Житомирський апеляційний суд
Справа №0603/5479/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11/4805/6/24
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_8 в інтересах підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, громадянина України, з вищою юридичною освітою, одруженого, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , учасника бойових дій, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

засудженого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008 року та виправданого за ч.1 ст.364 КК України (в ред. від 07.04.11), ч.3 ст.368 КК України (в ред. від 07.04.11),

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердичева Житомирської області, громадянина України, з вищою юридичною освітою, одруженого, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -

засудженого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008 року та виправданого за ч.1 ст.364 КК України (в ред. від 07.04.11), ч.3 ст.368 КК України (в ред. від 07.04.11),

в с т а н о в и в:

В апеляції захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду в частині визнання винними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст.190 КК України (в ред. від 15.04.08) та винести новий вирок, яким визнати останніх невинуватими у вчиненні вказаного злочину та виправдати у зв`язку з відсутністю у діянні складу злочину. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України (в ред. від 15.04.08), винесений з порушенням норм матеріального права, обставини справи з`ясовані неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд під час винесення вироку визнав усі докази надані стороною обвинувачення недопустимими, а тому вони не могли бути покладенні в основу вироку щодо доведеності вини підсудних за ч.2. ст.15, ч.2 ст.190 КК України. Вважає, що під час судового розгляду не було доведено в діях ОСОБА_10 та ОСОБА_9 складу вказаного злочину. Посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що саме потерпілий ОСОБА_11 вчиняв провокацію до злочину та надав невірну оцінку показам свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

06 лютого 2024 року від прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_15 на електронну адресу Житомирського апеляційного суду надійшло заперечення на апеляцію захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , в якому вона просить відмовити у задоволенні апеляції захисника, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 листопада 2023 року:

ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (в ред. від 15.04.08).

На підставі статей 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_9 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України (в ред. від 07.04.11) (за епізодом неправомірних дій щодо потерпілого ОСОБА_16 26-27 березня 2012 року) та виправдано у зв`язку відсутністю у діянні підсудного складу злочину.

ОСОБА_9 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України (в ред. від 07.04.11), ч. 2 ст. 190 КК України (в ред. від 15.04.08) (за епізодом неправомірних дій щодо потерпілої ОСОБА_17 ), за ч. 3 ст. 368 КК України (в ред. від 07.04.11), ч. 1 ст. 364 КК України (в ред. від 07.04.11) (за епізодом неправомірних дій щодо потерпілого ОСОБА_16 20 березня 2012 року) та виправдано у зв`язку з недоведеністю участі у вчиненні цих злочинів.

ОСОБА_10 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України (в ред. від 15.04.08).

На підставі статей 49, 74 КК України звільнено ОСОБА_10 від покарання в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_10 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України (в ред. від 07.04.11) (за епізодом неправомірних дій щодо потерпілого ОСОБА_16 26-27 березня 2012 року) та виправдано у зв`язку відсутністю у діянні підсудного складу злочину.

ОСОБА_10 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України (в ред. від 07.04.11), ч.2 ст.190 КК України (в ред. від 15.04.08) (за епізодом неправомірних дій щодо потерпілої ОСОБА_17 ), за ч.3 ст.368 КК України (в ред. від 07.04.11), ч.1 ст.364 КК України (в ред. від 07.04.11) (за епізодом неправомірних дій щодо потерпілого ОСОБА_16 20 березня 2012 року) та виправдано у зв`язку з недоведеністю участі у вчиненні цих злочинів.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави по 1308 грн. 60 коп. з кожного судових витрат на залучення експертів при проведенні ДНДЕКЦ МВС України судової технічної експертизи документів та судової експертизи спеціальних хімічних речовин.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави по 2948 грн. 00 коп. з кожного процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз судової експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису.

Запобіжні заходи до набрання вироком законної сили щодо підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено попередній - підписку про невиїзд.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 26 березня 2012 року начальником лінійного відділення на станції Бердичів лінійного відділу на станції Козятин УМВС України на Південно-західній залізниці (далі - ЛВ на ст. Бердичів) ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що матеріали дослідчої перевірки щодо ОСОБА_18 22 березня 2012 року передані до слідчого відділу ЛВ на ст. Козятин та зазначеним відділом щодо останнього порушена кримінальна справа за ч.1 ст.309 КК України, діючи з корисливих мотивів, вирішив заволодіти майном ОСОБА_16 , у зв`язку з чим вступив у попередню змову із заступником начальника ЛВ на станції Бердичів ОСОБА_10 .

У цей же день, близько 09 години, діючи згідно з узгодженим планом, спрямованим на заволодіння майном ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , зустрівшись в приміщенні ЛВ на станції Бердичів УМВС з ОСОБА_16 , зловживаючи довірою останнього, повідомив йому про можливість позитивного вирішення питання щодо звільнення його сина ОСОБА_18 від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за що він повинен передати кошти в сумі 1500 доларів США.

ОСОБА_16 , будучи переконаним у тому, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи працівниками правоохоронного органу та обіймаючи керівні посади, мають достатні знання для вирішення питання щодо звільнення його сина від кримінальної відповідальності і тому, довіряючи їм, погодився на вказану пропозицію.

У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_16 шляхом зловживання довірою, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_10 , в присутності останнього, попросив свого товариша ОСОБА_13 , що не був обізнаний у їхніх злочинних намірах, отримати для них від ОСОБА_16 грошові кошти.

27 березня 2012 року близько 12 год. 30 хв. в приміщенні стоматологічного кабінету, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_16 передав, а ОСОБА_13 на прохання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не будучи обізнаним в злочинних намірах останніх, отримав 1500 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 27.03.2012 року складало 11 979 грн., за сприяння у вирішенні питання щодо звільнення ОСОБА_18 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.

Після цього, ОСОБА_13 був затриманий співробітниками УСБУ України в Житомирській області та в останнього виявлені і вилучені гроші в сумі 1500 доларів США, які він повинен був передати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

У такий спосіб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, усвідомлюючи відсутність у них законних повноважень для звільнення ОСОБА_18 від кримінальної відповідальності, з метою одержання неправомірної вигоди для самих себе, увійшли в довіру до ОСОБА_16 та мали намір заволодіти його майном, а саме коштами в сумі 1500 доларів США, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки при передачі вказаних грошових коштів ОСОБА_13 , який мав в подальшому передати їх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_13 був затриманий співробітниками УСБУ України в Житомирській області.

Підсудні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_16 , будучи належним чином повідомлені про апеляційний розгляд, в судове засідання не з`явились. Клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавали. Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , просив проводити апеляційний розгляд у відсутності останніх, позиція погоджена, вони перебувають на службі в ЗСУ.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляції, думку прокурора в заперечення апеляції, перевіривши доводи апеляції та матеріали справи в межах доводів апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції, які не оспорювалися, не перевіряються.

Таким чином, колегія суддів переглядає оскаржуваний вирок суду лише в частині визнання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції 15.04.2008) та звільнення їх від покарання на підставі ст.ст. 49, 74 КК України.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок повинен бути законним і обґрунтованим.

Статтею 335 КПК України (в редакції 1960 року) встановлено загальні вимоги до вироків. Відповідно до ч.1 цієї статті в резолютивній частині обвинувального вироку, крім іншого, зазначаються прізвище, ім`я та по батькові підсудного, кримінальний закон, за яким підсудного визнано винним, покарання, призначене підсудному по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Натомість, визнаючи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції 15.04.2008), суд першої інстанції не зазначив в резолютивній частині вироку обраний підсудним конкретний вид і розмір покарання за вчинений злочин.

При цьому суд першої інстанції не звернув увагу на те, що не призначення покарання передбачено лише у певних випадках, зокрема, передбачених ч.4 ст.74 КК України, та не мотивував своє рішення у вказаній частині.

Так, для застосування положень ч.4 ст.74 КК України необхідно встановити, що після вчинення злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним.

При цьому треба розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто об`єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності.

Зі змісту ч.2 ст.50 КК України (1960 року) вбачається, що особу, яка вчинила злочин, може бути за вироком суду звільнено від покарання, якщо буде визнано, що в силу наступної бездоганної поведінки і чесного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового кримінального злочину.

Звільнення від покарання у разі втрати особою суспільної небезпечності застосовується тільки судом. Суд постановляє обвинувальний вирок (без призначення покарання) і звільняє особу від покарання. Таким вироком особа визнається винною у вчиненні злочину і тим самим засуджується від імені держави.

Звільнення від покарання з підстав, зазначених в частині 4 статті 74 КК України є правом, а не обов`язком суду, і носить безумовний характер. Особа, яка звільнена від покарання, у цьому разі визнається такою, що не має судимості (частина третя статті 88 КК України).

Однак, у вироку не наведено будь-яких обставин, які б дозволили суду дійти обґрунтованого висновку про те, що вчинене підсудними діяння вже не є суспільно небезпечним, або що підсудних не можна вважати суспільно небезпечними.

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Так, ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008 року), яка діяла на момент вчинення злочину, передбачає покарання за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.

Однак, як вбачається з оскаржуваного вироку суду, викладаючи фактичні обставини справи суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, усвідомлюючи відсутність у них законних повноважень для звільнення ОСОБА_18 від кримінальної відповідальності, з метою одержання неправомірної вигоди для самих себе, увійшли в довіру до ОСОБА_16 та мали намір заволодіти його майном, а саме коштами в сумі 1500 доларів США, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки при передачі вказаних грошових коштів ОСОБА_13 , який мав в подальшому передати їх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , ОСОБА_13 був затриманий співробітниками УСБ України в Житомирській області.

Таким чином, викладені фактичні обставини справи за ч.2 ст.190 КК України не відповідають диспозиції ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008 року), яка діяла на момент вчинення злочину.

Вказані порушення закону відповідно до ч.1 ст.370 КПК України (в редакції 1960 року) є істотними.

За таких обставин, вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції 15.04.2008 року) та звільнення їх від покарання на підставі ст.ст.49, 74 КК України в силі залишатись не може та підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в цій частині.

Крім того, під час апеляційного розгляду захисник не зміг визначитися які саме докази, які визнані судом недопустимими, покладені в основу вироку в частині визнання винуватими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України ( в редакції 15.04.2008). При цьому клопотання про дослідження певних доказів в цій частині не заявляв.

Зважаючи на те, що вказаний вирок в цій частині в будь-якому разі підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів позбавлена можливості надавати оцінку доводам апеляції щодо фактичних обставин справи, оскільки відповідно до ст.374 КПК України (в редакції 1960 року), скасовуючи вирок з поверненням справи на новий судовий розгляд, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення.

Під час нового розгляду справи необхідно врахувати вищенаведене, дослідити зібрані по справі докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи апеляції захисника та в залежності від встановленого прийняти рішення яке відповідало б вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 362, 374 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляцію захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 22 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині визнання їх винуватими за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції 15.04.2008) та звільнення від покарання на підставі ст.ст.49, 74 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в цій частині в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: