Справа № 449/1668/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/772/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 05 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 05 червня 2024 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та місця роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 21 листопада 2023 року близько 17 год. 30 хв перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у приміщенні кухні за місцем проживання потерпілого ОСОБА_10 ( АДРЕСА_1 ) у рамках раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та діючи з корисливих мотивів, з метою власного безпідставного збагачення, таємно (переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає) викрав мобільний телефон чорного кольору марки «Redmi 9А» з двома сім-картами мобільних операторів НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) та VODAFONE ( НОМЕР_3 ), які належать ОСОБА_10 , а саме взяв мобільний телефон зі стола у кухні та, поклавши у верхню праву кишеню власної куртки, вийшов з викраденим з приміщення будинку, та розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_11 заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду, відповідно до висновку експерта №5910/23 від 24 листопада 2023 року на суму З тис. 144 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що на території України введено та діє правовий режим воєнного стану, 01 грудня 2023 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у рамках раптово виниклого умислу на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та діючи з корисливих мотивів, з метою власного безпідставного збагачення, шляхом вільного доступу зайшов на територію господарства ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_2 , де знаходиться комбайн марки «Нива» з якого викрав акумулятор чорного кольору марки «Nord», який належить ОСОБА_12 , після чого вийшов з викраденим з території господарства, та розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_11 заподіяв ОСОБА_12 матеріальну шкоду, відповідно до висновку експерта №6208/23 від 05 грудня 2023 року на суму 3 тис. 878 грн.

На вказаний вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з обставин, що обтяжують покарання, - вчинення злочину особою повторно.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається, що незважаючи на те, що повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним, вказана обставина безпідставно врахована судом ще раз як така, що обтяжує покарання обвинуваченого, чим допущено неправильне застосування положень ч. 4 ст. 67 КК України.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений та його захисник також підтримали апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Також в апеляційній скарзі прокурор не оспорює вид та розмір призначеного обвинуваченому за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Перевірив апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно врахував як обставину, яка обтяжує обвинуваченому ОСОБА_7 покарання - вчинення злочину особою повторно, колегія суддів визнає такі доводи обґрунтованими.

Так, згідно ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно оскаржуваного вироку суд визнав доведеним факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.4 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжки), в умовах воєнного стану, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України.

Також місцевий суд визначив, що оскільки, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дві крадіжки майна (мобільного телефону та акумулятора), які розділені в часі і не об`єднані єдиним умислом, - в його діях є ознака повторності злочинів.

Тобто, повторність є кваліфікуючою ознакою злочину, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним та засуджено оскаржуваним вироком.

Водночас, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував як обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину особою повторно, що суперечить положенням ч. 4 ст. 67 КК України.

Отже, при ухваленні оскаржуваного вироку допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з урахуванням положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни цього судового рішення.

З урахуванням наведеного, апеляційну скаргу прокурора слід задовільнити, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 слід змінити, виключивши з його мотивувальної частини покликання на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину особою повторно.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 05 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини даного вироку покликання на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину особою повторно.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: