Справа № 944/7490/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1049/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 10 вересня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Орява Сколівського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 332 КК України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки, а саме, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з арештом майна, речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою незаконного переправлення осіб через державний кордон України, усвідомлюючи, що на період дії правового режиму воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, із змінами, внесеними згідно з Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022. № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022 та №757/2022 від 07.11.2022, згідно постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України», №57 від 27.01.1995, виїзд за межі країни громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років забороняється, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановлений час, однак не пізніше 17.01.2023року, вступив у злочинну змову із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, та розробили спільний злочинний план незаконного переправлення осіб через державний кордон України, згідно з яким, вони повинні були знайти та придбати транспортний засіб повною масою 3,5 т. без оформлення документів щодо його купівлі-продажу; підшукати особу та зареєструвати її як фізичну особу - підприємця із визначенням виду економічної діяльності - міжнародні перевезення вантажів вантажними автомобілями (крім перевезення небезпечних вантажів та небезпечних відходів) для подальшого незаконного переправлення осіб через державний кордон України як осіб, які надають послуги з перевезення вантажу такій фізичній особі-підгіриємцю; зареєструвати на що фізичну особу-підприємця право власності на придбаний транспортний засіб повною масою 3,5 т.; отримати необхідну для міжнародних перевезень ліцензію Державної служби України з безпеки на транспорті; підшукати військовозобов`язаних громадян України віком від 18 до 60 років, які бажають незаконно перетнути державний кордон України; підробити документи щодо надання такими особами послуг з перевезення вантажу фізичній особі- підприємцю та внести відомості про таких осіб до інформаційної системи «Шлях» з використанням кваліфікованого електронного підпису фізичної особи-підприємця; надати особам, які бажають незаконно перетнути державний кордон України, транспортний засіб та зазначені підроблені документи, а також вказівки щодо місця, часу незаконного перетину державного кордону України та їхньої поведінки під час проходження контрольних операцій у пункті пропуску, зокрема, надання пояснень щодо причин та мети виїзду за межі території України.

Реалізовуючи зазначений злочинний план незаконного переправлення осіб через державний кордон України, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попереднього змовою групою із невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, 17.01.2023 перебуваючи в м. Острог Рівненської області, без оформлення документів щодо купівлі-продажу автомобіля, придбав у ОСОБА_9 автомобіль марки «Opel Movano», д.н.з. НОМЕР_1 , типу - бус повною масою 3,5 т. за ціною 4600 доларів США з метою подальшого використання такого військовозобов`язаними особами при незаконному перетині державного кордону України.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із групою з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, та реалізовуючи спільний злочинний умисел у відповідності до розробленого злочинного плану, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, однак, не пізніше 18.01.2023 підшукали ОСОБА_10 та 18.01.2023 у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб організували реєстрацію фізичної особи - підприємця « ОСОБА_10 » у виконавчому комітеті Ірпінської міської ради Київської області.

Продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до розробленого злочинного плану, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, 08.02.2023 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин у сервісному центрі №4641 регіонального сервісного центру ГСЦ МВС у Львівській області за адресою: м.Львів вул.Данила Апостола, 11, зареєстрували на ОСОБА_10 право власності на придбаний у ОСОБА_9 автомобіль марки «Opel Movano» із новим д.н.з. НОМЕР_2 з метою подальшого використання цього транспортного засобу для незаконного переправлення осіб через державний кордон України.

У подальшому ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до розробленого злочинного плану, 14.02.2023 у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб організували отримання у Державній службі України з безпеки на транспорті ліцензії для ФОП « ОСОБА_10 » на право провадження господарської діяльності з міжнародних перевезень вантажів та пасажирів автомобільним транспортом №93 від 14.02.2023.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до розробленого злочинного плану, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 15.02.2023, з метою незаконного переправлення через державний кордон України підшукали ОСОБА_11 , який бажав виїхати за межі території України.

У подальшому ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_11 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_10 » не здійснює жодної господарської діяльності, та те, що ОСОБА_11 , не надає для ФОП « ОСОБА_10 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 15.02.2023, підробили документ щодо надання ОСОБА_11 , послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_10 », а саме, договір про надання послуг №09/18 від 27.01.2023 укладений між ОСОБА_11 та ФОП « ОСОБА_10 » для його використання при незаконному перетині ОСОБА_11 державного кордону України.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_11 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_10 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_11 , не є працівником ФОП « ОСОБА_10 », і не надає для ФОП « ОСОБА_10 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 15.02.2023, авторизувались у інформаційній системі «Шлях» за допомогою кваліфікованого електронного підпису ФОП « ОСОБА_10 », та отримавши доступ до його особистого кабінету, подали заявку на внесення інформації про ОСОБА_11 , до інформаційної системи «Шлях» як водія ФОП « ОСОБА_10 », яка у подальшому була схваленою, та надала ОСОБА_11 , право на перетин державного кордону України.

Завершуючи реалізацію спільного злочинного умислу на незаконне переправлення ОСОБА_11 , через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, для незаконного перетину державного кордону України надали ОСОБА_11 автомобіль марки «Opel Movano», д.н.з. НОМЕР_1 , та вищевказаний підроблений договір про надання послуг №09/18 від 27.01.2023 між ОСОБА_11 та ФОП « ОСОБА_10 », а також надали ОСОБА_11 , вказівки щодо місця, часу незаконного перетину державного кордону України та його поведінки під час проходження контрольних операцій у пункті пропуску, зокрема, надання пояснень щодо причин та мети його виїзду за межі території України як водія ФОП « ОСОБА_10 », після чого ОСОБА_11 16.02.2023 о 02год. 17хв. на вказаному автомобілі та з використанням зазначеного договору незаконно перетнув державний кордон України на виїзд у Республіку Польща через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «ІІІегині-Медика», що знаходиться у с.Шегині Яворівського району Львівської області.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України та сприяння незаконного переправлення осіб через державний кордон України вказівками та надання засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.332 КК України.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до вищеописаного розробленого злочинного плану, за невестановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 19.02.2023, для незаконного переправлення через державний кордон України повторно підшукали ОСОБА_12 , який бажав виїхати за межі території України.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_12 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_10 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_12 не падає для ФОП « ОСОБА_10 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 19.02.2023, підробили документ щодо надання ОСОБА_12 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_10 », а саме - договір про надання послуг №04/19 від 17.02.2023 між ОСОБА_12 та ФОП « ОСОБА_10 » для його використання при незаконному перетині ОСОБА_12 державного кордону України.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_12 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_10 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_12 не є працівником ФОП « ОСОБА_10 », не надає для ФОП « ОСОБА_10 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстаповлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 19.02.2023, авторизувались у інформаційній системі «Шлях» за допомогою кваліфікованого електронного підпису ФОП « ОСОБА_10 », отримавши доступ до його особистого кабінету, та подали заявку на внесення інформації про ОСОБА_12 до інформаційної системи «Шлях» як водія ФОП « ОСОБА_10 », яка у подальшому була схваленою, що надало ОСОБА_12 право на перетин державного кордону України.

Завершуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_12 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, для незаконного перетину державного кордону України надали ОСОБА_12 автомобіль марки «Opel Movano» із новим д.н.з. НОМЕР_2 , та вищевказаний підроблений договір про надання послуг №04/19 від 17.02.2023 між ОСОБА_12 та ФОП « ОСОБА_10 », а також надали ОСОБА_12 вказівки щодо місця, часу незаконного перетину державного кордону України та його поведінки під час проходження контрольних операцій у пункті пропуску, зокрема, надання пояснень щодо причин та мети його виїзду за межі території України як водія ФОП « ОСОБА_10 », після чого ОСОБА_12 20.02.2023 о 02год. 26хв. на вказаному автомобілі та з використанням зазначеного договору незаконно перетнув державний кордон України на виїзд у Республіку Польща через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Краківець - Корчова», що знаходиться у смт.Краковець Яворівського району Львівської області.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України та сприяння незаконного переправлення осіб через державний кордон України вказівками та надання засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.332 КК України.

Крім цього,обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, у відповідності до вищеописаного розробленого злочинного плану, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 12.03.2023, для незаконного переправлення через державний кордон України повторно підшукали ОСОБА_13 , який бажав виїхати за межі території України.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_13 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_10 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_13 не надає для ФОП « ОСОБА_10 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 19.02.2023 підробили документи щодо надання ОСОБА_13 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_10 » для їхнього використання при незаконному перетині ОСОБА_13 державного кордону України.

Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, реалізовуючи спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_13 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, достовірно знаючи, що ФОП « ОСОБА_10 » не здійснює жодної господарської діяльності, та що ОСОБА_13 не є працівником ФОП « ОСОБА_10 », не надає для ФОП « ОСОБА_10 » жодних послуг з перевезення вантажу, а його метою є лише незаконний перетин державного кордону України, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, але не пізніше 12.03.2023, авторизувались у інформаційній системі «Шлях» за допомогою кваліфікованого електронного підпису ФОП « ОСОБА_10 », отримавши доступ до його особистого кабінету, та подали заявку на внесення інформації про ОСОБА_13 до інформаційної системи «Шлях» як водія ФОП « ОСОБА_10 », яка у подальшому була схваленою, що надало ОСОБА_14 право на перетин державного кордону України.

Завершуючи реалізовувати спільний злочинний умисел на незаконне переправлення ОСОБА_13 через державний кордон України, у відповідності до розробленого злочинного плану, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з невстановленими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, для незаконного перетину державного кордону України надали ОСОБА_13 автомобіль марки «Opel Movano», д.н.з. НОМЕР_2 , та підроблені документи щодо надання ОСОБА_13 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_10 », а також надали ОСОБА_13 вказівки щодо місця, часу незаконного перетину державного кордону України та його поведінки під час проходження контрольних операцій у пункті пропуску, зокрема, надання пояснень щодо причин та мети його виїзду за межі території України як водія ФОП « ОСОБА_10 », після чого ОСОБА_13 13.03.2023 о 02год. 27хв. на вказаному автомобілі та з використанням підроблених документів щодо надання ОСОБА_13 послуг з перевезення вантажу для ФОП « ОСОБА_10 » незаконно перетнув державний кордон України на виїзд у Республіку Польща через міжнародний пункт пропуску для автомобільного сполучення «Грушів - Будомєж», що знаходиться на території Республіки Польща. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України та сприяння незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вказівками та наданням засобів, за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.332 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Яворівського районного суду Львівської області від 10 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, вказує, що в ході судового розгляду обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Втім, у ході досудового розслідування ОСОБА_7 , будучи підозрюваним, не визнав своєї вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень та жодних обставин, які б сприяли правоохоронним органам у розкритті вказаних злочинів не повідомляв, тому сторона обвинувачення вважає, що відсутні обставини, які пом`якшують його покарання.

Звертає увагу на позицію колегії суддів ККС ВС у справі №454/1336/23 від 22 серпня 2024 року, яка погодилась з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, оскільки кількість епізодів злочинної діяльності та обставини, за яких засуджений вчинив вказані злочини, свідчать про підвищену небезпеку як злочинів, так і особи обвинуваченого, особливо з огляду на запроваджений в Україні воєнний стан та необхідність забезпечення встановленого порядку перетину державного кордону України й обороноздатності держави.

Наголошує, що ОСОБА_7 , з використанням умов воєнного стану та за попередньою змовою з іншими особами, здійснював незаконне переправлення через державний кордон України осіб, які намагались ухилитись від мобілізації, тому вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , подала заперечення на апеляційну скаргу, у яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 10 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 - без змін. В обґрунтування поданих заперечень адвокат вказує на те, що в апеляційній скарзі прокурора не зазначено переконливих аргументів, які б доводили явну несправедливість призначеного обвинуваченому покарання. При цьому суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, правильно взяв до уваги щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, його молодий вік, те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, довічно, має на утриманні неповнолітню дитину та дружину, відсутність потерпілих та спричиненої ним матеріальної шкоди, бажання служити в Збройних Силах України. Як зазначає захисник, ОСОБА_7 ще на стадії досудового розслідування злочину давав показання, активно повідомляв правоохоронним органам обставини вчинення правопорушення та сприяв процесуальній економії як часу, так і ресурсів, як органу досудового розслідування, так і суд. Наведене доводить наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, під час досудового розслідування та на стадії судового розгляду ОСОБА_7 висловлював щирий жаль з приводу скоєного, критично оцінював свою поведінку та висловив її осуд, повністю визнав свою вину й виявляв готовність нести покарання, що безумовно свідчить про наявність щирого каяття.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, покликавшись на її безпідставність.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, подані стороною захисту заперечення на апеляційну скаргу, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінальних правопорушень під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінальних правопорушень ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 332 КК України, а саме як організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України та сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України вказівками та наданням засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Водночас, слушними є викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій покарання, не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який молодий за віком, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, довічно, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_3 , має на утриманні неповнолітню дитину, ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та дружину, відсутність потерпілих та спричиненої ним матеріальної шкоди, бажання служити в Збройних Силах України; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують відповідальність, та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, у виді п`яти років позбавлення волі.

Одночасно, з урахуванням обставин справи та даних, що характеризують особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Втім, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Як зазначалося вище, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, зазначивши як підставу звільнення, зокрема, те, що ОСОБА_7 є інвалідом ІІІ групи, довічно, що підтверджується посвідченням серії ДДА №117303.

Втім, з копії свідоцтва серії НОМЕР_3 , долученого до матеріалів справи (а.с. 119) вбачається, що особою з інвалідністю є ОСОБА_16 , батько обвинуваченого, а не власне ОСОБА_7 , обвинувачений.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції недостатньо врахована особа обвинуваченого та те, що кримінальні правопорушення, які вчинив ОСОБА_7 , характеризуються підвищеною суспільною небезпекою в умовах воєнного стану та мобілізації, коли Україна потребує захисту свого суверенітету та суспільства у цілому, коли країна знаходиться в умовах військової агресії ворога та під загрозою перебуває життя кожного її громадянина.

При цьому кількість епізодів злочинної діяльності та обставини, за яких ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 332, свідчать також і про підвищену небезпеку особи обвинуваченого.

Крім того, не можна погодитися з викладеними у вироку висновками суду щодо врахування активного сприяння розкриттю злочинів як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого.

Під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.

Досліджені в судовому засіданні матеріали не містять даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України та сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України, які б ще не були встановлені ними на підставі проведення негласних слідчих (розшукових) дій, допиту свідків та інших доказів. Навпаки, прокурор вказує, що ОСОБА_7 жодних обставин, які б сприяли правоохоронним органам у розкритті цих злочинів не повідомляв.

Відтак факт активного сприяння обвинуваченим розкриттю злочинів свого підтвердження у матеріалах справи не знайшов, тому ця пом`якшуюча покарання обставина не може братися до уваги. Наведене узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 3 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к.

Стосовно щирого каяття колегія суддів зазначає, що щире каяття, зокрема, передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що повинно знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

У своїй апеляційній скарзі прокурор вказує, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 , будучи підозрюваним, не визнавав свою вину у вчиненні цих кримінальних правопорушень, тому в обвинувальному акті прокурор вказав на відсутність передбачених ст. 66 КК України обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Втім, у суді першої інстанції обвинувачений визнав вину в інкримінованих йому злочинах, розкаявся у вчиненому, через що розгляд справи був проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КК України. Таким чином, факт розкаяння винного ОСОБА_7 має місце.

Наведене, однак, не доводить, що ОСОБА_7 зробив для себе належні висновки та може виправитись без реального відбуття покарання.

Водночас, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції залишив поза увагою, що сторона обвинувачення зазначала про наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , зокрема на вчинення злочинів з використанням умов воєнного стану, і яка знайшла своє відображення в матеріалах кримінально провадження.

Факт наявності в обвинуваченого дружини та неповнолітньої дитини, його вік та позитивна характеристика за місцем проживання не можуть враховуватись як підстава для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Намір служити в Збройних Силах України, за відсутності реальних доказів такого наміру, також не свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Окрім цього, апеляційний суд бере до уваги, що хоч злочинами ОСОБА_7 і не заподіяна матеріальна шкода, однак вчинені ним кримінальні правопорушення, в умовах воєнного стану, несуть репутаційні збитки для Держави та підривають її авторитет.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню та відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції (окрім перебування ОСОБА_7 у статусі особи з інвалідністю), те, що обвинувачений вчинив тяжкі злочини, передбачені ч. 2 ст. 332 КК України, які в умовах воєнного стану характеризуються підвищеною суспільною небезпекою, кількість злочинних епізодів, щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, як обставину, що обтяжує покарання, та дійшла висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке, однак, належить відбувати реально.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування покарання - скасуванню з ухваленням свого вироку в цій частині.

У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 10 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 332 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17