Справа № 308/3607/18
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2024 року м. Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю прокурора ОСОБА_2 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Ужгороді кримінальне провадження відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Обвинуваченням ставиться у вину ОСОБА_3 , що він при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, умисно, незаконно, з метою збуту, придбав психотропну речовину метамфетамін, загальною вагою 0,5574 грамів, яка була розфасована у згортки з фольги та обрізані медичні шприци, які умисно, незаконно з метою збуту, зберігав у невстановленому органом досудового розслідування місці.

У подальшому 18 липня 2017 року, ОСОБА_3 із вищевказаної кількості взяв згорток фольги із психотропною речовиною метамфетамін, вагою 0,1698 грам, яку близько 21 годин 02 хвилини, перебуваючи в приміщенні ігрового залу, що розташований біля АЗС «ОККО» в м. Ужгороді по вул. Собранецькій, 158 «А», умисно, з корисливих мотивів, незаконного збув вказану кількість психотропної речовини ОСОБА_8 , за що отримав від останньої грошові кошти в сумі 400 грн.

Згідно висновку експерта № 6/468 від 17.08.2017:

1.Надана на експертизу кристалічна речовина, білого кольору в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін.

2.0,1698 г наданої на експертизу кристалічної речовини, білого кольору містить 43,9733 ваг %0,0747 г метамфетаміну.

Окрім цього, 01 жовтня 2017 року, ОСОБА_3 , незаконно, умисно, повторно, з метою збуту психотропної речовини - «Метамфетамін», із невстановленого органом досудового розслідування місця (де в нього зберігалась психотропна речовина - метамфетамін) взяв п`ять згортків з фольги та три обрізані медичні шприци із психотропною речовиною метамфетамін, вагою 0,3876 грам, для їх подальшого збуту.

В подальшому, цього ж дня, а саме 01 жовтня 2017 року, приблизно о 16 год. 50 хв. перебуваючи біля АЗС «ОККО» в м. Ужгороді по вул. Собранецькій, 158 «А», ОСОБА_3 незаконно, умисно, повторно, з метою збуту психотропної речовини психотропної речовини «Метамфетамін», взяв із вищевказаної кількості два обрізані медичні шприци, вагою 0,1527 грам, де збув ОСОБА_9 , за що отримав від останньої грошові кошти в сумі 1 000 грн.

Згідно висновку експерта № 6/757 від 14.11.2017:

1.Надані на експертизу кристалічні речовини, білого кольору в своєму складі містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін.

2.Маса кристалічних речовин, білого кольору, становить: 0,1937 г містить 36,4471 ваг % - 0,0717 г метамфетаміну; 0,2232 г. містить 36,2964 ваг. % - 0,0810 г метамфетаміну.

Загальна маса метамфетаміну у наданих на експертизу кристалічних речовинах білого кольору становить : 0.0717 г+0,0810г = 0,1527 г.

Окрім цього, 01.10.2017 року під час затримання ОСОБА_3 в м. Ужгороді, по вул. Верховинській біля ресторану «Європа» під час проведення особистого обшуку останнього, з правої кишені штанів було вилучено один обрізаний медичний шприц та п`ять згортків з фольги із психотропною речовиною метамфетамін вагою 0,2349 грам, які ОСОБА_3 , умисно, незаконного, з метою подальшого збуту зберігав при собі до 16 год. 55 хв. 01 жовтня 2017 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.

Згідно висновку експерта № 6/756 від 14.11.2017:

1. Надані на експертизу кристалічні речовини, білого та світло-рожевого кольорів, в своєму складі містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін.

2. Маси кристалічних речовин, білого та світло-рожевого кольорів становлять: 0,1931 г містить 37,9002 ваг. %-0,0732 г метамфетаміну; 0,0923 г містить 40,4166 ваг. %- 0,0373 г метамфетаміну; 0,0841 г. містить 41,6267 ваг.% 0,0350 г метамфетаміну; 0,0794 г мітить 41,0567 ваг. % - 0,0326 г метамфетаміну; 0,703 г містить 41,0588 ваг% 0,0289 г метамфетаміну: 0,0688 г містить 40,5029 ваг %-0,0279 г метамфетаміну.

Загальна маса метамфетаміну у наданих на експертизу кристалічних речовинах білого та світло-бежевого кольорів становить: 0,0732 г + 0,0373 г + 0,0350 г + 0,0326 г + 0,0289 г + 0,0279 г = 0,2349 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинено повторно.

В ході судового розгляду кримінального провадження, стороною обвинувачення змінено обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України, в частині кваліфікуючої ознаки «повторність», а саме з незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин, вчинено повторно на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, в інших місцях масового перебування громадян.

Пред`явлене ОСОБА_3 обвинувачення, щодо фактичних обставин справи державним обвинувачем під час судового розгляду не уточнювалося, а підтримувалося в обсязі обвинувального акту.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 по суті пред`явленого йому обвинувачення вказав, що суть обвинувачення йому зрозуміла, свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України він не визнає та пояснив, що відбулась провокація, він не здійснював збут метамфетаміну, а вилучена в ході затримання 01.10.2017 року пластикова колба зі згортками фольги йому не належить, ймовірно підкинуті правоохоронцями. Пред`явлене йому обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України вважає необґрунтованим, недоведеним та просить його виправдати.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, допитавши свідка обвинувачення, керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України було вчинено ОСОБА_3 , зважаючи на наступне.

На підтвердження винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення надано, а судом досліджено наступні докази:

- витяг з ЄРДР від 19.07.2017, про внесення відомостей, на підставі самостійного виявлення правоохоронних та контролюючих органів фактів вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а саме, що 18.07.2017 проведено оперативну закупку психотропної речовини «метамфетаміну» в рамках оперативно розшукової справи, в ході якої громадянин ОСОБА_10 збув громадянину ОСОБА_11 в м. Ужгород за грошові кошти в сумі 400,00 грн., близько 0,5 грама речовини, подібної до психотропної «метамфетамін»;

- витяг з ЄРДР від 19.07.2017 року, згідно якого по матеріалам правоохоронних та контролюючих органів внесено відомості про те, що 18.07.2017 року працівниками управління протидії наркозлочинності проведено оперативну закупівлю психотропної речовини «метамфетаміну» в рамках оперативно розшукової справи, в ході якої громадянин ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 збув громадянці ОСОБА_8 в м. Ужгород за грошові кошти в сумі 400,00 грн., близько 0,5 грама речовини, подібної до психотропної та кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України;

- доручення ст. слідчого ОСОБА_12 начальнику УПН ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_13 про проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст.. 40 КПК України) від 19.07.2017, встановити анкетні дані громадянина ОСОБА_10 , провести підбір особи, яка може провести оперативну закупку наркотичних та психотропних речовин та провести інші розшукові заходи щодо встановлення інших обставин;

- постанову заступника начальника УПН ГУНП в Закарпатській області, погодженої заступником прокурора Закарпатської області від 19.06.2017 року про проведення оперативної закупки психотропної речовини метамфетамін, близько 1 грама за ціною 1800,00 грн. в гр.. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без затримання особи;

- протокол вручення спеціальних технічних засобів від 18.07.2017 року, за яким легендованій особі - ОСОБА_8 , 1985 р.н. мешканці АДРЕСА_3 вручено спеціальний технічний засіб «AVR- 12», інв.. № 16т з метою фіксації факту проведення оперативної закупки;

- протокол вручення грошових коштів від 18.07.2017 року та фото таблицею до нього, за яким легендованій особі - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вручено грошові кошти на загальну суму 400,00 грн., а саме 2 купюри, номіналом 200 грн., які мають серійні номера «ЄА2807283», «ЗЄ0943980» які в подальшому будуть використані під час проведення оперативної закупки;

- протокол про результати проведення оперативної закупки від 18.07.2017 року, згідно якого особа під легендованими установчими даними ОСОБА_8 , 1985 р.н. мешканка АДРЕСА_3 добровільно видала в АДРЕСА_4 згорток з фольги в якому знаходилася порошкоподібна кристалічна речовина, білого кольору подібна на психотропну речовину метамфетамін, яку вона придбала 18.07.2017 року, близько 21,00 год. в гральному закладі, який розташований на території АЗС «ОККО» АДРЕСА_4 , за грошові кошти в сумі 400,00 грн. в гр. ОСОБА_3 ;

- протокол про результати аудіо відео контролю від 19.07.2017 року, яким відображається зміст розмови між обвинуваченим ОСОБА_3 та особою під легендованими установчими даними ОСОБА_8 , при зустрічі 18.07.2017 року, близько 21,00 год. в гральному закладі, який розташований на території АЗС «ОККО» м. Ужгород, вул.. Собранецька;

- висновок експерта № 6/468 від 17.08.2017 року, згідно якого надана на експертизу кристалічна речовина, білого кольору, яка вилучена в рамках оперативно розшукової справи, в ході якої громадянин ОСОБА_10 збув громадянину ОСОБА_11 в м. Ужгород за грошові кошти в сумі 400,00 грн., близько 0,5 грама речовини, подібної до психотропної - містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. 0,1698 г. наданої на експертизу кристалічної речовини, білого кольору, містить 43,9733 ваг.% - 0,0747 г. метамфетаміну;

- постанову про приєднання до справи речових доказів від 26.07.2017 року, а саме протоколи про результати проведення оперативно технічних заходів та вилучену в ході проведення оперативної закупки порошкоподібну кристалічну речовину, білого кольору;

- витяг з ЄРДР від 19.07.2017 року, згідно якого по матеріалам правоохоронних та контролюючих органів внесено відомості про те, що 01.10.2017 року працівниками управління протидії наркозлочинності проведено оперативну закупівлю психотропної речовини «метамфетаміну» в рамках оперативно розшукової справи, в ході якої громадянин ОСОБА_3 збув громадянці ОСОБА_9 в АДРЕСА_4 біля АЗС «ОККО» за грошові кошти в сумі 1000,00 грн., два обрізані медичні шприци із психотропною речовиною - метамфетамін, вагою 0,1527 грам та кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України;

- постанову прокурора відділу прокуратури Закарпатської області від 26.09.2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини метамфетамін, із затриманням гр.. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів спостереження та залучення до негласних слідчих дій особу під вигаданими установчими даними ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- протокол вручення спеціальних технічних засобів від 01.10.2017 року, за яким легендованій особі - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 мешканці АДРЕСА_4 вручено спеціальний технічний засіб «AVR- 12», інв.. № 21т з метою фіксації факту проведення оперативної закупки;

- протокол вручення грошових коштів від 01.10.2017 року, за яким легендованій особі - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 мешканці АДРЕСА_4 вручено грошові кошти на загальну суму 1000,00 грн., а саме 5 купюр, номіналом 200 грн., які мають серійні номера «СН3992205», «КМ6427742», «СЛ3953263», «КВ1163326», «ТЕ7481162», які в подальшому будуть використані під час проведення оперативної закупки;

- протокол про результати проведення оперативної закупки від 01.10.2017 року, згідно якого особа під легендованими установчими даними ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 мешканка АДРЕСА_4 добровільно видала два обрізані медичні шприци із психотропною речовиною - метамфетамін, вагою 0,1527 грам, яку зі слів вона придбала приблизно о 16 год. 50 хв., знаходячись біля АЗС «ОККО» в м. Ужгороді, по вул. Собранецькій, 158А у гр.. ОСОБА_3 за грошові кошти в сумі 1 000 гривень;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.10.2017, за яким у ОСОБА_3 з правої кишені штанів вилучено пластикову колбу, в якій міститься три згортки з фольги та обрізаний медичний шприц в якому міститься порошкоподібна речовина, білого кольору, грошові кошти в сумі 800 грн., номіналом по 100,00 грн., з лівої кишені куртки вилучено грошові кошти в сумі 2300,000 грн., з правої кишені кофти вилучено мобільний телефон, марки «Самсунг»;

- протокол про результат негласної слідчої (розшукової) дії аудіо відео контролю від 03.10.2017 року, яким відображається зміст розмови між обвинуваченим ОСОБА_3 та особою під легендованими установчими даними ОСОБА_9 , яка відбулася 01.10.2017 року, близько 16.50 год. в гральному закладі, який розташований на території АЗС «ОККО» АДРЕСА_4 ;

- протокол про результат негласної слідчої дії візуальне спостереження за особою по кримінальному провадженні від 13.10.2017 року, яким відображається зміст візуального спостереження за обвинуваченим ОСОБА_3 в період з 04.09.2017 по 01.10.2017;

- протокол про результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по кримінальному провадженні від 16.11.2017 року, яким відображається зміст розмови громадянина ОСОБА_14 в період з 26.082017 по 01.10.2017;

- протокол про результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по кримінальному провадженні від 16.11.2017 року, яким відображається зміст розмови громадянина ОСОБА_3 в період з 25.082017 по 01.10.2017;

- висновк експерта № 6/757 від 14.11.2017 року, згідно якого надана на експертизу кристалічна речовина, білого кольору, яка вилучена в рамках оперативно розшукової справи, в ході якої громадянин ОСОБА_3 збув громадянці під легендованими установчими даними ОСОБА_9 в м. Ужгород за грошові кошти в сумі 1000,00 грн., вагою біля 2 грам, яка була розфасована у два обрізні медицинські шприци в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса кристалічної речовини, білого кольору становить 0,1967 г. (об. №1) містить 36,4471 ваг. % - 0,0717 г. метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу); 0,2232 г. (об. №2) містить 36,2964 ваг. % - 0,0810 г. метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу). Загальна маса метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу) у наданих на експертизу кристалічних речовин, білого кольору становить 0,0717 г. (об. №1) + 0,0810 г. (об. №2) = 0,1527 г.;

- висновк експерта № 6/756 від 14.11.2017 року, згідно якого надана на експертизу кристалічна речовина, білого кольору, яка вилучена 01.10.2017 року в м. Ужгороді, по вул. Верховинській, біля ресторану «Європа» у гр. ОСОБА_3 під час його особистого обшуку в ході якого було виявлено та вилучено пластикову колбу в якій містились п`ять згорток з фольги та обрізаний медичний шприц з кристалічною речовиною, які упаковано у спеціальний пакет під № «4317475» у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маси кристалічних речовин, білого та світло-бежевого кольорів становить: 0,1931 г (об. №1) містить 37,9002 ваг. %- 0,0732 г метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу); 0,0923 г (об.№2) містить 40,4166 ваг. %- 0,0373 г метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу); 0,0841 г (об.№3) містить 41,6267 ваг. %- 0,0350 г метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу); 0,0794 г (об.№4) містить 41,0567 ваг. %- 0,0326 г метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу); 0,0703 г (об.№5) містить 41,0588 ваг. %- 0,0289 г метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу); 0,0688 г (об.№6) містить 40,5029 ваг. %- 0,0279 г метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу). Загальна маса метамфетаміну (у перерахунку на метамфетамін основу) у наданих на експертизу кристалічних речовинах білого та світло-бежевого кольорів становить:0,0732 г (об.№1)+0,0373 г (об. №2)+0,0350 г (об. №3)+ 0,0326 г (об. №4)+0,0289 г (об. №5)+ 0,0279 г (об. № №6) = 0,2349 г.

- висновк експерта № 6/758 від 14.11.2017 року, згідно якого на поверхні надана на експертизу кристалічна речовина, білого кольору, яка вилучена 01.10.2017 року під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_15 в АДРЕСА_5 з електричних терезів у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін;

Допитаний 27.04.2022 року в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_16 надав покази, що 01.10.2017 року його запросили працівники поліції бути понятим при затриманні особи. Наскільки пам`ятає, затримання відбулось поблизу авто-заправки ОККО по вул. Собранецькій в м. Ужгород. В той час, коли ОСОБА_16 з поліцейським прийшов до місця події, ОСОБА_3 вже був в лежачому стані, з кайданками на руках, при цьому обидві руки були заломані за спину. Підозрюваний лежав на асфальті лицем вниз і кричав больно. На спині у нього в той час сидів поліцейський, а інші декілька чоловік були поруч. Саму подію затримання понятий не бачив, так як затримання відбулось без його участі. Чи вилучались які-небудь колби і гроші не пам`ятає, так як спливло понад 5 років з того часу. Чи підкидували щось ОСОБА_17 поліцейські на місці події він не знає, так як не був присутній при затриманні та обшуку.

Легендовані особи - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також інші свідки сторони обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , в судові засідання для дачі показів не з`явились. Суд сприяв стороні обвинувачення у забезпеченні явки зазначених осіб, шляхом здійснення судового виклику, однак судові засідання у зв`язку з їх неявкою неодноразово відкладались, сторона обвинувачення не забезпечила їх для проведення допиту в судовому засіданні.

Досліджені безпосередньо в судовому засіданні докази, яким судом надано ретельну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, свідчать про те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України було вчинено ОСОБА_3 , зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч.1 ст. 11 КК України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Суд зазначає, що для вирішення питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинений злочин в обов`язковому порядку мають бути встановлені усі елементи складу злочину, зокрема, об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона, а обов`язок доведення наявності вказаних елементів покладається на сторону обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

За змістом ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення).

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення кримінального провадження, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, суб`єктом. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) КК, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України, у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стаття 84 КПК України визначає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно статей 85 та 86 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Стаття 87 КПК України визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Суд дотримався норм, визначених статтями 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу суд розглянув відповідно до вимог закону.

При оцінці представлених суду доказів, суд виходить з загальних принципів кримінального судочинства, положень КПК України, статей 84, 85, 86, 89 КПК України, практики Європейського суду з прав людини та практики Верховного суду.

Так, ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права, а ст. 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

У ч. 2 ст. 8 КПК України визначено що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а у ч. 5 ст. 9 КПК України наголошено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд, проте вона не визначає критеріїв допустимості доказів, оскільки це питання вирішується перш за все внутрішнім правом і національними судами (справа «Хеглас проти Республіки Чехія», заява № 5935/02, рішення від 01 березня 2007 року, § 84).

Національне судове провадження, коли йдеться про порушення захищеного Конвенцією права (з огляду на характер цього порушення), ЄСПЛ розглядає з позицій дотримання справедливого судового розгляду, що вирізняється не стільки прийнятністю певних доказів за національним правом, скільки тим, чи є провадження, включно із способом збирання доказів, справедливим у цілому («Аллан проти Сполученого Королівства», заява № 48539/99, рішення від 05 листопада 2002 року, § 42).

Дотримання стандартів справедливості провадження досягається через дотримання прав сторони захисту з урахуванням якості доказів сторони обвинувачення, включно з вирішенням питання про те, чи породжують сумнів щодо їх надійності або точності обставини, за яких їх було отримано, чи були використані у провадженні докази, отримані з порушенням права на захист.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у справі №688/788/15-к від 04 липня 2018 року, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Суд зазначає, що він обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суд при розгляді кримінальних проваджень не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

У відповідності до вимог ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд, поряд з іншим, повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Тобто, сторона обвинувачення, поряд з іншими питаннями, повинна довести перед судом належними та допустимими доказами той факт, що мало місце діяння, зазначене у обвинуваченні, що таке діяння містить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що обвинувачений ОСОБА_3 винен у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Стороною захисту було подано ряд клопотань про визнання доказів недопустимими, з яких просять розглянути саме клопотання № 2, яке є остаточним.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1ст. 284 цього Кодексу.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо очевидної недопустимості доказів суд констатує наступне.

ВС/ККС (справа № 288/113/15-к) у справі від 11.08.2020 року зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з мстою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Разом з тим, в ході судового розгляду, сторона обвинувачення не забезпечила явку на допит в суді легендованих свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , хоча суд усіляко цьому сприяв, судові засідання в зв`язку з цим переносились багато разів. За таких обставин, сторона захисту обмежена у реалізації права на допит (перехресний допит) вищевказаних свідків.

ККС ВС у постанові від 22 травня 2019 року в справі № 710/179/17 (провадження №51 -7451 км 18) висловив правову позицію, що обмеження сторони захисту у реалізації права на допит (перехресний допит) свідка безпосередньо під час судового розгляду, є істотним порушенням прав людини та основоположних свобод п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції, а отже, підставою для визнання доказів відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимими, що зумовлює неможливість їх покладення в основу обвинувального вироку.

Частина 5 ст. 9 КПК України визначає, що кримінальне процесуальне законодавство застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Частина 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ст. 434-1 КПК України визначає, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) гарантує кожному право на справедливий судовий розгляд. Пунктом 1 та підпунктом "d" пункту 3 етапі 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод - передбачено право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення (див. рішення ЄСПЛ у справі "Міралішвілі проти Росії", "Ван Мехелен та інші проти Нідерландів" від 23.04.1997 та "Доорсон проти Нідерландів" від 26.03.1996).

За відсутності можливості в допиті свідків у суді, всі протоколи слідчих дій (інші докази), складені з їх участю - є очевидно недопустимими.

В справі " ОСОБА_20 та інші проти Нідерландів" розглядались обставини, коли анонімні свідки знаходилися в окремій кімнаті зі слідчим, куди обвинувачені та їх адвокати не мали доступу. Захист ставив питання за допомогою дротового аудіозв`язку. Захист не лише не володів даними про особу свідків, але й був позбавлений можливості слідкувати за їх поведінкою в ході допиту, та відповідно - перевірити їх надійність. Ці обставини були визнані ЄСПЛ порушенням права обвинуваченого за пунктом «d» ч. З ст. 6 Конвенції (п. 59 рішення).

З наведеного, а також положень ст. 336 та 352 КПК вбачається, що процедура допиту свідка повинна забезпечувати стороні захисту належну можливість проведення перехресного допиту, а також сприймати відеозображення свідка під час допиту та відслідковувати його поведінку. Сторона захисту наполягала на допиті легендованих свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , що відображено в клопотанні про доповнення судового слідства.

Таким чином, недопустимими є всі докази та процесуальні документи (відеозаписи контролів за вчиненням злочину у вигляді оперативних закупок, які проводились - 18 липня 2017 року та 01 жовтня 2017 року в ОСОБА_3 в АДРЕСА_4 , з участю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , протоколи вручення технічних засобів від 18.07.17, 01.10.17, протоколи вручення грошових коштів від 18.07.17, 01.10.17, протоколи про результати оперативної закупки від 18.07.2017, 01.10.2017, протоколи про результати аудіо відео контролю від 19.07.2017, 03.10.2017) які в даному провадженні здобуті на досудовому розслідуванні, так як всі докази зібрані на підставі дій агентів, або внаслідок таких.

В даному випадку суд вважає за необхідне застосувати доктрину «плодів отруєного дерева», що відповідає практиці ЄСПЛ

Пунктом 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Така правова позиція відображена у постанові ВС від 09.12.2020 року (Справа № 323/669/19).

02.10.2017 року ОСОБА_3 вручено повідомлення про підозру за фактом вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 статті 307 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000153 від 19.07.2017 року.

21.12.2017 року, кваліфікація раніше обраної підозри стосовно ОСОБА_3 змінена на ч. 2 статті 307 КК України.

Сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_3 . тим, що 18 липня 2017 року ОСОБА_3 , близько 21 години 02 хвилини, знаходячись біля ЛЗС ОККО в м. Ужгород, по вул. Собранецькій, 158А, умисно, з корисливих мотивів, незаконно збув психотропну речовину - метамфетамін, вагою 0,1698 грам ОСОБА_8 , якій було доручено проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за що отримав від останньої грошові кошти в сумі 400 гривень.

01 жовтня 2017 року ОСОБА_3 продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи умисно, близько 16 години 50 хвилин, знаходячись біля АЗС «ОККО» в м.Ужгород, по вул. Собранецькій, 158А, взяв із невстановленого органом досудового розслідування місця два обрізані медицинські шприци 0,1527 грам, та збув ОСОБА_9 , якій було доручено проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за що отримав грошові кошти у сумі 1000 гривень.

Отже, відповідно до обставин справи в ході досудового розслідування проведено дві оперативні закупки: перша 18.07.2017 року та друга 01.10.2017 року. Разом з тим, частина 1 ст. 307 КК України ОСОБА_3 не інкримінувалася, тобто повторність ч. 2 наявна, а первинний злочин у обвинуваченні - відсутній.

Зміна обвинувачення ОСОБА_3 , в ході судового розгляду стороною обвинувачення в частині кваліфікуючої ознаки, з повторності на інші місця масового перебування громадян, також не знайшла свого підтвердження належними доказами, зокрема «масовості перебування громадян у місці проведення оперативних закупок».

Так, під місцями масового перебування громадян законодавець розуміє одночасне перебування 100 людей і більше (зупинки громадського транспорту, ринки, майданчики), а під іншими місцями: вокзали, пристані, місця масового відпочинку багатолюдні пляжі, парки, ринки, тощо.

Докази, якими обгрунтовується винуватість ОСОБА_3 , отримані або внаслідок провокації та пастки з боку правоохоронних органів, або ж з порушенням встановленого кримінально-процесуальним законом порядку, і як результат є недопустимими, отриманими не в порядку кримінально-процесуального закону.

Крім цього, стороною обвинувачення спочатку 18 червня 2017 року проводилася перша оперативна закупка, а на наступний день - 19.07.2017 року неуповноваженою особою приймалося процесуальне рішення, яке є підставою для її здійснення. Тобто на момент проведення такої закупки процесуальне рішення про її здійснення ще не існувало. Наведені порушення свідчать про явну незаконність цих доказів.

Перша оперативна закупка, яка мала місце 18 липня 2017 року, проведена на підставі Постанови про проведення оперативної закупки, винесеної заступником начальника УПН ГУНП в Закарпатській області, капітаном поліції ОСОБА_13 від 19 червня 2017 року.

Відповідно до ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - не різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

У відповідності до ст. 271 КПК України, оперативна закупка є однією із форми контролю за вчиненням злочину.

Як вбачається із матеріалів справи, рішення про проведення оперативної закупки прийнято не прокурором, а капітаном поліції ОСОБА_13 , тобто особою яка відповідно до п. 4 ст. 246 КПК України не наділена такими повноваженнями.

Під час винесення постанови, капітан поліції ОСОБА_13 керувався ст. 5 ЗУ Про оперативно розшукову діяльність, ЗУ Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, Інструкцією Про порядок проведення контрольованої доставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, речей, предметів, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності. Отже, у вищевказаних законах відсутні норми які б давали право ОСОБА_13 прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, різновидом якої є оперативна закупка.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 30 червня 2008 р. по справі «Гефген проти Німеччини» (скарга № 22978/05) зазначено, що якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У зв`язку із вищевказаним, всі слідчі дії, які були здійснені на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 19 червня 2017 року, а також всі похідні докази (протоколи, речові докази, аудіо-відео записи, висновки експертів тощо), які були отримані в ході та за результатами її проведення, є недопустимими. (Аналогічна правова позиція відображена в постанові ВСУ від 13 лютого 2018 року у справі №646/6873/15-к, постанові ККС ВС від 7 жовтня 2020 року у справі № 628/3400/15 (провадження № 51- 2110 км 20), постанові ККС ВС від 19 серпня 2020 року у справі № 369/10396/13-к (провадження № 51- 453км18).

Наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці. Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу не можуть замінити рішення прокурора про проведення такої негласної слідчої дії. (Постанова ВС від 24.01.2019, Справа № 344/16316/15-к, Провадження № 51-1736км18).

Відповідно до п. 5 статі 246 КПК України, у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення.

Відповідно до ч. 7 статі 271 КПК України, прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний:

- викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину;

- зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Відповідно до ч.1 статі 273 КПК України, за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.

Всупереч вищевказаних вимог кримінально-процесуального закону Постанова про проведення оперативної закупки від 19.06.2017 року таких відомостей не містить.

Крім вищевказаного у Постанові не зазначено реєстраційного номеру кримінального провадження, так як оперативна закупка проводилась до внесення відомостей в ЄРДР, що є грубим порушенням вимог КПК України.

Згідно статті 7 ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність, у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відповідно до ч. 2 статті 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Отже, оперативна закупка може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого. Однак, відповідно до обставин справи перша оперативна закупка була проведена 18 липня 2017 року, а відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені тільки 19 липня 2017 року, про що свідчить витяг із ЄРДР.

Таким чином, стороною обвинувачення всупереч вимог статті 214 КПК України, не дотримано належної процедури проведення першої оперативної закупки. (Аналогічна правова позиція відображена в Ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних від 20 травня 2016 року у справі № 553/1018/15-к).

Слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до ЄРДР та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь- які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази недопустимими. (Постанова ВС від 17.01.2019 Справа №740/1244/16-к Провадження № 51-2507км18).

У зв`язку із невнесенням відомостей про злочин до ЄРДР докази обвинувачення за епізодом від 18.07.2017 року є недопустимі. Аналогічною є правова позиція, відображена ВС у постановах від 27 червня 2019 року (справа № 321/1009/16-к), від 10.12.2020 (справа № 761/19749/13-к), ККС ВС від 10 грудня 2020 року у справі № 761/19749/13-к (провадження № 51- 924км19).

Також, оперативні працівники, які здійснювали контроль, не мали для цього відповідного доручення, що тягне за собою недопустимість всіх отриманих внаслідок НСРД доказів, протоколів, речових доказів тощо. В тексті самої постанови відсутнє посилання на доручення, і вручення тех.засобів та результати контролю здійснено в форматі ОРС. З витягу із ЄРДР вбачається, що внесено відомості про злочин 19.07.17, а оперативну закупку провели 18.07.2017.

Аналогічною є позиція ВС, яка відображена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), постановах ККС ВС від 18 грудня 2019 року у справі № 588/1199/16-к (провадження № 51- 3127км19), ККС ВС від 6 жовтня 2021 року у справі № 335/1916/16-к (провадження № 51-1347км19), ККС ВС від 11 березня 2020 року у справі № 583/3508/18 (провадження № 51-6015км19), ВС від 05.02.2019 року (№ 754/12820/15-к), ККС ВС від 3 грудня 2019 року у справі № 676/7748/14-к (провадження № 51- 1405км19)якою рішення суду 1-ї інстанції залишено без змін.

Главою 20 КПК України визначено вичерпний перелік слідчих (розшукових) дій.

Частиною 2 ст. 40 КНК України встановлено, що прокурор чи слідчий вправі доручити проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Частиною 4 ст. 36 КНК України визначено, що лише прокурор уповноважений доручити проведення процесуальних дій слідчому чи органу досудового розслідування. Вручення коштів, спец, технічних засобів і складання протоколу - є процесуальною дією.

Оперативний працівник ОСОБА_13 має право проводити виключно конкретні слідчі дії, доручені йому слідчим або прокурором. Таких повноважень останній не мав, отже всі протоколи, складені ОСОБА_13 є недопустимими доказами. Рішення уповноважених суб`єктів виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів (ВСУ від 04.04.2019, у справі № 754/11898/14-к).

Щодо незаконності протоколу про результати оперативної закупки від 18.07.2017 суд констатує наступне.

За результатами проведеної оперативної закупки від 18.07.2017 року, капітаном поліції ОСОБА_13 складено протокол про результати оперативної закупки. Статті 104 та 105 КПК України містять ряд вимог, яким повинен відповідати протокол. Однак всупереч статті 104 КПК України, у вступній частині вищевказаного протоколу не вказано такого учасника як ОСОБА_8 , не зазначено місце складання протоколу, неможливо встановити хто саме з учасників його підписав, хід процесуальної дії не описано, зокрема хто на агента встановив скритий засіб відеофіксації, точний час придбання порошкоподібної речовини. Підпис самої ОСОБА_8 в протоколі також відсутній, відомості про повернення спец, техніки для скритої зйомки та носіїв інформації (їх серійних номерів) не вказані взагалі. Відповідно до ч. 2 ст. 106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії. В даному випадку носій інформації на який агентом проведено відеофіксацію не упаковувався, отже даний доказ здобуто не в порядку, визначеному КПК України. Враховуючи той факт, що згідно вказаного протоколу в ОСОБА_8 вилучали ніби-то порошкоподібну речовину та упаковували її в пакет, присутності понятих при цьому не було. Дана обставина свідчить про можливість підміни оперативними працівниками згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору, що викликає розумні сумніви у винності обвинуваченого.

Відповідно до статті 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.

В даному випадку необхідно застосувати доктрину «плодів отруєного дерева», що відповідає практиці ЄСПЛ, яка відображена у рішеннях «Яременко проти України» від 12.06.2008 та «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008. Так, у вказаних рішеннях, ЄСПЛ виробив наступну правову позицію: у разі, якщо джерело доказів є неналежним, то і всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Докази, отримання яких стало можливим виключно через використання слідчими органами інформації, отриманої в результаті негласних слідчих дій, проведених з істотним порушенням прав і свобод людини, є недопустимими. Правоохоронні органи, в особі о/у ОСОБА_13 діяли поза межами своїх повноважень, фактично здійснили контроль за вчиненням злочину без постанови прокурора, здобули докази, а саме наркотичні засоби від ОСОБА_8 без внесення інформації про злочин до ЄРДР, що в розумінні ст. 87 КПК України є істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод. Таким чином, всі докази, які отримано в даному кримінальному провадженні в подальшому з використанням даного наркотичного засобу, а саме висновки експертів щодо приналежності до наркотичних речовин та інші - є також недопустимими.

Отже, Протоколи якими здійснено фіксацію процесуальних дій складені із грубим порушенням норм КПК України. Враховуючи вимоги ст. ст. 86, 104, 105 КПК України, протокол вручення технічний засобів від 18.07.2018 року, протокол вручення грошових коштів від 18.07.2017 року та протокол про результати оперативної закупки від 18.07.2018 року, і всі інші похідні від них докази не можуть враховуватися судом як доказ фіксації відповідних процесуальних дій і є недопустимими доказами.

Крім того, о/у ОСОБА_13 проводив НСРД в рамках оперативно-розшукової справи № 7000317 під назвою Унгвар. За змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення документів, що мають гриф секретності, одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування. Аналогічною є позиція ВСУ, відображена в рішенні від 11.06.2019 у справі № 727/3/16-к., - "для законності проведення НСРД, розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Аналогічною є позиція ВС, відображена у постанові від 09 грудня 2020 року (Справа № 323/669/19, провадження № 51-4134км20).

Друга оперативна закупка, яка мала місце 01 жовтня 2017 року, проведена на підставі Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 вересня 2017 року винесеної прокурором відділу прокуратури Закарпатської області, радником юстиції - ОСОБА_23 .

Проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки доручено старшому слідчому ОВС СУ ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_24 та співробітникам УПН ГУНП в Закарпатській області. Однак, відповідно до п. 6 статті 246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції. В даному випадку, не дивлячись на відсутність таких повноважень, прокурор сам доручив структурному підрозділу поліції, а саме співробітникам УПН ГУНП в Закарпатській області брати участь в проведенні оперативної закупки.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом. Права прокурора в кримінальному провадженні визначені статтею 36 КПК України, якою не передбачено право прокурора залучати особу до конфіденційного співробітництва під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Не передбачено право прокурора на залучення особи до конфіденційного співробітництва і положеннями ч. 6 ст. 246 КПК України. Всупереч наведеним нормам, агента ОСОБА_9 залучено особисто прокурором, хоча останній не мав для цього передбачених законом повноважень.

У відповідності до п. 3.3. Інструкції, для організації проведення НСРД слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

Всупереч наведеній нормі, ні прокурор, ні слідчий доручення взагалі нікому з них не направляли.

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативними працівниками без письмового доручення слідчого або прокурора всупереч ч. 6 ст. 246 КПК має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими (постанова Верховного Суду від 3 грудня 2019 року у справі № 676/7748/14-к (провадження № 51-1405км19),

В резолютивній частині Постанови, всупереч статті 271 КПК України, не викладено обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи. Прокурор обмежився лише констатацією факту, що матеріали досудового розслідування не містять відомостей, що вказують на провокування.

На виконання Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 26 вересня 2017 року, було здійснено ряд процесуальних дій, зокрема: вручення технічних засобів та грошових коштів. З метою фіксації вищевказаних процесуальних дій складені два протоколи: 1) Протокол вручення грошових коштів від 01.10.2017 року; 2) Протокол вручення технічний засобів від 01.10.2017 року;

Стосовно процесуальних порушень, то в протоколі вручення грошових коштів від 01.10.2017 року і в протоколі вручення технічний засобів від 01.10.2017 року у вступній частині, під назвою за участю, не вказано такого учасника як ОСОБА_9 , крім того відсутній підпис останньої.

Щодо протоколу вручення грошових коштів від 01.10.2017 року, то такий складався о/у ОСОБА_13 на виконання постанови прокурора від 26.09.2017 року за участі о/у ОСОБА_25 та cт. слідчого ОСОБА_26 . Статусу останніх не визначено, тобто невідомо в якості кого вони брали участь.

Згідно п. 4.3 Інструкції - кожний протокол про проведення НСРД з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору. В даному випадку такий взагалі прокурору не направлено. Стороні захисту така інформація в порядку ст. 290 КПК України не відкривалась.

Походження даних коштів не вказано, дані про законність джерел їх отримання стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкриті. В протоколі взагалі відсутні додатки, тобто надані купюри не сфотографовані, у зв`язку із чим ідентифікувати кошти, які були передані ОСОБА_27 , з метою їх подальшого використання як доказ вчинення злочину ОСОБА_3 неможливо.

При відсутності витрат спеціального призначення співробітники оперативного підрозділу об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупи грошові кошти, що необхідні для проведення оперативної закупівлі, що свідчить про протиправність цієї НСРД. Така правова позиція відображена у постановах ККС ВС від 1 липня 2020 року у справі № 643/10749/14-к (провадження № 51-2273 км 20), ККС ВС від 27 січня 2021 року у справі № 499/108/18 (провадження № 51-4610 км 20), ККС ВС від 17 листопада 2020 року у справі № 459/1786/17 (провадження № 51-3612 км 20).

Відповідно до Постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, від 26.09.2017 року, проведення оперативної закупки доручено старшому слідчому ОВС СУ ГУІІП в Закарпатській області ОСОБА_24 .

Однак, зі змісту вищевказаних Протоколів вбачається що вони були складені капітаном поліції ОСОБА_13 , а учасниками відповідних процесуальних дій був також лейтенант поліції ОСОБА_25 . У матеріалах справи відсутні будь- які доручення ОСОБА_24 щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_25 на право участі у проведенні оперативної закупки яка мала місце 01.10.2017 року.

За результатами оперативної закупки, 01 жовтня 2017 року Начальником УПН ГУНП в Закарпатській області, капітаном поліції ОСОБА_13 складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину. Такий протокол складено на виконання вищевказаної постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, з грубими порушеннями КПК України і тому останній оформлено і отримано не в порядку, визначеному КПК України.

У відповідності до п. 3.3. Інструкції, для організації проведення НСРД слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України). Всупереч наведеним нормам, підставою для проведення даної слідчої дії було не доручення прокурора, а інший процесуальний документ - постанова прокурора. Такі порушення норм КПК України тягнуть за собою недопустимість доказів, отриманих на підставі нелегітимного рішення прокурора, а також похідних від них в подальшому доказів.

Аналогічною є позиція ВС, яка відображена у постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), постановах ККС ВС від 18 грудня 2019 року у справі № 588/1199/16-к (провадження № 51- 3127км19), ККС ВС від 6 жовтня 2021 року у справі № 335/1916/16-к (провадження № 51-1347км19), ККС ВС від 11 березня 2020 року у справі № 583/3508/18 (провадження № 51-6015км19), ВС від 05.02.2019 року (№ 754/12820/15-к), ККС ВС від 3 грудня 2019 року у справі № 676/7748/14-к (провадження № 51- 1405км19) якою рішення суду 1-ї інстанції залишено без змін.

Крім того, НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_28 закінчились відкритим фіксуванням та затриманням обвинуваченого, і тим самим було завершено. Однак в порушення ст. 271 ч. 1 КПК України, протокол про результати НСРД у формі контролю за вчиненням злочину складений:

-о/у ОСОБА_13 , а не слідчим, хоча у відповідності до п. 4.1 Інструкції такий зобов`язаний був скласти слідчий ОСОБА_29 . Останній був присутній також при оформленні цього протоколу.

-в протоколі не вказано місце його складання, зазначено лише м. Ужгород, протокол не підписано агентом ОСОБА_9 , хоча зі змісту такого вбачається, що вона є учасником даної слідчої дії. Такі дії є грубим порушенням ч. 5 ст. 104 КПК України, згідно якої протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

-вилучені від агента пристрої для скритої відеозйомки та носій інформації не упаковувались, що є грубим порушенням ч. 2 ст. 106 КПК України, згідно якої - до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Відповідно п.4.7. Інструкції - фіксація результатів негласної слідчої дії повинна здійснюватися таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів. Всупереч наведеним нормам, п. 4 ст. 271 КПК України та п. 4.8. Інструкції, внаслідок порушення порядку вилучення від агента і неупаковування технічного носія інформації - достовірність фіксації контролю за вчиненням злочину в частині його відеофіксації не забезпечена. Самі ж порошкоподібна наркотична речовина, як і пакет в який відбувалось пакування, а також пристрій для скритої відеозйомки і носій інформації на який записано факт збуту наркотичних засобів - стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не надавались для огляду. Невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, у свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення (п.11 постанови Верховного суду України від 16.03.2017 року по справі № 671 /463/15-к (№ 5-364кс16).

-згідно п. 4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Всупереч наведеній нормі, протокол про результати контролю за вчинення злочину складено без участі ОСОБА_30 . Крім того, такий складено без участі понятих, хоча при затриманні ОСОБА_28 вони були присутні.

-статусу ст. слідчого ОСОБА_31 та о/у ОСОБА_25 в протоколі не визначено, тобто в якості кого вони брали участь невідомо.

Враховуючи вищевказане, такий протокол є недопустимим доказом, аналогічною є правова позиція ВС з цих питань, відображена у Справі № 323/669/19 (Постанова від 09 грудня 2020 року, провадження № 51-4134км20), якою залишено вирок суду 1-ї та апеляційної інстанцій без змін.

Щодо протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.10.2017 суд вказує на наступне.

З показів свідка ОСОБА_16 вбачається, що він дійсно 01.10.2017 року був запрошений працівниками поліції бути понятим при затриманні особи. Наскільки пам`ятає, затримання відбулось поблизу авто-заправки ОККО по АДРЕСА_4 . В той час, коли ОСОБА_16 з поліцейським прийшов до місця події, ОСОБА_3 вже був в лежачому стані, з кайданками на руках, при цьому обидві руки були заломані за спину. Підозрюваний лежав на асфальті лицем вниз і кричав больно. На спині у нього в той час сидів поліцейський, а інші декілька чоловік були поруч. Саму подію затримання понятий не бачив, так як затримання відбулось без його участі. Чи вилучались які-небудь колби і гроші не пам`ятає, так як спливло понад 5 років з того часу. Чи підкидували щось ОСОБА_17 поліцейські на місці події він не знає, так як не був присутній при затриманні та обшуку.

Явку іншого понятого ОСОБА_19 до суду для допиту в якості свідка, сторона обвинувачення не забезпечила, хоча суд сприяв цьому, і судові засідання відкладались багато разів. Відеозапис затримання не проводився.

За наведених обставин, суд не може визнати допустимим доказом протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 01.10.2017 року, яким зафіксовано факт вилучення від обвинуваченого метамфітаміну, так як затримання здійснено без участі понятих.

Разом з тим, суд констатує, що при оперативних закупках, які мали місце 18.07.2017 року та 01.10.2017 року є наявність чотирьох процесуальних порушень, а саме:

1) використання грошових коштів із невстановленого джерела;

Всупереч пункту 2.10 Інструкції Про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів" затвердженою наказом МВС України № 023/0134 в матеріалах кримінального провадження відсутні корінці платіжного доручення, які повинні видаватися фінансовою частиною при видачі розходів спеціального призначення працівникам міліції, а відтак неможливо встановити законність походження грошових коштів, що були використані для проведення оперативних закупок. (Аналогічна правова позиція відображена в ухвалі Апеляційного суду міста Київ від 22.01.2018 у справі № 11-кп/796/255/2018).

2) неповідомлення про злочин та незаконне використання в ході проведення оперативних закупок, осіб під легендованими даними;

ККС ВС у постанові від 06.10.2021 року (справа № 335/1916/16-к) зазначив, що особи можуть виступати в ролі таємних агентів тільки після того, як вони повідомили компетентні органи про конкретне злочинне діяння, яке ймовірно буде вчинене. В іншому випадку має місце провокація (підбурювання).

Таких повідомлень, стороні захисту не відкрито в порядку ст. 290 КПК України, що свідчить про наявність провокації та пастки.

3) не здійснено попереднього особистого огляду «покупця»;

Відповідно до п. 2.5 Інструкції Про порядок оперативної закупки наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативним працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є у покупця, а також зазначаються серії і номери грошових купюр та їх номінали.

В даному випадку, вимога п. 2.5 Інструкції, оперативними працівниками не виконана, що підтверджується відсутністю відповідних актів особистого огляду покупців ОСОБА_8 та ОСОБА_32 .

Також, вилучені від агента пристрої для скритої відеозйомки та носій інформації не

упаковувались, що є грубим порушенням ч. 2 ст. 106 КПК України.

Всупереч ст. 170 КПК України, за результатами проведення обох оперативних закупок, які мали місце 18.07.2017 року та 01.10.2017 року органом досудового розслідування не здійснено заходів, щодо накладення арештів на виявлену порошкоподібну речовину від агентів. З клопотанням про арешт майна до слідчого судді сторона обвинувачення не зверталась.

При проведенні оперативних закупок, які мали місце 18.07.2017 року та

01.10.2017 року були відсутні доручення прокурора, що тягне за собою

недопустимість та незаконність цих слідчих дій, а також їх результатів. НСРД проведено фактично оперативними працівниками за власною ініціативою, без передбаченого КПК України доручення, тому їх результати у вигляді протоколів та матеріальних носіїв є недопустимими доказами.

Аналогічна правова позиція відображена у справі № 323/669/19 (Постанова від 09 грудня 2020 року (провадження № 51-4134км20) залишено вирок суду 1-ї та апеляційної інстанцій без змін).

4) злочин спровокований співробітниками поліції.

Відповідно до статті 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Як вбачається з повідомлення о/у ОСОБА_13 від 25.07.2017, вищевказаних агентів для проведення оперативних закупок підбирали поліцейські, хоча належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_33 займається протиправною діяльністю в них не було. Явку свідка ОСОБА_18 , якому такі факти були ніби-то відомі, сторона обвинувачення до суду не забезпечила.

Тому, вищевказані дії поліцейських вказують на наявність провокації в даній справі з боку правоохоронних органів, про що заявляв і підсудний ОСОБА_33 в ході допиту. Його показання стороною обвинувачення не спростовані, відповідних доказів суду не надано.

Відповідно до ч. 3 статті 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати па її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти росії від 2 жовтня 2012 року: рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.

Оскільки практика ЄСПЛ є невід`ємною частиною законодавства України судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників поліції та їхніх довірених осіб підбурювання збуту наркотичного засобу.

Відсутність об`єктивних даних, які би свідчили про вчинення або готування до вчинення злочину, пов`язаного з обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин до моменту проведення оперативної закупки та встановлення факту ініціювання збуту особами, залученими до проведення оперативних закупок, свідчать про наявність провокації у діях правоохоронних органів. Такою є правова позиція, відображена в постановах ККС ВС від 12 серпня 2020 року у справі № 333/7457/16 (провадження № 51-3266км19), від 18 лютого 2020 року у справі № 761/4918/15-к (провадження № 51-9639км18), ККС ВС від 13 лютого 2018 у справі № 46/6873/15-к (провадження № 51-301 км 18).

Отже, в даному кримінальному провадженні, органом досудового розслідування, здійснено порушення принципу гарантії справедливого розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК України ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-XII, особою, не уповноваженою на таку діяльність.

У вказаному рішенні Конституційний Суд стверджує, що визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Таким чином, докази отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупника в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

Сучасні технічні засоби, які є у розпорядженні оперативних підрозділів, дозволяють без будь-якої провокації у спосіб проведення контрольної закупки наркотичних засобів, виявляти осіб, що займаються обігом наркотиків на наркотичних речовин.

Необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 року у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»).

Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати недопустимими, а особу обвинуваченого - виправдати.

Отже, враховуючи всі вищевказані порушення, як норм національного законодавства, так і практики Європейського суду з прав людини суд вважає, що докази отримані в ході проведення оперативних закупок, є незаконними та не можуть бути використані судом при прийнятті процесуального рішення.

Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки вони як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи не прямо не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті та свідчили б про вину обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму ВСУ «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 (п. 18,19), при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості. Згідно з ч. 3 зазначеної статті, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останнього. Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08 лютого 1996 року.

Згідно з пунктом 2 частини 1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим, судом ухвалюється виправдувальний вирок.

На підставі наведеного, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, приходить до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_3 , оскільки стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 22.12.2017 року задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Закарпатській області про зміну запобіжного заходу та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зокрема змінено запобіжний захід та застосовано відносно ОСОБА_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до шестидесяти діб з визначенням розміру застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_3 обов`язків, передбачених цим Кодексом, - 88 100,00 грн.

Згідно платіжного доручення № 1 від 22.12.2017 застава за ОСОБА_3 в розмірі 88 100,00 грн. була сплачена заставодавцем ОСОБА_34 .

Відповідно до ч. 2 ст. 182 КПК України застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою, відтак заставу в розмірі 88 100,00 грн. слід повернути заставодавцеві ОСОБА_35 .

Цивільний позов не заявлявся.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_3 підлягає виправданню, то процесуальні витрати на проведення експертиз по справі підлягають віднесенню за рахунок держави.

Питання щодо речових доказів слід вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 369 371, 373, 374 КПК України суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Заставу, внесену 22.12.2017 у розмірі 88 100,00 грн., яка була зарахована на рахунок ТУ ДСА у Закарпатській області - повернути заставодавцю ОСОБА_36 .

Процесуальні витрати на проведення судових експертиз слід віднести на рахунок держави.

Речові докази: протоколи про результати проведення оперативно технічних заходів від 19.07.2017 та 01.10.2017 залишити при матеріалах кримінального провадження, вилучену, згідно протоколу про результати оперативної закупки психотропну речовину «матамфетамін», яку передано на зберігання до камери речових доказів знищити, мобільний телефон, марки «Самсунг», з сім карткою мобільного оператора «МТС», грошові кошти в сумі 2100,00 грн. повернути ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошові кошти в сумі 1000,00 грн. а саме 5 купюр, номіналом 200 грн., які мають серійні номера «СН3992205», «КМ6427742», «СЛ3953263», «КВ1163326», «ТЕ7481162» - конфіскувати на користь держави, пластикову колбу, в якій міститься три згортки з фольги та обрізаний шприц, в якому міститься порошкоподібна речовина білого кольору, передані на зберігання до камери речових доказів знищити, ваги, чорного та сірого кольору «діджітал скул», ваги, білого кольору, марки «Оріон», коробку від мобільного телефону марки «Нокія», ваги «діджітал скул» - повернути власнику ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ..

Ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 03.10.2017, 06.10.2017 про накладення арешту на речові докази скасувати.

Вирок може бути оскаржено до Закарпатського апеляційного суду через Ужгородський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду ОСОБА_1