В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«03» грудня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції )

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції )

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000032, за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоданилівка Казанківського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину проти встановленого порядку несення військової служби, обставини його вчинення, зокрема те, що обвинувачений, будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану з 01.08.2022 самовільно залишив місце служби та перебував поза його межами до 22.05.2023, тобто 10 місяців ухилявся від військової служби без поважних причин і до теперішнього часу до військової частини для подальшого проходження військової служби не повернувся.

Апелянт вважає, що в умовах введеного в державі воєнного стану, наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути дисциплінованими, мати високу моральну та патріотичну свідомість, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, сприятиме поширенню вчинення злочинів, пов`язаних із самовільним залишенням військової частини або місця служби, іншими військовослужбовцями. Вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних із залишенням військової служби без поважних причин, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

На думку апелянта, зазначене свідчить, що звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого є недоцільним, не сприятиме його перевихованню та не запобігатиме вчиненню ним нових злочинів.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

14 липня 2022 року ОСОБА_6 , призваного за мобілізацією згідно Указу Президента України від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», ІНФОРМАЦІЯ_2 , було відправлено до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби.

14 липня 2022 року на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 №190 від 14.07.2022 сержанта ОСОБА_6 призначено на посаду номера обслуги 2 самохідного артилерійського взводу 3 самохідної артилерійської батареї самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та визначено таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Сержант ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією та проходячи військову службу на посаді номера обслуги 2 самохідного артилерійського взводу 3 самохідної артилерійської батареї самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , 01 серпня 2022 року о 21:30 год, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, на порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, самовільно залишив без поважних причин місце служби- місце тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 , розташоване на території лісового заказника «Рацинська Дача» біля АДРЕСА_2 , проводячи службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби до 14:00 год 22 травня 2023 року.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вважали вирок законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні рішення, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційні скарзі прокурора доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій за ч. 5 ст. 407 КК України, є правильними.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються. Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядається.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, то воно призначено відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем служби характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, його молодий вік та наявні міцні соціальні зв`язки.

Обставинами, які пом`якшують покарання, визнано з`явлення із зізнанням та щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Також судом враховано досудову доповідь відділу з питань пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Покарання ОСОБА_6 призначено в мінімальних межах розміру покарання санкції ч. 5 ст. 407 КК України, та, на переконання колегії суддів, є необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Вирок в цій частині прокурором не оспорюється, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції в цій частині є неправильними.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при звільнені ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Так, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції зазначив про врахування особи обвинуваченого, ступеню тяжкості злочину, мотиви та причини правопорушення, те, що обвинувачений намагався врегулювати ситуацію, звернувшись до прокуратури ще 15.08.2022, до моменту звернення до ДБР, проте належної відповіді, окрім направлення його звернення до ІНФОРМАЦІЯ_3 не отримав. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Окрім того, суд першої інстанції вважав, що у даному провадженні не підлягають застосуванню норми Закону №2839-IX від 13.12.2022 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27.01.2023. На думку суду, норми цього закону погіршують становище обвинуваченого, не мають зворотної сили згідно ч. 2 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , а саме 01.08.2022, цей закон, що погіршує його становище, не був чинним.

Колегія суддів зауважує, що вищезазначені висновки суду першої інстанції є хибними, з огляду на таке.

Так, згідно обвинуваченню, визнаному судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_6 самовільно залишив без поважних причин місце служби 01 серпня 2022 року, проводячи службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби до 22 травня 2023 року.

У Постанові Верховного Суду від 11.11.2021 по справі № 220/1260/20, Касаційний кримінальний суд виклав правовий висновок, за яким, у разі вчинення особою триваючого злочину, застосуванню підлягає закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину.

Законом № 2839-ІХ від 13.12.2022, який набрав чинності 27 січня 2023 року, посилено кримінальну відповідальність військовослужбовців, зокрема шляхом викладення частини 1 статті 75 КК України у новій редакції, яка унеможливлює звільнення від відбування покарання з випробуванням, зокрема за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 407 КК України, вчинене у умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Таким чином, оскільки ОСОБА_6 вчинив триваюче кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 407 КК України, яке закінчено 22 травня 2023 року, після внесення змін до ст. 75 КК України, відсутні підстави для його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Хоча ОСОБА_6 в суді першої інстанції визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, але під час апеляційного розгляду заперечував свою вину, не висловив щирого каяття, бажання про подальшу службу у лавах ЗСУ не висловив, офіційно ніде не працює.

Таким чином, не вбачається наявності в обвинуваченого належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду та бажання виправити ситуацію, яка склалася.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки зазначені вимоги закону не можуть бути застосовані у даному випадку.

Окрім того, звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за самовільне залишення місця служби в умовах воєнного стану не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за самовільне залишення місця служби, а також відмову від захисту Батьківщини.

Вказане свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Тому є слушними доводи прокурора про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та особи обвинуваченого.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з ухваленням нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 5 ст. 407 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_6 покарання рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9