Номер провадження: 11-кп/813/2005/24
Справа № 946/2286/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.06.2024 року в кримінальному провадженні №0000368 від 29.12.2023 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Василівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України у зв?язку із закінчення строків давності та закрито провадження у цій частині на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

За ч.4 ст.358 КК України ОСОБА_8 призначене покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

В липні 2019 року, ОСОБА_8 , з метою реалізації умислу, направленого на пособництво у підробленні посвідчення з метою використання його іншою особою, а саме пособництва у виготовленні завідомо підробленого посвідчення тракториста-машиніста та його подальшого особистого використання для посвідчення своєї особи та керування транспортними засобами, перебуваючи в м. Полтаві та знаючи законний порядок отримання посвідчення водія, порушуючи Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 квітня 1994 року № 217, відшукав невстановлену особу, стосовно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, та надав вищевказаній невстановленій досудовим розслідуванням особі свої анкетні дані та в електронній формі фотокартку із власним зображенням, які було використано під час виготовлення завідомо підробленого посвідчення водія, виданого на його ім`я. Після чого, невстановлена досудовим розслідуванням особа передала ОСОБА_8 підроблене посвідчення тракториста-машиніста, яке не відповідає аналогічним бланкам документів, що знаходяться в офіційному обігу на території України та виготовлене не підприємством, що здійснює випуск даної продукції, а саме посвідчення тракториста-машиніста з зазначеним на ньому серійним номером НОМЕР_1 від 25 липня 2019 року, видане ДІСГ в Київській області, що дає право особі керувати транспортними засобами категорії - А1, А2, В1, В2, В3, С, D1, D2, E1, E2, F1, F2, G1, G2, за що останній сплатив грошові кошти в сумі 7000 грн.

Окрім того, 28 грудня 2023 року, о 13:00 год., ОСОБА_8 , керуючи транспортним засобом фронтальним навантажувачем марки «SDLG» з реєстраційним номером НОМЕР_2 , рухався проїжджою частиною автодороги 1 км. автодороги 016100Z (М-15 - Суворове-Приозерне-Шевченкове-Т1628) Ізмаїльського району Одеської області, де був зупинений працівниками поліції для перевірки документів.

У цей момент у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на використання завідомо підробленого посвідчення, а саме завідомо підробленого посвідчення тракториста-машиніста, та діючи умисно, для підтвердження своєї особи та права керування транспортним засобом, достовірно знаючи про те, що посвідчення водія з зазначеним на ньому серійним номером НОМЕР_1 від 25 липня 2019 року, видане ДІСГ в Київській області на ім`я ОСОБА_8 , є підроблене, використав завідомо підроблений документ, пред`явивши його працівнику поліції.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального проступків, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України: пособництво у підробленні посвідчення з метою використання його іншою особою; а також ч.4 ст.358 КК України: використання завідомо підробленого документа.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону в частині призначеного покарання. Прокурор просить на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

У частині призначеного ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України прокурор просить вирок залишити без змін.

В іншій частині вирок прокурор також просить залишити без змін.

Мотивуючи вимоги апеляційної скарги прокурор вказує, що розглянувши кримінальне провадження, місцевий суд у порушення вимог ст.285 КПК України, хоча і роз`яснив ОСОБА_8 про закінчення на момент розгляду справи строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.358 КК України, що є правовою підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до ст.49 КК України у порядку передбаченому КПК України, однак не вжив заходів щодо роз`яснення обвинуваченому, що таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Прокурор зазначає, що не роз`яснення судом першої інстанції відповідно до вимог ст.285 КПК України зазначених обставин, є порушенням вимог кримінального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За таких обставин, враховуючи, що від обвинуваченого не надійшло клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, прокурор вважає, що суд першої інстанції не мав процесуального приводу для вирішення цього питання, а мав ухвалити рішення про звільнення ОСОБА_8 від покарання за правилами ч.5 ст.74 КК України, однак цього не зробив.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не подавав.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження, у зв`язку із відсутністю в матеріалах кримінального провадження технічних носіїв інформації записів судових засідань місцевого суду, що перешкоджає перевірити доводи апеляційної скарги щодо роз`яснення обвинуваченому підстав та порядку звільнення від кримінальної відповідності на підставі ст.49 КК України; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора ОСОБА_6 стосовно порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону щодо забезпечення повного фіксування судового процесу, зокрема відсутності в матеріалах кримінального провадження технічного запису фіксації судових засідань, колегія суддів визнає слушними, з огляду на таке.

Засада судочинства щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, яка передбачена статтею 129 Конституції України, розкрита у ст. 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК).

Частиною 4 ст.107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас ч.6 ст.107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Колегія суддів звертає увагу, що встановивши обставину відсутності у матеріалах кримінального провадження технічного запису, підлягає вирішенню чи є даному кримінальному провадженні вказана обставина підставою безумовного скасування оскарженого вироку, чи допущене саме істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло б вплинути на законність і обґрунтованість подальшого судового рішення та вирішення провадження по суті.

Апеляційний суд звертає увагу на зміст ст.412 КПК, якою визначено, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування чи відсутність фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Також колегія суддів враховує практику Верховного Суду, відповідно до якої відсутність технічного запису судового засідання не завжди є істотним та тотожним порушенню, передбаченому п.7 ч.2 ст.412 КПК, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення, зокрема викладеною в постановах від 20 вересня 2022 року (справа №334/3880/17, провадження № 51-482 км 22), від 16 грудня 2020 року (справа №219/828/18, провадження № 51-2460км20), від 26 травня 2021 року (справа №492/1259/15-к, провадження № 51-317км21) від 29 вересня 2020 року (справа №554/41/17, провадження № 51-6509км19).

Колегія суддів враховує, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення чи істотно порушило її процесуальні права.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК судове рішення підлягає скасуванню якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції.

У даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлена відсутність всіх технічних записів судових засідань, що істотним порушенням.

Так, колегією суддів встановлено, що 21.03.2024 року до місцевого суду надійшов для розгляду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000368 від 29.12.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

Ухвалою судді місцевого суду від 10.04.2024 року у кримінальному провадженні призначене підготовче судове засідання на 23.04.2024 року на 09:00 год. (а.п.17).

Апеляційний суд звертає увагу, що за приписами ч.1 ст.314 КПК після отримання обвинувального акта, суд має призначити підготовче судове засідання не пізніше п`яти днів з дня його надходження, що судом дотримано не було.

Згідно довідки секретаря судового засідання від 23.04.2024 року, збереження технічного запису судового засідання видалося неможливим здійснити, у зв`язку із раптовим технічним збоєм (а.п.21).

Наступна дата підготовчого судового засідання призначалась на 06.05.2024 року.

Однак, згідно журналу судового засідання, в означену дату, підготовче судове засідання було відкладено, у зв`язку із неявкою обвинуваченого ОСОБА_8 , а суд без виходу в нарадчу кімнату ухвалив рішення про застосування до обвинуваченого приводу в судове засідання на 22.05.2024 року.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що за приписами ст.323 КПК якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого.

Тобто привід обвинуваченого здійснюється шляхом постановлення судом відповідної ухвали про привід, а не на підставі витягу з журналу судового засідання, як було здійснено судом (а.п.24, 25).

Ухвалою місцевого суду від 22.05.2024 року призначено судовий розгляд кримінального провадження (а.п.29).

Відповідно до журналу судового засідання від 13.06.2024 року вбачається, що о 14:39 год. розпочато судове засідання, о 14:41 год. прокурором оголошено обвинувальний акт, о 14:44 год. головуючим поставлено на обговорення питання про з`ясування обсягу доказів та порядок їх дослідження, о 14:47 год. закінчено з`ясування обставин та їх перевірки, проведено судові дебати, надано останнє слово обвинуваченому, о 14:48 год. головуючий видалився до нарадчої кімнати, о 15:26 год. оголошено вирок, о 15:32 год. судове засідання завершено (а.п.60).

При цьому, матеріали судового провадження окрім журналів судових засідань, не містять жодного технічного запису судових засідань, що унеможливлює прослухати хід проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду, порядок та обставини дослідження доказів, дотримання спрощеного порядку розгляду кримінального провадження, звернення та розгляд клопотань, пояснення обвинуваченого, роз`яснення його прав тощо.

Під час підготовки до апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора, апеляційним судом встановлено відсутність звукозаписів судових засідань від 23.04.2024 року (довідка секретаря судового засідання), від 06.05.2024 року, від 22.05.2024 року та 13.06.2024 року.

При цьому, звукозаписи судових засідань від 22.05.2024 року та 13.06.2024 року мають ключове значення у кримінальному провадженні, оскільки 22.05.2024 року було вирішено питання про призначення кримінального провадження до судового розгляду, та зокрема вказано про не встановлення підстав для закриття кримінального провадження, а 13.06.2024 року фактично в одне засідання проведено судових розгляд.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК.

Статтею 343 КПК регламентовано, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч.5 ст.27 КПК, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до ст.103 КПК, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, матеріали судового провадження не містять жодного звукозапису судових засідань, адже диски із звукозаписом в матеріалах відсутні.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, з метою повного і всебічного з`ясування обставин, колегією суддів визнано недоцільним витребування із суду першої інстанції архівних копій вищевказаних звукозаписів судових засідань, у зв`язку із встановленням інших істотних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, виправлення яких неможливе під час апеляційного провадження, що може призвести до затягування розгляду справи.

Стосовно доводів прокурора про недотримання місцевим судом положень КК та КПК України, колегія суддів зазначає, що згідно з положеннями ч.1 ст.285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК).

Відповідно до ч.4 ст.286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частини 3 та 5 ст. 288 КПК передбачають, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, минули встановлені строки.

Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового кримінального правопорушення певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Згідно зі статтями 284-288 КПК підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Ці умови є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

Отже системне тлумачення норм кримінального та процесуального закону свідчить про те, що до особи можуть бути застосовані положення ст. 49 КК України у випадках, передбачених цією статтею та за наявності клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності. При цьому таке клопотання подається стороною кримінального провадження, а не виключно підозрюваним, обвинуваченим або засудженим. Разом з тим кримінальний процесуальний кодекс вказує на обов`язковість згоди обвинуваченого на звільнення його саме від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

У постанові від 06.12.2021 року (справа №521/8873/18) Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновків, що за змістом п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.ч.1,4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Разом з цим, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду наголосила, що не роз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст.285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Що стосується даного кримінального провадження, то з резолютивної частини оскарженого вироку вбачається, що ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та одночасно на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України його звільнено від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України у зв`язку із закінчення строків давності та відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.284 КПК України провадження у цій частині судом закрито.

При цьому, в мотивувальній частині вироку, місцевий суд, керуючись положеннями КК України та передбачених ним санкцій, дійшов висновку, що призначення покарання обвинуваченому у виді штрафу, передбачене санкціями ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, є достатнім (абз.13 арк.2 вироку).

Водночас згідно резолютивної частини вироку покарання за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 місцевий суд не призначав, а звільнив від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Далі, в мотивувальній частині вироку суд, посилаючись на п.2 ч.1 ст.49 КК України, а саме те, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, суд дійшов висновку, що вказані обставини є підставою для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.284 КПК.

Колегія суддів, звертає увагу, що хоча місцевий суд, дійшов висновку, що на час розгляду судом першої інстанції минуло більше трьох років, а отже, минули строки притягнення обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.358 КК України, а тому кримінальне провадження щодо останнього має бути закрите на підставі ст.49 КК, проте місцевий суд не врахував, що за змістом п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.ч. 1, 4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК, суд мав обов`язок роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою (ст.49 КК України), для його звільнення від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

З матеріалів судового провадження та журналів судових засідань від 22.05.2024 року та від 13.06.2024 року вбачається, до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, ніхто із учасників кримінального провадження не звертався.

За змістом ч.8 ст.284 КПК, якщо особа заперечує щодо закриття кримінального провадження з підстав звільнення від кримінальної відповідальності, зокрема на підставі ст.49 КК України, то закриття кримінального провадження не допускається. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому КПК України.

Тобто за приписами вказаної норми кримінального процесуального закону, звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою.

У випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави, в такому разі суд має продовжити розгляд кримінального провадження в загальному порядку, передбаченому КПК України, та у разі доведення винуватості особи доказами у справі, згідно з ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

Слід звернути увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на підозрюваного, обвинуваченого чи захист, які мають право заявити відповідне клопотання.

Отже, з огляду на те, що сторони в даному кримінальному провадженні не заявляли клопотань про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України, місцевий суд не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_8 те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст.49 КК, для звільнення його від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення, тому колегією суддів встановлено порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

На думку колегії суддів, вказані порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, допущені місцевим судом під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення.

За таких обставин вирок місцевого суду не відповідає вимогам ст.370 КПК, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження.

Враховуючи встановленні порушення, допущені місцевим судом, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи прокурора про можливість зміни вироку та на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнення ОСОБА_8 від покарання призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки місцевим судом допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також не зрозуміло від якого покарання прокурор просить звільнити обвинуваченого, якщо за резолютивною частиною вироку суду ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.358 КК України не було призначене покарання.

Таким чином, оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, враховуючи положення ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд звертає увагу, що під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження відповідно до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке має відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.06.2024 року в кримінальному провадженні №0000368 від 29.12.2023 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000368 від 29.12.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4