ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2300/24 Справа № 243/3090/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Донецька Донецької області, громадянку України, раніше судиму, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік. Покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 вересня 2023 року виконувати самостійно.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, приблизно 03.11.2022 ОСОБА_8 , перебуваючи в м. Слов`янську Краматорського району Донецької області, діючи умисно, повторно, продовжуючи свій протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, відшукала в мережі Інтернет на соціальному сайті «Facebook» інформаційний текстовий пост, опублікований ОСОБА_9 , щодо розшуку чоловіка потерпілої ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є військовослужбовцем Збройних сил України та безвісти зник під час збройної агресії з боку АДРЕСА_2 .

Після цього ОСОБА_8 , усвідомлюючи пригнічений емоційний стан особи, яка розшукує свого близького родича, вирішила заволодіти чужим майном шляхом обману, а саме - грошовими коштами незнайомої ОСОБА_10 , під приводом надання допомоги її чоловіку ОСОБА_11 .

Таким чином, 03.11.2022 о 13-51 год на номер мобільного телефону НОМЕР_1 , яким користувалась ОСОБА_10 , з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 зателефонувала ОСОБА_8 , яка, продовжуючи реалізацію злочинного наміру, з метою обману, представилась лікарем шпиталю м. Дніпро та повідомила ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що її чоловік ОСОБА_11 отримав поранення, перебуває у шпиталі та виникла необхідність у придбанні ліків для останнього. Також ОСОБА_8 переконала ОСОБА_10 у тому, що самостійно вона ліки придбати не зможе без рецепта лікаря, а тому потерпіла може переказати їй грошові кошти на придбання ліків.

Після цього ОСОБА_10 , будучи впевненою, що спілкується з медичним працівником, під впливом обману ОСОБА_8 , повіривши, що сплачує грошові кошти в рахунок покупки ліків для свого чоловіка ОСОБА_11 , 03.11.2022 о 15-00 год. через термінал № НОМЕР_3 , розташований за адресою: АДРЕСА_3 , перерахувала на банківський картковий рахунок № НОМЕР_4 АТ «АКБ «КОНКОРД», який знаходився у користуванні ОСОБА_8 , грошові кошти на загальну суму 5250 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, після отримання на свій банківський рахунок грошових коштів, перерахованих ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , заволодівши ними, перебуваючи в м. Слов`янську Краматорського району Донецької області, перестала виходити на зв`язок з ОСОБА_10 , та в подальшому розпорядилась грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинила потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 5250 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що призначаючи покарання, суд першої інстанції мав призначити остаточне покарання ОСОБА_8 за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18.09.2023 року, і після цього вирішити питання про її звільнення від відбування покарання з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18.09.2023 року, передбаченими п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 23 вересня 2019 року в справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд вказаний правовий висновок не врахував, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 засуджена вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18.09.2023 року за ч. 1, 2 ст. 190, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років обмеження волі. Відповідно до вимог ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням на неї обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до обвинувального акту, обвинувачена ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, яке вчинила 03.11.2022 року.

Таким чином, ОСОБА_12 , щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням.

Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.

Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням.

За таких обставин суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, мав призначити остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а потім звільняти особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченій ОСОБА_8 колегія суддів бере до уваги конкретні обставини скоєних кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, характер та ступінь їх суспільної небезпеки, а також дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, заміжня, 22.07.2024 року народила доньку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої, відповідно до ст. 67 КК України, є вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.

Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, вимоги ч. 2 ст. 50 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе без реального відбування покарання, із застосування до неї положень ст. 75 КК України, якими передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням, з покладенням визначених ст. 76 КК України обов`язків.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення.

З обліком викладеного, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції на підставі ч.1 ст. 420 КК України підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 квітня 2024 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 18 вересня 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді