ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року м.Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за № 0000183 від 09.02.2023, за апеляційною скаргою прокурора Новомосковського відділу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 , поданої на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровськ, громадянин України, не одружений, з середньою освітою, розлучений, на утриманні неповнолітніх (малолітніх) дітей не має, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.5 ст.407 КК України, із призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, на посаді водія 8 парашутно-десантної роти 3 парашутно-десантного батальйону, військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», діючи умисно, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів, начальників та без поважних причин, 30 листопада 2022 року самовільно залишив розташування військової частини A1126, яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 (більш детальна адреса не підлягає розголошенню в умовах воєнного стану), та проводив час на власний розсуд, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 та незаконно відсутній на службі до 25 жовтня 2023 року, коли самостійно прибув до органу досудового розслідування та заявив про себе.

Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, тобто самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор просить про скасування вироку суду у частині призначеного ОСОБА_9 покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, неправильного застосування Закону про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтуванні доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що застосування судом першої інстанції до вказаного спеціального суб`єкта, а саме військовослужбовця ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, повністю нівелює мету покарання, передбачену ст. 50 КК України, а саме не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, більше того, сприятиме вчиненню нових подібних злочинів, не відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджено особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 , за місцем проходження військової служби характеризується негативно.

Вказує, що тільки призначення реального покарання у межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, а саме позбавлення волі строком на п`ять років буде необхідним та достатнім як для виправлення обвинуваченого, так і для запобігання вчинення злочинів іншими особами.

Під час апеляційного розгляду:

-прокурор підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі викладених у ній доводів та прохання про ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку за наведеними у апеляційній скарзі підставами для цього.

-обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження у межах наявних у апеляційних скаргах вимог, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 5 ст. 407 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується тверджень прокурора, що застосування судом першої інстанції до вказаного спеціального суб`єкта, а саме військовослужбовця ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, повністю нівелює мету покарання, передбачену ст. 50 КК України, а саме не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, більше того, сприятиме вчиненню нових подібних злочинів, не відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України., заслуговують на увагу.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням не грунтується на загальних засадах призначення покарання.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України. Зокрема, у вироку судом першої інстанції не зазначено, які обставини ним враховані, що впливають на можливість виправлення обвинуваченого і його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про покарання ОСОБА_7 врахував тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, відношення особи до скоєного кримінального правопорушення.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим суд фактично не навів у вироку переконливих доказів про необхідність застосування до ОСОБА_7 засудження зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, а посилання у вироку на те, що суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характер вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, спосіб його вчинення, суспільну небезпеку та те, що злочин вчинено в умовах воєнного стану, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців.

При цьому суд не в повній мірі врахував те, в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Також судом не достатньо враховано, що ОСОБА_7 , самовільно залишивши місце служби під час воєнного стану, подає іншим військовим приклад нехтування вимогами військової дисципліни, підриває авторитет ЗСУ в цілому.

Системне тлумачення норм ст. 75 КК України дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.

Водночас, з огляду на положення ст. 75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінальних правопорушень, особу винного, але й інші обставини справи.

При цьому, оскільки покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинене кримінальне правопорушення, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами, застосування ст.75 КК України при визначенні покарання за вчинення кримінальних правопорушень указаної категорії в теперішніх умовах є неприпустимим.

Тобто, звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за самовільне залишення місця служби в умовах воєнного стану не лише не запобігатиме вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за такі дії, а також відмову від захисту Батьківщини. Це може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил Російської Федерації на територію України, нівелює визначену статями 50, 65 КК України мету призначення покарання і може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності й територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства і держави в цілому.

На переконання апеляційного суду застосування до військовослужбовців інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних з ухиленням від військової служби в умовах воєнного стану, не сприяє підтриманню належної боєздатності та рівня військової дисципліни Збройних сил України, попередженню нових кримінальних правопорушень як самим засудженим, так і іншими військовослужбовцями.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є необгрунтованим і невмотивованим.

Зважаючи на характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч. 5 ст. 407 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням нового вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 5 ст. 407 КК України.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, відповідно до статті 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, конкретні обставини його вчинення, а саме те, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, в період воєнного стану під час військової агресії ворога самовільно залишив місце служби, а також дані про особу обвинуваченого.

Також суд апеляційної інстанції враховує те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вину визнав в повному обсязі, з перших днів війни (з 27 лютого 2022 р.) розпочав проходити військову службу, відповідно до довідки військово лікарської комісії № 12237 від 07.11.2023 р. за час проходження військової служби отримав захворювання, які пов`язані з проходженням військової служби, в тому числі отримав травму тяжкого ступаня.

Таким чином, апеляційний суд, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та конкретні обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, вказані вище дані про особу обвинуваченого, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.

Виходячи із диспозиції ст.69,75 КК України забороняється застосування цих норм при призначенні покарання за ст. 407 КК України.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковського відділу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 , - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді п`яти року позбавлення волі.

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Початок строку відбуття покарання обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3