ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

12 грудня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 148/744/15-к

Провадження № 11-кп/4820/41/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника потерпілого ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду місті Хмельницькому в режимі відеоконференції заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_5 при розгляді апеляційних скарг захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000605, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

У провадженні Хмельницького апеляційного суду перебувають апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 0000605, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 24.05.2024 року подав заявив про відвід прокурору ОСОБА_5 , з тих підстав, що він має сумніви у його неупередженості у даному кримінальному провадженні. При цьому зазначив, що прокурор не виконує своїх прямих обов`язків та безпідставно подавав щодо нього клопотання до суду про зміну запобіжного заходу.

Крім того, 15.05.2024 на виконання ухвали Печерського районного суду міста Києва від 02.04.2024 за заявою ОСОБА_7 щодо скоєння прокурором Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_12 було внесено відомості до ЄРДР за №0000695 та №0000696 за ч.2 ст.366 та ч.2 ст.367 КК України відповідно.

За таких обставин вважає поведінку прокурора такою, що свідчить про упередженість, оскільки відкрите кримінальне провадження ставить під сумнів правомірність дій прокурора під час досудового та судового слідства, він може продовжити свої неправомірні дії.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали заяву обвинуваченого про відвід прокурора, з наведених у ній підстав.

Представник потерпілого та прокурор заперечували проти задоволення заяви про відвід, оскільки не вбачали передбачених законом підстав.

Колегія суддів, з`ясувавши думку учасників процесу за поданою обвинуваченим заявою про відвід прокурора, дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до положень статті 77 КПК України прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача, якщо він брав участь у цьому провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

За загальними положеннями кримінального процесуального закону перелік підстав, які виключають участь прокурора у кримінальному провадженню є вичерпним.

При цьому попередня участь прокурора у цьому ж кримінальному провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, як прокурора не є підставою для його відводу.

Зміст п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України визначає одну з підстав для застосування відводу прокурору - існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості. Своєю чергою, термін «неупередженість» є структурним елементом такого базового принципу кримінального провадження, як законність (ст. 9 КПК України).

Відповідно до вимог ч.1 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Як зазначав ЄСПЛ у своїх рішеннях «Тимошенко проти України», «Ходорковський проти Росії», структура Конвенці ґрунтується на презумпції добросовісності дій органів державної влади країн - учасниць. Дійсно, будь-яка державна політика чи окремий захід може мати «прихований мотив», а презумпція добросовісності є спростованою. Однак, заявник, який стверджує, що його права і свободи були обмежені з неналежних підстав, повинен переконливо довести, що справжня мета державних органів була не такою, як її було проголошено (або яка може обґрунтовано припускатись, виходячи з контексту). Простої підозри про те, що державні органи користувались своєю владою для іншої мети, ніж та, що передбачена Конвенцією, недостатньо, щоб довести порушення статті 18 Конвенції.

З огляду на зазначене, передбачених статтею 77 КПК України підстав для відводу прокурора, обвинуваченим ОСОБА_7 не наведено, в ході розгляду його заяви не встановлено обставин, які б викликали сумніви у його неупередженості.

Посилання ОСОБА_7 на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000695 та №0000696, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.366 та ч.2 ст.367 КК України за його заявою про вчинення прокурором Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, не є абсолютною підставою для відводу прокурора, в розумінні статті 77 КПК України.

На переконання колегії суддів, наведені ОСОБА_7 в заяві про відвід прокурору обставини не викликають сумнів у неупередженості прокурора під час розгляду апеляційної скарги, не свідчать про те, що останнім порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, такі як верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, змагальність сторін та інші.

За таких обставин апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення заяви обвинуваченого ОСОБА_13 про відвід прокурора ОСОБА_5 .

Керуючись статтями 77, 80, 81 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід прокурора ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3