ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Черкаси, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього певних обов`язків,

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, будучи військовозобов`язаним, перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_4 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 був повідомлений про необхідність з`явитись о 09.00 год. 23.09.2023 до вказаного центру для відправки у військову частину для проходження служби.

Проте, ОСОБА_7 , без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, у вказаний вище день і час не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , про обставини неприбуття не повідомив, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період та порушив вимоги Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та вимоги Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», який в подальшому неодноразово продовжено.

Вимоги апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 336 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без застосування положень ст.75 КК. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

З цього приводу посилається на вимоги ст.ст. 50, 65 КК.

Вказує, що, звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, суд прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Водночас, суд не навів обставини, які свідчать про недоцільність реального покарання і можливість застосування ст.75 КК, не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке хоч і відноситься до категорії нетяжкого злочину, однак вчинено його в особливий період в умовах воєнного стану.

Стверджує, що судом не обґрунтовано враховано як пом`якшуючу обставину, щире каяття обвинуваченого. Звертає увагу, що обвинувачений в суді першої інстанції пояснив, що ухилився від проходження служби, оскільки не бажає виконувати свій військовий обов`язок, наведене не може свідчити про наявність у його діях щирого каяття та бажання виправити ситуацію.

Зазначені обставини, на думку прокурора, свідчать про те, що суд першої інстанції не надав відповідної оцінки обставинам вчинення кримінального правопорушення, а лише формально послався на дані про особу обвинуваченого при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , пославшись на законність вироку суду просив залишити його без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги, вказала на порушення вимог п.7 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та просила скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- обвинувачений та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, через наявність істотних порушень кримінального процесуального закону просили скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та обвинуваченого, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, як встановив апеляційний суд, цей вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, через що підлягає скасуванню з призначенням судом апеляційної інстанції нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 4 ст. 107 КПК фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.

Положення ч.ч. 4, 6 ст. 107 КПК містять обов`язкову вимогу щодо фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суд під час судового провадження. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів. Недотримання цих вимог має місце і у випадку наявності технічного носія, однак відсутності на ньому зафіксованого судового провадження.

Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що до них хоча й приєднано технічний носій інформації, однак, звукозапис судового засідання під час розгляду кримінального провадження належним чином не прослуховується, оскільки містить тільки звуки фонового шуму, що виключає можливість зрозуміти, як процесуальні дії відбувались під час цього судового засідання.

Наведене свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 107 КПК.

Такі порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування вироку.

Оскільки в матеріалах провадження відсутній належний звукозапис на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, то фактично можна вважати про невиконання вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відтак апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, колегія суддів відзначає, що при новому розгляді в суді першої інстанції при підтвердженні вини обвинуваченого, призначене покарання повинно відповідати вимогам ст.ст.50,65 КК.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2