ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового

засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 , (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого - ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції)

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002287 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 20 травня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з незакінченою вищою освітою, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід до вступу вироку в законну силу, але не довше як на 60 днів, до 18.07.2024 року, включно, у виді - тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Початок відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту ухвалення цього вироку та взяття його під варту.

Відповідно до ст. 72 КК України, визначено зарахувати в строк відбутого покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення (фактичного затримання особи), починаючи з 05.09.2023 року по 07.09.2023 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він порушуючи порядок встановлений ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів з корисливих мотивів, за невстановлених досудовим слідством обставинах та в невстановлений час, незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб «канабіс», який 22.08.2023 року, близько 22 год. 10 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_9 за 900 гривень у прозорому сліп пакетику у формі речовини рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/118-23/9082-НЗПРАП від 04.09.2023 року є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», масою 2,558 г, обіг якого заборонено відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

Також, ОСОБА_7 , порушуючи порядок встановлений ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів з корисливих мотивів, діючи повторно, за невстановлених досудовим слідством обставинах та в невстановлений час, незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту наркотичний засіб «канабіс», який 05.09.2023 року, близько 13 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_9 за 900 гривень у прозорому сліп пакетику у формі речовини рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/118-23/9526-НЗПРАП від 18.09.2023 року є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», масою 2,38 г, обіг якого заборонено відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник оскаржують судове рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, оскільки вважають, що у вироку суду відсутнє обґрунтування неможливості застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України. Покликаються, що встановлені обставини, які пом`якшують покарання, дані про особу обвинуваченого, його позитивна характеристика, міцні соціальні зв`язки, засудження обвинуваченим своїх протиправних дій дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Апелянти просять оскаржений вирок змінити, застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану стороною захисту апеляцію, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд доходить такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд переглядає вирок суду лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання особі обвинуваченого, а саме можливості, на думку апелянтів, звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, то колегія суддів враховує таке.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

З контексту ч. 1 ст. 69 КК України вбачається, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час призначення ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції враховано обставини, передбачені ст. 65 КК України, обставини, які пом`якшують покарання та дані про особу обвинуваченого. Суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, дійшовши висновку про встановлення достатніх підстав для застосування, при призначенні покарання ОСОБА_7 , положень ст. 69 КК України.

Разом з тим, на переконання колегії суддів встановленні судом першої інстанції обставини, які відіграють важливу роль у призначенні покарання та обставини встановлені під час апеляційного перегляду кримінального провадження дають підстави колегії суддів дійти висновку про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання, а саме призначення покарання не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, однак без застосування положень ст. 75 КК України.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше не був судимий, має задовільний стан здоров`я, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та у лікаря нарколога, за місцем роботи характеризується позитивно, його ставлення до вчиненого діяння.

Обставин, які обтяжують покарання, під час розгляду справи судом не встановлено.

Обставинами, які пом`якшують покарання, визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, позитивна характеристика.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Як вказано в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши свою вину та щиро розкаявшись у вчиненому, запевнив, що у майбутньому не повторить подібного, має бажання одружитися, продовжити працювати, займатися суспільно-корисною діяльністю, надавати матеріальну допомогу матері.

Виключно позитивна посткримінальна поведінка обвинуваченого, на думку колегії суддів, засвідчує його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою і не допускати подібного в майбутньому. Також стане належним уроком для ОСОБА_7 та слугуватиме меті попередження вчинення нових злочинів в майбутньому його перебування під вартою упродовж шести місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 59-1 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

При цьому ч. 2 ст. 59-1 КК України визначено перелік обов`язків, які суд покладає на засудженого до пробаційного нагляду.

З врахуванням наведеного вище, в даному конкретному випадку суд апеляційної інстанції вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 можливе застосування вимог ст. 69 КК України, та призначенняпокарання не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 307 КК України у виді пробаційного нагляду, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю.

При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок в частині призначеного покарання слід змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 5 років.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

При цьому, згідно з вимогами ч.ч.1, 3 ст. 5 КК України, зворотну дію в часі, має лише той закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Разом з тим, 16.08.2024 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 24 травня 2024 р. № 653, якою внесено зміни до Таблиці I переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зокрема, виключено канабіс, його смолу, екстракти й настоянки з переліку особливо небезпечних речовин.

Наведена обставина свідчить про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки «особливо небезпечний наркотичний засіб» та такі дії апеляційного суду узгоджуються з позицією Верховного Суду у постанові від 10.10.2024 (справа №210/6977/21).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 20 травня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку "особливо небезпечний наркотичний засіб".

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 59-1 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

На підставі ст. 72 КК України, зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення (фактичного затримання особи) з 05.09.2023 року по 07.09.2023 року, включно, тримання під вартою з 20.05.2024 по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає 2 (два) дні пробаційного нагляду.

Негайно звільнити ОСОБА_7 з-під варти.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: