Справа № 159/7/20 Провадження №11-кп/802/257/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 грудня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000232, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Троянівка Маневицького району Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, не судимого, засуджено за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону України №889-VІІI від 10.12.2015), та на підставах, передбачених п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнено від покарання.

Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №370 від 02.08.2019 в сумі 942 грн. 06 коп. віднесено на рахунок держави.

Речові докази: грошові кошти у розмірі 2500 грн. (десять купюр номіналом 200 грн. серії ХЖ7470753, ЄЗ9636833, СК2081669, УЄ5590521, ЄВ9866001, ТА6242077, ХГ6490446, УХ5577106, КБ6594024, ТИ3938648, одна купюра номіналом 500 грн. серії ФЖ6622732), що зберігаються у Західному ГРУ «Приватбанк», за адресою: місто Львів, вулиця Липинського, 13а, - повернуто ОСОБА_10 ; транспортний засіб марки «Фольксфаген Транспортер», державний номерний знак НОМЕР_1 , переданий власнику ОСОБА_11 , - залишено у володінні останнього; мобільний телефон марки «Xiаomi» разом із двома сім картками із номерами: НОМЕР_2 та НОМЕР_3 ; мобільний телефон марки «Нокія» чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_4 , із сім карткою НОМЕР_5 , - залишено у володінні ОСОБА_7 .

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він вчинив дії, які полягали в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, за наступних обставин.

ОСОБА_7 обіймаючи згідно з наказом начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області №129о/с від 31.05.2016 посаду начальника сектору реагування патрульної поліції №4 Ковельського ВП ГУНП у Волинській області, будучи службовою особою правоохоронного органу, діючи всупереч інтересів служби, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, погодився на пропозицію ОСОБА_10 сприяти безперешкодному перевезенню деревини і в період з 07.06.2019 по 11.06.2019 здійснював супровід транспортування ОСОБА_10 деревини автомобілем «Рено Трафік», державний номерний знак НОМЕР_6 , територією міста Ковеля та Ковельського району в напрямку міста Любомля Волинської області, за що одержав від останнього на території автозаправної станції «Окко» в м.Ковелі на вул.Володимирська, 120 неправомірну вигоду: 07.06.2019 приблизно о 18 год 10 хв - 2500 гривень, 08.06.2019 о 16 год. 36 хв. - 1000 грн., 11.06.2019 о 22 год. 40 хв. - 2500 грн., а всього 6000 грн.

Так, 14.05.2019 на території автозаправної станції «Укрпетроль» у м.Ковелі на вул.Володимирська ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_7 про намір транспортувати територією м.Ковеля та Ковельського району в напрямку м.Любомля лісопродукцію породи дуб транспортним засобом «Рено Трафік», державний номерний знак НОМЕР_6 , зазначивши при цьому, що перевозитиме вказану продукцію із всіма необхідними документами, але потребує супроводу для уникнення зупинок. У свою чергу ОСОБА_7 , володіючи службовою інформацією, керуючись злочинним умислом на отримання неправомірної вигоди, погодився сприяти безперешкодному проїзду через м.Ковель до місця відвантаження.

07.06.2019 ОСОБА_7 протягом дня здійснив супровід ОСОБА_10 з транспортним засобом «Рено Трафік», державний номерний знак НОМЕР_7 , що перевозив деревину дуб, при цьому рухався власним автомобілем попереду від в`їзду у м.Ковель та через місто до місця відвантаження деревини, та приблизно о 18 год. 10 хв. на території автозаправної станції «Окко» в м.Ковелі на вул.Володимирська, 120, одержав для себе неправомірну вигоду від ОСОБА_10 в розмірі 2500 грн. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_7 аналогічним чином 08.06.2019 та 11.06.2019 здійснив супровід транспортного засобу «Рено Трафік», державний номерний знак НОМЕР_7 , територією м.Ковеля та Ковельського району, і на території автозаправної станції «Окко» в м.Ковелі на вул.Володимирська, 120, в салоні автомобіля, яким керував, одержав від ОСОБА_10 для себе неправомірну вигоду о 16 год. 36 хв. 08.06.2019 у сумі 1000 грн., а о 16 год. 36 хв., 11.06.2019 - 2500 грн.

Прокурор у кримінальному провадженні не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, місцевим судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження при встановленні відсутності кваліфікуючої ознаки «повторність» та висновку про вчинення ОСОБА_7 продовжуваного кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України. Судом не дотримано вимог КПК України, не сформульовано обвинувачення за ч.1 ст.368 КК України, не вмотивовано наявність умислу на продовжуваний злочин. У вироку зазначено, що дії ОСОБА_7 протягом 07.06.2019 - 11.06.2019 були елементами продовжуваного кримінального правопорушення, тобто він вчинив тотожні діяння, які мали загальну мету та із самого початку охоплювалися єдиним злочинним наміром на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 . До такого висновку місцевий суд дійшов зі змісту розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , зафіксованих у протоколах НСРД. При обґрунтуванні такого висновку судом констатовано характер та однаковий спосіб вчинення злочинній дій, що вони були об`єднані єдиним умислом ОСОБА_7 на отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_10 упродовж невизначеного періоду. Однак, такі твердження суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки у ОСОБА_7 не було умислу на отримання суми неправомірної вигоди в декілька прийомів за вчинення чи невиконання дій щодо безперешкодного перевезення деревини ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_7 не знав періоду часу, упродовж якого буде здійснюватись таке перевезення, кількість рейсів, чи на постійній основі ОСОБА_10 перевозитиме деревину, яку саме деревину, конкретної суми деревини. При перевезенні деревини ОСОБА_10 територією м.Ковеля та Ковельського району ОСОБА_7 вчиняв окремі дії для забезпечення безперешкодного такого перевезення, за вчинення яких отримував неправомірну вигоду та кожного разу готуючись до вчинення нового кримінального правопорушення, будучи працівником правоохоронного органу, вживав нові засоби конспірації для отримання неправомірної вигоди. Тому прокурор вважає, що ОСОБА_7 не міг спланувати вчинення кримінального правопорушення, охопленого єдиним умислом, спрямованим на отримання конкретної суми неправомірної вигоди за конкретний період часу, а всі його дії вказують на вчинення окремих суспільно небезпечних діянь, передбачених ст.368 КК України. У зв`язку з цим, місцевий суд безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку як «повторність».

Поряд з цим, місцевий суд безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку як одержання неправомірної вигоди «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди». Так, судом зазначено, що стороною обвинувачення не доведено суб`єктивну сторону одержання неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням такої вигоди і, зокрема не доведено створення ОСОБА_7 умов чи висловлювань, погроз, пов`язаних із штучним перешкоджання ОСОБА_10 транспортувати деревину. Однак, такі висновки є помилковими, оскільки згідно заяви ОСОБА_10 , останній просить притягнути до передбаченої законодавством відповідальності начальника СРПП Ковельського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_7 , який поставив вимогу про систематичне надання неправомірної вигоди у розмірі 300-500 грн. за кожен автомобіль, яким ним перевозиться деревина. У разі відмови ОСОБА_7 погрожував затримати автомобіль з метою проведення детальної перевірки походження деревини і товаротранспортної документації та поставити транспортний засіб на штраф-майданчик. Окрім того, ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що у разі несплати коштів ОСОБА_7 , працівники поліції могли зупинити його автомобіль з деревиною та відправити на штраф-майданчик. Тому суд не врахував саме того, що ОСОБА_7 вимагав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за безперешкодне перевезення деревини.

Прокурор зазначає, що саме такі порушення вимог КПК України свідчать про необхідність повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, оскільки місцевий суд неправильно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.3 на ч.1 ст.368 КК України, а також відповідно безпідставно застосував положення ст.49, 74 цього ж Кодексу.

