Номер провадження: 11-сс/813/641/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 28.02.2025 про арешт майна у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №00000004 від 01.07.2024 було задоволено клопотання ст. детектива ТУ БЕБ в Одеській обл. ОСОБА_8 та було накладено арешт на майно, вилучене 14.02.2025 під час обшуку приміщення грального залу за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на грошові кошти у розмірі 14650 грн.; належний ОСОБА_9 мобільний телефон Iphone 12 Pro Max, ІМЕІ НОМЕР_1 ; належний ОСОБА_10 мобільний телефон Samsung Galaxy S21 IMEI23489; мобільний телефон Samsung без ідентифікаційних ознак; належний ОСОБА_7 мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 9 IMEI НОМЕР_2 ; столи у кількості 20 штук; монітори у кількості 21 штука; телевізори у кількості 2 штуки; системні блоки у кількості 22 штуки; принтер для чеків, 22 комп`ютерні мишки, 23 клавіатури, світчі у кількості 6 штук; систему Ajax, крісла у кількості 19 штук та 6 камер відеоспостереження.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що вилучене майно у повному обсязі відповідає критеріям речових доказів, може свідчити про здійснення протиправної діяльності у сфері грального бізнесу без відповідних ліцензій, підлягає відповідній перевірці, зокрема експертній, мобільні телефони можуть містити електронні докази, які мають значення для встановлення обставин кримінального провадження,

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді представник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що вона є незаконною та необґрунтованою з таких підстав:

- в ухвалі слідчого судді від 11.02.2025 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , який є багатоквартирним будинком, не визначено конкретне жило чи інше володіння особи, або часину житла які мали бути піддані обшуку. Відтак, вказати особу, якій належить житло чи інше володіння не надавалося можливим. Окрім того, у протоколі про проведення обшуку зазначено, що обшук проводився у «приміщення незаконного грального залу за адресою: АДРЕСА_1 », однак не зазначено конкретне місце проведення обшуку, його власника або користувача.

- вилучене в ході обшуку майно не було ідентифіковане та у протоколі обшуку не зазначено, де саме було виявлено телефон ОСОБА_7 та при яких обставинах;

За таких обставин, представник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді від 28.02.2025 та постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання.

Окрім того, представник ОСОБА_6 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, яке обґрунтовує тим, що клопотання про арешт майна було розглянуто за його відсутності, копію оскаржуваної ухвали він отримав 10.03.2025.

Представник ОСОБА_6 направив на адресу апеляційного суду заяву, в якій просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності, викладені в ній доводи підтримав у повному обсязі при цьому, прокурор ОСОБА_11 також направив на адресу апеляційного суду заяву, в якій просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності, проти її задоволення заперечував.

Відтак, відповідно до положень ч. 4 ст. 107 та ст. 405 КПК України розгляд проведено без учасників судового розгляду та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів захисника про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Так, оскаржувана ухвала була постановлена 28.02.2025 за відсутності учасників судового розгляду.

При цьому, відповідно до ст. 173 КПК України у разі відсутності таких осіб під час оголошення ухвали копія ухвали надсилається їм не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.

Водночас, матеріали справи не містять відомостей про направлення копії ухвали учасникам судового розгляду. Водночас, апеляційний суд приймає до уваги ту обставину, що копію оскаржуваної ухвали представник ОСОБА_6 отримав 10.03.2025, апеляційну скаргу подав 11.03.2025.

При обставинах зазначеної справи, апеляційний суд приймає до уваги правову позицію Об`єднаної палати ККС ВС, викладену у постанові від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18 відповідно до якої у випадку необізнаності заінтересованих осіб з мотивами постановленого рішення, вказане за їх клопотанням може бути визнано поважною причиною пропуску строку апеляційного оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ст. 117 КПК.

Відтак, зазначені представником ОСОБА_6 обставини є достатніми підставами для поновлення строку на апеляційне оскарження.

Що стосується доводів апеляційної скарги представника ОСОБА_6 з приводу необґрунтованого накладення арешту на майно ОСОБА_7 апеляційний суд приходить до так висновків.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона вказаним вимогам відповідає з огляду на такі обставини.

За приписами ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно із ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно дост. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Водночас, ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні,3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно із ч. 2 ст. 170 КПК арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Як вбачається із матеріалів, які надані апеляційному суду, підрозділом детективів ТУ БЕБ в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що групою осіб за попередньою змовою здійснюється протиправна діяльність у сфері грального бізнесу діяльність гральних закладів (клубів), спортивних покерних клубів, азартних ігор казино та інших місць, де надаються послуги азартних ігор за готівку (включаючи онлайн-казино та інші платформи) у м. Одесі без відповідних на це ліцензій, сертифікованого та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання, та онлайн-систем організаторів азартних ігор, в тому числі під прикриттям ліцензованих суб`єктів, в порушення вимог ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні» та ЗУ «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», внаслідок якої причетні до незаконної діяльності особи, отримуючи та не декларуючи дохід від діяльності таких закладів, ухиляються від сплати податків, що призводить до фактичного ненадходження у бюджет Держави коштів в особливо великих розмірів.

В подальшому, з грошовими коштами, одержаними злочинним шляхом від вищевказаної протиправної діяльності, організатори та учасники схеми, вчиняють дії направлені на приховування та маскування джерел їх походження, місцезнаходження, та факту володіння ними.

Відповідно до Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-IX (далі Закон № 768-IX), який впроваджує порядок організації та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет, що провадиться виключно на підставі ліцензії на провадження діяльності з організації та проведення азартних ігор казино у мережі Інтернет, а також яким внесено зміни до ст. 2032 «Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей» КК України, які набули чинності 12.09.2020, та встановлюють відповідальність за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону № 768-IX азартною грою є будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця.

Згідно із п. 39 ст. 1 Закону № 768-IX організатором азартних ігор казино в мережі Інтернет є юридична особа резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати діяльність з організації та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет відповідно до цього Закону.

В ході проведення досудового розслідуванням встановлено, що незважаючи на вставлений законодавством порядок діяльності щодо організації та проведення азартних ігор з подальшими відповідними змінами, невстановленою групою осіб у невстановлений в ході розслідування час, виник злочинний умисел на створення та організацію групи осіб з метою зайняття незаконним гральним бізнесом.

Також встановлено, що послуги з проведення азартних ігор без відповідних дозвільних документів, з використанням комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що не підключено до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем проводиться у тому числі за наступними адресами: м. Одеса, вул. Академіка Філатова, 1, м. Одеса, пр-кт АДРЕСА_2 .

Проведеним в ході досудового розслідування оглядом загальнодоступного інтернет-сайту Комісії з регулювання азартних ігор та лотерей у мережі Інтернет встановлено перелік ліцензованих адрес казино на території міста Одеси та області, до яких вищевказана адреса не відносяться, що додатково підтвердила Комісія з регулювання азартних ігор та лотерей.

Окрім цього, факт організації та проведення незаконних азартних ігор за вищевказаною адресою підтверджується протоколом допиту свідка.

Підставою для накладення арешту на майно детектив визначив необхідність запобігання його знищенню та відчуженню, а метою збереження речових доказів з метою зокрема встановлення повного кола осіб, які мають відношення до вчинення кримінального правопорушення та проведення судових комп`ютерно-технічних експертиз.

Як вбачається з матеріалів, які надані апеляційному суду, ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 203-2 КК України за кваліфікуючими ознаками проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону та організація функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Постановою ст. детектива БЕБ ОСОБА_8 від 14.02.2025, вилучені в ході проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Філатова, 1 речі та документи були визнані речовими доказами.

Перевіряючи аргументи представника ОСОБА_6 з приводу того, що вилучене в ході обшуку майно не було ідентифіковане, апеляційний суд зауважує, що вони виходять за межі апеляційної скарги, оскільки апеляційна скарга подана в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , який є власником мобільного телефону Xiaomi Redmi Note 9 IMEI НОМЕР_2 .

Апеляційний суд критично оцінює аргументи захисника ОСОБА_6 з приводу того, що у протоколі обшуку не зазначено, де саме було виявлено телефон ОСОБА_7 та при яких обставинах, оскільки майно було вилучено в ході проведення санкціонованого обшуку у кримінальному провадженні, яке розпочато за фактом протиправної діяльності у сфері грального бізнесу.

Більш того, у межах зазначеного кримінального провадження ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 203-2 КК України та відносно нього був застосований запобіжний захід.

Колегія суддів приймає до уваги аргументи апелянта з приводу того, що в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку не міститься інформації про власників приміщення та про конкретне приміщення, водночас зауважує, що предметом апеляційного перегляду є ухвала слідчого судді про арешт майна.

Більш того, як вбачається із матеріалів, якими обґрунтоване клопотання, обшук був проведений у відповідності із вимогами кримінального процесуального законодавства, окрім того, з матеріалів справи вбачається, що фактично будівля, в якій був проведений обшук являє собою окреме приміщення, яке за версією органу досудового розслідування використовується для проведення протиправної діяльності у сфері грального бізнесу. Більш того, вилучене в ході обшуку майно вочевидь відповідає критеріям речових доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд не вважає зазначені апелянтами доводи безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали.

Водночас, на стадії досудового розслідування не всі обставини, що підлягають з`ясуванню у кримінальному провадженні можуть бути достовірно встановлені одразу ж, оскільки розслідування - це процес пізнання обставин подій минулого, пов`язаний з пошуком, виявленням та фіксацією відповідних слідів злочинного діяння.

При цьому, з огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, користування, розпорядження) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Більш того, апеляційний суд наголошує, слідчий суддя на цій стадії не вправі вирішувати питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних визначити, що їх сукупність, відповідно до вимог ст. 170 КПК України, є достатньою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Згідно із практикою ЄСПЛ, який, проаналізувавши питання пропорційності втручання в право на мирне володіння майном, дійшов висновку, що ст.1 Протоколу №1 до Конвенції передбачає втручання в право мирного володіння майном за умови існування розумного взаємозв`язку пропорційності між використаними засобами, якими обмежується право, та ціллю заради досягнення якої застосовуються такі засоби (п. 203 рішення ЄСПЛ від 05.03.2019 у справі «Узан та інші проти Туреччини», заяви №19620/05, 41487/05, 17613/08, 19316/08). Тобто, обмежити особу в праві мирно володіти майном можна не просто, коли існує необхідність здійснення такого втручання в її право з метою виконання завдань кримінального провадження, а виключно, якщо виконати завдання кримінального провадження в інший спосіб, аніж через застосування такого обмеження, за наявних обставин неможливо.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що за вказаних обставин слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про виправдану потребу у подальшому утриманні зазначеного мобільного телефону для розкриття змісту інформації та відомостей, що у ньому містяться, в тому числі можливо видалених, може бути реалізовано шляхом проведення експертного дослідження, а також наявність достатніх підстав вважати, що існує можливість використання вилученого майна як доказу у кримінальному провадженні і воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК.

В той же час, накладення арешту на відповідний технічний пристрій не є припиненням права власності на нього або невідворотнім позбавленням такого права. Хоча власник і обмежується у реалізації всіх правомочностей щодо відповідного майна, однак такий захід є тимчасовим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

У цьому контексті колегія суддівзвертає увагу апелянта на можливість звернення з клопотанням до слідчого судді, суду про скасування арешту в порядку ст. 174 КПК України, при умові, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба.

Приписами п. 1) ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що на теперішній час підстави для задоволення апеляційної скарги представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 та скасування ухвали слідчого судді відсутні.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Задовольнити клопотання представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 , та поновити йому строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.02.2025 про арешт майна, у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч. 2 ст. 203-2 КК України.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.02.2025, про арешт майна, перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, вилученого 14.02.2025 під час обшуку приміщення грального залу за адресою: АДРЕСА_1 , у к/п №00000004 від 01.07.2024 за ч .2 ст. 203-2 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4