Провадження № 11-кп/824/3596/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

30 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Солом`янської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком у кримінальному провадженні №0000035, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дубровиця, Рівненської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , судимого, офіційно не працевлаштованого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 27.05.2022 р. по справі №761/8820/18, провадження № 1-кп/761/449/2022, остаточно призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу, призначене ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 20.06.2022 р. по справі № 750/2935/22, провадження № 1-кп/750/213/22, - підлягає самостійному виконанню.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

Так, ОСОБА_8 , 12.02.2023 р. приблизно о 22 год. 00 хв., перебуваючи на території залізничного вокзалу станції «Київ-Пасажирський», що розташований за адресою м. Київ, пл. Вокзальна, 1, побачив раніше невідомого йому чоловіка, яким виявився потерпілий ОСОБА_9 , який мав при собі мобільний телефон марки TECNO Camon 19 Cl6n 6/128 NFC кольору Eco Black ( НОМЕР_1 ) з серійним номером НОМЕР_2 , вартістю 5100 грн. без подряпин та сколів, з захисним склом та чохлом прозорого кольору, в якому було встановлено сім-картку мобільного оператора ПрАТ «Київстар» з номером телефону « НОМЕР_3 » та мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна» з номером телефону « НОМЕР_4 », що матеріальної цінності для потерпілого не становили, переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, вирішив таємно повторно викрасти чуже майно в умовах воєнного стану, що належить потерпілому ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 підійшов до потерпілого ОСОБА_9 , познайомився з ним, та з метою послаблення пильності останнього, почав розмову на різні теми, в ході якої запропонував ОСОБА_9 переночувати в кімнаті відпочинку № НОМЕР_5 Південного вокзалу станції «Київ-Пасажирський», що розташована за адресою АДРЕСА_2 , та спільно вживати алкогольні напої, на що останній погодився, і вони разом вирушили до кімнати відпочинку № 12, де продовжили вживати алкогольні напої.

В подальшому, приблизно о 03 год. 30 хв. 13.02.2023, перебуваючи у приміщенні кімнати відпочинку № 12, ОСОБА_8 , скориставшись моментом, коли потерпілий ОСОБА_9 втратив пильність, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 правою рукою взяв мобільний телефон марки TECNO Camon 19 Cl6n 6/128 NFC кольору Eco Black ( НОМЕР_1 ) з серійним номером НОМЕР_2 , вартістю 5100 грн., відповідно до висновку експерта № СЕ-19/111-23/18295-ТВ від 11.04.2023 року, та поклав в праву кишеню куртки, в яку був одягнений.

Після чого, діючи умисно, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнових збитків потерпілому, та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, утримуючи при собі таємно викрадене в умовах воєнного стану чуже майно, що належало потерпілому ОСОБА_9 , з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на сласний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 5100 грн.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити нову ухвалу, якою виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , передбаченої ст. 67 КК України, а саме рецидив злочинів.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що враховуючи те, що ОСОБА_8 має судимість за кримінальні проступки, передбачені ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, вчинив кримінальні правопорушення, вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції такою, що обтяжує покарання, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що обставиною, яка обтяжує покарання визнається рецидив злочинів, а не кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не заперечуються.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту вироку суду вбачається, що судом першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд врахував обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Статтею 12 КК України, згідно зі змінами, внесеними ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 №2617-VIII, встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання однією з обставин, яка його обтяжує, визнається рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 3 ст. 67 КК України суд не може визнати обставини, що обтяжують покарання, не зазначені в частині першій цієї статті.

Відповідно до постанови пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» в окремих статтях Особливої частини КК рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів.

З огляду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 20.06.2022 за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України (кримінальні проступки), вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 27.05.2022 за ч. 2 ст. 186 КК України, а оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, його кваліфікація не утворює рецидив злочинів до попередніх вироків.

За таких обставин апеляційний суд погоджується з вимогами сторони обвинувачення, що вказівка у вироку суду про рецидив злочину, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, підлягає виключенню з вироку шляхом зміни судового рішення, що в свою чергу не впливає на призначене покарання та не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи з встановлених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок - зміні в мотивувальній його частині.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Солом`янської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя