмотивованого клопотання, його розподіл автоматизованою системою, прийняття до провадження слідчим суддею, проведення судового засідання та складання за його результатами ухвали) зумовлює відповідні можливості для знищення доказів особами, яким відомо про факт затримання правопорушника, у проміжок часу, витраченого на виконання передбачених у законі ординарних процедур. Зазначена обставина з високою вірогідністю може позбавити сторону обвинувачення можливості належно реалізувати передбачені ст. 93 КПК повноваження щодо збирання доказів задля виконання завдань кримінального провадження (ст. 2 КПК).

ОП ККС ВС виходить із того, що проникнення до житла чи іншого володіння особи є альтернативою попередньому отриманню ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук у ситуаціях, коли існують обґрунтовані побоювання, що за цей час майно буде знищено в разі дотримання ординарного порядку. Необхідність віднайти і вилучити об`єкти, які можуть бути речовими доказами, в контексті ч. 3 ст. 233 КПК є виправданою, якщо існують обґрунтовані підстави до припущення про наявність реальної загрози знищення майна.

Також, постановою Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 20.06.2024, справа № 502/945/18 також встановлено, що «Необхідність невідкладного проникнення до житла особи, зумовленого потребою у відшуканні та вилученні речей і предметів, які зберегли на собі сліди вчинення злочину та містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування, є невідкладним випадком, пов`язаним із врятуванням майна у розумінні ч. 3 ст. 233 КПК».

Постановою Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 23.04.2024 справа № 746/357/22 визначено, під «невідкладними випадками» необхідно розуміти лише такі зазначені у цій нормі виключні обставини, які існували на момент проникнення до житла чи іншого володіння особи та через терміновість унеможливлювали отримання у порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді».

В даному кримінальному провадженні, невідкладний обшук кабінету ОСОБА_9 проведено, в тому числі, з метою врятування майна грошових коштів неправомірної вигоди отриманої прокурором, на які в подальшому накладено арешт та визнано речовими доказами. За обставин даного кримінального провадження обставини, які існували на момент проникнення до кабінету ОСОБА_9 та через терміновість, унеможливлювали отримання у порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді.

В подальшому, ухвалами слідчого судді задоволено клопотання слідчого та надано дозволи на проведення обшуків, тим самим «легалізовано» та підтверджено наявність у слідчого та прокурора підстав для проведення обшуків у невідкладних випадках.

Як того вимагає КПК України, слідчий за погодженням з прокурором 11.09.2020 (на наступний день після проведення обшуків) звернулися з клопотаннями про проведення обшуків службового кабінету, автомобіля до слідчого судді, які розглянуто та задоволено, надано дозволи на проведення обшуків.

Крім того, детальним дослідженням відеозапису проведення обшуку, численними перемотуваннями відео не встановлено осіб, які присутні під час проведення обшуку та, в подальшому, не занесенні до протоколу обшуку.

Колегія суддів не враховує твердження захисника про визнання недопустимим протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_9 від 10.09.2020 року з тих підстав, що ухвала слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 23.09.2020 року винесена з порушенням строків, оскільки пройшов значний термін з часу проведення обшуку. Також, колегія суддів не враховує твердження захисту, що клопотання слідчого ДБР у м. Києві ОСОБА_21 про проведення обшуку у службовому кабінеті Гришка від 11.09.2020 року надійшло до Голосіївського районного суду м. Києва з порушенням строків встановлених КПК України, а саме лише 14.09.2020 року, що підтверджується відповіддю Голосіївського районного суду від 15.10.2024 року на адвокатський запит. Адже, відповідно до чеків Укрпошти, накладної та опису поштового вкладення клопотання слідчого ДБР у м. Києві ОСОБА_21 про проведення обшуку у службовому кабінеті Гришка від 11.09.2020 року здано до поштового відділення в день його підписання, а саме: 11.09.2020 року о 15 год. 55 хв., тобто не пізніше наступного дня з дня проведення обшуку ( т. 3 а.п. 69).

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що злочин передбачений ч. 3 ст. 368 КК України, вчинений ОСОБА_9 відноситься до категорії латентних, вчинений в умовах неочевидностіта інституціоналізації практики учинення корупційних злочинів, при цьому обвинуваченим, застосовані методи конспірації, маскування своїх дій та отримання неправомірної вигоди непомітно від сторонніх осіб.

За таких прихованих дій обвинуваченого, з метоюефективної боротьби з цим явищем, уникнення порушення прав громадянина, забезпечення охоронюваних законом інтересів суспільства, демократичного розвитку держави, з метою належного розкриття та попередження вчинення вказаного злочину та профілактики вчинення нових злочинів виконання цих завдань та реалізації державних заходів протидії можливе було, виключно лише шляхом застосування агентурних методів роботи та проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ч. 3 ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують та обставини, які обтяжують покарання.

Згідно характеристики, обвинувачений ОСОБА_9 на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, офіційно працевлаштований, осудний, раніше не судимий.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого колегія судів визнає перебування на утриманні останнього двох малолітніх дітей.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.

Призначаючи покарання колегія суддів враховує ставлення ОСОБА_9 до скоєного, який не усвідомив свою протиправну поведінку та вважав свої дії законними.

При цьому, колегія суддів враховує фактичні обставини даної справи, ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких корупційних злочинів та ступінь його небезпечності для суспільства, родовим об`єктом якого є встановлений порядок використання влади, повноважень, становища службової особи та яке посягає на правильну, належну діяльність та режим роботи правоохоронних органів та їх службових осіб, обов`язкових похідних суспільно небезпечних наслідків широкому спектру інших суспільних відносин, а також враховує, що злочин вчинено особою, яка займала керівну посаду та повноваження якої розповсюджувались на межі всього району.

Враховує також, відсутність, обтяжуючих обставин та вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а отже йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 368 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних корупційних правопорушень у майбутньому та підвищення рівня правової культури і правосвідомості громадян.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Карту пам`яті CD-диски та мікро-СД з записами негласних слідчих-розшукових слід зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Судові витрати по справі відсутні.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання, покарання передбачене санкцією ч. 3 ст. 368 КК України.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413,418-420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , - задовольнити частково.

Виправдувальний вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 лютого 2022 року стосовно ОСОБА_9 ,- скасувати в частині виправдування обвинуваченого та в частині скасування накладеного арешту на майно.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_9 визнати винним за ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять років) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням владних, організаційно-розпорядчих функцій в правоохоронних органах, на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 слідрахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 23.09.2020 року на майно ОСОБА_9 , залишити в силі з метою виконання рішення суду в частині конфіскації майна.

Речові докази CD-диски та мікро-СД з записами негласних слідчих-розшукових дій слід зберігати в матеріалах кримінального провадження, кошти в сумі 5000 грн. повернути власнику Управлінню фінансової діяльності та бухгалтерського обліку Держаного бюро розслідувань.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4