ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 952/1046/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/57/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 368 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Кегичівського відділу Красноградської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 на вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 24 листопада 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000182 від 30.03.2020, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Кегичівського районного суду Харківської області від 24 листопада 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Завадівка Турківського району Львівської області, українець, громадянин України, освіта вища, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, тимчасово виконує обов`язки начальника Роменського РВП ГУНП України в Сумській області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше судимим не був, визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні скоєнні за частиною 1 статті 368 КК України, та виправдано його на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України, за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно обвинувального акту, капітан поліції ОСОБА_7 , призначений згідно з наказом начальника ГУНП в Харківській області від 10 липня 2019 року за № 204 о/с на посаду начальника Зачепилівського відділення поліції Красноградського відділу поліції ГУНП в Харківській області, розташованого за адресою: 64401, Харківська область, смт Зачепилівка, вул. Паркова, 5, будучи службовою особою керівником органу Національної поліції України, який відповідно до пунктів 1,2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; відповідно до пункту 3 частини 1 статті 23 цього ж Закону України уповноважений відповідно до покладених на поліцію завдань вживати заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняти виявленні кримінальні та адміністративні правопорушення, просив надати неправомірну вигоду для себе за невчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої йому влади та службового становища за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , будучи відповідно до пункту 1 частини 1 статті 255 КУпАП («Особи, які мають складати протоколи про адміністративні правопорушення») посадовою особою органів внутрішніх справ (Національної поліції), уповноваженою складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218-221 цього Кодексу, в тому числі про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 44-3 КУпАП («Порушень правил щодо карантину людей»), тобто порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, діючи усупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, вступив у позаслужбові стосунки з начальником цеху ТОВ «Метлом» () ОСОБА_10 .

При цьому, ОСОБА_7 , отримавши по роду своєї службової діяльності, як керівник органу Національної поліції інформацію про здійснення на території Зачепилівського району Харківської області, тобто на території обслуговування очолюваного ним Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області, за адресою: Харківська область, смт Зачепилівка, вул. Радянська, 25, ТОВ «Метлом» підприємницької діяльності з оптової торгівлі відходами та брухтом, у період березня 2020 року, тобто усупереч підпункту 3 пункту 2 Постанови КМУ від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», яким встановлено заборону до 24 квітня 2020 року роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів торговельного і побутового обслуговування населення, надав вказівку підлеглим працівникам поліції Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області виїхати на вищевказану адресу ТОВ «Метлом» та повідомити про складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 44-3 КУпАП.

У першій половині доби, 25 березня 2020 року заступнику директора начальнику служби безпеки ТОВ «Метлом» ОСОБА_11 зателефонував на мобільний телефон громадянин ОСОБА_12 та повідомив, що на адресу ТОВ «Метлом» розташованого за адресою: Харківська область Зачепилівка, вул. Радянська, 25, приїжджали співробітники Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області, особи яких під час досудового розслідування не встановлені, й повідомили, що вказане підприємство не повинно працювати та погрожували складанням протоколу про адміністративне правопорушення за порушення карантинних правил. Після цього, зазначені працівники поліції оглянули майданчик підприємства та повідомили, що поїхали до відділку поліції складати протокол про адміністративне правопорушення. Будь-яких документів співробітники Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 не надавали.

Крім того, 25 березня 2020 року начальник Красноградського цеху ТОВ «Метлом» ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні адміністративної будівлі Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області з метою з`ясування питань, пов`язаних з діяльністю вказаного підприємства, зустрівся із начальником Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 , де під час бесіди, останній повідомив ОСОБА_10 , що у разі надання йому грошових коштів у розмірі 15 000 гривень та щомісячної сплати 2 000 гривень, працівник ТОВ «Метлом» ОСОБА_12 не буде притягнутий до адміністративної відповідальності і ТОВ «Метлом» зможе продовжувати свою роботу.

Розуміючи, що дії начальника Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 є незаконними, ОСОБА_10 , добровільно звернувся до прокуратури Харківської області із заявою на дії ОСОБА_7 .

В подальшому, 03 квітня 2020 року у період часу з 10 год 42 хв по 11 год 32 хв, ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від адміністративної будівлі Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області за адресою: 64401, Харківська область, смт Зачепилівка, вул. Паркова, 5, а також того ж дня, 03 квітня 2020 року у період часу з 15 год 07 хв по 15 год 48 хв перебуваючи на автозаправній станції «Маршал» за адресою: Харківська область, Красноградський район, с. Піщанка, вул. Полтавська, 215, під час розмови з ОСОБА_10 , прийняв пропозицію в наданні йому неправомірної вигоди для себе у розмірі 15 000 гривень за невжиття заходів адміністративного впливу та сприяння уникненню адміністративної відповідальності відносно представника ТОВ «Метлом» ОСОБА_12 та прийняв пропозицію в наданні йому неправомірної вигоди для себе у розмірі 2 000 гривень, щомісячно у подальшому за не перешкоджання підприємницької діяльності ТОВ «Метлом» з оптової торгівлі відходами та брухтом на території Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області шляхом невжиття повноважень Національної поліції з виявлення та припинення адміністративних правопорушень, передбачених статтею 44-3 КУпАП.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 368 КК України, а саме в прийнятті пропозиції службовою особою надати їй неправомірну вигоду для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використання наданої їй влади та службового становища.

Не погодившись з зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 24.11.2023 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме частини 1 статті 368 КК України та невідповідністю висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження, повторно допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та повторно дослідити усі докази у кримінальному провадженні, ухвалити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК України, а саме в прийнятті пропозиції службовою особою надати їй неправомірну вигоду для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-які дії з використанням наданої їй влади та службового становища, призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, строком на 3 (три) роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що не погоджується із висновками суду щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, вважає вирок незаконним та необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу призвело до ухвалення рішення суду про невинуватість останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК України та його виправдання.

Вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок суд першої інстанції не дотримався вимог КПК України та передчасно прийняв рішення про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК України. Суд першої інстанції, дослідивши надані докази, показання обвинуваченого, свідків та письмові матеріали кримінального провадження, без належного та вичерпного їх аналізу та спростування, виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 .

Прокурор зазначає, що під час судового провадження допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Під час допиту в суді, свідок ОСОБА_12 , який на той час працював охоронцем ТОВ «Метлом» зазначив, що на територію колишнього хлібзаводу, де розташований прийом металобрухту зайшли працівники поліції та без будь-яких пояснень почали погрожувати йому затриманням та без будь-яких пояснень склали відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за статтею 44-3 КУпАП. В подальшому, ОСОБА_12 зателефонував на той час заступнику директора - начальнику служби безпеки ОСОБА_11 та повідомив про вказані події.

Під час допиту в суді, свідок ОСОБА_11 зазначив, що йому зателефонував ОСОБА_12 та повідомив, що працівники поліції зайшли на територію підприємства ТОВ «Метлом» та склали відносно нього протокол про адміністративне правопорушення карантинних норм. У подальшому ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_7 на подвір`ї Зачепилівського ВП Красноградського РВП ГУНП в Харківській області та зазначив, що підприємство ТОВ «Метлом» будь-яких карантинних норм не порушувало, на що зі слів останнього, ОСОБА_7 зазначив, що підприємство працювати не буде, якщо йому не нададуть грошові кошти у розмірі 15 000 гривень та 2 000 гривень щомісячно та в подальшому у разі невиконання його вимог, на підприємство буде накладений штраф у розмірі 170 000 гривень. Після вказаних подій ОСОБА_11 звернувся із заявою про вчинення кримінального правопорушення до Харківської обласної прокуратури, заява була написана ним власноруч, тиск з боку правоохоронних органів відносно нього не здійснювався.

Під час допиту в суді ОСОБА_10 зазначив, що тиск з боку правоохоронних органів відносно нього не здійснювався, заяву про вчинення злочину написана ним власноруч. Стосовно інших показань ОСОБА_10 , що нібито йому співробітниками УСБУ в Харківській області надавалися будь-які вказівки, слід ставитися критично, оскільки на нього здійснювався явний тиск з боку ОСОБА_14 , який опосередковано причетний до вказаних подій та має дружні з ним стосунки, а також щодо ОСОБА_10 відкриті кримінальні провадження за фактом пропозиції неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Прокурор звертає увагу, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не надали суду покази, які мали б суттєве значення для обставин кримінального провадження, а показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в даній події, є ключовими та підтверджують вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, оскільки з їх показань вбачається, що працівниками Зачепилівського ВП Красноградського РВП ГУНП в Харківській області протиправно створювалися умови, які перешкоджали нормальному функціонуванню підприємства ТОВ «Метлом», спонукаючи уповноважених осіб вказаного підприємства вживати відповідних заходів.

Також прокурор звертає увагу на те, що висновок суду про визнання недопустимими доказами результатів НСРД у зв`язку з тим, що ухвали в порядку статті 290 КПК України не відкривалися, та прокуратурою не вживалися заходи щодо їх отримання, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки прокуратурою та органом досудового розслідування при ініціюванні проведення НСРД дотриманий порядок визначений главою 21 КПК України, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії були проведені після надання дозволу слідчого судді Харківського апеляційного суду.

Апелянт вказує на те, що Харківська обласна прокуратура зверталась з листом до Харківського апеляційного суду, Управління СБУ в Харківській області, ДП «Інформаційні судові системи», Територіального управління Державної судової адміністрації України в Харківській області про надання повного тексту розсекречених ухвал слідчого судді Харківського апеляційного суд, однак на вказані запити не вдалось отримати ухвали, оскільки у зв`язку із збройною агресією російської федерації та введення воєнного стану в Україні вони були знищенні. Тобто ненадання вказаних ухвал до суду для їх безпосереднього дослідження, у зв`язку з їх знищенням, не може визнаватися безумовною підставою визнання результатів НСРД недопустимими доказами, відповідно до практики ЄСПЛ.

Також прокурор посилається на те, що в мотивувальній частині вироку суд не зазначив чіткий перелік доказів, які визнав недопустимими, а які докази взяв до уваги, а які відкидає. Та при цьому не надав оцінки документам, наданим стороною захисту.

На думку прокурора, суд всупереч вимогам статті 94 КПК України не оцінив кожен доказ окремо, надав поверхневу оцінку лише частині наведених доказів, а іншу частину доказів, взагалі залишив без відповідної правової оцінки.

Прокурор зазначає, що надані стороною обвинувачення письмові докази є належними, допустимими, отриманими у належний спосіб, такими, що узгоджуються між собою та доводять винуватість обвинуваченого.

Крім того, прокурор вказує, що судом визнано недопустимими докази, які отримані органом досудового розслідування та прокуратурою починаючи з 09.06.2020 у зв`язку з тим, що клопотання про продовження строку досудового розслідування було погоджено неуповноваженою особою (не прокурором групи прокурорів). Однак такі висновки суду суперечать статті 294 КПК України та матеріалам судового провадження.

Прокурор звертає увагу на недотримання судом першої інстанції вимог статті 374 КПК України, оскільки у вироку зазначено підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам статті 373 КПК України, та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та відповідно до частини 1 статті 412 КПК України є підставою для його скасування.

До початку апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про повторне дослідження доказів, а саме:

- протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується) від 30.03.2020 ОСОБА_11 , відповідно до якого 27.03.2020 співробітник Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 вимагає 15 000 гривень за не притягнення до адміністративної відповідальності працівника ТОВ «Метлом»;

- власноруч написаної заяви ОСОБА_13 про вжиття заходів до начальника Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 , який вимагає 15 000 гривень за не притягнення до відповідальності працівника підприємства;

- витягу із наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.07.2019 № 204о/с про призначення ОСОБА_7 на посаду начальника Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області;

- функціональних обов`язків начальника Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області капітана поліції ОСОБА_7 відповідно до підпункту 1 пункту 13 начальник відділення організовує контроль за порядком здійснення проваджень у справах про вчинені адміністративні правопорушення;

- протоколу про адміністративне правопорушення від 24.03.2020 № 601858 про вчинення ОСОБА_12 адміністративного правопорушення за ст. 44-3 КУпАП;

- протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 03.04.2020, відповідно до якого 03.04.2020 о 11 годині 09 хвилині під час особисто розмови ОСОБА_13 з ОСОБА_7 , останній прийняв пропозицію отримати неправомірну вигоду по «двухе» кожен місяць та зазначивши, що у вечорі до ОСОБА_13 заїде чоловік. В подальшому в цей же день о 15 годині 32 хвилині, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_13 на заправці «Маршал» біля с. Піщанка Красноградського району Харківської області та на пропозицію ОСОБА_13 про надання неправомірної вигоди у розмірі 15 000 гривень та по дві тисячі кожен місяця, ОСОБА_7 , який сидів на передньому пасажирському сидні зазначив, щоб грошові кошти відстане ОСОБА_17 , а я в нього заберу;

- протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно Ільницького від 27.04. 2020 з якого вбачається про домовленості між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 про зустріч;

- оптичного диску «Sony» DVD+R 4,7 GB з написом № 1229/ГВБКОЗ від 03.04.2020 «розсекречено» в якому міститься аудіо фрагменти розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_13 зафіксовані в відео фрагментах на носіях Micro SD НС «Goodram» № № 1230/ГВБКОЗ, 1231/ГВБК03;

- оптичного диску DVD-R без назви з написом № 1300/ГВБКОЗ від 08.04.2020 «розсекречено», зокрема, в якому міститься аудіо фрагменти розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_13 про домовленості про зустріч, а також аудіо фрагмент розмови ОСОБА_7 з невстановленим працівнику поліції, якому він давав вказівки щодо накладення штрафу на ТОВ «Метлом» (03_04_2020_12_32_49_29369__1, дата змін 03.04.2020, розмір 582КБ);

- картки пам`яті Micro SD НС «Goodram» № 1230/ГВБКОЗ в якому міститься відео фрагмент першої зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 біля території Зачепилівського ВП Красноградського ВП ГУНП в Харківської області;

- картки пам`яті Micro SD НС «Goodram» № 1231/ГВБК03 в якому міститься відео фрагмент другої зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 біля заправки «Маршал» в с. Піщанка Красноградського району Харківської області;

- висновку експертів за результатами проведення комплексної судової експертизи відео-, звукозапису та лінгвістичної (сематико-текстуальної) експертизи мовлення № 14740/15110/18437-18454/184/55-18472 у кримінальному провадженні № 0000182 від 30.03.2020 від 31.08.2022 з висновків якого вбачається, що слова (фрази, репліки), позначені у Додатку А як «Невід.2», на фонограмах фрагментах фонограм № № 1-6, 8-10, 13 належать ОСОБА_7 . Серед висловлювань ОСОБА_7 (Невід.2) на заданих фрагментах фонограм № № 1-9, що містяться в області даних лазерних дисків DVD-R «Sony» № 1229/ГВБКОЗ DVD-R без назви № ІЗОО/ГВБКОЗ на карт пам`яті Micro SD НС «Goodram» № 1230/ГВБКОЗ, № 1230/ГВБКОЗ, є такі, що виражені у формі згоди, а саме - ОСОБА_7 («Невід.2») надає згоду на прийняття від « ОСОБА_18 » («Невід. 1») через іншу особу на ім`я ОСОБА_19 винагороду (імовірно, грошові кошти у сумі п`ятнадцять, по фірмі, і дві тисячі щомісяця) за вирішення питання, яке не конкретизується в розмовах;

- постанови Зачепилівського районного суду Харківської області від 14.05.2020 по справі № 952/293/20, відповідно до якої, закрито провадження в справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_12 за відсутності в його дії складу адміністративного, передбаченого статтею 44-3 КУпАП.

Крім того, прокурор просить повторно допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та викликати свідка ОСОБА_10 , а у разі його неявки, повторно дослідити технічний запис показань свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції. У разі відмови у допиті свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 дослідити їх показання, надані суду першої інстанції, повторно дослідити протоколи огляду інформації від 26.08.2020, відповіді Харківського апеляційного суду від 14.02.2023, 14.08.2023, ТУ «Державної судової адмістрації» від 30.05.2023, відповідь ДУ «Інформаційні судові системи», відповідь УСБУ в Харківській області від 30.05.2023.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення, та повторний допит свідків судом апеляційної інстанції підлягає частковому задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодних, передбачених частиною 3 статті 404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Відповідно до вироку та журналів судових засідань, докази обвинувачення досліджувались судом першої інстанції. Будь-яких нових доказів, які не були досліджені судом першої інстанції, прокурором не наведено та не надано під час апеляційного розгляду.

Разом з цим суд апеляційної інстанції, вважає за доцільне дослідити протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування; клопотання Харківської обласної прокуратури до голови Харківського апеляційного суду від 11.12.2020 за № 31/1-6545-20 про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих дій; лист Харківського апеляційного суду від 14.02.2023 за № 11-26/63пт.

Виходячи з вимог статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до частини 1 статті 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - пункт 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - пункт 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - пункт 86, «Яллох проти Німеччини»).

Виходячи з положень частини 1 статті 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

На думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 за частиною 1 статті 368 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Суд апеляційної інстанції вважає висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами процесуальних документів отриманих під час проведення НСРД, у зв`язку з несвоєчасним вжиттям заходів прокурором для розсекречення процесуальних документів та не надання їх в порядку статті 290 КПК України стороні захисту, помилковими, а тому апеляційні доводи прокурора в цій частині є слушними, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, Харківською обласною прокуратурою направлено клопотання до Харківського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо, відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за № 1489т від 30.03.2020, № 1490т від 30.03.2020, № 1491т від 30.03.2020, № 1492т від 30.03.2020, № 1493т від 30.03.2020, № 1494т від 30.03.2020, № 1495т від 30.03.2020, № 1497т від 30.03.2020, № 1498т від 30.03.2020, № 1499т від 30.03.2020.

Ухвалами Харківського апеляційного суду за № 4374т, 4375т, 4376т, 4377т, 4378т, 4379т, 4381т, 4382т, 4383т від 31.03.2020 надано дозвіл на проведення негласних (розшукових) слідчих дій: аудіо-, відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Постановою про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02.10.2020 визнано необхідним використання у кримінальному провадженні № 000182 від 30.03.2020 у якості доказів: клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відео контроль особи, а також зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 1489т від 30.03.2020, № 1490т від 30.03.2020, № 1491т від 30.03.2020, № 1492т від 30.03.2020, № 1493т від 30.03.2020, № 1494т від 30.03.2020, № 1495т від 30.03.2020, № 1497т від 30.03.2020, № 1498т від 30.03.2020, № 1499т від 30.03.2020.

26.11.2020, відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 09.10.2020, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження не в повному обсязі, оскільки відсутні висновки судових експертиз та матеріали розсекречення НСРД.

Постановою про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11.12.2020 визнано необхідним використання ухвал слідчого судді Харківського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за № 4374т, 4375т, 4376т, 4377т, 4378т, 4379т, 4381т, 4382т, 4383т від 31.03.2020.

11.12.2020 за вих. № 31/1-6545-20 Харківською обласною прокуратурою разом із повідомленням про скасування грифу секретності матеріальних носіїв секретної інформації, направлено до Харківського апеляційного суду клопотання про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № № 4374т, 4375т, 4376т, 4377т, 4378т, 4379т, 4381т, 4382т, 4383т від 31.03.2020.

У подальшому Харківської обласною прокуратурою направлено лист від 20.01.2023 за вих. № 31/2-6545-20 про надання ухвал слідчого судді Харківського апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № № 4374т, 4375т, 4376т, 4377т, 4378т, 4379т, 4381т, 4382т, 4383т від 31.03.2020

Листом Харківського апеляційного суду від 14.02.2023 № 1.1-26/6нт, повідомлено, що ухвали Харківського апеляційного суду № № 4374т, 4375т, 4376т, 4377т, 4378т, 4379т, 4381т, 4382т, 4383т від 31.03.2020 знищені відповідно до Акту про знищення від 24.02.2022 № 88дск/2.

Також Харківською обласною прокуратурою направлено лист від 06.04.2023 за № 31/2-6545-20 до ДП «Інформаційні судові системи» щодо надання, у разі наявності, повного тексту ухвал слідчого судді Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій за № 4374т, 4375т, 4376т, 4377т, 4378т, 4379т, 4381т, 4382т, 4383т від 31.03.2020.

Листом ДП «Інформаційні судові системи» від 26.05.2023 за № 1659/4/0-00-23 повідомлено, що підприємство не може надати запитувану інформацію. Отримати запитувану інформацію можливо в Харківському апеляційному суді.

Крім того, Харківською обласною прокуратурою направлено лист 06.04.2023 за № 31/2-6545-20 до Територіального управління Державної судової адміністрації України у Харківській області щодо надання, у разі наявності, повного тексту ухвал слідчого судді Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій за № 4374т, 4375т, 4376т, 4377т, 4378т, 4379т, 4381т, 4382т, 4383т від 31.03.2020.

Листом Територіального управління Державної судової адміністрації України у Харківській області від 30.05.2023 за № 003-16/1158/23 повідомлено, що вказані ухвали Харківська обласна прокуратура може отримати в Харківському апеляційному суді, оскільки управління не наділено повноваженнями щодо видачі судових рішень.

Харківською обласною прокуратурою направлено листи до Управління СБУ в Харківській області від 06.04.2023 за № 31/2-6545-20 щодо надання ухвал слідчого судді Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій за № 4374т, 4375т, 4376т, 4377т, 4378т, 4379т, 4381т, 4382т, 4383т від 31.03.2020.

Листом Управління СБУ в Харківській області від 30.05.2023 за № 70/5/2-3052 повідомлено, що вищевказані ухвали, у зв`язку із збройною агресією російської федерації та введення воєнного стану в Україні, знищені на підставі Порядку організації та забезпечення режим секретності «Про порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 №939.

Кегичівським відділом Красноградської окружної прокуратури Харківської області направлено лист від 04.08.2023 за № 59/2-3629 вих-23 лист до Харківського апеляційного суду щодо надання вищезазначених ухвал про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Листом Харківського апеляційного суду від 14.08.2023 № 11/26-296нт повідомлено, що дійсно до Харківського апеляційного суду надходили клопотання Харківської обласної прокуратури № 1490т від 30.03.2020, № 1491т від 30.03.2020, № 1492т від 30.03.2020, № 1493т від 30.03.2020, № 1494т від 30.03.2020, № 1495т від 30.03.2020, № 1497т від 30.03.2020, № 1498т від 30.03.2020, № 1499т від 30.03.2020 про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відео контроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, за результатами яких Харківським апеляційним судом винесено ухали про дозвіл на проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій за № № 4374т, 4375т, 4376т, 4377т, 4378т, 4379т, 4381т, 4382т, 4383т від 31.03.2020.

Проте, у відповідності до положень «Про порядок організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 № 393, у зв`язку із веденням в Україні воєнного стану на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного в Україні», номенклатурні справи з матеріалів щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій за 2020 рік були знищені відповідно до Акту про знищення від 24.02.2022 № 88дск/2.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при виконанні вимог статті 290 КПК України щодо відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту дійсно не були відкриті документи, а саме розсекречені ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду, що стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що також не заперечує прокурор.

Верховний Суд звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Суд апеляційної інстанції виходить з того, що норми КПК України визначають чіткі підстави для проведення НСРД. В протоколах про результати проведення цих дій, які є в матеріалах даного провадження і які були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК України, вказано на підставі якого процесуального рішення вони проведені, тому для сторони захисту не буде неочікуваною наявність відповідного процесуального документа, якщо його не відкрито на стадії закінчення досудового розслідування.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні процесуальних документів, отриманих під час проведення НСРД, у зв`язку з несвоєчасним вжиттям заходів прокурором для розсекречення процесуальних документів та надання їх в порядку статті 290 КПК України стороні захисту, безпідставними та необґрунтованими.

Крім того, під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції сторона захисту не наполягала на витребуванні для ознайомлення розсекречених ухвал слідчого судді Харківського апеляційного суду, на підставі яких було надано дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК України.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд першої інстанції при ухваленні рішення повинен обґрунтувати свій висновок на досліджених у судовому засіданні та оцінених з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказах та не може посилатись на припущення, що в даному випадку суд першої інстанції не виконав.

Аналізуючи зміст оскаржуваного вироку, суд апеляційної інстанції зауважує, що судом першої інстанції не зроблено однозначного висновку щодо пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК України.

Твердження суду щодо неконкретного обвинувачення, як підстави для виправдування обвинуваченого ОСОБА_7 , є безпідставними, з огляду на те, що неконкретність висунутого обвинувачення не може бути приводом для виправдування особи, якій воно висунуто.

Крім того, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що покази допитаних під час судового розгляду свідків не можуть бути взяті до увагу як доказ обставин пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 не містять інформації, що підтверджує зміст домовленостей між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , не містять підтвердження факту прийняття пропозиції ОСОБА_7 за обставин, викладених у зміненому обвинувальному акті.

Свідок ОСОБА_10 , у судовому засіданні вказав, що діяв за вказівками ОСОБА_11 , а саме те, що він повинен поїхати до відділу поліції та запропонувати кошти. Пропонував ОСОБА_7 , проте не пам`ятає, що той відповів, він коштів не вимагав.

Свідок ОСОБА_11 , у судовому засіданні вказав, що ОСОБА_7 сказав йому, що необхідно сплачувати за те, щоб нічого не було, по 2 тисячі кожного місяця та 17 тисяч за протокол.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не навів обґрунтованих мотивів, у зв`язку із чим залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_11 та визнав їх неналежними доказами вчинення ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення.

Встановлені при апеляційному розгляді обставини свідчать про наявність істотних порушень КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки ці порушення одночасно свідчать про неналежне дотримання вимог статті 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з частиною 1 статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, воно потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у статті 370 КПК України, а також містяться у статті 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

При цьому, враховуючи що судом першої інстанції не було досліджено жодних доказів обвинувачення у цьому кримінальному провадженні та по суті їм не надано оцінки, суд апеляційної існтанції також позбавлений можливості надати їм таку оцінку, відповідно до правової природи апеляційного розгляду.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам частини 1 статті 412; пункту 6 частини 1 статті 407; пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог статті 370 та пункту 1 частини 3 статті 374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в частині 1 статті 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені пунктами 2, 10, 15,16, частини 1 статті 7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, та скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Керуючись статтями 404, 405, пунктом 6 частини 1 статті 407, пунктом 3 частини 1 статті 409, частиною 1 статті 412, статтями 418, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кегичівського районного суду Харківської області від 24 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: