У Х В А Л А

Іменем України

22 серпня 2024 року слідчий суддя Деснянського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , в присутності захисника ОСОБА_4 , підозрюваної ОСОБА_5 , розглянувши клопотання слідчого СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 , погоджене прокурором Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 , про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000114 від 19.01.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191 КК України відносно підозрюваної

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, українки, уродженки м. Нікополь, Дніпропетровської області, працюючої директором ТОВ «ДСЗ», зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,-

В С Т А Н О В И В:

21 серпня 2024 року слідчий СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 , звернулася до суду з клопотанням, погодженим з прокурором Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 , про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту з забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 23.00 години до 06.00 години наступного дня, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000114 від 19.01.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191 КК України, відносно підозрюваної ОСОБА_5 . До клопотання додано матеріали кримінального провадження №0000114.

Обґрунтовуючи клопотання, слідча зазначає, що ОСОБА_5 , відповідно до наказу ТОВ «ДСЗ» () № 12-К від 12.10.2021, призначена директором ТОВ «ДСЗ» на підставі протоколу загальних зборів.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у невстановлений час та дату, але не пізніше липня 2023 року, перебуваючи у невстановленому місці, у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, виник злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами місцевого бюджету, виділеними КО «Київзеленбуд» для проведення капітального ремонту скверу на перетині вул. Закревського та вул. Милославської у Деснянському районі, шляхом завищення вартості на обладнання, а саме комплекти автономного вуличного освітлення на сонячній батареї (опора із світильником), будучи обізнаними про реальну ринкову вартість вищевказаного обладнання.

З метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами місцевого бюджету, невстановлені досудовим розслідуванням особи, у невстановлені досудовим розслідуванням місці та час, але не пізніше 17 липня 2023 року, залучили у ролі пособника директора ТОВ «ДСЗ» - ОСОБА_5 , яка шляхом усунення перешкод та наданням засобів, надала реквізити підприємства на якому вона є службовою особою - директором ТОВ «ДСЗ», чим сприяла вчиненню кримінального правопорушення невстановленими досудовим розслідуванням особами.

Зокрема, невстановленими досудовим розслідуванням особами, які використовували реквізити від імені директора ТОВ «ДСЗ» ОСОБА_5 , 17 липня 2023 року о 00 год. 34 хв., з використанням комп`ютерної техніки, подано тендерну пропозицію для участі у закупівлі на капітальний ремонт UA-2023-07-12-006639-a «Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт скверу на перетині вул. Закревського та вул. Милославської у Деснянському районі)» ДК 021:2015: 45453000-7.

Єдиним учасником та, в подальшому, переможцем за результатами конкурсних торгів вказаної закупівлі стало ТОВ «ДСЗ».

В подальшому, між КО "Київзеленбуд" в особі заступника начальника Управління капітальних вкладень ОСОБА_7 , який діє на підставі довіреності №35 від 03.08.2023 року та ТОВ «ДСЗ» в особі директора ОСОБА_5 , за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідування особами, укладено договір №118/8 від 04.08.2023 предметом якого є «Капітальний ремонт скверу на перетині вул. Закревського та вул. Милославської у Деснянському районі», відповідно до якого підрядник зобов`язується виконати роботи за кошти місцевого бюджету, зазначені у проектно-кошторисній документації по вказаному об`єкту.

Відповідно до п. 2.1 Договору, ціна Договору визначається згідно з Договірною ціною та кошторисною документацією, які є невід`ємними частинами цього Договору, та становить - 952 897,70 грн. (дев`ятсот п`ятдесят дві тисячі вісімсот дев`яносто сім гривень 70 копійок), крім того ПДВ 20% - 190 579,54 грн. (сто дев`яносто тисяч п`ятсот сімдесят дев`ять гривень 54 копійки), всього з ПДВ складає - 1 143 477,24 грн. (один мільйон сто сорок три тисячі чотириста сімдесят сім гривень 24 копійки), оплата за рахунок бюджетних коштів.

Відповідно до договірної ціни та кошторисної документації до договору підряду №118/8 від 04.08.2023 встановлено вартість за роботи і матеріали, зокрема: Комплектів автономного вуличного освітлення на сонячній батареї (опора із світильником), у розмірі 56 000,57 грн. без ПДВ.

За результатом виконання робіт за договором підряду, на підставі Акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2023 року КО «Київзеленбуд" сформовано Інформаційне повідомлення про зарахування коштів №12/10/2023 №209 від 14.10.2023р, перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «ДСЗ» кошти місцевого бюджету на суму 1 143 477,24 грн., у тому числі:

- за комплекти автономного вуличного освітлення на сонячній батареї (опора із світильником), у розмірі 56 000,57 грн. без ПДВ за 1 штуку, у кількості 14 штук на загальну вартість 784 007,98 грн. без ПДВ.

У той же час, в ході досудового розслідування встановлено, що вартість обладнання, зокрема комплекти автономного вуличного освітлення на сонячній батареї (опора із світильником) безпідставно завищена на суму 634 305,42 грн. без ПДВ.

З огляду на це, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_5 в силу положень ч. 3 ст. 18 КК України, будучи службовою особою - директором ТОВ «ДСЗ», яка постійно обіймає у Товаристві посаду, пов`язану із виконанням організаційно - розпорядчих функцій, в порушення норм законодавства, зокрема вимог ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом зловживання своїм службовим становищем, шляхом усунення перешкод, надання засобів, за попередньою змовою із невстановленим досудовим розслідуванням особам, шляхом використання останніми реквізитів ТОВ «ДСЗ», направлених на привласнення бюджетних коштів у великих розмірах, використовуючи надані повноваження, достовірно знаючи що вартість обладнання, яке було використано під час будівництва, фактично завищена, усвідомлюючи і передбачаючи суспільно-небезпечний характер своїх дій у привласнені коштів, виділених з місцевого бюджету, та бажаючи їх настання, виступила пособником у привласнені майна, за попередньою змовою невстановленим досудовим розслідуванням особами, а саме бюджетних коштів, виділених на виконання будівельних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт і реставрація (Капітальний ремонт скверу на перетині вул. Закревського та вул. Милославської у Деснянському районі), внаслідок чого спричинено матеріальну шкоду територіальній громаді м. Києва на загальну суму 634 305,42 грн, що є великим розміром, якими в подальшому невстановлені досудовим розслідуванням особи розпорядилась на власний розсуд.

Обґрунтовуючи клопотання слідчий посилається на існування ризиків, які дають йому достатні підстави вважати, що ОСОБА_5 може переховуватись від органу досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні.

Прокурор в суді, окрім як на обґрунтованість висунутої підозри, посилався на існування ризиків, передбачених п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 177 КПК України, а також на те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не здатен запобігти їх виникненню.

Захисник ОСОБА_4 заперечував щодо застосування стосовно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Наголошував на необґрунтованості підозри, невідповідності повідомлення про підозру приписам ст. 277 КПК України, а також на недопустимості доказів, зібраних органом досудового розслідування з порушенням процесуальних норм, а саме, використання доказів, отриманих в іншому кримінальному провадженні. Стверджував, що ризики, зазначені прокурором не підтверджуються матеріалами провадження, а відтак просив відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Підозрювана ОСОБА_5 підтримала думку захисника.

Вислухавши доводи прокурора, промову захисника та підозрюваної, дослідивши клопотання та додатки до нього, приходжу до наступних висновків.

Слідчим суддею встановлено, що в провадженні СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000114 від 19.01.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191 КК України.

Так, 04.08.2023 за результатами проведеної процедури публічних закупівель між КО "Київзеленбуд" (замовник) в особі заступника начальника Управління капітальних вкладень ОСОБА_7 , який діє на підставі довіреності №35 від 03.08.2023 року, та ТОВ «ДСЗ» (підрядник) в особі директора ОСОБА_5 укладено договір підряду №118/8, предметом якого є «Капітальний ремонт скверу на перетині вул. Закревського та вул. Милославської у Деснянському районі», відповідно до якого підрядник зобов`язується виконати роботи за кошти місцевого бюджету, зазначені у проектно-кошторисній документації по вказаному об`єкту.

Відповідно до п. 2.1 Договору, ціна Договору визначається згідно з Договірною ціною та кошторисною документацією, які є невід`ємними частинами цього Договору, та становить - 952 897,70 грн. (дев`ятсот п`ятдесят дві тисячі вісімсот дев`яносто сім гривень 70 копійок), крім того ПДВ 20% - 190 579,54 грн. (сто дев`яносто тисяч п`ятсот сімдесят дев`ять гривень 54 копійки), всього з ПДВ складає - 1 143 477,24 грн. (один мільйон сто сорок три тисячі чотириста сімдесят сім гривень 24 копійки), оплата за рахунок бюджетних коштів.

