Справа № 462/3328/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/311/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові, кримінальне провадження № 0003280 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 14.02.2024 року стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого згідно ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.1 ст.115, ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 289 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

встановила:

Обвинувачений подав апеляційну скаргу на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 14.02.2024 року, яким визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 289 КК України та призначено йому покарання за:

- ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України 8 (вісім) років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 296 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 289 КК України 3 (три) роки позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахується з часу затримання та приведення вироку до виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 24.03.2020 року до 21.04.2020 року.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_6 у вигляді застави, в розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 168 160,00 гривень, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 77272 грн. 21 коп. витрат за проведення експертиз.

Після набранням вироком законної сили буде повернуто заставодавцю заставу у розмірі 168 160,00 гривень.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Залізничного районного суду м. Львова від 18.09.2018 року на «Ford Mondeo Kombi 05-07» реєстраційний номер НОМЕР_1 , документ з написами «Karta pojazdu PL», свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 та ключа до автомобіля, куртку синього кольору, светр світло-синього кольору, гребінець.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Даний вирок оскаржив обвинувачений ОСОБА_6 подавши апеляційну скаргу у якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень. Вважає що вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України а саме є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.

Апелянт покликається, що у відповідності до витягу з ЄРДР від 15.09.2018 року (внесення о 13:47 год., реєстрація о 15:23 год) у кримінальному провадженні №0003298 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України заявником у вказаному кримінальному провадженні є ОСОБА_9 , який просив вжити заходи щодо візуально знайомої особи на ім`я ОСОБА_10 , який заволодів його транспортним засобом. Таким чином, первинно інформацію про вчинення кримінального правопорушення отримано органом досудового розслідування 15.09.2018 року о 09:10 год.

У відповідності до протоколу огляду від 14.09.2018 року проведеного з 14:40 год до 15:10 год старшим слідчим ОСОБА_11 , за участі потерпілого ОСОБА_9 , оглянуто частину ґрунтової дороги в хуторі Лісок Городоцького району Львівської області. На вказаній ділянці дороги виявлено темну масляну пляму.

Таким чином, огляд місця події відбувся до дати надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела факту вчинення кримінального правопорушення. Сторона захисту не вважає, вказану дату опискою з огляду на те, що іншим слідчим у кримінальному провадженні №0003299 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України зазначено таку ж дату огляду у протоколі, що на думку сторони захисту свідчить про системне зловживання органу досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які на думку цих органів вчинив ОСОБА_6 .

Більше того, зазначення в протоколі огляду від 14.09.2018 року ОСОБА_9 , як потерпілого, містить ознаки підроблення документа шляхом внесення в нього завідомо неправдивих відомостей, оскільки в силу ст. 55 КПК України особа є потерпілим або з моменту подання заяви про вчинення злочину (яка була подана лише 15.09.2018 року) або подання заяви про залучення до провадження як потерпілого (яка узагалі не була подана).

Це беззаперечно вказує на недопустимість таких доказів, як протокол огляду, в силу вимог ч. 1 ст. 87 КПК України.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні будь які дані про те, що транспортний засіб, який належить ОСОБА_9 узагалі переміщався з місця, де був припаркований ОСОБА_9 . Більше того, у межах вказаного кримінального провадження, як і в подальшому у об`єднаному кримінальному провадженні, такий транспортний засіб навіть не оглядався з метою виявлення доказів чи слідів кримінального правопорушення.

Заява ОСОБА_9 від 28.05.2020 року фактично є способом ухилення від дачі показів в суді і підтриманням своїх позасудових показів і була спростована допитом самого ОСОБА_9 у судовому засіданні.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 зазначив, що «Не може стверджувати, що саме ОСОБА_6 відігнав його машину, оскільки він лежав в кущах малини», що відображено і у вироку суду.

Отже, потерпілий ОСОБА_9 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих доказів, у відповідності до ст. 23 КПК України беззаперечно не підтвердив факт вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України відносно нього ОСОБА_6 .

Інших доказів, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, у матеріалах кримінального провадження не міститься.

Таким чином, первинно інформацію про вчинення кримінального правопорушення отримано органом досудового розслідування 15.09.2018 року о 09 год 00 хв.

Апелянт звертає увагу на те, що протокол огляду від 14.09.2018 року проведено з 16:41 год до 16:53 год старшим слідчим ОСОБА_12 за участі потерпілого ОСОБА_9 - оглянуто садова ділянка при господарській будівлі в кооперативі «Лісова поляна 2» Городоцького району Львівської області. На вказаній садовій ділянці виявлено та вилучено гільзу із маркуванням 7,65 мм, вилка металева та два кухля. Таким чином, огляд місця події відбувся до дати надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела факту вчинення кримінального правопорушення.

У протоколі огляду від 14.09.2018 року ОСОБА_9 , як потерпілого, містить ознаки підроблення документа шляхом внесення в нього завідомо неправдивих відомостей, оскільки в силу ст. 55 КПК України особа є потерпілим або з моменту подання заяви про вчинення злочину (яка була подана лише 15.09.2018 року) або подання заяви про залучення до провадження як потерпілого (яка узагалі не була подана).

Це беззаперечно вказує на недопустимість таких доказів, як протокол огляду та вилучених речових доказів - гільзи із маркуванням 7,65 мм, металевої виделки та двох кухлів, в силу вимог ч. 1 ст. 87 КПК України.

Апелянт зазначає, що після початку досудового розслідування і до внесення відомостей в ЄРДР допускається проведення огляду місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду). Однак КПК України не передбачено право слідчого і прокурора проводити огляд місця події до початку досудового розслідування.

Заява ОСОБА_9 від 28.05.2020 року фактично є способом ухилення від дачі показів в суді і підтриманням своїх позасудових показів і була спростована допитом самого ОСОБА_9 у судовому засіданні, де останній показав, що «Через те, що він переміг обвинуваченого декілька разів, у них виник словесний конфлікт», що відображено і у вироку суду.

Виникнення конфлікту через особисті стосунки, які були зумовлені невиконанням потерпілим замовлення знайомим ОСОБА_6 , підтверджував і обвинувачений, що вказує на те, що сторонами не оспорювалось виникнення конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, які мали особистий характер.

Апелянт наголошує, що для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину, у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

Протокол проведення слідчого експерименту від 18.09.2018 року лише підтверджує позицію сторони захисту щодо відсутності у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, оскільки вказує на дії ОСОБА_6 зумовлені особистими неприязними стосунками з потерпілим ОСОБА_9 ..

Висновки суду першої інстанції у цій частині, з посиланням на практику Великої Палати Верховного Суду, є необґрунтованими та незаконними через вибірковість застосування вказаної практики та неправильне тлумачення закону України про кримінальну відповідальність. Посилання суду першої інстанції по цьому питанню на правову позицію Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 288/1158/16-к є необ`єктивне оскільки не в повній мірі враховані пункти 12, 14, 15 і згідно них судом не зазначено, які саме дії ОСОБА_6 вказували на прояви особливої зухвалості чи виняткового цинізму, як і є обов`язковими ознаками об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 296 КК України.

Апелянт наголошує, що суд першої інстанції, визнав допустимим доказом, однак не взяв до уваги, покази свідка ОСОБА_13 , яка пояснила: « ОСОБА_6 їй розповів, що вони розпивали алкогольні напої, а потерпілий ОСОБА_9 почав розпускати руки, тому вони побилися. Також додала, що ОСОБА_9 є ковалем, він не виконав замовлення знайомим, а тому ОСОБА_6 в цей день намагався з`ясувати причину, між ними стався конфлікт.». Вказані покази свідчили на користь обвинуваченого ОСОБА_6 , але у вироку судом жодним чином не вказано чому він відкидає покази свідка ОСОБА_14 .

Що ж стосується висновку експерта №931 від 26.09.2018 року, то стороною захисту не оспорювався факт наявності у потерпілого ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень.

Обвинувачений, щодо вироку Залізничного районного суду м. Львова в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, вважає, що має місце невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне.

У своєму вироку суд відмовляючи у задоволенні клопотання сторони захисту про недопустимість протоколу негласної слідчої дії від 21.02.2019 року зазначає, що «Зокрема, як вбачається з долучених до матеріалів доказів, негласні слідчі дії з ОСОБА_15 були проведені на підставі ухвали судді апеляційного суду Львівської області від 17.09.2018 року та відповідно складено протокол про результати здійснення негласної слідчої дії.». Можливість вказати на недопустимість доказів отриманих в порядку проведення НСРД у сторони захисту з`явилась лише у суді.

У відповідності до п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 248 КПК України у клопотанні зазначаються відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію; обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину.

У відповідності до ч.3 ст. 258 КПК України спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Судом не враховано, що зазначений протокол за результатами проведення негласної слідчої дії « аудіо-, відео контроль особи» від 21.09.2018 року є очевидно недопустимими доказами з огляду на те, що вони фактично є допитом особи без складання відповідного протоколу, без з`ясування необхідності та залучення захисника до вказаного допиту та найголовніше без роз`яснення йому прав передбачених КПК України. Більше того, працівники поліції навіть не приховували, що фактично ними проводиться допит особи, що вбачається із самого тексту протоколу за результатами проведення негласної слідчої дій «аудіо-, відео контроль особи» від 21.02.2019 року.

Більше того, беручи ухвалу про проведення НСРД щодо ОСОБА_15 вся суть допиту стосувалася не його як особи, яка причетна до вчинення кримінального провадження (п. п. 4, 5 ч. 2 ст. 248 КПК України), а ОСОБА_6 , щодо якого станом на проведення негласної слідчої дії не було жодних доказів причетності до вказаного кримінального правопорушення.

Правило недопустимості позасудових свідчень передбачене законодавцем для забезпечення низки фундаментальних прав особи в контексті права на справедливий судовий розгляд, передбачений, зокрема, ст. 6 Конвенції. У зв`язку з цим суд звертає увагу на те, що ЄСПЛ в численних рішеннях, у тому числі щодо України, розглядаючи порушення прав обвинуваченої особи під час давання показань, не надає значення класифікації слідчої дії за національним законом. Так у справах «Яременко проти України» (№ 2)[1], «Шалімов проти України[2]», «Леонід Лазаренко проти України[3]», «Тітаренко проти України[4]», «Олег Колеснік проти України[5]» ЄСПЛ розглядав порушення відповідних гарантій статті 6 Конвенції, зокрема права зберігати мовчання і права на правову допомогу, незалежно від того, надані вони на допиті чи під час відтворення обстановки та обставин події - слідчої дії, подібної до слідчого експерименту в чинному Кодексі.

У КПК термін «показання» означає не лише твердження, які даються під час допиту особи, що проводиться відповідно до ст. 224 КПК України, а будь-які твердження особи, надані слідчому, прокурору під час будь-якої слідчої дії.

Таким чином, оскільки у відповідності до ухвали слідчого судді від 17.09.2018 року дозвіл на проведення НСРД надавався відносно ОСОБА_15 , а сама НСРД була проведена 18.09.2018 року, при цьому повідомлення про підозру ОСОБА_6 було вручено лише 28.09.2018 року, з врахуванням інших доказів причетності на той момент до вчинення кримінального правопорушення, має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Більше того, у відповідності до доручення про проведення слідчих (розшукових) дій (негласних слідчих (розшукових) дій) у порядку ст. 40 КПК України від 18.09.2018 року НСРД проводились і щодо ОСОБА_6 однак суду надані не були і судом не досліджувались з огляду на відсутність даних про причетність ОСОБА_6 до вказаного кримінального правопорушення.

Вказані дії свідчать про наявність зловживань та злого умислу з боку сторони обвинувачення щодо нехтування істотними правами та свободами громадян у ході розслідування кримінального правопорушення.

У судовому ж засіданні, свідок ОСОБА_15 , попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів повідомив суду, що «обвинувачений ОСОБА_6 не вчиняв стрілянину, оскільки останнього він також знає, вони познайомились з ним на рибалці десь у 2007-2008 році, тому впізнав би його. На досудовому слідстві він не міг повідомляти про причетність до події ОСОБА_6 , оскільки навіть не знав його прізвища, особа яка стріляла йому не відома».

На спростування показів ОСОБА_15 суд зазначив: «Окрім цього, під час проведення негласної слідчої дії ОСОБА_15 повідомив про події та обставини вчиненого відносно ОСОБА_16 злочину. Сам факт того, що свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні надав інші покази, ніж при проведенні негласної слідчої дії, не є підставою для того, щоб не брати їх до уваги».

Тобто суд вказав на дві обставини, по-перше суд визнав, що під час НСРД свідок надавав покази, по-друге сам факт надання позасудових показів без роз`яснення свідку вимог ст. 224 КПК України та попередження його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів не впливає на допустимість вказаних позасудових показів. Вказане суперечить вищенаведеним вимогам КПК України та судовій практиці ККС у складі ВС, що робить таке спростування судових показів наданих в порядку ст. 23 КПК України безпідставним, необґрунтованим та незаконним.

Аналогічно вказане стосується і показів потерпілого ОСОБА_16 , який у судовому засіданні пояснив: «обвинуваченого він знає візуально, вони живуть в одному районі, не спілкуються. Пам`ятає як його поранили, стріляли впритул з пістолета, він лежав на землі, йому надавали допомогу... Особу, яка в нього стріляла він бачив, однак описати дану особу не може, зазначає, що це був не ОСОБА_6 . Коли слідчий приходив у палату він відмовився від дачі показань, посилаючись на ст. 63 Конституції України. Оперативному працівнику він не повідомляв, хто у нього стріляв.».

Насамперед, слід зауважити, що судом залишено поза увагою той факт, що потерпілий вказав, що особою, яка вчиняла кримінальне правопорушення був не обвинувачений.

Апелянт наголошує, що свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні зазначив, що: «Він був оперуповноваженим під час розслідування даного кримінального провадження.... На виконання доручення слідчого він поїхав до лікарні, щоб поспілкуватися із потерпілим, відтворити події, які відбувались та відібрати у нього заяву про вчинення кримінального правопорушення... Відібрати заяву у ОСОБА_16 йому не вдалося. У ході неформального спілкування про обставини справи ОСОБА_16 повідомив, що в нього вистрілила особа на прізвисько « ОСОБА_18 », назвав прізвище та ім`я такого, а саме ОСОБА_19 . Ця неформальна розмова не була оформлена як протокол допиту, оскільки ОСОБА_16 відмовився від дачі пояснень.».

Насамперед слід звернути увагу, що в матеріалах справи не міститься доручення на виконання вказаних процесуальних дій, які мав вчиняти оперуповноважений як працівник правоохоронного органу.

По друге, оскільки це є показами співробітника оперативного підрозділу, які надані співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження.

Інших свідків чи матеріалів, які б спростовували покази свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_16 в матеріалах справи немає та вони не досліджувались судом а отже ставити такі покази під сумнів немає правових підстав. Більше того, це єдині особи, які були допитані у судовому засіданні та які були на місці події, та бачили особу нападника. Згідно їх показам нападником був не ОСОБА_6 а інша невідома їм особа.

Захисник зазначає, що суд, як на підтвердження вини особи, покликається на висновок експерта №3/1085 від 22.10.2018 року, яким проведено дослідження речових доказів вилучених під час обшуку будинку у садовому кооперативі «Проектант» за адресою АДРЕСА_3 . Вказаний обшук відбувався на підставі постанови про проникнення до житла, а в подальшому дозвіл на проведення такого обшуку (узаконений) надано ухвалою слідчого судді від 14 вересня 2018 року (справа №462/5725/18).

Доводи, які наведені слідчим суддею у самій ухвалі щодо необхідності проведення обшуку вказують на те, що підстави для проведення невідкладного обшуку були такими, що теж не відповідають вимогам ч.3 ст. 233 КПК України, оскільки відшукання знаряддя вчинення правопорушення та одягу, у який був одягнутий ОСОБА_6 та потерпілий не є тотожними чи синонімами понять «врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину».

Таким чином, слідчий суддя не взяв до уваги вимоги КПК України, що призвело до істотного порушення прав та свобод ОСОБА_6 через проведення обшуку без ухвали слідчого судді.

Крім того висновки експертиз в частині дослідження гільзи із маркуванням 7,65 мм, металевої виделки та двох кухлів, вилучених в ході огляду від 14.09.2018 року, проведеного з 16 год 41 хв до 16 год 53 хв старшим слідчим ОСОБА_12 за участі потерпілого ОСОБА_9 садової ділянки при господарській будівлі в кооперативі "Лісова поляна - 2" Городоцького району Львівської області є недопустимим доказом з огляду на отримання речових доказів у позапроцесуальний спосіб.

Зокрема нівелюється і висновок експерта про те, що три гільзи, вилучені 13.09.2018 під час огляду місця події та гільза, вилучена під час огляду місця події, відстріляні з одного екземпляра вогнепальної зброї, який зроблений у висновку експерта №19/8-2/213-СЕ/18 від 22.01.2019 року, оскільки він зроблений на підставі недопустимого доказу

Апелянт наголошує, що доказом у справі є номер телефону ОСОБА_20 і суд у своєму вироку послався на лист начальнику УОТЗ ГУНП України у Львівській області та відповідь на вказаний лист із додатками.

При цьому як вбачається із листа, органом досудового розслідування зазначено абонентський номер ОСОБА_6 як № . Проте в матеріалах справи відсутні будь які докази, що вказаний абонентський номер належить ОСОБА_6 .

Натомість, в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_6 , начальнику Львівської митниці ДФС, в якій останнім надано свій номер мобільного телефону № НОМЕР_3 .

Інших доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_6 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях органом досудового розслідування здобуто не було і відповідно судом такі не досліджувались.

Також апелянт наголошує на ряд порушень вчинених судом, а саме проведення судового засідання без потерпілого ОСОБА_16 , який і в дебатах не виступав.

На думку сторони захисту усі ці процесуальні порушення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвели до постановлення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 13.09.2018 року приблизно о 14.40 год., маючи умисел на умисне вбивство ОСОБА_16 , тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині, з невстановлених на даний час досудовим слідством мотивів, під`їхав на автомобілі марки «Ford Mondeo Kombi 05-07» сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , до будинку АДРЕСА_4 , де знаходився у подвір`ї вищевказаного будинку ОСОБА_16 . У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 вийшов з автомобіля, різко наблизився до ОСОБА_16 на відстань декількох метрів та, маючи із собою заздалегідь заготовлену для вчинення умисного вбивства невстановленого слідством зразка вогнепальну зброю калібру 7,65 мм, з метою вчинення умисного вбивства, здійснив з даної вогнепальної зброї три постріли в ділянку життєво важливих органів ОСОБА_16 , чим спричинив останньому наступні тілесні ушкодження : одне наскрізне поранення м`яких тканин шиї, одне наскрізне поранення м`яких тканин лівого стегна з контузією малогомілкового нерву, одне сліпе поранення м`яких тканин в ділянці грудної клітки, живота і тазу з крайовим переломом крила тазової кістки справа, які відносяться до тілесного ушкодження середньої важкості за ознакою тривалого розладу здоров`я. Після чого, коли ОСОБА_16 , отримавши три вогнепальні поранення, впав на землю, ОСОБА_6 втік з місця вчинення злочину на автомобілі марки «Ford Mondeo Kombi 05-07» сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , однак не довів свого злочинного умислу спрямованого на позбавлення життя людини до кінця з незалежних від його волі причин, оскільки ОСОБА_16 було негайно госпіталізовано бригадою швидкої медичної допомоги у лікувальний заклад, де йому надано невідкладну медичну допомогу та врятовано життя.

Окрім цього, ОСОБА_6 13.09.2018 року, приблизно о 19.00 год., перебуваючи на території подвір`я будинку дачного садового товариства «Лісова Поляна 2», якою користується ОСОБА_9 , в АДРЕСА_3 , з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи елементарними правилами моральності та добропристойності, що супроводжувалось особливою зухвалістю, виражаючись нецензурними словами, із застосуванням вогнепальної зброї, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив хуліганські дії відносно ОСОБА_21 , чим міг створити реальну загрозу життю та здоров`ю потерпілого.

Так, 13.09.2018 року, близько 16.30 год. на подвір`ї будинку, що знаходиться в дачному садовому товаристві « АДРЕСА_3 , якою користується ОСОБА_21 , прийшов ОСОБА_6 з метою спільного розпивання із ОСОБА_21 алкогольних напоїв. Приблизно о 19.00 год. між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 під час спільного розпивання алкогольних напоїв виник словесний конфлікт. У ході даного конфлікту ОСОБА_6 , нехтуючи елементарними правилами моральності тa добропристойності, демонструючи явну неповагу до суспільства, дістав з кишені штанів невстановленого слідством зразка вогнепальну зброю калібру 7,65 мм та, виражаючись нецензурними словами, з метою залякування та приниження ОСОБА_21 , направив в сторону останнього дуло вказаної вогнепальної зброї. Після цього, продовжуючи свої неправомірні дії, ОСОБА_6 , демонструючи особливу зухвалість, зневагу та знущання над ОСОБА_21 , продовжуючи виражатись нецензурною лайкою, приставив до чола потерпілого дуло невстановленого зразка вогнепальної зброї та наніс останньому декілька ударів рукою в область обличчя, чим спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження: садна на обличчі зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Незважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_9 реально сприймав погрози та переконував ОСОБА_6 припинити хуліганській дії, останній не реагував та демонструючи повну зневагу до потерпілого, продовжуючи висловлювати словесні погрози, з метою приниження гідності потерпілого змусив останнього встати на коліна. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на порушення громадського порядку, демонструючи зверхність, вседозволеність та явну неповагу до суспільних норм поведінки, коли потерпілий стояв на колінах, відвів дуло невстановленого слідством зразка вогнепальної зброї ліворуч від голови потерпілого ОСОБА_9 та здійснив два постріли, влучивши у бляшаний паркан. В подальшому, ОСОБА_9 , боячись за своє життя і здоров`я, та з метою припинення хуліганських дій, схопив за руку ОСОБА_6 , відштовхнув його, внаслідок чого останній впав на землю, а потерпілий почав бігти через трав`янисту місцевість, кущі дачної ділянки, чим пошкодив собі обидві руки, в ході чого ОСОБА_6 вслід за ним здійснив ще два постріли з невстановленого слідством зразка вогнепальної зброї, однак не влучив, а потерпілий втік.

Окрім цього, ОСОБА_6 13.09.2018 року приблизно о 19.20 год. після вчинення хуліганських дій із застосуванням вогнепальної зброї стосовно потерпілого ОСОБА_9 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 , боячись за своє життя, втік від ОСОБА_6 , перебуваючи на території подвір`я будинку дачного садового товариства «Лісова Поляна 2», яким користується ОСОБА_9 , в АДРЕСА_3 , побачив автомобіль марки « ВАЗ 2108, д.н.з НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою втечі з місця вчинення злочину, підійшов до автомобіля марки « ВАЗ 2108», д.н.з НОМЕР_4 і, скориставшись тим, що дверцята автомобіля були не зачинені, шляхом вільного доступу, а в замку запалювання були ключі від автомобіля, проник в салон вищевказаного автомобіля та, завівши мотор автомобіля, незаконно заволодів автомобілем «ВАЗ 2108», д.н.з НОМЕР_4 та проїхавши близько 1 км, на дорозі в напрямку дачного садового товариства «Лісок» села Велика Калинка, Городоцького району Львівської області, залишив вищевказаний автомобіль і з місця вчинення злочину втік. Цього ж дня потерпілий ОСОБА_9 разом із ОСОБА_22 знайшли викрадений автомобіль « ВАЗ 2108», д.н.з НОМЕР_4 , вартістю 28000 грн., який був повернутий потерпілому ОСОБА_9 .

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано як закінчений замах на умисне вбивство, тобто замах на умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині, при цьому умисел не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, а також як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї, незаконне заволодіння транспортним засобом, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 296 , ч. 1 ст. 289 КК України.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , підтриману захисником адвокатом ОСОБА_8 , про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_7 , який заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст.115, ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 289 КК України, не відповідає фактичним обставинам справи.

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

На думку колегії суддів, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано не було.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов`язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

У суді апеляційної інстанції знайшло підтвердження покликання апелянта про те, що відомості стосовно ОСОБА_6 були внесені в ЄРДР 15.09.2018 о 13:47 год. у кримінальному провадженні №0003298 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, заявником у вказаному кримінальному провадженні є ОСОБА_9 , який просив вжити заходи щодо візуально знайомої особи на ім`я ОСОБА_10 , який заволодів його транспортним засобом. Таким чином, первинно інформацію про вчинення кримінального правопорушення отримано органом досудового розслідування 15.09.2018 року о 09:10 год. Однак у відповідності до протоколу огляду від 14.09.2018 року проведеного з 14:40 год до 15:10 год старшим слідчим ОСОБА_11 , за участі потерпілого ОСОБА_9 , оглянуто частину ґрунтової дороги в хуторі Лісок Городоцького району Львівської області. На вказаній ділянці дороги виявлено темну масляну пляму. Відповідно огляд місця події відбувся до дати надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела факту вчинення кримінального правопорушення.

Крім того апелянт підставно наголошує на тому, що в протоколі огляду від 14.09.2018 року ОСОБА_9 безпідставно іменують потерпілим, який на цю дату не мав такого статусу. Зазначеному суд першої інстанції не надав належної оцінки, як і подальшим документам за участю ОСОБА_9 , щодо належності та допустимості таких документів якості доказів по справі.

У матеріалах справи на а.с. 29 в т. 7 наявна заява ОСОБА_9 , який просить подальше слухання справи здійснювати без його участі.

У даному кримінальному провадженні потерпілими по справі визнані ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , які не виступали в судових дебатах. Більше того судом першої інстанції після вирішення клопотань не було з`ясовано думку учасників процесу щодо можливості завершення судового засідання без участі потерпілих.

Не надано стороною обвинувачення та судом першої інстанції оцінки доказів, зокрема тому, що транспортний засіб, який було викрадено, однак не було оглянуто на предмет виявлення доказів чи слідів кримінального правопорушення.

Також не проаналізовано судом першої інстанції наслідки для справи по наявному у кримінальному провадженні дорученні про проведення слідчих (розшукових) дій (негласних слідчих (розшукових) дій) у порядку ст.40 КПК України від 18.09.2018 року НСРД які проводились щодо ОСОБА_6 , однак суду надані не були і судом не досліджувались, на які покликається апелянт, оскільки так могли б підтвердити його непричетність до скоєння кримінального правопорушення.

Крім того не усунуто розбіжності стосовно того, який же номер мобільного телефону належав ОСОБА_6 .

Прокурор в суді апеляційної інстанції наголосив на тому, що у відповідності до наявних у справі висновків експертів по першому та другому епізодах фігурує одна і таж зброя та однаковий калібр, гільзи у двох випадках належать одному пістолету, як і ДНК, і відповідають особі ОСОБА_6 .

Відтак колегія суддів встановила, що в суді першої інстанції був проведений неповний розгляд справи оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, як це передбачено ст. 410 КПК України, а також потерпілі не були присутні в суді та не виступили в судових дебатах, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги а обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення, відповідно оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді підготовчого судового засідання, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі та матеріалах справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_6 винним, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 14.02.2024 року яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.1 ст.115, ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 289 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: