ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644/482/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1565/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 04 2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 , звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст. ст.100, 126 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 13 грудня 2021 року точний час органом досудового розслідування не встановлений, перебуваючи на місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , діючи з умислом, направленим на незаконне придбання особливо небезпечної психотропної речовини PVP для власного вживання, за допомогою свого мобільного телефону Самсунг А10 через мобільний додаток «Telegram» в інтернет крамниці «Sex shop» замовив особливо небезпечну психотропну речовину PVP на поштове відділення № 113 ТОВ «Нова Пошта» за адресою м.Харків, вул.Луї Пастера, 318.

15 12 2021 року приблизно о 18-00 годині, на поштовому відділенні № 113 ТОВ «Нова Пошта» за адресою м.Харків, вул.Луї Пастера, 3118 отримав посилку- один полімерний пакет із герметичним замком, вийшов із приміщення і цього ж дня в період часу з 20-39 години до 20-52 години на ділянці місцевості навпроти будинку №320 по вул.Луї Пастера в м.Харкові біля ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено полімерний прозорий пакет з кристалічною речовиною коричневого кольору. Згідно висновку судово-криміналістичної експертизи у полімерному пакеті знаходиться речовина, масою 10,8071 грамм, яка містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено-PVP. Маса PVP в складі наданої на дослідження речовини становить 7,4692 грамм, що відноситься до великих розмірів згідно таблиці №1 списку№2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року №770.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні накркотичних засобів, пситропних речовин та їх аналогів та прекурсорів» незаконно придбав та зберігав без мети збуту для власного споживання особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено- PVP.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України, тобто незаконне зберігання психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ст. 69-1 КК України та пом`якшити ОСОБА_7 , засудженому за ч.2 ст.309 КК України покарання до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України просить звільнити ОСОБА_7 від покарання з іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просила про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_7 про дату та час розгляду апеляційної скарги прокурора були повідомлені належним чином, проте у судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи за їх відсутності не надавали. На особистій участі не наполягали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Перевіряючи доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 69-1 КК України, колегія суддів вважає їх не позбавленими правових підстав, з огляду на наступне.

Так, відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1,2 частини 1 статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Констатації підлягає факт, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не перевищує двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України є обов`язковим та безальтернативним.

Проте, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та щиро розкаявся у вчиненому, що обґрунтовано визнано судом обставиною, що пом`якшує покарання.

Крім того, судом першої інстанції достовірно встановлено відсутність обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, а також, беручи до уваги висновки Верховного Суду України, викладені у постанові Судової палати з розгляду кримінальних справ Верховного Суду України від 14 04 2016 року щодо застосування ст. 69-1 КК України, зокрема щодо неврахування при застосуванні положень ст. 69-1 КК України добровільного відшкодування шкоди або усунення збитків тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно, колегія суддів з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, використовуючи свої дискреційні повноваження, вважає за необхідне, враховуючи положення п.4 ч.1 ст. 409, п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, змінити оскаржуваний вирок, зменшивши, на підставі ст. 69-1 КК України строк призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Так, санкцією ч.2 ст. 309 КК України максимальним строком найсуворішого виду покарання є позбавлення волі строком на 3 роки.

Отже, враховуючи положення ст. 69-1 КК України, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, що становить дві третини покарання за інкримінованою йому статтею.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає зміні із призначенням нового покарання, яке відповідно до ст. 69-1 КК України за своїм розміром не буде перевищувати 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 18 04 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання - змінити.

На підставі ст. 69-1 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та таким, на якого, у відповідності до ст. 76 КК України, покладено такі обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4