Справа № 760/594/24 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4440/2024 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0002894 від 09.10.2023 за апеляційною скаргою прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 квітня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 04 квітня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костянтинівка, Мелітопольського району, Запорізької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого неофіційно, без місць реєстрації та постійного проживання, раніше судимого:

- 01.04.2013 Джанкойським міськрайонним судом Автономної Республіки Крим за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі, 10.04.2020 звільнений по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць;

вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 08.10.2023 приблизно о 23.10 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на другому поверсі нежитлової будівлі по АДРЕСА_1 , під час словесного конфлікту з ОСОБА_8 кухонним ножем, який тримав у правій руці, наніс ОСОБА_8 один удар у живіт, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення живота - рана (описана клінічними лікарями як колото-різана, розмірами 1,5х1,0 см.) бокової поверхні грудної клітки зліва на рівні 11-12 ребра, від якої спрямований рановий канал, з пошаровим ушкодженням шкіри, підшкірно-жирової клітковини, м`язів грудної клітки, 11 ребра (наскрізне ушкодження), проникаюче у черевну порожнину та заочеревний простір, з наскрізним пораненням брижі попереково-ободової кишки, дотичне поранення нижнього полюсу лівої нирки яке (поранення супроводжувалося внутрішньочеревною кровотечею (мінімально відомим об`ємом 300 мл), яка за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вказав на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказав, що суд першої інстанції незаконно визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою повторно, адже ОСОБА_7 відбув призначене покарання за вироком Джанкойського міськрайонного суду від 01.04.2013 року, яким він був засуджений до покарання у виді 8 років позбавлення волі, а попередніх судимостей за ч. 1 ст. 121 КК України у нього не було. Крім того, вказав на те, що ч. 1 ст. 115 КК України за якою ОСОБА_7 був засуджений вироком Джанкойського міськрайонного суду від 01.04.2013 року не утворює повторності для ч. 1 ст. 121 КК України. Відтак вважає, що суд не мав правових підстав для визнання вчинення кримінального правопорушення особою повторно, як обставиною, що обтяжує покарання, а тому застосував закон, що не підлягає застосуванню, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. За таких обставин, просив вирок змінити та постановити нову ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення повторно. У решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Судовий розгляд вказаного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Вирок в частині доведеності вини, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та в частині призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України учасниками судового провадження не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо визнання судом як обставини, яка обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення повторно, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до положень ч. 1, 3 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема вимоги про судимість, вбачається, що попередніх судимостей за ч. 1 ст. 121 КК України, при наявності яких можна було б стверджувати про наявність повторності відповідно до ст. 32 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 не мав. Останній раз обвинувачений судимий 01.04.2013 Джанкойським міськрайонним судом Автономної Республіки Крим за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі, однак 10.04.2020 був звільнений у зв`язку з відбуттям строку покарання. При цьому, навіть засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України не утворює повторності для ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки вчинення кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу України, а таких випадків щодо ст. 115 та ст. 121 КК України положення Особливої частини цього Кодексу не містять.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з обвинувальним актом за обвинуваченням ОСОБА_7 , вчинення кримінального правопорушення повторно як обставина, яка обтяжує покарання, стороною обвинувачення останньому не інкримінувалась, а тому визнання такої обставини судом не лише суперечить положенням ст. 337 КПК України, але і порушує право обвинуваченого бути проінформованим про характер і причини висунутого обвинувачення та відповідно можливості захищатися від нього в період досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження.

Відповідні правові висновки з цього приводу також зазначені в постановах Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі № 648/3286/17, а також в постанові від 12 листопада 2019 року у справі № 556/588/18.

Неврахування судом першої інстанції вказаних обставин призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України - вчинення кримінального правопорушення повторно, в решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , передбачену п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України - вчинення кримінального правопорушення повторно.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 04 квітня 2024 року залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4