В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«02» жовтня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000022, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.02.2023 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 5 місяців.

Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту набуття вироком законної сили та приведення його до виконання, зарахувавши в строк відбування покарання час фактичного затримання при виконанні вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 10.02.2023, тобто з 08.03.2021.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.02.2023, шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, зарахувавши у строк покарання відбуте частково покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.02.2023.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Центрального районного суду м.Миколаєва з 08.03.2021 по 10.05.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду в частині призначення покарання як за вчинений злочин, так і за сукупністю злочинів, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вважає, що судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину з огляду на усі обставини його вчинення, зухвалу поведінку обвинуваченого. ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, переліз через огорожу до домоволодіння потерпілого, та, усвідомлюючи, що перед ним особа похилого віку, не здатна з фізіологічних причин чинити опір, спочатку наніс сильний удар кулаком правої руки ОСОБА_9 у щелепу, від якого той впав та втратив свідомість. Це не зупинило обвинуваченого та він продовжив побиття потерпілого, який перебував на землі обличчям до низу та без свідомості, ногами по голові та тілу.

Вищезазначене свідчить про особливу жорстокість ОСОБА_6 та значно підвищує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення.

На думку прокурора, призначене судом покарання ОСОБА_6 , хоча й не виходить за межі санкції статті, проте за своїм розміром є явно несправедливим, таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

При цьому прокурор зазначив, що суд першої інстанції правильно визначивши ОСОБА_6 норму закону про кримінальну відповідальність, а саме, ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, визначений у ст. 71 КК України, зазначивши про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.02.2023. При цьому рішення про зарахування частково відбутого за тим вироком покарання не ухвалив.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

12 січня 2020 року близько 18:00 год ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знаходились в приміщенні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому останні відпочивали та вживали спиртні напої.

12 січня 2020 року близько 18:20 год ОСОБА_6 вийшов з приміщення вищезазначеного будинку, та знаходячись на території подвір`я домоволодіння ОСОБА_11 помітив, що на території присадибної ділянки - городу, що огороджений парканом у вигляді сітки-рабиці та розташоване по АДРЕСА_3 знаходиться тварина (собака), що належить ОСОБА_11 , яка лежала на землі.

У подальшому, ОСОБА_6 став кидати по паркану ОСОБА_9 . скляні банки з території домоволодіння ОСОБА_11 .

Почувши, що на території подвір`я, що належить ОСОБА_13 , щось гупотить, господар домоволодіння вийшов на території господарчого подвір`я, де помітив ОСОБА_6 , який знаходився на території городу ОСОБА_11 .

ОСОБА_14 почав робити ОСОБА_6 зауваження з даного приводу, на що останній почав погрожувати ОСОБА_9 фізичною розправо та між чоловіками виник конфлікт. Під час конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . В цей час з приміщення будинку, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , почувши сварку вийшли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які попрямували до місця конфлікту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкодження ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , 12 січня 2020 року близько 18:35, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, переліз через паркан суміжних домоволодінь та знаходячись на території городу домоволодіння по АДРЕСА_3 , підійшов до ОСОБА_9 та з метою спричинення тілесних ушкоджень, несподівано для останнього, наніс один удар кулаком правої руки в область щелепи. Від отриманого удару ОСОБА_9 впав на землю обличчям донизу та втратив свідомість.

Помітивши це, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, знаходячись по лівий бік від ОСОБА_9 , який знаходився в положенні лежачи на землі обличчям до низу правою ногою наніс один удар в голову в область лівого ока, після чого відразу наніс ще декілька ударів по тулубу та ногах останнього.

Помітивши це, ОСОБА_10 також переліз через паркан суміжних домоволодінь та підбігши до вищевказаних осіб відтягнув від ОСОБА_15 . ОСОБА_6 та останні разом повернулись до приміщення будинку ОСОБА_11 .

Внаслідок своїх умисних, протиправних злочинних дій, спрямованих на спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 , спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді контузії важкого ступеню лівого ока, гематоми повік лівого ока, рани слизової оболонки, поникле склеральне поранення з випадінням оболонок, гіфема, крововилив в склоподібне тіло. Гострота зору лівого ока на рівні світловідчуття, яка є наслідком наявної травми, дорівнює повній сліпоті на ліве око, що тягне стійку втрату працездатності більш як на 1/3 (35%) та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисному ушкодженні, що спричинило розлад здоров`я, поєднаному зі стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину, та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілий ОСОБА_9 належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, проте до суду не з`явився, причини неявки суду не повідомив, заяви про бажання брати участь під час апеляційного розгляду не подавав. Його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при ухваленні вироку, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів встановила таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При ухваленні вироку зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 121 КК України є правильними.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються.

Тому вирок в цій частині, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядається.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то вони є слушними з огляду на таке.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону суд першої інстанції не достатньо врахував.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину. Зокрема, недостатньо враховані обставини його вчинення та зухвалу поведінку обвинуваченого.

ОСОБА_6 , як встановлено судом першої інстанції, перебував у стані алкогольного сп`яніння, переліз через огорожу до домоволодіння потерпілого та, усвідомлюючи, що перед ним особа похилого віку, не здатна з фізіологічних причин чинити опір, спочатку наніс сильний удар кулаком правої руки ОСОБА_9 у щелепу, від якого той впав та втратив свідомість. Це не зупинило обвинуваченого та він продовжив побиття потерпілого, який перебував на землі та без свідомості, ногами по голові та тілу. Це свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_6 .

Також суд першої інстанції послався на дані про особу обвинувачуваного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на військовому обліку не перебуває, офіційно не працює. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції безпідставно зазначив про наявність у ОСОБА_6 судимості, оскільки на момент вчиненого злочину 12.01.2020 він судимості не мав.

Обставин, які пом`якшують покарання, не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

З обставин, встановлених судом першої інстанції, вбачається про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого ОСОБА_6 , що колегія суддів враховує при прийнятті рішення.

За наведеного, на переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України у мінімальному розмірі, визначеному санкцією цієї статті, у виді позбавлення волі строком на 5 років, хоча й не виходить за межі санкції, проте за своїм розміром є явно несправедливим, таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Також, при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Тобто, у випадку застосування ч. 4 ст. 70 КК України застосовується один із визначених принципів: поглинення менш суворого покарання більш суворим, часткове або повне складання призначених покарання.

Всупереч вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, правильно визначивши норму закону про кримінальну відповідальність, а саме, ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, визначений у ст. 71 КК України, зазначивши про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.02.2023. При цьому рішення про зарахування частково відбутого за тим вироком покарання не ухвалив.

З огляду на наведене, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості, вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання за ч.1 ст. 121 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, вище наведені обставини його вчинення, які вказують на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого. Також враховує дані про особу обвинуваченого, який на момент вчинення злочину був не судимий, але ніде не працював.

Окрім того, підлягає врахуванню обставина, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Колегія суддів дійшла висновку про призначення покарання за ч.1 ст. 121 КК України у розмірі, передбаченому санкцією зазначеної статті, як і просить апелянт. Тобто, в цій частині апеляційна скарга підлягає задоволенню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.02.2023 ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 ч. 2 ст. 189 КК України до 6 років позбавлення волі, який ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 10.03.2023 залишено без змін.

За вказаним вироком ОСОБА_6 засуджений за злочини, вчинені ним до постановлення оскаржуваного вироку.

Отже, остаточне покарання слід визначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за оскаржуваним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2023 року, застосувавши принцип часткового складання покарань, враховуючи конкретні обставини даного кримінального правопорушення, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого злочину та тяжкість його наслідків.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, остаточне покарання слід визначити хоча і за тим же принципом, як просить прокурор, але у меншому розмірі, яке буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на приписи ч.4 ст. 70, з урахуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України, слід зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2023 року з моменту затримання (08.03.2021) до набрання зазначеного вироку законної сили (10.05.2023), а також з 11.05.2023 до 02.10.2024 до набрання законної сили за оскаржуваним вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 08 квітня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2023 року шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироку законної сили, тобто з 02 жовтня 2024 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2023 року з 08.03.2021 до 10.05.2023, тобто до набрання зазначеного вироку законної сили, а також з 11.05.2023 до 02.10.2024, до набрання законної сили оскаржуваним вироком, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3