Справа № 278/528/18
Провадження №11-кп/801/208/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0001181 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційною скаргою з доповненнями та запереченнями обвинуваченої ОСОБА_7 , апеляційною скаргою з доповненнями захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Мінськ, Білорусія, громадянку України, з вищою освітою, не працюючу, одружену, на утриманні одна неповнолітня дитина, зареєстроване місце проживання у будинку АДРЕСА_1 , фактично проживаючу у АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на на строк11 (одинадцять) років.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_11 на користь ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 400 000 (чотириста тисяч) гривень.

Цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 8 294 (вісім тисяч двісті дев`яносто чотири) гривні витрат на залучення експертів.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

Згідно вироку суду, на ґрунті довготривалих неприязних відносин у невстановлений слідством час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на умисне вбивство свого колишнього чоловіка ОСОБА_13 з особливою жорстокістю.

З метою реалізації свого злочинного умислу направленого на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині поєднаного з особливою жорстокістю, 25 листопада 2017 року у ранковий час ОСОБА_7 із заздалегідь заготовленою невстановленою у ході досудового розслідування вогнепальною зброєю, приїхала з дочкою ОСОБА_14 до будинку АДРЕСА_1 , де залишились на ніч.

Дотримуючись раніше спланованих дій, із метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 з особливою жорстокістю, 26 листопада 2017 року близько 8 години ОСОБА_7 , перебуваючи на другому поверсі вищевказаного будинку, взяла до рук заздалегідь заготовлену невстановлену вогнепальну зброю та зайшовши до кімнати, де в той час перебував ОСОБА_13 , умисно здійснила із неї три постріли в тулуб потерпілого, чим спричинила останньому сильного фізичного болю і таким чином подолала його волю до опору.

Не припиняючи свої злочинні дії направлені на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_13 , ОСОБА_7 взяла до рук електричну праску, якою із особливою жорстокістю нанесла численні удари, у кількості не менше двадцяти дев`яти, в область розташування життєво важливих органів по голові і обличчю потерпілого, від чого останній відчуваючи сильний фізичний біль втратив свідомість й впав на підлогу.

Продовжуючи свої злочинні дії направлені на умисне вбивство ОСОБА_13 вчинене із особливою жорстокістю, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 взяла до рук подушку якою закрила органи дихання потерпілому, однак останній, вирвався й вибіг із будинку на вулицю.

Після спричинених ОСОБА_7 тілесних ушкоджень несумісних із життям, ОСОБА_13 доставлено до КУ «Центральної районної лікарні» Житомирської районної ради, де останній помер.

Смерть ОСОБА_13 настала від геморагічного шоку, який розвинувся унаслідок множинних забійних ран на голові, трьох вогнепальних поранень тулубу та правої верхньої кінцівки з ушкодженням лопатки, хребця, легені, груднини, кровоносних судин.

У ході умисного вбивства ОСОБА_13 поєднаного з особливою жорстокістю, ОСОБА_7 умисно заподіяла потерпілому наскрізне вогнепальне поранення тулуба і правої верхньої кінцівки, сліпого вогнепального проникаючого поранення тулуба, сліпого вогнепального поранення тулуба, двадцять три рани на голові, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень й знаходяться в причинному зв`язку зі смертю.

Крім того, у ході умисного вбивства ОСОБА_13 поєднаного з особливою жорстокістю, ОСОБА_7 умисно заподіяла потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді п`яти синців на обличчі, які у причинному зв`язку зі смертю не знаходяться.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить провести часткове дослідження обставин вчинення кримінального правопорушення. Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК покарання у виді 15 років позбавлення волі.

Вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не у повній мірі враховані обставини та особливості вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, характер, спосіб та винятковий цинізм її дій, завданий злочином тяжкий наслідок, суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, суспільний інтерес викликаний кримінальним правопорушенням, свідки характеризували як негативно так і позитивно, будучи працездатною особою, ОСОБА_7 не працювала, не враховано у повній мірі і планування вчинення злочину, поведінку після вчинення інкримінованих дій, зокрема намагання приховання злочину шляхом схову знарядь злочину та викидання свого одягу зі слідами пострілу. Не враховано, що після інкримінованого діяння ОСОБА_7 не викликала швидку медичну допомогу, самостійно не надавала допомогу потерпілому, покинула місце вчинення злочину.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Житомирського районного суду від 01 листопада 2023 року скасувати. Постановити новий вирок, засудивши ОСОБА_7 за ст. 118 КК. Відповідно до ст. 49 ч. 1 п. 2 КК звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. В частині вирішення цивільного позову вирок Житомирського районного суду від 01 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. Визнати недопустимими доказами протокол обшуку будинку АДРЕСА_1 від 26 листопада 2017 року (т.5 а.с.19-87), висновок цитологічної експертизи № 245 від 4 грудня 2017 року, висновок імунологічної експертизи № 1423 від 4 грудня 2017 року, як похідних від обшуку та протокол слідчого експерименту будинку АДРЕСА_1 від 27 листопада 2017 року (т.5 а.с.№№115-119) (т.9 а.с.№№118-129; т.10 а.с.№№117-120).

Вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 винною себе в інкримінованому їй злочині не визнала і показала, що ніколи не мала умислу на вбивство ОСОБА_13 і не планувала його вбивство. ОСОБА_7 визнала, що ОСОБА_13 отримав поранення внаслідок її дій під час боротьби з ним, коли вона захищалася і намагалася відібрати в нього револьвер. Саме нею ОСОБА_13 спричинені тілесні ушкодження від яких він помер. Стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_7 завчасно спланувала вбивство ОСОБА_13 згідно до завчасно виниклого умислу на вбивство.

Вказує на те, що слідчим було надано слідчому судді неправдиву інформацію про наявність «невідкладного випадку» і приховано від нього факт затримання ОСОБА_7 на час початку обшуку в житлі без дозволу слідчого судді (див. постанови Верховного Суду від 24 березня 2020 року у справі № 755/5825/18 та від 05 квітня 2023 року у справі № 683/1200/18). Проникнення до житла та проведення слідчого експерименту було здійснено без згоди власників ОСОБА_15 і ОСОБА_14 .. ОСОБА_7 під час слідчого експерименту неодноразово скаржилася на погане самопочуття, однак слідчим експеримент припинений не був. Захистом зверталася увага суду на докази, якими повністю спростовуються покази свідків щодо душіння подушкою ОСОБА_13 .. Сторона захисту звертала увагу суду, що після здійснення ОСОБА_13 пострілу з револьвера в ОСОБА_7 вона перебувала в стані необхідної оборони, оскільки це створювало реальну загрозу її життю.

Вважає, що при постановленні вироку, суд, на порушення ст. 62 Конституції України, положень ст.17 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) обґрунтував вирок доказами, отриманими незаконним шляхом, а також на припущеннях. Окремі висновки суду, наведені у вироку , свідчать, що суд проявив упередженість щодо ОСОБА_7 на порушення вимог ст. 21 КПК.

Обвинувачена ОСОБА_7 в апеляції з доповненнями та запереченнями просить вирок Житомирського районного суду.

Зазначає, що умислу на вбивство ОСОБА_13 не мала. Потерпілий ОСОБА_13 після криків про допомогу повертався у будинок. Вважає що такі дії ОСОБА_13 спростовують умисел на вбивство.Відчувала вину, що поранила ОСОБА_16 і страх за себе і за дитину.

Наголошує на тому, що перераховані в апеляції доводи й факти свідчать про необ`єктивність слідства і суду, вибірковий підхід, упередженість суду. Вважає висновки суду побудованими на припущеннях й що судом не було з`ясовано причини істотних протиріч з показами інших свідків.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній причин та просив її задовольнити, заперечував проти апеляцій обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_8 , думку представника потерпілого - ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляцій сторони захисту, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги з доповненнями й запереченнями та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, дослідивши докази, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно ч.3 вищезгаданої статті, суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника з вимогою щодо постановлення нового вироку, за наявності доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та/або неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції має право повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, безвідносно до того чи заявлено клопотання про повторне дослідження доказів (правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 03 квітня 2023 року в справі № 537/984/20).

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

Кожен,кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, спів ставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

ЄСПЛ неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19 вересня 2023 року у справі №204/647/20, від 29 серпня 2023 року у справі № 527/2011/15-к та ін.).

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. З цього приводу Верховним Судом неодноразово наголошувалось на тому, що докази на користь сторони захисту не можуть бути відкинуті виключно на тій підставі, що вони спростовуються доказами обвинувачення, оскільки у такому випадку однаково вірним буде висновок, що докази обвинувачення спростовуються доказами захисту (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі № 191/4689/19).

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02 грудня 2022 року у справі № 758/1780/17, у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17 та ін.).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Щодо упередженості суду.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Аргументи сторони захисту щодо упередженості суду першої інстанції й порушення ним вимог ст. 21 КПК можна звести до наступного:

1) суд неодноразово (абз.10 ст.2; абз.1 ст.5; абз.10 ст.15 вироку) згадував про те, що 6 січня 2017 року її чоловік ОСОБА_17 стріляв в обличчя ОСОБА_13 , водночас судом не згадано, що кримінальне провадження по цій справі було закрите за відсутністю події кримінального правопорушення;

2) звернення до суду ОСОБА_13 судом було оцінено як «бажання вирішити спір у передбачений законом спосіб», звернення ОСОБА_7 як «ініціацію кримінальних переслідувань»;

3) спростування показів ОСОБА_15 родинними стосунками з ОСОБА_7 , а також спростування показів ОСОБА_14 її 10 річним віком і тим, що вона давала покази в суді в 12 років. Суд не мав у своєму розпорядженні доказів того, що ОСОБА_14 в силу малолітнього віку могла неправильно сприймати певні факти і давати свідчення про них.

Стосовно згадування судом подій 6 січня 2017 року.

У абз.10 ст.2 та абз.1 ст.5 вироку викладено покази ОСОБА_18 та ОСОБА_19 отриманні під час їх допитів у суді, які повідомили, що їм відомо про випадок до листопада 2017 року, коли ОСОБА_17 стріляв в обличчя ОСОБА_13 пістолетом з гумовими кулями.

У абз.10 ст.15 вироку згадано звернення громадської організації «Спілка учасників та ветеранів АТО» «Союз воїнів добра», які звертались до керівництва України й очільників правоохоронних органів з приводу вбивства ОСОБА_13 . Такожавтори звернення вимагали об`єктивного розслідування справ: щодо спричинення 6 січня 2017 року ОСОБА_20 тілесних ушкоджень у ділянку голови ОСОБА_21 за допомогою пристрою для відстрілу гумових куль; щодо виявлення 5 лютого 2017 року зброї у ОСОБА_22 (т.5 а.с.№№184-207).

Крім того, у абз.9 ст.15 судом зазначено, що 15 лютого 2017 року рішенням суду ОСОБА_22 визнано винним у вчиненні домашнього насильства тобто правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП по відношенню до ОСОБА_23 . Судом установлено, що 6 січня 2017 року ОСОБА_24 поводив себе агресивно по відношенню до ОСОБА_25 і ОСОБА_26 у присутності ОСОБА_23 (т.6-1 а.с.№№142-144).

Апеляційний суд вважає такий виклад матеріалів справи послідовним, всебічним й таким, що не може свідчити про упередженість суду.

Стосовно спростовування показів ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .

Апеляційний суд вважає твердження сторони захисту щодо упередженості суду першої інстанції до показів дочок ОСОБА_7 такими, що не знаходять свого підтвердження, адже крім вказівки на вік та родинні зв язки, судом зазначено приклади суперечність наданих показів матеріалам справи (зокрема значна різниця у кількості нанесених тілесних ушкоджень у порівнянні з даними судово-медичної експертизи трупа потерпілого).

Та обставина, що сторона захисту по-іншому оцінює докази, порівняно з оцінкою їх судом, не свідчить про упередженість суду.

Отже, підстав вважати, що суд першої інстанції був упередженим, чим би грубо порушив засади доступу до правосуддя, передбачені ст. 21 КПК, у кримінальному провадженні щодо обвинуваченої ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.

Інших доводів, які б викликали обґрунтований сумнів в неупередженості суду першої інстанції у даному провадженні не наведено.

Щодо недопустимості протоколів обшуку будинку та слідчого експерименту.

Сторона захисту вважає, що неможливо погодитися з позицією суду першої інстанції, який зазначив, що обшук в житлі санкціонований рішенням суду від 27 листопада 2017 року (т.5 а.с.№№209-210), а проведення слідчого експерименту в житлі не вимагає рішення суду або згоди власника, так як стосувався перевірки показань обвинуваченої на місці.

Зазначає, що з ухвали слідчого судді від 27 листопада 2017 року слідує, що дозвіл ним наданий за наявності одного «невідкладного випадку» підозрюваної в учиненні тяжкого злочину ОСОБА_7 переслідування підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину ОСОБА_7 .. Звертає увага на протокол затримання ОСОБА_7 , яка затримана в 13 год. 30 хв. 26 листопада 2017 року. Таким чином, на час початку проведення обшуку і в подальшому не існувало «невідкладного випадку» для його здійснення. Слідчий надав слідчому судді неправдиву інформацію про наявність «невідкладного випадку» і приховав від нього факт затримання ОСОБА_7 на час початку обшуку в житлі без дозволу слідчого судді.

Отже, що стосується обшуку будинку.

Попередньо апеляційний суд вважає за потрібне нагадати, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення, а не саме по собі джерело доказів (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16 січня 2024 року у справі № 752/16205/21, від 13 червня 2023 року у справі № 520/2703/17 та ін.). У випадку оцінки результатів обшуку та слідчого експерименту, суд визначає допустимість не самих протоколів обшуку та слідчого експерименту, а відомостей, які в них містяться.

Підстави та порядок проведення обшуку регламентовано ст. 234 КПК, положення частини 1 якої визначають, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. За наявності згоди особи, яка володіє приміщенням, закон не вимагає звернення до слідчого судді за відповідним дозволом.

При цьому частина третя указаної норми кримінального процесуального закону регламентує порядок проникнення до житла та іншого володіння особи у невідкладних випадках із забезпеченням обов`язкового судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Тобто законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, та на підставі судового рішення, передбачено змогу проведення таких невідкладних слідчих дій як огляд та обшук у виняткових випадках, які унеможливлювали попереднього отримання в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді.

26 листопада 2017 в домоволодінні за адресою : АДРЕСА_1 було проведено обшук відповідно до п. 3 ст. 233 КПК у зв`язку з переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні тяжкого злочину та її затриманні, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення.

26 листопада 2017 року о 8 годині 20 хвилин потерпілий ОСОБА_13 на лінію «102» повідомив, що його обстріляла колишня жінка, хотіла вбити. У цей же день, о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_7 було затримано за підозрою у вчинені злочину. О 14 годині настала смерть ОСОБА_13 .. Обшук у місці вчинення злочину було розпочато о 15 годині 45 хвилин. Крім того, 26 листопада 2017 року неділя (тобто неробочий день).

На переконання апеляційного суду, за обставин цієї справи, на момент проведення обшуку домоволодіння існували виключні обставини, які унеможливлювали отримання слідчим попередньо в порядку, передбаченому КПК, відповідного дозволу слідчого судді до проведення слідчої дії, оскільки будь-яке зволікання із проведенням обшуку у той же день, в який було вчинено вбивство, могло призвести до втрати важливих доказів у справі. Такий висновок відповідає наведеній стороною захисту позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 05 квітня 2023 року у справі № 683/1200/18 та від 24 березня 2020 року у справі № 755/5825/18.

Безпідставними є посилання захисника на те, що одразу після затримання ОСОБА_7 закінчується переслідування, відповідно відсутній «невідкладний випадок» для проведення обшуку.

Враховуючи наведене, проведення обшуку до постановлення ухвали слідчого судді не свідчить про його незаконність, оскільки надалі такий дозвіл було отримано 27 листопада 2017 року у порядку ч.3 ст.233 КПК. Невідкладність обшуку на перших етапах з подальшим санкціонуванням цієї процесуальної дії слідчим суддею пов`язана зі специфікою розкриття злочинів цієї категорії. Вказаний обшук було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому отримані у його результаті відомості є належними та допустимими. Відповідно й висновки цитологічної експертизи № 245 від 4 грудня 2017 року та висновки імунологічної експертизи № 1423 від 4 грудня 2017 року не можуть бути визнані недопустимими як похідні від обшуку.

Щодо тверджень сторони захисту про невідповідність слідчого експерименту, проведеного за участі ОСОБА_7 у присутності захисника ОСОБА_27 , вимогам ст. 240 КПК, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 240 КПК слідчий експеримент це слідча (розшукова) дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор у присутності понятих, а в разі потреби за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події та інші необхідні досліди чи випробування.

Апеляційний суд вважає небезпідставними заперечення сторони захисту щодо висновку суду першої інстанції, який зазначив, що проведення слідчого експерименту в житлі не вимагає рішення суду або згоди власника, так як стосувався перевірки показань обвинуваченої на місці.

За змістом ч. 5 ст. 240 КПК слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.

Будинок АДРЕСА_1 , де було проведено слідчий експеримент, збігається із місцем вчинення злочину (місцем події).

Під час проведення слідчого експерименту на відеозаписі (відеофайл S1390004 1:09) зафіксована згода ОСОБА_7 проїхати на місце події (тобто у будинок) для відтворення обставин злочину.

Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, слідчий експеримент, який проводиться в житлі чи іншому володінні особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), у цьому випадку ОСОБА_7 , і не потребують згоди власників, формально якими є її доньки ОСОБА_15 та неповнолітня ОСОБА_14 ..

За вказаних обставин, відсутність письмового документа, що містить згоду на проведення слідчого експерименту в житлі, у даній справі немає вирішального значення, так як письмова заява є одним із можливих, але не єдиним способом підтвердження такої згоди.

Стаття 223 КПК не має на меті вирішення питань власності. Вона захищає особу від необґрунтованого втручання у сферу її приватності , на яке вона вправі розраховувати у своєму житлі або іншому володінні.Термін «особа, яка володіє» в частини 1 статті 233 КПК охоплює більш широке коло осіб, ніж титульний власник або особа, володіння якої ґрунтується на певних договірних чи інших законних підставах (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07 травня 2024 року у справі № 206/222/21, від 20 червня 2023 року у справі № 756/16122/21 та ін.).

При проведенні слідчого експерименту слідчий керувався положеннями статей 104, 223, 240 КПК та проводив його з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 КК.

Що стосується необхідності припинення слідчого експерименту через погане самопочуття.

Згідно частини 4 статті 240 КК проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров`я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода.

З відеозапису слідчого експерименту вбачається, що ОСОБА_7 надавала показання добровільно, вільно, відповідала на запитання та не зазнавала будь-якого тиску.

Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 відновлюючи події, демонструвала, як після удару ОСОБА_13 впала на диван, після чого ОСОБА_13 вистрілив у неї з револьвера і попав у диван, однак у дивані чи стіні були відсутні будь-які сліди від пострілу. Надалі ОСОБА_7 вказала на те, що вона все ж впала на диван з іншого боку (там, де у стіні був отвір ймовірно від пострілу). На запитання слідчого:«Чому попередньо було вказано на інше місце?» вказала, що почуває себе не добре, після чого добровільно продовжила відновлювати події вчинення злочину (відеофайл S1390005 5:50-9:00).

На відеофайлі S1390008 (0:02) зафіксовано, що у кінці слідчого експерименту на запитання слідчого: «Чи будуть заяви, зауваження, доповнення?» будь-яких зауважень від ОСОБА_7 чи її захисника щодо не зупинення слідчого експеримент не по слідувало. Як убачається зі змісту протоколу, жодних зауважень щодо порядку проведення слідчого експерименту також не надходило.

Слідчий експеримент було проведено з додержанням вимог статей 104, 223, 240 КПК із залученням спеціалістів криміналістів, понятих, захисника, із застосуванням технічних засобів відео фіксації.

Апеляційний суд переконаний, що поведінка обвинуваченої ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту не давала підстав ставити під сумнів її згоду на проведення цієї слідчої дії.

Відтак, вимоги апеляційної скарги з приводу визнання недопустимими відомостей, отриманих у результати обшуку будинку АДРЕСА_1 від 26 листопада 2017 року та проведення слідчого експерименту не знайшли свого підтвердження.

Щодо душіння подушкою.

Суд першої інстанції вказував на те, що спроба задушити ОСОБА_13 об`єктивно підтверджена рядом доказів: судово-імунологічною експертизою №1423, показами свідка ОСОБА_19 та ОСОБА_28 ..

На переконання сторони захисту такі висновки суду спростовуються висновком експертизи №1101 (т.5 а.с.№№216-221) та судово-медичною експертизою трупа ОСОБА_13 в частині дослідницької його частини.

Згідно до висновку судово-імунологічної експертизи №1423 від 14 грудня 2017 року (т.5 а.с.223), на наволочці, вилученій під час обшуку будинку АДРЕСА_1 , виявлено кров, яка може походити від ОСОБА_13 .. Кров людини виявлена тільки в одному об`єкті №1. При серологічному дослідженні в об.№1 виявлені антигени В і Н. Походження даних антигенів можливе за рахунок крові будь-якої особи, організму якої властиві ОСОБА_29 такою особою може бути як ОСОБА_13 так і ОСОБА_7 .. Однак виключити домішку крові особи з групою крові О (I) як носія антигену Н неможливо.

Також стороною захисту було зазначено, що судом не давалася оцінка тій обставині, що диванна подушка є предметом домашнього обіходу і до подій 26 листопада 2017 року нею могли користуватися обвинувачена, дочки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та її чоловік, які також проживали в даному будинку.

З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.

У висновку експерта №1101 зазначено: «Вхід в гортань вільний. Під`язикова кістка та хрящі гортані не ушкоджені. Просвіт трахеї та бронхів вільний Слизова оболонка їх гладка, блідо-рожева» (ст. 6 внутрішнього дослідження).

Згідно висновок судово-імунологічної експертизи №1423 від 14 грудня 2017 року на наволочці, вилученій під час обшуку будинку АДРЕСА_1 , виявлено кров, яка може походити від ОСОБА_13 ..

Даний висновок підтверджує наявність на подушці крові, що не може одночасно бути підтвердженням й того, що кров на ній з`явилась внаслідок душіння.

На переконання апеляційного суду, «домашній обіход» і «скривавлена подушка на підлозі» є поняттями несумісними. Судом першої інстанції небезпідставно було зроблено висновок про те, що на подушці кров саме ОСОБА_13 , адже відсутність ран у обвинуваченої ОСОБА_7 виключає походження крові від неї.

Апеляційний суд вважає, що покази ОСОБА_19 та ОСОБА_28 з чужих слів не можуть поза розумним сумнівом спростувати версію захисту.

Враховуючи те, що експертизами не було підтверджено факту душіння потерпілого ОСОБА_13 , відсутність будь-яких інших доказів крім показів свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_28 , яким у свою чергу про душіння відомо зі слів потерпілого, зважаючи на заперечення стороною захисту факту душіння подушкою, апеляційний суд виходить з вимог ч.4 ст. 17 КПК й тлумачить такі сумніви на користь обвинуваченої.

Не виключено, що сліди крові на подушці могли утворитись як внаслідок скапування крові з обличчя потерпілого ОСОБА_13 , так і внаслідок протирання ОСОБА_13 обличчя подушкою.

Щодо умислу ОСОБА_7 на вбивство.

Обвинувачена у апеляційній скарзі зазначала, що якщо дипломовані лікарі, маючи у своєму розпорядженні рентген, стетоскоп, можливість зробити аналізи не діагностували у ОСОБА_13 внутрішньо плевральну кровотечу аж поки в праву легеню не натекло 2,5 літри крові і не розпочинали операцію торакотомії з 9-15 до 12-35, то чи могла вона не будучи медиком передбачити, що поранення у праве плече і праву руку ОСОБА_13 призведе до його смерті.

Також сторона захисту під час судових засідань звертала увагу на проміжок часу, який пройшов з моменту нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , що повинно свідчити про відсутність у ОСОБА_7 умислу на вбивство (близько 8 години обвинуваченою ОСОБА_7 було здійснено 3 постріли та наносились удари праскою по голові потерпілого ОСОБА_13 , що тривало близько 5 хвилин; о 14 годині настала смерть ОСОБА_13 ).

З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Так, умисне вбивство з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особі, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Згідно з усталеною судовою практикою, узагальненою,зокрема, у пункті 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Ознака об`єктивної сторони як причинний зв`язок між діянням обвинуваченої та смертю потерпілого в цьому провадженні має місце, оскільки діяння ОСОБА_7 за своїм характером є головною умовою, без якої неможливе настання наслідку, воно передує в часі й породжує його, отже є необхідною і визначальною стосовно заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_13 ..

За ступенем конкретизації у свідомості суб`єкта передбачення можливості настання суспільно небезпечних наслідків виокремлюють визначений (пов`язаний із передбаченням конкретного наслідку) і невизначений (альтернативний) умисли, коли свідомістю винного охоплюється можливість настання двох або більше альтернативних наслідків. При невизначеному умислі, різновидом якого є альтернативний, кваліфікація здійснюється залежно від тих наслідків, які були фактично заподіяні, оскільки винний передбачав настання будь-якого з них і бажав або свідомо припускав їх настання.

При неправильному уявленні особи про дійсний розвиток причинного зв`язку між суспільно небезпечним діянням і суспільно небезпечними наслідками кримінальне право не вимагає, щоб особа усвідомлювала причинний зв`язок у всіх деталях і особливостях. Потрібно тільки, щоб особа усвідомлювала розвиток причинного зв`язку в загальних рисах, і помилка в деталях не має впливу на кримінальну відповідальність (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 07 лютого 2024 року у справі № 129/913/21).

Таким чином, виходячи з установлених обставин справи способу, характеру і локалізації тілесних ушкоджень направлених у життєво важливі органи, зокрема: синці на обличчі, верхніх кінцівках та садна на обличчі (6), ран на голові (23), вогнепальні поранення (3) тулуба та правої верхньої кінцівки, апеляційний суд погоджується з висновком про те, що в сукупності вони свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_7 на вбивство потерпілого ОСОБА_13 .Обвинувачена повинна була і могла передбачити настання суспільно небезпечних наслідків у виді смерті, оскільки для цього не потрібно мати спеціальних пізнань у галузі медицини достатньо загального емпіричного досвіду щодо наслідків застосування фізичного насильства.

Обвинувачена ОСОБА_7 діяла з умислом на вбивство ОСОБА_13 , могла і повинна була передбачати можливість настання похідних наслідків у виді смерті, між її діями і наслідками встановлений причинний зв`язок, а тому тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого ОСОБА_13 , можливість відвернути настання наслідків у разі своєчасного надання медичної допомоги, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.

Те, що обвинувачена після нанесення вищезазначених тілесних ушкоджень «відпустила» потерпілого ОСОБА_13 на кваліфікацію не впливає.

Щодо перебування ОСОБА_7 в стані необхідної оборони.

Згідно ч. 3 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Статтею 36 КК передбачено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Кожна особа має право на необхідну оборону незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитись з нападником через учинений ним напад, страхом тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних прав та інтересів.

Частиною 5 ст. 36 КК передбачено, що незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає, не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення.

Закон передбачає, що при необхідній обороні особа, що захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду посягаючому. Однак у разі нападу озброєної особи, нападу групи осіб або протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, шкода, заподіяна особі, яка посягає, не обмежена ніякими межами, аж до позбавлення посягаючого життя (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06 серпня 2023 року у справі № 279/4057/17).

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання і акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання й, в разі його наявності, - якщо характер посягання не підпадає під ознаки, зазначені у частині 5 статті 36 КК, - оцінити відповідність захисту небезпечності посягання (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 травня 2024 року у справі № 520/13315/13-к та 21 травня 2024 року у справі № 293/1812/22).

У даній справі відсутні свідки котрі б бачили події, які передували здійсненню обвинуваченою ОСОБА_7 пострілів з вогнепальної зброї й відповідно могли вказати на наявність чи відсутність необхідної оборони в її діях. Враховуючи можливість використання обвинуваченою ОСОБА_7 факту відсутності свідків з метою уникнення відповідальності, покази ОСОБА_7 потребують особливої уваги та їх оцінки на достатність, достовірність, взаємозв`язок з іншими матеріалами справи для встановлення наявності чи відсутності акту суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого ОСОБА_13 ..

Суд першої інстанції, спростовуючи доводи щодо необхідної оборони,неодноразово аргументував це наявністю у ОСОБА_7 умислу на позбавлення життя ОСОБА_13 ..

Апеляційний суд не може погодитись з таким висновком, адже злочин, передбачений статтею 118 КК вчиняється лише умисно, а тому наявність умислу на спричинення шкоди особі, що посягає (у цьому випадку- у виді смерті) не виключає перебування особи, що захищається, в стані оборони (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 травня 2024 року у справі № 520/13315/13-к, 19 вересня 2023 року у справі № 204/647/20 та ін.).

Під час судових дебатів обвинуваченою ОСОБА_7 було наголошено на 12 доказах, які на її переконання доводять те, що потерпілий ОСОБА_13 стріляв у неї:

1) наявність вибоїни від кулі у стіні над короткою стороною дивана на рівні голови ОСОБА_7 (доказ відео слідчого експерименту від 27.11.17р. а.с. №№115-119 т.5 відеофайл 1390005.MP4);

2) пролягання каналу пострілу перпендикулярно до стіни (доказ абз.2 стор.23 протоколу обшуку будинку від 26.11.17р.);

3) відсутність на знайденій на дивані під вибоїною кулі слідів крові і клітин (доказ стор.32 п.3 підсумків комплексної експертизи №148);

4) наявність на вказаній кулі часточок фарби і шпаклівки зі стіни (доказ стор.29 комплексної експертизи №148);

5) факт того, що ОСОБА_24 після того, як нібито щойно дивом урятувався від ОСОБА_7 , здійснив дзвінок по телефону і відразу повернувся назад у будинок (доказ покази свідка ОСОБА_30 а.с.195-197 т.3 аудіофайл 20190411- 155717.wav 3 14хв40с по 13хв15с);

6) факт того, що куля, яка пройшла наскрізь через тіло ОСОБА_22 зникла з місця події (доказ протокол обшуку будинку від 26.11.17р. а.с.№№19-87 т.5);

7) факт того, що ОСОБА_24 , будучи впевнений, що він прибрав з місця події зайву кулю, сказав лікарю ОСОБА_28 , що було три постріли (доказ покази ОСОБА_28 а.с.№№167-170 т.3 аудіофайл 0810.wav 3 38хв29с по 37xв10c);

8) матеріальні докази того, що ОСОБА_24 повертався на місце події доріжка слідів крапель крові, яка веде з міжкімнатного коридору до місця події кімнати №4 і нашарування речовини бурого кольору на зовнішній стороні правої частини дверей до кімнати №4 (доказ абз.1-2 стор.22 протоколу обшуку будинку від 26.11.17р.);

9) матеріальні докази того, що по поверненні на місце події ОСОБА_24 щось шукав і виймав з кишень своїх джинсів, зокрема свої цигарки, а саме: а) наявність на передній і задній частині джинсових штанів та на поверхні ременя і пряжки речовини бурого кольору, яка просочує тканину в області кишень; б) нашарування речовини бурого кольору в верхній частині пачки цигарок «Прилуки червоні», яка вміщує три цигарки і запальничку (доказ абз.2 стор.3 протоколу обшуку будинку від 26.11.17р.);

10) факт, що під час конфлікту рукави кофти ОСОБА_22 були закачані по лікті, щоб уникнути потрапляння на них слідів пострілу (доказ покази свідка ОСОБА_31 а.с.№№167-170 т.3 аудіофайл 5400.wav 3 25хв14с по 24хв04с);

11) матеріальні докази того, що ОСОБА_24 по поверненні у будинок мив руки - наявність крапель крові по периметру умивальника та їх наявність на підлозі коридору, двері з якого відчинені ведуть до приміщення ванної кімнати (доказ абз.2 стор.16 протоколу обшуку будинку а.с.№166 т.2);

12) покази ОСОБА_23 , що батько повертався і наказав винести і викинути револьвер (а.с.№№215-218 т.3 аудіофайл 2720.wav 3 28хв50с по 26xв58c).

Щодо здійснення з револьверу 4-х пострілів (відповідь на доказ 1, 3, 4, 6 обвинуваченої ОСОБА_7 ).

Згідно версії обвинуваченої ОСОБА_7 пострілів було не три, а чотири. Тобто трьом пострілам здійсненним ОСОБА_7 передував постріл потерпілого ОСОБА_13 у обвинувачену ОСОБА_7 ..

На переконання сторони захисту, під час обшуку було знайдено кулю, якою ОСОБА_13 здійснив постріл у ОСОБА_7 .. Свою позицію аргументує тим, що згідно експертиз № 1101 від 23 листопада 2017 року (т.5 а.с.№№216-221) й № 148 від 23 лютого 2018 року (т.6 а.с.№№8-26) встановлено відсутність слідів крові та клітин при дослідженні металевого предмета, схожого на кулю. В синтезуючій частині висновку (ст.29) визначено, що на кулі, вилученій при обшуку, маються нашарування барвної речовини черво ного кольору і нашарування речовини білого кольору. Це характерно для зіткнення предмету з твердою перешкодою. Стіни кімнати, в якій вилучено кулю, пофарбовані в червоний колір звідси на кулі нашарування барвної речовини червоного кольору.

З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 виявлено, крім двох сліпих вогнепальних поранень, одне наскрізне вогнепальне поранення.На сторінці 22 протоколу обшуку будинку №75 описано отвір у стіні, ймовірно від кулі (також фото №39-№40 з ілюстративної таблиці до протоколу обшуку т.5 а.с.75). Жодних інших пошкоджень у приміщенні під час обшуку виявлено не було.

Якщо припустити, як про це вказує обвинувачена ОСОБА_7 у апеляційних скаргах, що іншу кулю з кімнати все ж забрав ОСОБА_13 чи його товариші, апеляційний суд не може пояснити відсутність другого отвору у стіні кімнати чи дивані, враховуючи те, що постріл було здійснено у закритому приміщенні, а на вікнах були закріплені москітні сітки. Після пострілу у приміщенні не могло не залишитись пошкоджень від куль, адже навіть якщо припустити, що вікна все ж були відчинені, у такому випадку на москітних сітках мали залишитись відповідні отвори чи ушкодження.

Водночас отвір від кулі у стіні відповідає напрямку в якому ОСОБА_7 було здійснено два постріли у спину, внаслідок одного з яких ОСОБА_13 отримав наскрізне вогнепального поранення, щовідображено обвинуваченою під час слідчого експерименту (відеофайл S1390005 17:00).

На переконання апеляційного суду, враховуючи вищевикладене, знайденою під час обшуку кулею було спричинено наскрізне поранення тіла ОСОБА_13 і як наслідок подальшого польоту кулі утворилось пошкодження у стіні. Відсутність на кулі крові пояснюється тим, що куля пройшовши наскрізь тіло ОСОБА_13 зіткнулась зі стіною .

Щодо отриманих ОСОБА_7 тілесних ушкоджень.

У висновку експерта №2554 від 26 листопада 2017 року зазначено наступне: «Обставини справи: З постанови видно, що 26 листопада 2017 року близько 8.20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 умисно протиправно заподіяла смерть ОСОБА_13 .. Зі слів: ушкодження на пальцях кистей утворилися 26 листопада 2017 року близько 07 год. 40 хв. під час бійки з ОСОБА_13 в результаті якої він хапав її руками. За медичною допомогою не зверталася» (т.6-1- а.с.№№127-128).

Відповідно до даних судово-медичного обстеження ОСОБА_7 , враховуючи обставини справи, вказані в постанові про призначення судово-медичної експертизи, судово-медичний експерт ОСОБА_32 виявив у ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді рани, синців та саден на тулубі та кінцівках, які утворилися від дії тупого (их) предмета (ів), не залишивши в них яких-небудь специфічних та характерних ознак дозволяючих ідентифікувати їх контактуючу слідоутворюючу поверхню, не виключено, в термін та за обставин, вказаних обстеженою (окрім синця на лівому стегні, який має жовте забарвлення та утворився в термін, більше 3 діб до часу освідування) та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

На переконання апеляційного суду, попередньо спростований факт посягання ОСОБА_13 на ОСОБА_7 (спростовано факт здійснення ОСОБА_13 пострілів у ОСОБА_7 ) дає підстави обґрунтовано вважати, що виявленні в результаті судово-медичного обстеження ОСОБА_7 тілесні ушкодження утворились у неї внаслідок боротьби з ОСОБА_13 , коли потерпілий намагався зупинити обвинувачену ОСОБА_7 ..

Щодо слідів пороху на речах потерпілого та руках обвинуваченої (відповідь на доказ 10, 11 обвинуваченої ОСОБА_7 ).

Згідно висновку вибухо-технічної експертизи №10/122 від 19 лютого 2018 року, (т.5 а.с.233) на поверхні жилетки та штанів (одяг в який був одягнений ОСОБА_13 ) виявлено продукти пострілу бездимного пороху частинки пороху, які піддавались термічному впливу, нітрит-іони, нітроцелюлозу, дифеніламін. На поверхні одіяла, виявлено сліди нітрит-іонів, які можуть бути віднесені до продуктів пострілу бездимним порохом. Наявність нітрит-іонів може бути спричинена, як продуктами пострілу, так і сторонніми факторами (цигарковий дим, вихлопні гази тощо). Зробити категоричний висновок не видається можливим з причини відсутності речовин, селективних для продуктів пострілу.

Захисником обвинуваченої ОСОБА_7 , адвокатом ОСОБА_8 під час судових дебатів наголошувалось на тому, що здійснення потерпілим ОСОБА_13 пострілу у обвинувачену підтверджується наявністю пороху на поверхні штанів ОСОБА_13 .. Згідно висновків експертизи №148 (т.6 а.с.№№8-26) Горова здійснювала постріли в Горового з неблизької відстані і тому порох у нього на штанах не міг з`явитися від пострілів здійснених ОСОБА_7 ..

Обвинувачена ж звертала увагу на те, що сліди на штанах ОСОБА_13 могли з`явитися як від пострілу здійсненого ОСОБА_13 , так і ОСОБА_7 , як про це зазначив в апеляційній скарзі її захисник адвокат ОСОБА_8 ..

Згідно висновку вибухо -технічної експертизи № 10/117 від 12 лютого 2018 року (т.6 а.с.№2) на ватних тампонах з обох рук ОСОБА_13 не виявлено продуктів пострілу.

На думку сторони захисту, даною експертизою не може бути спростовано покази ОСОБА_7 про те, що першим у неї здійснив постріл ОСОБА_13 , адже не виключено, що витираючи руками кров з обличчя й у подальшому при наданні медичної допомоги (на фото трупа ОСОБА_13 на руках відсутня кров) сліди від пострілу були стерті разом з кров`ю.

Обвинувачена ОСОБА_7 вказувала на те, що ОСОБА_13 випалював дві пачки цигарок на день, що підтверджується не лише наявністю в його кишенях цигарок, але й показами свідків.Однак у змивах з його рук не було виявлено навіть цигаркового диму. Отже на переконання обвинуваченої ОСОБА_7 , відсутність продуктів пострілу на руках ОСОБА_33 за вказаних вище обставин не може бути переконливим доказом в контексті даної справи.

Апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що згідно до висновків експертиз №10/120 та 10/118 експерти не дали категоричного висновку щодо наявності на одязі та змивах з рук слідів пострілу. Були виявлені сліди, які тільки можуть бути віднесені до продуктів пострілу.

Як встановлено в ході розгляду справи, жилетка не є елементом одягу ОСОБА_13 і на місці події не перебувала. Її надала свідок ОСОБА_34 .. Те ж стосується і одіяла його надала свідок ОСОБА_35 ..

Небезпідставною є позиція сторони захисту щодо відсутності слідів від пороху на руках ОСОБА_13 .. На місці вчинення злочину були знайдені цигарки ОСОБА_13 й запальничка (фото №61, т.5 а.с.№86) однак на руках відсутні сліди нітрит-іонів наявність яких крім продуктів пострілу могла бути спричинена цигарковим димом. З вище наведених підстав наявність частинок пороху на штанах ОСОБА_13 не може беззаперечно свідчити про те, що такі сліди утворились не від цигаркового диму, а саме від здійснення ОСОБА_13 пострілів з револьверу.

Водночас згідно експертизи № 10/118 від 13 лютого 2018 року встановлено, що на поверхні ватних тампонів якими проведено змиви з рук ОСОБА_7 , виявлено сліди нітрит-іонів,попри те, що до проведення вищевказаної експертизи, згідно версії подій, викладених ОСОБА_7 , ОСОБА_17 відвіз її у квартиру де остання приймала душ.

У п. 16 висновків експертизи № 148 від 23 лютого 2018 року (т.6 а.с.8-26) зазначено, що в момент спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_13 міг перебувати по відношенню до нападника в будь-якому положенні тіла, при якому ділянки тіла з ушкодженнями були б доступні для здійснення травмую чого впливу.

Пролягання каналу пострілу перпендикулярно до стіни не підтверджує здійснення такого пострілу потерпілим ОСОБА_13 (відповідь на доказ 2 обвинуваченої ОСОБА_7 ).

Аналізом з`єднань телефону потерпілого ОСОБА_13 підтверджується здійснення ним спроб викликати швидку (об 8:11:40 та 8:15:39). Те, що ОСОБА_13 повертався до будинку, як і те що лікарю ОСОБА_28 він повідомим про здійснення по ньому трьох пострілів не може підтверджувати здійсненням ним пострілів в обвинувачену ОСОБА_7 (відповідь на доказ 5, 7, 8, 9 обвинуваченої ОСОБА_7 ).

Щодо вогнепальної зброї.

Відсутність, кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 263 КК прокурор пояснив тим, що це пов`язано з не встановленням місця знаходження зброї та судовою практикою з цього приводу.

На переконання захисника ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 таке пояснення прокурора не може бути прийняте до уваги. Вважає що відсутність кваліфікацій за ст. 263 КК пов`язане з відсутністю доказів наявності у ОСОБА_7 зброї та її використанням нею. За наявності доказів цьому, кваліфікація за ст. 263 КК є необхідною і про це свідчить практика Верховного Суду, а саме постанови Верховного Суду від 18 березня 2021 року в справі №428/2648/15-к, від 26 березня 2019 року в справі №431/3002/16-к, від 27 жовтня 2021 року в справі №510/1193/18, від 24 червня 2020 року в справі №205/440/15-к. За цими справами дії осіб, які використовували невстановлену слідством зброю або її не було віднайдено додатково кваліфікувалися за ст. 263 КК.

Апеляційний суд не може погодитись з такою позицією захисника. У жодній з вищевикладених постанов Верховного Суду не зазначалось про обов`язок додаткової кваліфікації за 263 КК у разі наявності доказів використання такої зброї й те, що відсутність такої кваліфікації констатує відсутність доказів використання зброї. Формулювання обвинувачення є дискреційними повноваження прокурора. Суд не може зобов`язувати прокурора формулювати обвинувачення певним чином.

Сторона захисту також вказувала на те, що викладаючи у вироку покази потерпілої ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_14 , суд не навів показів, серед іншого, як ОСОБА_15 так і ОСОБА_14 вказували, що бачили у батька (потерпілого ОСОБА_13 ) револьвер.

Сторона захисту вважає, що ненаведені у вироку покази ОСОБА_15 та ОСОБА_14 мають важливе значення для спростування обвинувачення ОСОБА_7 в набутті нею вогнепальної зброї для вчинення завчасно спланованого вбивства з її застосуванням. Встановлює факт наявності зброї і боєприпасів саме в ОСОБА_13 ..

З наведеного апеляційний суд доходить до висновку, що якщо ОСОБА_13 все ж мав зброю, він не приховував її від близьких родичів, тобто під час конфлікту такий револьвер міг бути використаний як ОСОБА_13 так і ОСОБА_7 ..

Водночас, судом першої інстанції також не викладено у вироку показів ОСОБА_14 щодо вигляду зброї, коли такі покази мають розбіжність з показами обвинуваченої ОСОБА_7 ..

Свідок ОСОБА_14 повідомляла, що пішла підіймати пістолет після того як він випав з вікна. Весь час, до того як мати взяла пістолет, він був у руках ОСОБА_14 .. Вона вказала на те, що мати перед тим як викинути пістолет поклала його у пакет. На запитання: «Чи був це просто пістолет чи він був з глушником?» ОСОБА_14 відповіла, що він був у чорному пакеті який на ньому залип, через що не змогла його роздивитись й що коли мама і папа бились то пістолет теж був у чорному пакеті.

В ході слідчого експерименту 27 листопада 2017 року ОСОБА_7 були пред`явлені фото коротко ствольної зброї за якими ОСОБА_7 визначилася, яка зброя була під час подій 26 листопада 2017 року. ОСОБА_7 вказала на зброю з барабаном і зазначила, що така зброя демонструвалася в фільмах про революцію. Згідно з фото це револьвер (відеофайл S1390003 19:40). ОСОБА_7 не вказувала на те, що зброя була у чорному пакеті, що у свою чергу могло суттєво ускладнити впізнання моделі зброї. Також ОСОБА_7 під час слідчого експерименту показала як перед викиданням пістолета поклала його в сміттєвий пакет, (відеофайл S1390006 13:15) не вказуючи на те, чи був пістолет вже у іншому пакеті.

Однак й потерпілий ОСОБА_13 як при виклику поліції, так і свідкам не повідомляв про чорний пакет на зброї. Попри те, що конфлікт тривав близько п`яти хвилин, ОСОБА_13 , маючи численні поранення, міг чітко вказати що постріли було здійсненні саме з револьверу.

За таких обставин апеляційний суд вважає небезпідставними твердження сторони захисту щодо належності зброї ОСОБА_13 . Водночас судом першої інстанції було вірно наголошено на тому, що сам факт можливої належності зброї ОСОБА_13 , на яку посилався захист, навіть такого самого типу не суперечить висновкам суду щодо фактичних обставин справи встановлених судом і не вносить сумніви у наявності вини обвинуваченої.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_14 суперечать дослідженим судом і зазначеним раніше матеріалам, щодо дійсних фактичних обставин по спричиненню тілесних ушкоджень (відповідь на доказ 12 обвинуваченої ОСОБА_7 ). У свою чергу обвинувачена ОСОБА_7 є зацікавленою особою і її показання про посягання на неї з боку ОСОБА_13 є способом захисту.

У апеляційних скаргах обвинувачена ОСОБА_7 вказувала на те, що побоювалась розправи від ОСОБА_13 чи його товаришів, однак ОСОБА_7 поліцію не викликала, не кликала на допомогу сусідів, напроти викинула праску у каналізаційний люк й револьвер у водойму, тим самим залишивши себе без зброї, якою могла чинити опір потенційним кривдникам.

Локалізація (2 вогнепальних поранення у спині), механізм утворення та тяжкість тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_13 , відповідно до висновків судових експертиз, знаряддя злочину, вчинення ряду дій спрямованих на приховування злочину (викинуто праску, револьвер, одяг) та відсутність двох слідів від куль, перший мав утворитись внаслідок промаху потерпілого ОСОБА_13 , а вже другий внаслідок наскрізного вогнепального поранення потерпілого ОСОБА_13 , свідчать про відсутність в діях ОСОБА_7 необхідної оборони або перевищення її меж.

Наведені докази у сукупності, на переконання апеляційного суду, дають підстави вважати, що 26 листопада 2017 року з боку потерпілого ОСОБА_13 не відбувалося суспільно небезпечного посягання на охоронювані законом права та інтереси обвинуваченої ОСОБА_7 , а тому підстави для кваліфікації її дій за ст. 118 КК -відсутні.

Щодо особливої жорстокості.

Апеляційний судом при оцінці наявності в діях ОСОБА_7 умислу на вбивство та необхідної оборони неодноразово зверталась увага на суб`єктивну сторону вчиненого обвинуваченою злочину.Приймаючи до уваги положення ч. 2 ст. 404 КПК, якими передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, апеляційний суд вважає за необхідне переглянути правову кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до усталеної судової практики, узагальненої в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», умисне вбивство визнається вчиненим з особливою жорстокістю, якщо винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних, психічних чи моральних страждань.

Особливою жорстокістю слід вважати умисну дію (або бездіяльність), що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, є необов`язковою для його вчинення і настання звичайних для злочину наслідків, що полягає в заподіянні потерпілому або його близьким додаткового, як правило, тяжкого фізичного або психічного страждання, тобто винний усвідомлює, що він вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку та обирає спосіб вчинення злочину, який охоплює діяння зайві (надмірні) для вбивства потерпілого. (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09 квітня 2024 року у справі № 212/2923/22, від 22 лютого 2024 року у справі № 686/18983/19 та ін.).

Вичерпний перелік дій, які би характеризували особливу жорстокість у розумінні п. 4 ч. 2 ст. 115 КК, сформувати неможливо, тому необхідно враховувати конкретні обставини справи, спосіб і характер позбавлення життя потерпілого.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , кваліфікуючи дії обвинуваченої як вчинення злочину з особливою жорстокістю, суд першої інстанції вказував на: велику кількість ударів завданих потерпілому ОСОБА_13 ; відчуття ОСОБА_13 особливого фізичного болю протягом тривалого часу; те, що після здійснення 3-х пострілів ОСОБА_7 не зупинилась, а продовжила наносити удари праскою.

З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.

Сама собою велика кількість тілесних ушкоджень під час вчинення умисного вбивства не у всіх випадках може свідчити про наявність у діях винного кваліфікуючої ознаки «особлива жорстокість». (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22 лютого 2024 року у справі № 686/18983/19).

Тілесні ушкодження ОСОБА_13 було завдано протягом короткого проміжку часу у життєво важливий орган голову, у матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що обвинувачена навмисно відпустила ОСОБА_13 заради відтягування доведення свого умислу до кінця з метою спричинення особливого фізичного болю, який би виходив за межі страждань, притаманних будь-якому вбивству.

Нанесення обвинуваченою ОСОБА_7 ударів праскою після здійснення 3-х пострілів не може свідчити про особливу жорстокість, адже ОСОБА_7 мала умисел на вбивство, однак потерпілий ОСОБА_13 після отримання вогнепальних поранень (від яких смерть могла настати миттєво) ще був живим та чинив опір. Саме заради доведення свого умислу до кінця ОСОБА_7 наносились удари праскою по голові ОСОБА_13 ..

Судом першої інстанції не викладено у вироку доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 , завдаючи ОСОБА_13 ударів, зокрема, у життєво важливий орган - голову, з метою позбавити його життя, свідомо бажала не лише вбити потерпілого, а й того, щоб він відчував додаткові страждання, які не були б необхідними для настання його смерті.

Інших даних, які б очевидно свідчили про заподіяння потерпілому ОСОБА_13 особливих страждань, сторона обвинувачення не надала, при апеляційному розгляді не встановлено.

Щодо інших доводів апеляційних скарг.

Інші доводи апеляційних скарг не впливають на висновки про те, що стороною обвинувачення представлено достатньо доказів для доведення винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 в учиненні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 поза розумним сумнівом. Апеляційний суд вже зазначав, що вирішальним доказами спрямованості умислу обвинуваченої на вбивство стали: знаряддя злочину, чисельність нанесених тілесних ушкоджень, їх локалізація, пост кримінальна поведінка обвинуваченої, а також сукупність інших доказів, що підтверджували можливість обвинуваченої вчинити умисне вбивство потерпілого. Сторона захисту не надала розумного пояснення, яке б ставило під сумнів умисел обвинуваченої на вбивство ОСОБА_13 ..Версія сторони захисту щодо перебування обвинуваченої ОСОБА_7 у стані необхідної оборони не знайшла свого підтвердження.

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що мета викладення мотивів рішення полягає в тому, щоб показати сторонам, що їх почули. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватися прав сторони захисту (справа «Руїс Торіха проти Іспанії»). Хоча суд не мусить надавати відповідь на кожне порушене питання (справа «Ван де Гурк проти Нідерландів»), проте з рішення має бути зрозуміло, що головні проблеми, порушені у справі, було вивчено (справа «Болдеа проти Румунії»).

З огляду на зазначене, дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з п. 4 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 115 КК - умисне протиправне заподіяння смерті іншій особі і призначити їй покарання за цей злочин відповідно до положень статей 50, 65 КК, враховуючи характер вчиненого злочину, дані про особу та обставини, які впливають на покарання .

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 у відповідності до ст. 66 КК, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 у відповідності до ст. 67 КК, судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , апеляційний суд, згідно з вимогами ст. 65 КК, враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є особливо тяжким злочином; її ставлення до вчиненого; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; дані про особу обвинуваченої; наявність на утриманні неповнолітньої дитини; не працюючу; характеризується як позитивно, так і посередньо ; на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває; раніше не судима.

Апеляційний суд вважає непереконливими твердження прокурора про те, що судом не враховано: суспільний інтерес викликаний кримінальним правопорушенням; що ОСОБА_7 будучи працездатною особою не працювала; що після інкримінованого діяння ОСОБА_7 не викликала швидку.

Суспільний інтерес до справи й відсутність офіційних видів заробітку у обвинуваченої не обов`язково свідчить про її підвищену суспільну небезпечність. ОСОБА_7 займалася лікуванням і розвитком своєї доньки ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_2 . Також здійснювала догляд за свекрухою ОСОБА_36 ІНФОРМАЦІЯ_3 до дня її смерті 19 березня 2023 року.

Щодо того, що ОСОБА_7 після інкримінованого їй діяння не викликала швидку медичну допомогу й самостійно не надавала потерпілому допомогу.

ОСОБА_7 обвинувачена у вчиненні умисного вбивства (ст.115 КК), об`єктивна сторона якого потребує настання наслідків у вигляді смерті потерпілого. Сам лише факт виклику швидкої не може спростовувати умисел обвинуваченої на вбивство, водночас апеляційний суд вважає недоречним його додаткове врахування, адже надання медичної допомоги могло перешкодити настанню смерті потерпілого, що у свою чергу суперечить направленості умислу ОСОБА_7 на вбивство потерпілого ОСОБА_13 ..

З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових злочинів є призначення покарання за ч. 1 ст.115 КК у виді виключно позбавлення волі на строк в межах санкції ч. 1 ст.115 КК, а саме покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження вчинення нею кримінальних правопорушень та відповідатиме його меті, гуманності, справедливості й не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Щодо моральної шкоди, яка належить відшкодуванню з обвинуваченої на користь потерпілого ОСОБА_10 , її розмір відповідає засадам розумності, виваженості та справедливості з урахуванням обставин справи та наслідків, які настали для потерпілого внаслідок смерть рідного брата.

Підстав для зменшення визначеної до відшкодування на користь потерпілого суми моральної шкоди, яка належить стягненню з обвинуваченої ОСОБА_7 у сумі 400 000 грн під час апеляційного розгляду не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування чи зміни судового рішення, в цій частині , апеляційний судом не встановлено.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 з доповненнями та апеляційну скаргу її захисника - адвоката ОСОБА_8 з доповненнями- задовільнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 01 листопада 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0001181 за обвинуваченням ОСОБА_7 , в частині правової кваліфікації дій обвинуваченої -змінити.

Змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 з п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту її фактичного затримання та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 листопада 2017 року по 29 жовтня 2018 року та період з 1 листопада 2023 року по день набрання вироком законної сили,- 18 вересня 2024 року, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка утримається під вартою - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4