Посилаючись на вищенаведені обставини, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією належного йому майна. Крім того, прокурор у порядку ч.3 ст.404 КПК України просить повторно дослідити протоколи за результатами проведення НСРД.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого та його захисників, які вважали скаргу безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

В апеляційній скарзі прокурор заявив клопотання про повторне дослідження у порядку ч.3 ст.404 КПК України певної частини письмових доказів, а саме протоколів за результатами проведення НСРД, яким на його думку, судом першої інстанції не надано належної оцінки.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, ч.3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, досліджені судом першої інстанції в повному обсязі і без порушень, що підтверджується й змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні обґрунтовані посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені п.3, 15 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після дослідження всіх письмових доказів, прокурором не заявлялось жодних клопотань щодо додаткового з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи.

Враховуючи, що прокурором не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували на те, що докази сторони обвинувачення були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні. При цьому, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження в судовому рішенні.

Судове рішення відповідно до ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, а саме - одержання неправомірної вигоди для себе, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням такої вигоди, повторно.

Суд першої інстанції не погодився із правовою кваліфікацією органу досудового розслідування та перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 цього Кодексу (в редакції Закону України №889-VІІI від 10.12.2015), а саме визнав його винуватим в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Прокурор не погоджується із таким рішенням місцевого суду вказуючи про безпідставне виключення таких кваліфікуючих ознак як «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди», та «повторність» і відповідно ж неправильну перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.3 на ч.1 ст.368 КК України, оскільки на його думку матеріали кримінального провадження містять достатні докази для доведення його винуватості у вимаганні неправомірної вигоди, а також щодо повторності її вимагання та отримання.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме щодо перевірки правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.368 КК України місцевим судом.

З цього приводу слід зазначити таке.

Статтею 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з приписами п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст.96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Положеннями ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він в повній мірі відповідає приписам зазначених норм кримінального процесуального закону, який на підставі досліджених в судовому засіданні доказів встановив відсутність факту вимагання грошей обвинуваченим від свідка, а також повторності, однак встановив факт одержання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_7 .

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку, що повністю спростовує доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі про неправильну перекваліфікацію дій обвинуваченого.

Щодо кваліфікуючої ознаки «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди», апеляційний суд зазначає.

Приміткою 5 ст.254 КК України передбачено, що у ст.368 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Тобто, така ознака, як вимагання неправомірної вигоди, може бути поставлена у провину за наявності трьох основних чинників: ініціатором давання (одержання) неправомірної вигоди є службова особа - хабароодержувач; пропозиція про давання (одержання) цієї вигоди має характер вимоги (примусу), що підкріплюється відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Фактично на підтвердження винуватості обвинуваченого у вимаганні неправомірної вигоди прокурор посилався на зміст розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , які зафіксовані у протоколах за результатами проведення НСРД, а також на заяву останнього, адресовану до правоохоронного органу про вчинення кримінального правопорушення.

З проаналізованих судом розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , що зафіксовані у протоколах за результатами проведення НСРД, які досліджувались безпосередньо в судовому засіданні судом першої інстанції, не встановлено того, що ОСОБА_7 примушував ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди, або ж висловлював погрози йому з приводу того, що у разі ненадання неправомірної вигоди він не зможе безперешкодно здійснювати перевезення деревини. Водночас, ОСОБА_10 розповів ОСОБА_7 про намір транспортування (перевезення) деревини, а останній запевнив першого, що забезпечить безперешкодне слідування вантажу територією міста Ковеля, та запропонував підрахувати вартість такої послуги за раніше обумовленою сумою.

При цьому, сам ОСОБА_10 під час надання показань в якості свідка в суді першої інстанції показав, що ОСОБА_7 не висував йому умови про те, що у разі відмови надання неправомірної вигоди, він чинитиме будь-які перешкоди першому, а також жодним чином не погрожував йому.

Окрім того, як вбачається із показань допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які є працівниками патрульної поліції, а їх начальником у 2019 році був обвинувачений ОСОБА_7 , який жодного разу не давав їм як підлеглим будь-яких вказівок створювати штучні перешкоди вантажним перевізникам, або спонукав на отримання неправомірної вигоди. Ніхто із свідків не знає ОСОБА_10 .

Не містять будь-яких даних щодо вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 у ОСОБА_10 й інші досліджені місцевим судом докази.

При цьому, посилання прокурора як доказ винуватості обвинуваченого у вимаганні неправомірної вигоди на заяву ОСОБА_10 до правоохоронного органу про вчинення кримінального правопорушення, то таке апеляційним судом до уваги не приймається, оскільки фактично повністю не підтвердилось сукупністю досліджених доказів, у тому числі і показаннями самого ОСОБА_10 .

З урахуванням встановлених обставин, констатація судом першої інстанції відсутності в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки ст.368 КК України як «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» є правильною, а тому апеляційні доводи прокурора про неправильність її виключення є цілком безпідставними.

Щодо кваліфікуючої ознаки «повторність», апеляційний суд зазначає.

За положеннями ч.1, 2 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром .

Пленум ВСУ у п.3 своєї постанови «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010, роз`яснив, що повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому, згідно із п.6 цієї ж постанови ПВСУ від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до ч.2 ст.32 КК України складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Водночас, як роз`яснив ПВСУ у п.15 своїй постанові «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 одержання службовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання дій, обумовлених із тим, хто його дає, потрібно розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати такі дії за ознакою повторності не можна.

Знову ж таки, проаналізувавши зміст доказів, які досліджувались місцевим судом, апеляційний суд не вбачає в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», оскільки зміст розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , характер та однаковий спосіб вчинення кримінального правопорушення, свідчать про єдиний злочинний намір обвинуваченого, який охоплював заздалегідь поставлену мету і єдиний умисел, який об`єднує усі тотожні діяння, тобто отримання неправомірної вигоди упродовж невизначеного періоду.

Злочинні дії ОСОБА_7 фактично містили ознаки продовжуваного кримінального правопорушення, оскільки кожний окремий епізод отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 хоча і мали місцем в різний час, однак охоплювався єдиним злочинним наміром.

Так, місцевий суд дослідивши інформацію, яка зафіксована у протоколах НСДР та інших наданих стороною обвинувачення доказах, а апеляційний перевіривши це, встановив, що у той час коли ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_7 про намір займатись перевезенням деревини, то запитав чи варто це робити на постійній основі, на що останній запевнив його, що забезпечить безперешкодне слідування вантажу при кожному транзиті через місто Ковель. При цьому, ОСОБА_7 запропонував підрахувати вартість такої допомоги з урахуванням вже обумовленої раніше суми. Також у розмовах обвинувачений з`ясовував у ОСОБА_10 інформацію про кількість вантажу та про періодичність перевезення деревини, тобто чи це буде відбуватись на постійній основі.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 вчиняв окремі дії для забезпечення безперешкодного перевезення ОСОБА_10 деревини, які підпадають під ознаки повторності, є повністю неспроможними.

Тому місцевий суд прийшов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як «повторність», у зв`язку з чим, доводи прокурора про безпідставність її виключення є безпідставними.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, перевіреним доказам дав належну правову оцінку і правильно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.368 цього Кодексу.

Виходячи із зазначеного, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, апеляційний суд вважає, що висновки та мотиви суду першої інстанції, які стосуються законності оскаржуваного рішення щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 є законними та належним чином мотивованими. Вважати ці висновки необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурором порушувалось питання щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України та призначення йому покарання саме за санкцією зазначеної частини статті закону про кримінальну відповідальність, а апеляційним судом не встановлено підстав для такої кваліфікації дій обвинуваченого, то колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно звільнено від покарання на підставі ст.49, 74 КК України.

Так, відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Згідно із ч.5 чт.74 КПК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України у вчиненні якого визнаний винним ОСОБА_7 згідно ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину. Це кримінальне правопорушення вчинене було в період з 07 по 11.06.2019. А тому, у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.49 КК України з дня вчинення даного кримінального правопорушення минули строки давності.

Отже, оскаржуване рішення в цій частині є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.376, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 грудня 2024 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді