Справа № 297/1762/22
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09.04.2025 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_6 , розглянув у закритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/123/23 за апеляційною скаргою заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 04.01.2023.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , неодружений, непрацюючий, з незакінченою середньою освітою, несудимий, засуджений:

- за ч. 4 ст. 152 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 05 (п`ять) років.

На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 02 (два) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Згідно вироку ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_9 30.04.2022 близько 21 год, знаходячись за адресою: м. Берегове, вул. Окремий хутір, б/н, переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті з малолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про те, що остання не досягла чотирнадцяти років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за її добровільної згоди, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням своїх геніталій.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 13/Б від 27.05.2022 на тілі неповнолітньої ОСОБА_10 , в тому числі в ділянці статевих органів та анального отвору яких-небудь тілесних ушкоджень не виявлено. Враховуючи результати антропометричні дані, розміри та будову внутрішніх статевих органів, дані судово-цитологічної експертизи, де глікогеновий індекс відповідає 78%, можна зробити висновок, що на момент проведення експертизи, тобто на 02.05.2022, неповнолітня ОСОБА_10 статевої зрілості досягла. Цілісність дівочої пліви неповнолітньої ОСОБА_10 порушена давно, встановити давність її порушення не представляється можливим у зв`язку з повним заживленням розриву.

-2-

За таких обставин, ОСОБА_9 вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій (зґвалтування), вчинене щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , вказує на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок від 04.01.2023 щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Посилається на те, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допиту обвинуваченого стосовно обставин вчинення кримінального правопорушення, показання якого мали бути покладені як докази в обґрунтування вироку. Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинення злочинного діяння, наведених в обвинувальному акті, не може вважатися допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК України (постанова ВС від 17.12.2020 у справі № 426/14810/18). При цьому, оскільки ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення в неповнолітньому віці, суд першої інстанції мав здійснювати судовий розгляд щодо нього у загальному порядку з урахуванням особливостей, передбачених главою 38 КПК України, з`ясувавши під час розгляду кримінального правопорушення, крім обставин, передбачених ст. 91 КПК України, обставини, передбачені ст. 485 цього Кодексу. Крім того, зі змісту вироку не вбачається, що судом з`ясовані обставини, пов`язані зі станом здоров`я та загальним розвитком неповнолітнього, дані, що характеризують його особу, зокрема соціально-психологічні риси неповнолітнього, ставлення до вчиненого діяння, умови життя та виховання, наявність дорослих підбурювачів. Мотивуючи своє рішення про застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ст. 69, 75, 104 КК України, суд першої інстанції без надання відповідної оцінки обмежився лише перерахуванням даних про особу ОСОБА_9 , зазначивши про щире каяття та активне сприяння ним у розкритті злочину, однак належного обґрунтування щодо підтвердження наявності обставини, яка визнана судом такою, що пом`якшує покарання, а саме щирого каяття та активного сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення, судом не наведено. У той же час на досудовому розслідуванні вказані обставини не встановлені, в обвинувальному акті не зазначені. В оскаржуваному рішенні не вказано, в чому саме полягало активне сприяння з боку обвинуваченого розкриттю даного кримінального правопорушення, чи взагалі надавав обвинувачений органу досудового розслідування допомогу в установленні невідомих обставин провадження, оскільки лише зазначення про активне сприяння розкриттю злочину в ході судового розгляду не може бути єдиним доказом для визнання їх наявності без будь-якого іншого документального підтвердження. Повідомлення про достеменно відомі органу досудового слідства обставини виключає наявність активного сприяння розкриттю злочину. Факт визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого як обставину, що пом`якшує покарання, адже щире каяття передбачає, окрім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки. Наявність вказаної обставини судом також не обґрунтовано. Судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування щодо ОСОБА_9 як положень ст. 69 так і ст. 75 КК України, що є неприпустимим, оскільки при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

-3-

Апеляційний розгляд проводиться у відсутності обвинуваченого та потерпілої, які належним чином повідомлялися про день, час та місце судового розгляду, в судові засідання останні не з`явилися, причини своєї неявки не повідомили, заяв та клопотань про відкладення судового розгляду не заявляли. Також приймається до уваги думка захисника про можливість розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення захисника-адвоката ОСОБА_6 , який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

-4-

Дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Крім того за змістом ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК України, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Як встановлено з аудіо-запису судового розгляду в суді першої інстанції, 04.01.2023 кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 було розглянуто судом без дослідження заявлених учасниками судового провадження доказів в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, з урахуванням позиції обвинуваченого ОСОБА_9 , який визнав свою винуватість, йому були роз`яснені наслідки такого порядку дослідження доказів, а також суд переконався у правильності їх розуміння.

Однак, у порушення вищевказаних вимог закону судом не допитано обвинуваченого ОСОБА_9 стосовно обставин вчинення кримінального діяння, зокрема, щодо часу, місця, обставин та способу його вчинення, а лише зазначено у вироку, що такі обставини не оспорюються та узгоджуються з обставинами, зазначеними в обвинувальному акті. Безпосередній допит обвинуваченого ОСОБА_11 судом першої інстанції не проводився.

Таким чином, суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, не здійснив допит обвинуваченого ОСОБА_9 , показання в ході якого мали бути покладені в якості доказу в обґрунтування вироку.

Факт визнання обвинуваченим правильності обставин вчинення кримінального діяння наведених у обвинувальному акті, як слідує із аудіо-запису судового засідання від 04.01.2023, не може вважатись допитом обвинуваченого судом у розумінні ст. 351 КПК України, як і надання відповідей обвинуваченим ОСОБА_9 на певні запитання прокурора та захисника. Аналогічних висновків дійшов Касаційний кримінальний суд Верховного Суду, виклавши свою позицію з цього приводу у постанові від 30.03.2023 у справі № 741/969/21 (провадження № 51-3190 км 22).

Зважаючи на те, що в порушення вимог ст. 351 КПК України, судом першої інстанції допит обвинуваченого ОСОБА_9 не проводився, зазначене у вироку суду першої інстанції твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті щодо нього, визнав повністю, не відповідає дійсності.

Крім того, оскільки ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці, суд першої інстанції мав здійснювати судовий розгляд щодо нього у загальному порядку з урахуванням особливостей, передбачених главою 38 КПК України, з`ясувавши під час розгляду кримінального правопорушення, крім обставин, передбачених ст. 91 КПК України, обставини, передбачені ст. 485 цього Кодексу.

-5-

Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені п. 10, 13, 16 ст. 7 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

При цьому апеляційним судом враховується висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к, згідно якого відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України.

Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

При викладених вище обставинах колегія суддів уважає, що допущене судом першої інстанції недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, а саме, відсутність належного допиту обвинуваченого з дотриманням порядку, встановленого ст. 351 КПК України із детальним з`ясуванням всіх обставин кримінального правопорушення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає безумовному скасуванню.

На думку колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення чи сторони захисту.

Крім того, зі змісту вироку не вбачається, що судом з`ясовані обставини, пов`язані зі станом здоров`я та загальним розвитком неповнолітнього, дані, що характеризують його особу, зокрема соціально-психологічні риси неповнолітнього, ставлення до вчиненого діяння, умови життя та виховання, наявність дорослих підбурювачів.

Згідно п. 3 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 152 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст. 415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.

-6-

При оцінці доводів апеляційної скарги та прийнятті судового рішення колегія суддів бере до уваги те, що прокурор не заявляв клопотань про дослідження апеляційним судом доказів з метою усунення неповноти при з`ясуванні фактичних обставин кримінального провадження, що з урахуванням положень ст. 404, 405 КПК України, та доводів апеляційної скарги, перешкодило апеляційному суду постановити судове рішення без направлення кримінального провадження на новий розгляд.

Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності, у тому числі доводам сторони обвинувачення про необґрунтоване призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 104 КК України та прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 04.01.2023 щодо ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді