КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002227, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 серпня 2022 року, за апеляційними скаргами заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2024 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Києва, громадянку України, із повною загальною середньою освітою, працюючу зі слів продавцем, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, з конфіскацією майна, окрім житла.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.

За встановлених судом першої інстанції обставин, у невстановлену дату та час, але не пізніше 14 серпня 2022 року, за невстановлених обставин у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконно обігу наркотичних засобів, а саме їх придбання, зберігання з метою збуту.

Так, ОСОБА_6 , діючи умисно, 14 серпня 2022 року, приблизно, о 14 годині, через месенджер «Whats App» домовилась про придбання закладок, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, які у подальшому, у вказаному невстановленою особою місці, а саме на території мікрорайонів «Дорогожичі-Сирець» (більш точного місця в ході досудового розслідування встановити не вдалось) придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), розфасований до 48 згортків, загальною масою 5,357 г, що відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», становить великий розмір, з метою подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на збут наркотичних засобів, в період часу з 14 години 00 хвилин по 14 годину 50 хвилин 14 серпня 2022 року, перебуваючи на прибудинковій території, розташованій біля будинку № 3-А по вул. Олени Теліги у місті Києві, ОСОБА_6 шляхом розкладання закладок збула два згортки з кристалоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном (фенадоном), загальною масою 0, 241 г.

У подальшому, 14 серпня 2022 року, у період часу з 17 години 11 хвилин по 17 годину 40 хвилини, біля будинку № 16 по вул. Орловській у місті Києві, працівниками поліції в ході особистого обшуку у ОСОБА_6 , в порядку передбаченому ч. 3 ст. 208 КПК України виявлено та вилучено сорок шість згортків з кристалоподібною речовиною білого кольору. Згідно висновків експертів, кристалоподібна речовина білого кольору в сорока шести вилучених згортках є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном (фенадоном), загальною масою 5,116 г, який остання незаконно придбала та зберігала з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбала, зберігала наркотичний засіб у великих розмірах з метою збуту та збула наркотичний засіб, тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання: у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, з конфіскацією майна, окрім житла.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 та захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи вчинення кримінального правопорушення просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2024 року, в частині правової кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - змінити та ухвалити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 винуватою у незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу у великих розмірах з метою збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. В решті вирок залишити без зміни. Крім того, просить дослідити матеріали кримінального провадження, допитати обвинувачену про обставини вилучення працівниками поліції наркотичного засобу.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що місцевий суд припустився помилки при юридичній кваліфікації діяння винної. Так, відповідно до вироку, серед іншого, ОСОБА_6 визнано винуватою у незаконному збуті наркотичного засобу шляхом закладки. Незаконний збут полягає у будь-якій оплатній чи безоплатній формі реалізації наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів всупереч вимогам законодавства. Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів або речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною), як своїм майном. Однак, в ході судового розгляду кримінального провадження жоден із досліджених доказів не вказував, що збут наркотичних речовин мав місце і був фактично закінчений. Жодна особа, крім обвинуваченої ОСОБА_6 , не отримала від неї наркотичний засіб та не мала можливості розпоряджатися ним на власний розсуд. Жодний доказ у кримінальному провадженні, в тому числі показання самої обвинуваченої ОСОБА_6 , не підтвердили факт збуту наркотичного засобу іншій особі. В той же час, в судовому засіданні в суді першої інстанції достовірно та беззаперечно встановлено, що обвинувачена ОСОБА_6 придбала та зберігала, в тому числі в місцях здійснення так званих закладок, наркотичний засіб з метою збуту. Тобто, суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченої ОСОБА_6 ч. 2 ст. 307 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2024 року скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що ухвалюючи обвинувальний вироку, суд першої інстанції не в повній мірі врахував істотні порушення права на захист обвинуваченої ОСОБА_6 , що проявилося в умисному відстороненні захисника від слідчих під час затримання на підставі ст. 208 КПК України. В порушення ч. 4 ст. 213 КПК України Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги про забезпечення захисника було повідомлено не негайно, а через 1 годину 52 хвилини після затримання ОСОБА_6 . Лише протокол роз`яснення права на захист та допит підозрюваної ОСОБА_6 були проведені слідчим за участі захисника, всі інші слідчі дії, згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України не можуть бути визнані допустимими в якості доказів, оскільки вони проводилися без участі захисника, якого умисно не допустили до слідчих дій, своєчасно не надавши запит до БВПД. Суд першої інстанції у вироку зазначив, що протокол проведення слідчого експерименту від 16 серпня 2022 року за участі підозрюваної ОСОБА_6 , проведено без участі захисника, який був залучений 14 серпня 2022 року, не може бути допустимим доказом, але в той же час, суд першої інстанції не обґрунтував чому інші письмові докази, які були отримані стороною обвинувачення в такий же спосіб, без участі призначеного захисника, визнані судом допустимими, а саме: протокол затримання підозрюваної ОСОБА_6 від 14 серпня 2022 року, протокол огляду місця події від 14 серпня 2022 року, протокол огляду речей від 15 серпня 2022 року. Не визнавши порушень права на захист ОСОБА_6 під час затримання, суд першої інстанції у вироку послався на заяву останньої від 14 серпня 2022 року, в якій вона надала згоду щодо проведення слідчої дії без участі захисника, однак вказана заява не відповідає положенням ст. 54 КПК України, оскільки така відмова повинна відбуватися виключно в присутності захисника, після надання можливості конфіденційного спілкування.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечував, доводи обвинуваченої ОСОБА_6 та її захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, щодо апеляційної скарги прокурора поклалися на розсуд суду, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченої ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, наведених вище вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Згідно зі ст. 94 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованими та повністю підтверджені зібраними і безпосередньо дослідженими доказами, які суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно дослідив, детально виклав у вироку, дав їм належну правову оцінку.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України визнала частково та показала, що літом у 2022 році, в обідній час вона проходила біля будинку № 16 по вулиці Орловська у місті Києві, де в цей момент проїжджав автомобіль патрульної поліції. Зазначений автомобіль біля неї зупинився та з нього вийшли троє працівників поліції у формі, які одразу направилися до неї, запитавши її чи має вона при собі заборонені речовини, на що остання відповіла, що має та дістала баночку з-під ліків зі своєї сумки, після чого працівниками поліції було викликано слідчо-оперативну групу. Приблизно через годину приїхала слідчо-оперативна група, розклали всі речовини, сфотографували та вилучили. У подальшому, ОСОБА_6 показала місце недалеко від місця затримання, де остання залишила два згортки для знайомих, грошових коштів за це не отримувала. На думку обвинуваченої, вона перебувала під психологічним впливом працівників поліції, які казали, що їй не потрібен адвокат, а майже всі слідчі дії проходили без участі захисника. Обвинувачена також зазначила, що вилученні наркотичні речовини належали їй, вона їх придбала для себе, оскільки довгий час вживала разом зі своїм чоловіком. Велику кількість вилученого наркотичного засобу пояснила тим, що купувала оптом, оскільки так дешевше. Інколи її знайомі також хотіли вжити наркотичні засоби, у зв`язку з чим обвинувачена давала їм за гроші. Обвинувачена кількість вилучених наркотичних засобів не заперечувала, все добровільно видала. ОСОБА_6 зазначила, що стала на шлях виправлення, наркотичні засоби вже не вживає.

Окрім часткового визнання своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, винуватість ОСОБА_6 підтверджується також і фактичними даними, які містяться у представлених стороною обвинувачення доказах, а саме:

- рапорті інспектора УПП у місті Києві ДПП ОСОБА_9 , зареєстрованого в ІТС ІПНП (журналі ЄО) 14 серпня 2022 року № 43567, відповідно до якого 14 серпня 2022 року під час несення служби у Шевченківському районі міста Києва у складі автопатруля близько о 15 год. 00 хв., рухаючись поблизу будинку № 16, що по вул. Орловській, помітили особу жіночої статті зовнішні ознаки якої свідчили, що ця громадянка схильна до вживання наркотичних засобів, під час перевірки документів, зазначена особа встановлено ОСОБА_6 , 1982 року народження, під час спілкування на запитання чи є у неї якісь наркотичні засоби, остання повідомила, що у неї є фасований метадон. Після чого на місце події було викликано працівників СОГ Шевченківського УП у місті Києві (том № 2, а.с. 9);

- рапорті начальника ВП № 2 Шевченківського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_10 , зареєстрованого в ІТС ІПНП (журналі ЄО) 11 жовтня 2022 року № 55486, відповідно до якого під час супроводження матеріалів кримінального провадження № 0002227 від 14 серпня 2022 року за ч. 1 ст. 307 КК України відносно ОСОБА_6 встановлено, що 14 серпня 2022 року у невстановлений час, ОСОБА_6 , діючи умисно, перебуваючи біля будинку 3-А, по вул. О. Теліги у місті Києві, шляхом закладки, тобто незаконно збула, поліетиленовий пакети з наркотичним засобом - метадон вагою 0,2 гр. (том № 2, а.с. 159);

- витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 13 жовтня 2022 року про реєстрацію 14 серпня 2022 року о 15 год. 01 хв. кримінального провадження № 0002227 за ч. 2 ст. 307 КК України, відповідно до якого 14 серпня 2022, приблизно о 14 год. 50 хв., за адресою: місто Київ, вул. Орловська, 16, працівниками поліції ТОР затримано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка при собі зберігала 46 пакетиків з наркотичним засобом у великих розмірах, з метою збуту (ЄО № 43567). Також 11 жовтня 2022 року о 19 год. 52 хв. внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за ч. 2 ст. 307 КК України, відповідно до яких 14 серпня 2022 року в денний період часу, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом розкладання закладок, біля будинку 3-А по вул. Теліги у місті Києві, збула наркотичний засіб - метадон, вагою 0,2 гр. (ЄО 55486). (том № 2, а.с. 167-168);

- протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 14 серпня 2022 року, складеного у кримінальному провадженні № 0002227 за ч. 1 ст. 307 КК України, згідно якого у присутності двох понятих, без участі захисника у період часу з 17 год. 11 хв., біля будинку № 16 по вул. Орловській у місті Києві, працівниками поліції в ході особистого обшуку у ОСОБА_6 , в порядку передбаченому ч. 3 ст. 208 КПК України, виявлено та вилучено із жіночої сумочки пластикову ємкість з 45 (сорока п`яти) згортками з поліетилену з порошкоподібною речовиною білого кольору, які поміщено до спеціального пакету № WAR 0108217, з метою проведення криміналістичної експертизи окремо вилучено 1 (один) згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, який поміщено до спеціального пакету № WAR 0108218, також вилучено мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору IME1: НОМЕР_1 , IME2: НОМЕР_2 , із сім-картами мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_3 , ТОВ «лайфселл» НОМЕР_4 , та інші особисті речі. У протоколі зазначено, що під час проведення слідчої дії застосовувався безперервний відеозапис на відеокамеру марки «Panasonic» на цифровий носій, за участі спеціаліста ОСОБА_11 . Фактичний час затримання та місце затримання ОСОБА_6 вказано - 14.08.2022 о 14 год. 50 хв., за адресою: місто Київ, вул. Орловська, 16, про затримання повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги про призначення адвоката за № 2643 о 16 год. 54 хв., прийняв ОСОБА_12 . Зауважень та доповнень протокол не містить. У протоколі затримання зазначено учасників слідчої дії, містяться їх підписи. Також міститься підпис захисника ОСОБА_7 про отримання копії протоколу 14.08.2022 о 21 год. 18 хв. (том № 2, а.с. 10-13);

- ілюстративній таблиці, складеній спеціалістом-криміналістом СКЗ СВ Шевченківського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_13 від 14 серпня 2022 року, за адресою: місто Київ, вул. Орловська, 16, яка складається з 21 (двадцять одного) зображення (том № 2, а.с. 14-24);

- протоколі огляду місця події від 14 серпня 2022 року, проведеного у присутності двох понятих, обвинуваченої ОСОБА_6 , без участі захисника та за участі спеціаліста у період часу з 18 год. 34 хв. до 18 год. 42 хв., під час якого ОСОБА_6 повідомила, що на ділянці місцевості розміром 10х10метрів, яка розташована поблизу житлового будинку № 3А по вул. О. Теліги у місті Києві (прибудинкова територія), вона зробила так звану закладку наркотичної речовини - метадон та вказала на місце, де саме вона заховала цю наркотичну речовину. В ході огляду ОСОБА_6 власноруч відкопала з ґрунту 1 (один) згорток чорного кольору та передала слідчому. В ході огляду виявлено 1 (один) згорток обклеєний клейкою стрічкою, при відкриті якого виявлено 2 (два) згортки, при відкриті яких виявлено 2 (два) поліетиленових пакетика блакитного кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору всередині, які вилучено та поміщено до спеціального пакету № WAR 0108213. У протоколі зазначено, що під час проведення огляду застосовувався відеозапис на відеокамеру марки «Panasonic». Зауважень та доповнень протокол не містить, зазначено учасників слідчої дії, містяться їх підписи (том № 2, а.с. 34-36);

- ілюстративній таблиці, складеній спеціалістом-криміналістом СКЗ СВ Шевченківського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_13 від 14 серпня 2022 року, за адресою: місто Київ, вул. О. Теліги, 3А, яка складається з 8 (восьми) зображень (том № 2, а.с. 37-40);

- протоколі огляду речей від 15 серпня 2022 року, складеного у кримінальному провадженні № 0002227, згідно якого у присутності двох понятих, за письмовою добровільною згодою обвинуваченої ОСОБА_6 , у період часу з 16 год. 53 хв. до 17 год. 30 хв. оглянуто мобільний телефон марки «Samsung» моделі «А03 Сore», IME1: НОМЕР_1 , IME2: НОМЕР_2 , а саме оглянуто галерею мобільного телефону та месенджери, які встановлені на пристрої, під час чого здійснено фотофіксацію повідомлень та фотознімки, які знаходилися в галереї (том № 2, а.с. 63-64);

- ілюстративній таблиці доданій до протоколу огляду речей від 15 серпня 2022 року, яка складається з 31 (тридцять одного) зображення, на яких вбачається фото місцевості (сходи, газони, клумби, прибудинкові території, огорожі) з нанесеними позначками у вигляді стрілок (том № 2, а.с. 65-95);

- висновку експерта № СЕ-19/111-22/32881-НЗПРАП від 15 серпня 2022 року, згідно якого на експертизу надано об`єкт у спеціальному пакеті Національної поліції України № WAR 0108218 із полімерного матеріалу, в якому виявлено згорток з полімерної плівки блакитного кольору, що містить кристалоподібну речовину білого кольору масою 0,246 г та прозору полімерну плівку. У наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено сильнодіючий лікарський засіб, дифенгідрамін (димедрол) масою в речовині - 0,076 г, та наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон), масою в речовині - 0, 160 г (том № 2, а.с. 136-139);

- висновку експерта № СЕ-19/111-22/42297-НЗПРАП від 07 жовтня 2022 року, згідно якого на експертизу надано об`єкт у поліетиленовому пакеті білого кольору друкованим і рукописним текстом «Національна поліція…» № WAR 0108213, в якому виявлено два згортки з полімерного матеріалу блакитного кольору, що містять порошкоподібну речовину білого кольору масами 0,250 г та 0,252 г. Надані на дослідження речовини білого кольору масами 0,250 г та 0,252 г містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон), масами в речовині - 0,120 г та 0,121 г (загальна маса - 0,241 г), та сильнодіючий лікарський засіб, дифенгідрамін (димедрол) масами в речовині - 0,105 г та 0, 106 г (загальна маса - 0, 211 г) (том № 2, а.с. 144-147);

- висновку експерта № СЕ-19/111-22/37833-НЗПРАП від 07 жовтня 2022 року, згідно якого на експертизу надано об`єкти запакованими у спеціальному пакеті № WAR0108217 з полімерного матеріалу, в якому виявлено полімерну ємність білого кольору, в середині якої знаходиться 45 (сорок п`ять) згортків з прозорого полімерного матеріалу, кожен з яких містить згорток з прозорого полімерного матеріалу блакитного кольору з вмістом кристалоподібної речовини білого кольору. У наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору, яка знаходилась у 45 (сорока п`яти) згортках з прозорого полімерного матеріалу блакитного кольору, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон) масою в речовині - 4,956 г, та сильнодіючий лікарський засіб, дифенгідрамін (димедрол) масою в речовині - 3,803 г (том № 2, а.с. 153-157).

Крім того, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_14 повідомила, що у 2022 році, точний час не пам`ятає, працівники поліції попросили її бути понятою разом з ОСОБА_15 . Під час проведення особистого обшуку обвинуваченої, ОСОБА_6 поводила себе спокійно, а працівники поліції добре до неї відносилися. Свідок бачила як з банки було вилучено приблизно 50 пакунків. Свідок повідомила, що під час обшуку ОСОБА_6 , працівники поліції проводили відеофіксацію. Також свідок зазначила, що підписувала документ, проте який саме не пам`ятає, зміст документа був зрозумілий, при цьому жодних скарг на дії працівників поліції не було. Свідок зазначила, що не чула про що саме казала ОСОБА_6 , оскільки остання тихо розмовляла.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_15 повідомила, що під час подій зазначених в обвинувальному акті, вона разом з ОСОБА_14 вийшла на балкон покурити, у цей час підійшли працівники поліції та попросили їх побути понятими. Свідок повідомила, що з сумки ОСОБА_6 дістали нібито таблетки та почали їх розкладати і фотографувати, після чого їх запакували в якісь пакети. Під час проведення обшуку вони постійно знаходилася поруч. Свідок повідомила, що підписувала документ, але який саме вже не пам`ятає. Під час проведення особистого обшуку ОСОБА_6 , перебувало більше 4 людей, чи був серед них адвокат свідка не повідомляли.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_16 повідомив, що 14 серпня 2022 року він разом з напарниками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 під час патрулювання за адресою: місто Київ, вул. Орлівська, буд. 16, побачили жінку, яка за зовнішніми ознаками була схожа на особу, що вживає наркотичні засоби та дивно себе поводила, у зв`язку з чим було прийнято рішення перевірити її документи. Під час перевірки документів, на запитання чи має вона заборонені речовини, ОСОБА_6 повідомила, що має в сумочці. Після чого з сумочки дістала баночку білого кольору та самостійно показала, з її слів то був метадон, після чого було здійснено виклик на 102. ОСОБА_6 була спокійною, відповідала на запитання, помітно нервувала, не намагалась втекти чи чинити опір. Після того як приїхала слідча оперативна група, свідок залишив місце пригоди.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_17 повідомив, що під час несення служби в Шевченківському районну міста Києва, патрулюючи прилеглу територію разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_18 , помітили громадянку, що викликала підозру своїми діями, у зв`язку з чим її зупинили та запитали куди вона прямує. Вона повідомила, що несе ліки свекрусі, та на подальше запитання, чи має вона заборонені речовини, ОСОБА_6 повідомила, що в неї є наркотичні засоби, які поділені на дози та знаходяться у сумці. Після чого була викликана слідча оперативна група. Під час зупинки обвинувачена була схвильована, однак вела себе адекватно та спокійно, не нікуди тікала, спокійно чекала на місці події.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції, у відповідності до вимог положень ст. 352 КПК України та попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань та завідомо неправдиві показання, свідок ОСОБА_19 повідомив, що у 2022 році, точний час свідок не пам`ятає, у місті Києві, на початку вул. О. Теліги, до нього з товаришем, який вже помер, підійшли працівники поліції та попросили їх бути понятими. У подальшому, під час проведення слідчої події, дівчина показала місце біля будинку під кущем, в якому працівники поліції знайшли маленький згорток чорного кольору. Під час слідчої дії застосовувалася відеофіксація. Обвинувачена поводилась спокійно, не заперечувала своєї участі у цій слідчій дії, все проходило спокійно. Знайдений згорток було запаковано в кульок, який опечатали. Після цього було складено документ, який був підписаний свідком. Також свідок зазначив, що під час слідчої дії постійно знаходився поруч.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, оцінюючи надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, прийшов до правильного висновку про належність, допустимість та достовірність вказаних вище доказів, оскільки їх сукупність є достатньою для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Посилання сторони захисту на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував істотні порушення права на захист обвинуваченої ОСОБА_6 , що проявилося в умисному відстороненні захисника від слідчих дій під час затримання останньої на підставі ст. 208 КПК України - не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у передбачених випадках. Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу ; уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Так, всупереч доводам апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченій ОСОБА_6 під час її затримання були роз`яснені її права, у тому числі, право мати захисника, про що свідчить її підпис у протоколі, пам`ятці про права та обов`язки, а також підтверджується відеозаписом проведення цієї слідчої дії.

У справі № 404/2409/20 від 26 вересня 2023 року Верховний Суд зазначив, що ст. 236 КПК України не передбачено обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи забезпечувати присутність захисника під час проведення обшуку. Водночас законодавцем створено процесуальні умови, які дають право на участь у проведенні обшуку осіб, права та законні інтереси яких може бути обмежено або порушено, а також захисника чи адвоката, проте законом не вимагається, щоб така участь забезпечувалась обов`язково з огляду на специфіку цієї слідчої дії.

У справі № 521/18533/15 Верховний Суд відзначив, що відсутність захисника під час огляду кабінету, особистого обшуку та освідування засудженого не тягне визнання недопустимими доказів, отриманих під час цих слідчих дій, оскільки немає підстав вважати, що вилучення речових доказів відбулося саме внаслідок відсутності адвоката в розумінні ч. 1 ст. 87 КПК України, враховуючи, що присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на властивості вказаних доказів.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції правильно зазначив, що заяв чи скарг з приводу затримання від затриманої особи не надходило, про що свідчить відповідний напис у протоколі. Крім того, відповідно до вказаного протоколу слідчим, у присутності двох понятих, за добровільної згоди затриманої, було проведено особистий обшук останньої. При цьому відповідно до напису, який міститься у протоколі затримання, обвинувачена ОСОБА_6 не заперечувала проти проведення такого обшуку за відсутності захисника.

Крім того, безпідставними є також доводи сторони захисту про те, що під час огляду місця події за участю ОСОБА_6 порушено її право на захист, оскільки в матеріалах справи наявна заява останньої від 14 серпня 2022 року, в якій обвинувачена ОСОБА_6 не заперечувала щодо проведення слідчої дії без участі захисника (том № 2, а.с. 33).

При цьому огляд вилученого мобільного телефону ОСОБА_6 проводився за наявності заяви обвинуваченої від 14 серпня 2022 року, в якій остання надала добровільну згоду на огляд працівниками поліції інформації, яка наявна у її мобільному телефоні.

Суд першої інстанції критично поставився до показань обвинуваченої ОСОБА_6 щодо тиску на неї з боку працівників правоохоронних органів під час проведення слідчих дій, з чим повністю погоджується і колегія суддів, оскільки обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник жодних скарг та звернень з приводу допущення грубих порушень чи тиску з боку працівників правоохоронного органу під час проведення слідчих дій, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не подавали. Про вказані факти, а саме про неправомірні та незаконні дії з боку працівників правоохоронного органу, стороною захисту заявлено безпосередньо лише в судовому засіданні під час допиту обвинуваченої ОСОБА_6 та дослідження матеріалів кримінального провадження.

Крім того, з відеозаписів при проведенні слідчих дій, а саме під час затримання та огляду місця події вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 поводила себе спокійно, працівники поліції поводили себе компетентно та ввічливо. Відтак, доводи сторони захисту в цій частині також не підлягають до задоволення.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - то вони є слушними з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Незаконний збут полягає у будь-якій оплатній чи безоплатній формі реалізації наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів всупереч вимогам законодавства (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, за певних умов - введення володільцем цих засобів або речовин шляхом ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів або речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною), як своїм майном.

Разом з тим, в ході судового розгляду кримінального провадження жоден із досліджених доказів не вказував, що збут наркотичних речовин мав місце і був фактично закінчений.

Як встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції та апеляційного суду, жодна особа не отримала від обвинуваченої ОСОБА_6 наркотичний засіб та не мала можливості розпоряджатися ним на власний розсуд. Жодний доказ у кримінальному провадженні, в тому числі показання самої обвинуваченої ОСОБА_6 , не підтвердили факт збуту наркотичного засобу іншій особі. В той же час, суд першої інстанції достовірно та беззаперечно встановив, що обвинувачена ОСОБА_6 придбала та зберігала, в тому числі в місцях здійснення так званих закладок, наркотичний засіб з метою збуту. Таким чином, всупереч встановленим обставинам кримінального провадження, без жодного обґрунтування, суд першої інстанції незаконно і не вмотивовано визнав ОСОБА_6 винною у незаконному збуті наркотичного засобу, тобто неправильно застосував до останньої ч. 2 ст. 307 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

За таких обставин, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2024 року підлягає зміні в частині правової кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 13 травня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - змінити та виключити із обвинувачення та правової кваліфікації посилання на збут двох згортків з кристалоподібною речовиною білого кольору - метадоном (фенадоном).

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3