Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2721/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/307/24
Категорія ч.4 ст.426-1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 (дистанційно),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000217 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_11 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крихівці Івано-Франківського району Івано - Франківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.426-1 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 426-1 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років. Вважає, вирок суду необґрунтованим та невмотивованим. Вказує, що судом не були допитані свідок ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_10 , які були належним чином повідомлені про дату та час судового розгляду, проте не з`явилися з невідомих причин та до останніх не було застосовано заходів впливу. Вважає, що суд в порушення вимог ч. 5 ст. 364 КПК України передчасно закінчив з`ясування обставин справи та перейшов до стадії судових дебатів без допиту вищезазначених осіб. Вказує, що суд дійшов помилкового висновку про недопустимість всіх доказів, посилаючись на те, що досудове розслідування проведено неуповноваженою особою слідчим ОСОБА_13 та безпідставно не надав можливість стороні обвинувачення надати документи на підтвердження повноважень слідчої, які не є доказами. Звертає увагу, що постановою заступника Генерального прокурора ОСОБА_14 від 08.08.2019 у зв`язку з неефективністю досудового розслідування слідчими ДБР на підставі ч.5 ст.36 КПК України здійснення досудового розслідування доручено слідчим СУ ГУНП в Житомирській області та доручення проведення досудового розслідування від 15.02.2020 слідчою ОСОБА_13 відкривалося стороні захисту.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 листопада 2023 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.426-1 КК України та виправдано за недоведеності вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, у вигляді особистого зобов`язання припинив свою дію.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що відповідно до наказу Міністра Оборони України від 24 лютого 2016 року №161 підполковника ОСОБА_8 призначено на посаду командира військової частини НОМЕР_1 .

У цій же військовій частині, станом на липень 2019 року, проходив військову службу військовослужбовець строкової військової служби солдат ОСОБА_10 , який наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 30.05.2019 №118 зарахований до списків особового складу вказаної військової частини та призначений на посаду стрільця роти охорони.

Згідно з положеннями ст.ст. 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_8 , під час проходження військової служби являється прямим начальником за службою та військовим званням по відношенню до солдата ОСОБА_10 .

Згідно з приміткою (п. 1) до ст. 425 КК України підполковник ОСОБА_8 являється військовою службовою особою.

У відповідності до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, Збройних Сил України та інших державних органів, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та закінчується прийняттям рішення про демобілізацію.

Відповідно до ст. 11 вказаного Закону рішення про демобілізацію приймає Президент України, яким на теперішній час відповідних рішень прийнято не було.

Тобто, особливий період розпочався з моменту набрання чинності Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303 на визначених територіях України та продовжується на цих територіях до оголошення (набрання чинності) окремого рішення Президента України про демобілізацію, якого станом на липень 2019 року оголошено не було.

Згідно з вимогами ст. ст. 3, 21, 28, 68 Конституції України, ст.ст. 6, 11, 16, 29, 30, 37, 49, 50 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, підполковник ОСОБА_8 , під час проходження військової служби повинен крім іншого, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, сприяти у підтриманні порядку і дисципліни, додержуватись правил військової ввічливості та поведінки, не допускати порушень громадського порядку та негідних вчинків, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, вимагати підпорядкування від своїх підлеглих, не припускаючись при цьому брутальності та приниження їх гідності.

Відповідно до вимог ст. ст. 31, 32, 33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Старші за військовим званням військовослужбовці мають право вимагати від молодших за військовим званням військовослужбовців додержання військової дисципліни, громадського порядку і форми одягу, а також правил поведінки і військового вітання.

Відповідно до вимог ст. ст. 110, 111, 113 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі військовослужбовці мають право надсилати письмові звернення або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів досудового розслідування та інших державних органів у разі, зокрема, незаконних рішень, дій (бездіяльності) щодо них командирів чи інших військовослужбовців, порушення їх прав, законних інтересів та свобод.

Разом з тим, підполковник ОСОБА_8 , будучи командиром військової частини НОМЕР_1 , являючись прямим начальником відносно військовослужбовця строкової служби солдата ОСОБА_10 , достовірно знаючи вищевказані статутні вимоги, які регламентують взаємовідносини між військовослужбовцями, маючи на меті відкрито продемонструвати приниження честі та гідності військовослужбовця, свою уявну перевагу, вирішив застосувати насильство щодо підлеглого військовослужбовця за наступних обставин.

Так, 13 липня 2019 року, близько 11 год. 00 хв., підполковник ОСОБА_8 , будучи командиром військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст. 6, 11, 16, 29, 30, 37, 49, 50 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, будучи військовою службовою особою, являючись прямим начальником за службою відносно військовослужбовця строкової служби солдата ОСОБА_10 , перебуваючи на другому поверсі у приміщенні свого кабінету командира військової частини НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на застосування насильства щодо підлеглого військовослужбовця, діючи з прямим умислом, з метою приниження особистої честі і гідності ОСОБА_10 , спричинення останньому фізичного болю і моральних страждань та демонстрації своєї уявної переваги, будучи невдоволеним неналежним проходженням військової служби солдатом ОСОБА_10 , а саме : неповідомлення останнім йому інформації про військовослужбовців, які через службу таксі замовляють спиртні напої, проносять їх на територію військової частини і розпивають, застосував насильство щодо свого підлеглого солдата ОСОБА_10 , а саме долонею правої руки наніс один удар у ліве вухо солдата ОСОБА_10 , після чого кулаками рук одночасно з двох сторін наніс не менше п`яти ударів у кожне вухо ОСОБА_10 .

В подальшому, ОСОБА_8 наказав солдату ОСОБА_10 покинути кабінет та встановити військовослужбовців, які через службу таксі замовляють спиртні напої, проносять їх на територію військової частини та розпивають.

В той же день, близько 14 години підполковник ОСОБА_8 , будучи командиром військової частини НОМЕР_1 викликав до свого службового кабінету солдата ОСОБА_10 , який прибув до вказаного кабінету о 14 год. 10 хв. 13 липня 2019 року.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_15 , діючи в порушення вимог ст.ст. 6, 11, 16, 29, 30, 37, 49, 50 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, грубо порушуючи порядок проходження військової служби, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, будучи військовою службовою особою, являючись прямим начальником за службою відносно військовослужбовця строкової служби солдата ОСОБА_10 , перебуваючи на другому поверсі у приміщенні свого кабінету командира військової частини НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на застосування насильства щодо підлеглого військовослужбовця, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою приниження його особистої честі і гідності, спричинення фізичного болю і моральних страждань та демонстрації своєї уявної переваги, будучи невдоволеним неналежним проходженням військової служби ОСОБА_10 , а саме невстановлення останнім інформації щодо військовослужбовців, які через службу таксі замовляють спиртні напої, проносять їх на територію військової частини і розпивають, 13 липня 2019 року близько 14 год. 10 хв. застосував насильство щодо свого підлеглого ОСОБА_10 , а саме долонею правої руки наніс один удар у ліве вухо ОСОБА_10 , в подальшому ОСОБА_8 кулаком правої руки наніс один удар в область сонячного сплетіння ОСОБА_10 .

Від спричиненого болю після отриманих ударів від ОСОБА_8 , солдат ОСОБА_10 руками закрив собі ліве вухо. Не припиняючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 , наказав опустити руки ОСОБА_10 та після того, як останній виконав цей наказ, ОСОБА_8 кулаками рук одночасно з двох сторін наніс не менше п`яти ударів у кожне вухо ОСОБА_10 .

Своїми умисними протиправними діями підполковник ОСОБА_8 спричинив солдату ОСОБА_10 , тілесні ушкодження - травму лівого вуха у вигляді синця задньої поверхні лівої вушної раковини та розриву (перфорації) барабанної перетинки зліва, ускладненого розвитком запаленням середнього вуха (отиту), які відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 14 квітня 2020 року №702 відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у застосуванні військовою службовою особою насильства щодо підлеглого, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.426-1 КК України.

Проте, суд дійшов висновку, що старший слідчий Головного управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_13 не є особою уповноваженою на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, на прийняття процесуальних рішень, а усі зібрані нею в ході даного розслідування докази і прийняті процесуальні рішення є недопустимими на підставі ст.86, п.2ч.3ст.87 КПК України як такі, що зібрані неуповноважними особами у конкретному кримінальному провадженні з порушенням установленого законом порядку.

Заслухавши доповідача, доводи прокурорів та потерпілого в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Під час апеляційного розгляду прокурори уточнили свої вимоги та просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатом розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що визнав всі докази отримані в процесі досудового розслідування недопустимими. Крім того, суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 вказав, що з копії медичної карки стаціонарного хворого №3978/353 вбачається, що ОСОБА_10 скаржився на біль в лівому вусі з 09 липня 2019 року, в той час як ОСОБА_8 ставиться у вину нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 13 липня 2019 року, тобто потерпілий за медичною допомогою звертався за декілька днів до вказаної події.

Такі висновки суду, колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок, піддав сумніву, той факт, що ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження в результаті протиправних дій ОСОБА_8 посилаючись на те, що відповідно до копії медичної карки стаціонарного хворого №3978/353 встановлено, що ОСОБА_10 скаржився на біль в лівому вусі з 09 липня 2019 року. При цьому подія, яка вмінюється ОСОБА_8 мала місце 13.07.2019.

Однак, колегія суддів вважає такі висновки безпідставними, оскільки відповідно до акту обстеження (дослідження) №2234 від 17.07.2019, згідно записів представлених на експертизу медичних документів у ОСОБА_10 було виявлено травму лівого вуха у вигляді синця задньої поверхні лівої вушної раковини та розриву (перфорації) барабанної перетинки зліва ускладненого розвитком запаленням середнього вуха (отиту), яка є легким тілесним ушкодженням з короткочасним розладом здоров`я, утворилася від дії тупого твердого предмету, можливо за обставин та в термін, що вказаний обстеженим, а отже є розбіжності між висновком суду та доказами дослідженими судом.

Так, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що потерпілий дійсно звертався за медичною допомогою з приводу запалення лівого вуха 09.07.2019, що не спростовує висновку експерта про те, що 13.07.2019 йому було спричинено саме травму лівого вуха та розрив барабаної перетинки.

Крім того, висновок суду першої інстанції про те, що старший слідчий Головного управління Національної поліції в Житомирській області ОСОБА_13 не є особою, уповноваженою на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, оскільки здійснювала досудове розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої вона входить, а тому всі докази здобуті в межах кримінального провадження є недопустимими, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

Згідно висновку, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 (справа № 640/5023/19), змістом ч. 5 ст. 36, статей 86, 87, 110, 214, 216 КПК визначається належна правова процедура реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, яка містить такі елементи: а) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники); б) оцінка досудового розслідування як неефективного; в) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові; г) вмотивованість такої постанови.

Обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яка здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості.

У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК.

Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Разом з тим, як вбачається з постанови заступника генерального прокурора ОСОБА_14 (т.1а.160) від 08.08.2019 здійснення досудового розслідування вказаного кримінального правопорушення доручено слідчим Головного управління Національної поліції в Житомирській області на підставі того, що досудове розслідування органом ДБР визнано неефективним.

Отже, прокурор діяв в межах повноважень, передбачених ст.36 КПК України, чому суд не надав оцінки.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Крім того, мотивуючи висновок про те, що стороною обвинувачення не надано суду постанови про призначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні та постанови про прийняття слідчим ОСОБА_13 матеріалів до свого провадження, повідомлення про початок досудового розслідування кримінального провадження, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені ч.5ст.214 КПК України, що свідчить про проведення досудового розслідування неуповноваженою особою та тягне за собою визнання всіх доказів недопустимими, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, безпідставно не врахував доручення начальника відділу СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_16 від 15.02.2020, яким доручено проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000217 старшому слідчому СУ ГУНП Українив Житомирській області ОСОБА_13 .

Більш того, під час апеляційного розгляду сторона захисту підтвердила, що вказане доручення відкривалося стороні захисту, але вони вважають, що даний документ не відповідає вимогам КПК України.

Проте, відповідно до позиції, висловленої у постанові ККС ВС від 25.08.2021 у справі №663/267/19 (провадження № 51-3344 км 20) повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування (як у цій справі), не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо недопустимості всіх доказів отриманих під час досудового розслідування не можна вважати обґрунтованим.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотним, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження та перевірити доводи апеляційної скарги, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: