Номер провадження: 11-кп/813/923/24
Справа № 503/631/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційнускаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 на вирок Кодимського райсуду Одеської обл. від 21.11.2023 у к/п №0000317 від 29.03.2023 та №0000567 від 10.06.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кодима Одеської обл., громадянина України, не працюючого, із середньою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України

установив

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом 1-ої інстанції обставини.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці;

- за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього у відповідності до ст. 76 КК України наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі судового засідання.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов`язання, зобов`язавши прибувати за кожною вимогою до суду, із застосуванням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, проте не довше, ніж на два місяці з дня ухвалення вироку, а саме: не відлучатися із населеного пункту АДРЕСА_1 , в якому він проживає без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.

Роз`яснено ОСОБА_7 наслідки невиконання покладених на нього обов`язків.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення у період часу з 16:30 год. 17.06.2023 до 21.11.2023 з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Скасовано арешти майна, накладені ухвалами слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 31.03.2023, 31.05.2023, 31.07.2023, 02.08.2023 та 08.08.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судової товарознавчої експертизи від 17.04.2023 та транспортно-товарознавчої експертизи від 25.07.2023, в загальній сумі 3585 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь судового експерта ОСОБА_10 процесуальні витрати, які є винагородою за виконану роботу, пов`язану із проведенням судово-товарознавчої експертизи №3213/23 від 12.06.2023, в сумі 260 грн.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 27.03.2023 приблизно о 00:10 год., в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в подальшому неодноразово продовженого відповідними Указами Президента України, прийшов до домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення майна із території домоволодіння останнього.

Після, через незачинену хвіртку, ОСОБА_7 проник на територію його двору, де спочатку підійшов до житлового будинку та, не виявивши там ОСОБА_11 , підійшов до підсобного приміщення, двері якого були незамкнені, прикриті та, відчинивши їх, проник до середини приміщення, виявивши велосипед «Wheeler 313», жовто-фіолетового кольору, де, діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, викрав велосипед «Wheeler 313», жовтого та фіолетового кольорів, який був у використанні, вартістю 5575 грн., після чого з місця події зник із викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому збитку на суму 5575 грн.

Окрім того, 09.06.2023 приблизно о 17 год., в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», в подальшому неодноразово продовженого відповідними Указами Президента України, ОСОБА_7 прийшов в гості до свого знайомого ОСОБА_12 , який проживає у будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , де з метою виклику господаря через незачинену хвіртку увійшов на територію вказаного домоволодіння, підійшов до будинку, постукав у вікно та в цей час помітив велосипед «Hattrick RST 281 R», жовтого кольору із вставками червоного та синього кольору, який знаходився біля дерев`яної лави навпроти входу до житлового будинку, та в нього виник раптовий умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_12 , а саме вказаним велосипедом.

В цей же день та час ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи в умовах воєнного стану, з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, підійшов до дерев`яної лави, яка розміщена навпроти входу до житлового будинку та викрав велосипед «Hattrick RST 281 R», жовтого кольору із вставками червоного та синього кольору, який був у використанні, вартістю 4950 грн., після чого з місця події зник із викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому збитку на суму 4950 грн.

Окрім того, 17.06.2023 приблизно о 03 год., ОСОБА_7 , проходячи повз територію домоволодіння ОСОБА_13 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , помітив на подвір`ї вказаного домоволодіння мопед SUZUKI LETS ІІ, сірого кольору, після чого в нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом.

В подальшому, з метою реалізації свого злочинного наміру, в цей же день та час, ОСОБА_7 проник на вищевказану територію домоволодіння ОСОБА_13 , частково огородженої парканом з боків, без хвіртки та воріт, де біля будинку зберігався мопед SUZUKI LETS ІІ, сірого кольору, діючи умисно, з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, з корисливих мотивів, всупереч волі користувача транспортного засобу ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, не маючи законної підстави на користування, володіння та розпоряджання, з метою використання його у власних потребах, підійшов до вказаного мопеду, утримуючи його руками за кермо, за допомогою фізичної сили викотив вказаний мопед із території домоволодіння ОСОБА_13 .

Згодом сів за кермо та за допомогою ключа, який знаходився в замку запалення, завів двигун та поїхав, таким чином незаконно повторно заволодів мопедом марки «SUZUKI» моделі «LETS ІІ», сірого кольору, шасі НОМЕР_1 , двигун НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_13 , після чого з місця події зник, розпорядившись вказаним мопедом на власний розсуд, завдавши потерпілій збитку на суму 13 181 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваним вироком, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з огляду на наступні обставини:

- призначаючи покарання ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд 1-ої інстанції не достатньо врахував тяжкість вчинених ним злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, які відносяться до категорії тяжких злочинів, санкції яких передбачають покарання у виді позбавлення волі строком від 5-ти до 8-ми років (ч. 4 ст. 185 КК України) та від 5-ти до 8-ми років з конфіскацією майна (ч. 2 ст. 289 КК України), їх суспільну небезпечність, а також наявність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи з інвалідністю;

- судом не було враховано того, що ОСОБА_7 вчинив два нових тяжких злочини в короткий період часу, 09.06.2023 та 17.06.2023, після направлення обвинувального акту в к/п №0000317 стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України до суду 1-ої інстанції, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення;

- судом 1-ої інстанції були визнані одні і ті ж обставини, як такі, що дають підстави для застосування стосовно ОСОБА_7 як положень ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України, при цьому, покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є жодним чином невмотивованим, публічно демонструє фактичну безкарність особи, яка вчинила тяжкі злочини, внаслідок чого виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, без конфіскації майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, без конфіскації майна; зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 17.06.2023 по 21.11.2023 із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Враховуючи неявку потерпілих в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд провести без участі потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та обґрунтовано кваліфікував його дії за:

- за епізодом №1 за фактом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану;

- за епізодом №2 за фактом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану;

- за епізодом №3 за фактом заволодіння транспортним засобом потерпілої ОСОБА_13 за кваліфікуючими ознаками: незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів сторони обвинувачення стосовно надмірної м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 судом покарання, колегія суддів зауважує на наступному.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Водночас, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619 км 22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів; характеристику особи обвинуваченого, який раніше не судимий та вперше притягується до кримінальної відповідальності; наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом вчинення злочину №2 суд 1-ої інстанції визнав вчинення кримінального правопорушення стосовно особи з інвалідністю, за епізодом №1 вчинення злочину з використанням умов запровадженої комендантської години, а за епізодом №3 вчинення злочину з використанням умов воєнного стану та запровадженої комендантської години.

Врахувавши зазначені вище обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 основного покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями вказаних кримінальних правопорушень, із застосуванням положень ст. 69 КК України, після чого, на виконання вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Окрім того, врахувавши тяжкість кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та інші обставини справи, зокрема, посередню характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання, середні оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, та можливість виправлення без відбування покарання у виді позбавлення волі, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування остаточного покарання в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого застосував стосовно нього положення ст. 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд критично відноситься до тверджень сторони обвинувачення з приводу того, що призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання з огляду на наступне.

Частина 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції в цій частині, зауважує на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, зокрема, в матеріалах провадження наявні дві суперечні довідки, складені депутатами Кодимської міської ради (т. 2, а.с. 62 та 64); не працевлаштований та не одружений; на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, проте перебуває на профілактичному обліку у лікаря-нарколога (т. 2, а.с. 60-61); раніше не судимий та вперше притягається до кримінальної відповідальності (т. 2, а.с. 57).

Окрім того, суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку вирішальною є соціально-психологічна характеристика обвинуваченого ОСОБА_7 , надана суду 1-ої інстанції в досудовій доповіді органу пробації, відповідно до якої ризики вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, в тому числі, для окремих осіб, оцінюються як середні, виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб (т. 1, а.с. 155-159).

При цьому, тяжкість та суспільна небезпечність вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, на яку посилається сторона обвинувачення в якості однієї із підстав для необхідності призначення йому більш суворого покарання, не може бути єдиним фактором для врахування під час призначення особі покарання, натомість, вона враховується у сукупності із іншими обставинами, зокрема, тими, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також із характеристикою особи обвинуваченого.

Не погоджується колегія суддів також із посиланнями прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_7 висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, натомість, під час судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений щиро розкаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях, активно сприяв їх розкриттю та відшкодував завдані потерпілим майнові збитки, що безумовно свідчить про певний рівень осуду обвинуваченим своєї протиправної поведінки та бажання стати на шлях виправлення.

На думку апеляційного суду, суд 1-ої інстанції, врахувавши обставини вчинення злочинів, ступінь їх тяжкості, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням дії ст. 75 КК України та звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.

Водночас, не відповідають дійсності посилання прокурора на те, що судом 1-ої інстанції одні й ті ж обставини були визнані такими, що надають підстави для застосування стосовно ОСОБА_7 як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 КК України.

Так, в цьому контексті апеляційний суд зауважує на правовій позиції, викладеній в постанові ККС ВС від 02.11.2021 у справі №136/1021/19 (провадження №51-3557км21), згідно якої одні й ті самі обставини справи чи дані про особу винного не можуть одночасно враховуватись при застосуванні положень як статті 69 КК України, так і ст. 75 КК України. Аналогічна правова позиція викладена в постанові ВС від 19.02.2020 у справі №466/4884/15-к.

Проте судом при застосуванні положень ст. 69 та ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_7 були враховані різні обставини.

Зокрема, підставою для застосування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України послугувала наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, а при застосуванні стосовно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільненні його від відбування покарання з випробуванням суд 1-ої інстанції керувався характеристикою особи обвинуваченого, тяжкістю вчинених кримінальних правопорушень та іншими обставинами справи.

Відтак, доводи сторони обвинувачення з приводу порушення судом 1-ої при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання загальних засад призначення покарання не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

З огляду на зазначені обставини суд апеляційної інстанції доходить переконання про те, що суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого та законного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, тому підстав для задоволення в цій частині апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 немає.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Таким чином, враховуючи всі викладені апеляційним судом обставини, а також вищезгадані роз`яснення Пленуму Верховного Суду України та судову практику, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 залишенню без змін як законний, обґрунтований та вмотивований.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Кодимського районного суду Одеської обл. від 21.11.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4