УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000333 від 23.03.2023 року за апеляційною скаргою зі змінами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 травня 2024 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Миколаєва, громадянина України, з базовою середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.309 КК України,

Учасники судового провадження

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку посилання на засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначення покарання за вказаний злочин та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Виключити з вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін. Під час апеляційного розгляду дослідити копію ухвали Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.10.2024р.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.309 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України та призначено покарання: за ст.309 ч.1 КК України - у виді 1 року обмеження волі, за ст.309 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі,

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, за сукупністю злочинів, передбачених за ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14.09.2023 та ст.309 ч.1, 309 ч.2 КК України, за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави, процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі 8591,90грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами.

В апеляційній скарзі прокурор зі змінами не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню

Зазначає, що диспозиції відповідних частин ст. 307 КК України не передбачають, що у разі, коли предметами кримінального правопорушення, яке характеризується єдиним умислом, є наркотичні та психотропні речовини різного виду, особа несе окрему кримінальну відповідальність за протиправне поводження із кожним видом таких засобів або речовин. Зазначене узгоджується із практикою Касаційного кримінального Суду Верховного Суду, відображеною у постановах від 23 червня 2020 року (справа № 212/1297/19, провадження № 51-6244км19), від 20 липня 2022 року (справа № 725/5677/21, провадження № 51-1505ск22), ухвалі від 12 січня 2024 року (справа № 720/856/22, провадження № 6509ск23).

Вказує, що у цьому провадженні судом встановлено, що обвинувачений одночасно і з одного джерела, в межах реалізації єдиного наміру, придбав та зберігав психотропні речовини в великому розмірі: PVP загальною вагою 0,5745г., амфетамін загальною масою 0,4992г. та ЛСД загальною вагою 0,0018г. Вважає, що його дії слід кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 309 КК, яка передбачає відповідальність за особливо кваліфікований склад кримінального правопорушення. Для правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність необхідно виходити із загального розміру психотропних речовин та наркотичних засобів, які були предметом вчиненого злочину.

На думку прокурора, в цьому провадженні відсутні підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 309 КК України, кваліфікація його дій ще й за ч. 1 ст. 309 КК є зайвою.

Після внесення прокурором апеляційної скарги, а саме 09.08.2024, набув

чинності Закон України від 18.07.2024 № 3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу У країни про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів». З огляду на те, що законодавець декриміналізував діяння, за які ОСОБА_7 відбував покарання, Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області ухвалою від 18.10.2024 задовольнив подання ДУ «Вознесенська виправна колонія (№72)» та привів у відповідність чинному законодавству вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.12.2023, звільнивши ОСОБА_7 від покарання, призначеного зазначеним вироком. Ураховуючи наведене, прокурор до апеляційної скарги вніс зміни та просив виключити з вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_7 у невстановлені в ході досудового розслідування дату та час, у невстановленому місці, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, точну вагу в ході досудового розслідування не встановлено, але загальною масою у складі речовини не менше 0,5745г. та психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, точну вагу в ході досудового розслідування не встановлено, але загальною масою у складі речовини не менше 0,4992г., які у подальшому зберігав при собі у сумці для власного вживання без мети збуту.

23.03.2023 об 11:59 на ділянці дороги біля будинку за адресою: м. Миколаїв вулиця 2 Поздовжня 3 працівниками ВП №2 МРУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 був зупинений для перевірки документів, після чого він добровільно видав працівникам поліції особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено PVP, загальною вагою 0,5745г. та психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,4992г, які він незаконного зберігав при собі у сумці для власного вживання без мети збуту до моменту затримання 23.03.2023 о 11:59.

Також, у невстановлені в ході досудового розслідування дату та час, у невстановленому місці, ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено ЛСД, точну вагу в ході досудового розслідування не встановлено, але загальною масою у складі речовини не менше 0,0018г, що є великим розміром, яку в подальшому почав незаконно зберігати при собі у сумці для власного вживання без мети збуту.

23.03.2023 об 11:59 на ділянці дороги біля будинку за адресою: м. Миколаїв вулиця 2 Поздовжня 3 працівниками ВП №2 МРУП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 був зупинений для перевірки документів, після чого він добровільно видав працівникам поліції особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено ЛСД, загальною вагою 0,5740,0018г., яку він незаконного зберігав при собі у сумці для власного вживання без мети збуту до моменту затримання 23.03.2023 о 11:59.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту та за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту у великому розмірі.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

За оскаржуваним вироком судом першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 чт.309 КК України.

У цьому провадженні судом встановлено, що обвинувачений одночасно і з одного джерела, в межах реалізації єдиного наміру, придбав та зберігав психотропні речовини в великому розмірі: PVP загальною вагою 0,5745г., амфетамін загальною масою 0,4992г. та ЛСД загальною вагою 0,0018г.

Практика Верховного Суду є усталеною та послідовною. Так, у Постанові Верховного Суду від 17.04.2024 у справі № 210/1332/22 зазначено, що при вирішенні питання про кваліфікацію дій особи суд повинен враховувати, що в тих випадках, коли в межах реалізації єдиного злочинного наміру особа вчиняє протиправні дії, пов`язані з незаконним поводженням із різними видами наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, для кваліфікації дій особи розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх загальної кількості, оскільки вони є предметами одного і того ж кримінального правопорушення. Одночасне чи послідовне, з метою реалізації єдиного умислу, незаконне поводження з декількома із тих засобів та речовин, про які йдеться в статтях 307, 309 КК, кваліфікується за тією частиною вказаних статей, яка передбачає відповідальність враховуючи їх загальну кількість.

Диспозиції відповідних частин ст. 307 КК не передбачають, що у разі, коли предметами кримінального правопорушення, яке характеризується єдиним умислом, є наркотичні та психотропні речовини різного виду, особа несе окрему кримінальну відповідальність за протиправне поводження із кожним видом таких засобів або речовин.

Отже в цьому провадженні відсутні підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 309 КК України, кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, є зайвою.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора, є слушними, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що відповідно до ст. 419 КПК України, є підставою для зміни вироку.

Враховуючи те, що суд першої інстанції застосував норму закону, яка не підлягає застосуванню, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 травня 2024 року, стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні, шляхом виключення посилання на ч.1 ст.309 КК України щодо кваліфікації дій, вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 , як зайве за встановлених судом обставин, та призначення покарання за вказаний злочин та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Крім того, 09.08.2024, набув чинності Закон України від 18.07.2024 № 3886-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів».

З огляду на те, що законодавець декриміналізував діяння, за які ОСОБА_7 відбував покарання, Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області ухвалою від 18.10.2024 задовольнив подання ДУ «Вознесенська виправна колонія (№72)» та привів у відповідність чинному законодавству вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.12.2023р, звільнивши ОСОБА_7 від покарання, призначеного зазначеним вироком.

За такого, вимоги зміненої апеляційної скарги прокурора про виключення з вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, є обґрунтованими.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

З огляду на викладене змінена апеляційна скарга прокурор підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст.376, 405,407, 409, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 травня 2024 року, стосовно ОСОБА_7 , - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначення йому покарання за вказаний злочин та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Строк покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання, тобто з дня затримання ОСОБА_7 .

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді