ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/5/25
Головуючий в суді І інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2025 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19 вересня 2024 року в кримінальному провадженні №0000202 від 03 березня 2018 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-28 жовтня 2011 року Обухівським районним судом Київської області за ст.185 ч.2, 190 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 26.12.2013 умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік 3 місяці 19 днів;

-07 жовтня 2019 року Вишгородським районним судом Київської області за ст.185 ч.1 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 03 листопада 2019 року.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19 вересня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено заставу, внесену засудженим ОСОБА_7 в розмірі 9084 грн., згідно ухвали слідчого судді Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 березня 2024 року повернути заставодавцю відповідно до ч.11 ст.182 КПК України після набрання вироком законної сили.

З ОСОБА_7 стягнуто на корить держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 286 гривень

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він будучи повідомленим 01.02.2017 про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та переховуючись від органу досудового розслідування, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний, корисливий злочин за наступних обставин. Так він, діючи умисно повторно, 28.02.2018 приблизно о 10:00 годині, перебуваючи в АДРЕСА_3 , біля приміщення відділення поштового зв`язку, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, попросив у знайомого неповнолітнього ОСОБА_8 мобільний телефон моделі «Asus Phone 700D», IME НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2947-МТ від 22.10.2018 становить 1484 грн., для здійснення телефонного дзвінка і скориставшись тим, що ОСОБА_8 будучи впевненим у негайному повернені ОСОБА_9 мобільного телефону, зайшов до приміщення поштового зв`язку, з місця події зник і продав його сторонній особі, а виручені кошти витратив на власні потреби, тобто обернув вказаний телефон на свою користь та розпорядився ним на свій розсуд, заподіявши ОСОБА_8 матеріального збитку на суму 1484 гривні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до ст.5 КК України, п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

Просить виділити з кримінального провадження матеріали щодо ОСОБА_7 та у відповідності до вимог ст.ст.38, 51 КУпАП направити їх до ВП Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області для прийняття рішення про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності.

Вказати, що процесуальні витрати, понесені державою на проведення судової товарознавчої експертизи від 22 жовтня 2018 року №2947-МТ, витрати на проведення якої склали 286 гривень, підлягають відшкодуванню за рахунок держави.

Речовий доказ мобільний телефон марки ASUS моделі Zenfone чорного кольору у неробочому стані відповідно до вимог ст.100 КПК України повернути потерпілому.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначив, що згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у заволодінні майном потерпілого вартістю 1484 гривень.

При цьому Законом №3886-ІХ від 18 липня 2024 року «Про внесення змін Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання інших питань діяльності правоохоронних органів» ст.51 КУпАП викладено у новій редакції та змінено розмір майнової шкоди що заподіяна шляхом крадіжки, шахрайста, привласнення чи розтрати та підлягає кваліфікації як дрібне викрадення чужого майна - з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З урахуванням вимог даного закону кримінальна відповідальність за крадіжку, що вчинена у 2018 році настає у разі заволодіння майном на суму від 1762 гривень.

Оскільки вартість майна яким 28 лютого 2018 року незаконно заволодів ОСОБА_7 складає 1484 гривні, наявні підстави для закриття кримінального провадження стосовно нього на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Зазначене підтверджується практикою Верховного суду у справі №567/507/23 та ОП ВС у справі 278/1566/21.

З огляду на необхідність закриття кримінального провадження, на думку прокурор судові витрати мають бути віднесені на рахунок держави.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив закрити кримінальне провадження на підставах, що зазначені прокурором в апеляційній скарзі.

В судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях.

В останньому слові ОСОБА_7 погодився з апеляційною скрагою.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 статті 5 Кримінального Кодексу України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом №3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у заволодінні чужим майном (вартістю 1484 гривні) шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно (в редакції Закону України №270-VI від 15 квітня 2008 року), яке мало місце 28 лютого 2018 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.190 КК України, що скоєне у 2018 році - 1762 гривні.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість майна яким заволодів обвинувачений на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 1762 гривні грн. - станом на 2018 рік, а отже до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК України і на теперішній час інкриміноване обвинуваченому діяння не підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 2 ст. 479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим ОСОБА_7 надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК України.

Згідно із абз.5 ч. 7 ст. 284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, керуючись положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2, ст. 417 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

З огляду на наведене долю речових доказів слід вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Що стосується питання розподілу процесуальних витрат, то враховуючи, що кримінальна протиправність інкримінованого ОСОБА_7 діяння скасована та наявні підстави для закриття кримінального провадження, при цьому ініціатором проведення експертиз в ході кримінального провадження був орган досудового розслідування, тому відповідно до приписів статей 122, 124 КПК України витрати на проведення експертиз не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути віднесені на рахунок держави.

Що стосується вимоги прокурора про виділення з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 матеріалів та відповідно до ст.ст. 38, 51 КУпАП направлення їх до ВП Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області для прийняття рішення про притягнення ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності, то вона задоволенню не підлягає, оскільки відповідно до чинних положень Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд не наділений такими повноваження у разі закриття кримінального провадження.

В той же час, апеляційний суд вважає за необхідне відповідно до положень ч.2 ст.404 КПК України вийти за межі апеляційних вимог прокурора.

Так згідно з матеріалами провадження, стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 березня 2024 року було застосовано запобіжний захід у виді застави у розмірі 9084 грн.

Відповідно до змісту оскаржуваного вироку, який прокурор просить скасувати, судом першої інстанції вирішено питання щодо подальшої долі внесеної застави.

Зокрема ухвалено, заставу, внесену засудженим ОСОБА_7 в розмірі 9084 грн., згідно ухвали слідчого судді Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 березня 2024 року повернути заставодавцю відповідно до ч.11 ст.182 КПК України після набрання вироком законної сили.

Поруч із цим, в апеляційній скарзі прокурор, заявивши вимогу про скасування вироку, не ставить питання щодо повернення внесеної застави.

Відповідно до ч.4 ст.132 КПК України ухвала слідчого судді або суду про застосування заходів забезпечення кримінального провадження припиняє свою дію після закінчення строку її дії, скасування запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом.

З моменту втрати чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, ухвала слідчого судді або суду про застосування заходів забезпечення, передбачених пунктами 3-4-1, 8, 9 частини другої статті 131 цього Кодексу, припиняє свою дію.

Отже, з огляду на зазначені вище положення кримінального процесуального закону, застосований судом запобіжний захід у виді застави припинив свою дію.

При цьому матеріали провадження не містять жодних відомостей про те, що внесенв в даному кримінальному провадженні застава була звернута в дохід держави.

Згідно з ч.11 ст.182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Враховуючи вищенаведене, застава внесена ОСОБА_7 в розмірі 9084 грн. згідно ухвали слідчого судді Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 березня 2024 року має бути повернута заставодавцю.

Зважаючи на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскаржуваний вирок суду скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.122, 124,404, 405, 407, 417, 479-2 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 19 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадженні №0000202 від 03 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.190 КК України закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Речовий доказ мобільний телефон марки ASUS моделі Zenfone чорного кольору у неробочому стані повернути потерпілому.

Процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи від 22 жовтня 2018 року №2947-МТ, витрати на проведення якої склали 286 гривень, підлягають відшкодуванню за рахунок держави.

Заставу внесену ОСОБА_7 в розмірі 9084 грн. згідно ухвали слідчого судді Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 28 березня 2024 року повернути заставодавцю.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а особою, яка утримується під вартою протягом того ж строку з моменту її отримання.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3