Відповідно до договірної ціни та кошторисної документації до договору підряду №118/8 від 04.08.2023 встановлено вартість за роботи і матеріали, зокрема: Комплектів автономного вуличного освітлення на сонячній батареї (опора із світильником), у розмірі 56 000,57 грн. без ПДВ.

Згідно з п. 2.4 договору підряду № 118/8 договірна ціна складена відповідно до кошторисного розрахунку, погодженого ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ЕКСПЕРТИЗА» (позитивний експертний звіт № 23071-13/В від 20 липня 2023).

За результатом виконання робіт за договором підряду, на підставі Акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2023 року КО «Київзеленбуд" сформовано Інформаційне повідомлення про зарахування коштів №12/10/2023 №209 від 14.10.2023р, перераховано на розрахунковий рахунок ТОВ «ДСЗ» кошти місцевого бюджету на суму 1 143 477,24 грн., у тому числі:

- за комплекти автономного вуличного освітлення на сонячній батареї (опора із світильником), у розмірі 56 000,57 грн. без ПДВ за 1 штуку, у кількості 14 штук на загальну вартість 784 007,98 грн. без ПДВ.

В подальшому, старшим оперуповноваженим УСР ДСР НП України ОСОБА_9 09.01.2024 на ім`я начальника УСР в м. Києві ДСР НПУ підполковника поліції ОСОБА_10 поданий рапорт про вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, у зв`язку із завищенням вартості 14 комплектів автономного вуличного освітлення на сонячних батареях (опора ODH 60/4, 60/156 із світильником ALP Solar Road 40w). Зазначений рапорт слугував підставою для внесення відомостей до ЄРДР.

25.03.2024 старшим оперуповноваженим УСР ДСР НП України ОСОБА_9 з метою вивчення цінових пропозицій здійснено огляд інтернет-сторінок продавців вуличних світильників на сонячних батареях за параметрами пошуку «світильник XJ802 200 Вт». Результат огляду оформлено протоколом. Разом з тим, як свідчить протокол, зазначена слідча дія проведена в рамках іншого кримінального провадження, а саме, № 00000114, внесеного до ЄРДР 27.04.2023.

Також 25.03.2024 старшим оперуповноваженим УСР ДСР НП України ОСОБА_9 здійснено огляд інтернет-сторінок продавців опор освітлення з метою вивчення цінових пропозицій за параметрами пошуку «опора 60/4». Результат огляду оформлено протоколом, відповідно до якого зазначена слідча дія проведена в рамках кримінального провадження № 00000114, внесеного до ЄРДР 27.04.2023.

19.08.2024 ОСОБА_5 було повідомлено про підозру у пособництві у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191 КК України.

21.08.2024 слідчий СВ Деснянського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 звернулась до слідчого судді з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_5 .

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від органу досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною 1 цієї статті.

Отже, у будь-якому випадку, слідчий суддя, вирішуючи питання про обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу, має встановити обґрунтованість підозри. Тобто окрім процесуального порядку складення та вручення підозри, слідчий суддя перевіряє склад кримінального правопорушення та наявність достатніх доказів. Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Пунктом 3 ч. 1 ст. 276 КПК визначено, що повідомлення про підозру здійснюється у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Слідчий суддя, відповідно до п. 1 ст. 94 КПК, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Тобто слідчий суддя повинен перевірити належність, допустимість та достовірність доказів, а сукупність належних, допустимих, достовірних доказів - з точки зору достатності. З огляду на зазначене, для повідомлення особи про підозру має бути склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру.

Тобто для повідомлення особи про підозру, поміж іншого, треба мати в наявності: суб`єктивну сторону злочину, суб`єкт злочину, об`єктивну сторону злочину, об`єкт злочину та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину.

Щодо процесуального аспекту, а саме, відповідності повідомлення про підозру ОСОБА_5 положенням ст. 277 КПК України.

Так, повідомлення має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Проаналізувавши повідомлення про підозру ОСОБА_5 в пособництві у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191 КК України, слідчий суддя вважає, що воно не у повній мірі відповідає наведеним вимогам. Зокрема, у повідомленні не зазначено часу, місця вчинення кримінального правопорушення. Повідомлення про підозру також не містить переліку прав підозрюваного.

Варто зазначити, що повідомлення про підозру на підставі пункту 3 частини першої статті 276 КПК України передбачає дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)». Рівень такого стандарту доказування і відповідно його перевірки слідчим суддею залежить від рівня обмеження прав, свобод та інтересів людини внаслідок повідомлення її про підозру та терміну здійснення ефективного розслідування.

Очевидно, що застосування до підозрюваної особи запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, який є наступним по суворості після тримання під вартою, становить високий рівень обмеження прав особи, а отже рівень доказування за стандартом «достатніх підстав (доказів)» відповідно має бути вищим.

Слідчий суддя не може узяти до уваги такі докази, як результати слідчих дій-огляду, проведених старшим оперуповноваженим УСР ДСР НП України ОСОБА_9 та зафіксовані у протоколах огляду від 25.03.2024, оскільки вони отримані в іншому кримінальному провадженні № 00000114, дозволу на їх використання у кримінальному провадженні №0000114 судом не надавалось. Згідно з приписами Кримінального процесуального кодексу недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому суд зобов`язаний визнати порушеннями, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. В свою чергу, підозра не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (частина третя статті 17 КПК України).

На підтвердження обґрунтованості підозри слідчий у клопотанні також посилається на такі докази, як протокол допиту ОСОБА_12 , протокол огляду місця події від 28.03.2024.

Оглянувши зазначені докази, слідчий суддя зауважує, що вони не містять жодної інформації, яка б підтверджувала обставини вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_5

Рівень обґрунтованості, доведеності підозри має корелюватися зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного, що випливають (можуть бути пов`язані) із прийняття відповідного процесуального рішення (вчинення процесуальної дії): чим більшим є втручання в права, свободи і законні інтереси людини, тим більшою має бути «вага» і «якість» доказів, якими обґрунтовується її причетність до скоєння відповідного кримінального правопорушення. Отже, рівень такого стандарту доказування і відповідно його перевірки слідчим суддею залежить від рівня обмеження прав, свобод та інтересів людини внаслідок повідомлення її про підозру та терміну здійснення досудового розслідування.

Разом з тим, стандарт «достатніх підстав (доказів)» для мети повідомлення особі про підозру є нижчим ніж стандарт «обґрунтованої підозри», адже останній згідно з пунктом 1 частини третьої статті 132 КПК України використовується для обґрунтування необхідності значно серйознішого обмеження прав, свобод і законних інтересів людини через, зокрема, застосування заходів забезпечення кримінального провадження та не зумовлює наділення підозрюваного додатковими правами. При цьому, саме стандарт «обґрунтованої підозри» має застосовуватися слідчим суддею при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу.

Кримінальне процесуальне законодавство України не має визначення «обґрунтована підозра». Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частини п`ята статті 9 КПК України). Наведене в пункті 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» поняття «обґрунтована підозра» означає, що існують факти й інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Що стосується наявності в діях ОСОБА_5 складу злочину, який їй інкримінується, варто звернути увагу на таке.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК, має три форми вчинення: привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка привласнення та розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном. Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою.

ОСОБА_5 підозрюється в пособництві у вчиненні зазначеного злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КК, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, знаряддя чи засоби вчинення кримінального правопорушення, сліди кримінального правопорушення чи предмети, здобуті кримінально протиправним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення.

Згідно з ч. 2 ст. 29 КК організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем.

Кваліфікація дій виконавця є основою для кваліфікації дії інших співучасників, оскільки, виходячи із суті інституту співучасті, всі співучасники відповідають за один і той же злочин. Отже, пособник підлягає відповідальності за тією статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.

Однак, у повідомленні про підозру ОСОБА_5 відсутня будь-яка інформація про виконавця інкримінованого злочину, що унеможливлює правову кваліфікацію дій особи, яка підозрюється у пособництві.

Обґрунтовуючи підозру із посиланням на положення Статуту ТОВ «ДСЗ», орган досудового розслідування доходить висновку про наявність у ОСОБА_5 статусу службової особи у розумінні ч.3 ст. 18 КК України і, як наслідок, пов`язує цей статус із можливістю бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Тобто, вважаючи, що ймовірне зловживання саме ОСОБА_5 (директора товариства приватної форми власності) своїми службовими повноваженнями було направлене на привласнення невідомою особою бюджетних коштів, що дозволяє кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191 КК України.

Однак, у правозастосовчій практиці під привласненням чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем прийнято розуміти дії щодо чужого майна, яке не перебуває у фактичному володінні винного до моменту вчинення кримінального правопорушення, оскільки не було ні ввірене, ні передане у відання, але яке вилучається з чужого законного володіння та обертається на користь окремих осіб.

При привласненні, злочинна дія передбачає вилучення чужого майна з володіння власника чи уповноваженого ним органу. Ця дія виконується шляхом різноманітних операцій, які полягають у вивезенні, винесенні майна, платіжних операціях по переведенню коштів на інший рахунок тощо. Загалом, це дії, які є аналогічні тим, що вчинюються при здійсненні крадіжки, грабежу, шахрайства, але їх специфіка визначається тим, що для їх вчинення особа використовує свої службові повноваження.

Зловживання службовим становищем під час привласнення чужого майна характеризується тим, що службова особа діє в межах своїх повноважень, вчинює щодо майна ті діяння, які вона в принципі вправі вчиняти, діючи в інтересах служби.

Привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь, використовуючи водночас своє службове становище. Його особливістю є те, що, предметом привласнення чужого майна шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірене чи перебуває у їх віданні. Ця правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові № 517/639/17 від 30 вересня 2020 року.

Отже, ОСОБА_13 , будучи службовою особою товариства-підрядника, а не замовника закупівлі, не мала жодних повноважень чи правомочності управління та розпорядження майном (бюджетними коштами) ні особисто, ні шляхом свого впливу на осіб, яким це майно ввірене чи перебуває у їх віданні.

Таким чином, повідомленню про підозру ОСОБА_5 мало передувати встановлення виконавця зазначеного злочину та з`ясування того, чи наділений він службовими повноваженнями із розпорядження майном (бюджетними коштами) і чи є він суб`єктом злочину, визначеного ч. 4 ст. 191 КК України. Крім того, обов`язковим мало бути з`ясування наявності корисливого мотиву та мети у такого виконавця.

Більш того, повідомлення про підозру не містить й обґрунтування того, у чому саме полягало зловживання ОСОБА_5 своїми службовими обов`язками, як директора господарського товариства недержавної форми власності, та вчинення дій всупереч інтересам служби.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 3, ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Товариство з обмеженою відповідальністю є господарським товариством, яке здійснює підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (ч.1 ст. 84 ЦК України).

Таким чином, укладення господарського договору на вигідних умовах та з метою отримання прибутку, з якого в подальшому сплачуються податки до бюджету, - є основним посадовим обов`язком керівника підприємницького товариства.

Укладений сторонами правочин не містить ознак фіктивності, був направлений на реальне настання наслідків, передбачених ним, про що свідчить результат виконаного договору, засвідчений Актом виконаних робіт.

Отже, між КО «Київзеленбуд» та ТОВ «ДСЗ» виникли господарські правовідносини за договором підряду і, у випадку недодержання сторонами вимог закону при укладенні зазначеного правочину в силу приписів ст. 215 ЦК України, настають наслідки, передбачені ст. 216 ЦК України, у вигляді визнання його недійсним у встановленому порядку. Тобто дії сторін можуть бути в іншій юридичній площині, ніж кримінальна, а саме свідчити про наявність цивільного або господарського спору. Кримінальне ж переслідування особи у цьому випадку можливо виключно за наявності в її діях прямого умислу на пособництво у привласненні виконавцем чужого майна. Натомість, наявність умислу, як і мотиву, в діях ОСОБА_5 у повідомленні про підозру не розкрито.

Відповідно до ч.1-5 статті 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

- наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення;

- наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

- недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу.

Враховуючи недоведеність прокурором обґрунтованості підозри ОСОБА_5 за ч.5 ст. 27, ч.4 ст. 191 КК України, слідчий суддя вважає недоцільним досліджувати питання щодо наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 176 - 178, 181, 184, 194, 309, 369-372, ч.2 ст. 376 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И В:

Клопотання слідчого СВ Деснянського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 , погоджене прокурором Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_3 , про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000114 від 19.01.2024 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.4 ст. 191 КК України відносно підозрюваної ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення, а підозрюваним - в цей же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Повний текст ухвали оголошено 26.08.2024 о 17 год. 00 хв.

Слідчий суддя ОСОБА_1