Провадження № 11-кп/824/3728/2024 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 000605 від 30.04.2023 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 березня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 04 березня 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, військовослужбовця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Відповідно до вироку, солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 09 квітня 2022 року о 21 год. 00 хв. самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та до 10 травня 2023 року проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби, звернення до правоохоронних органів або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього, до моменту його затримання.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, вказав на те, що доведено і підтверджено в судовому засіданні наявність кількох пом`якшуючих обставин, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; наявність на утриманні тяжко хворого батька, що є інвалідом 2 групи; має позитивну характеристику та готовність понести покарання; захворів тяжкою хворобою під час несення служби: хронічним вірусним гепатитом «В». Таким чином, оскільки встановлено наявність кількох пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин, вважає, що були всі підстави для призначення обвинуваченому покарання не більше 5 років позбавлення волі. Відтак, просив вирок змінити в частині призначеного судом покарання, призначивши ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст.ст. 65,66 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вказав на те, основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого кримінального правопорушення, проте в судовому засіданні ОСОБА_9 визнав вину лише частково, посилаючись на поважну причину самовільного залишення місця служби - хвороби батька, однак таке твердження не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні. Також вказав, що захисником не було доведено в судовому засіданні, що ОСОБА_8 будь-яким чином допомагав чи сприяв в установленні невідомих органу досудових розслідувань обставин. Крім того, вважає що вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого, оскільки це може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим. Також зазначив, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним, а також іншими особами нових злочинів, а також відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 березня 2024 року залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наявність порушень вимог КПК України, які забезпечують повноту з`ясування обставин кримінального провадження та забезпечують дотримання прав обвинуваченого на справедливий судовий розгляд та права на захист.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як вбачається зі змісту вироку Дарницького районного суду м. Києва від 04 березня 2024 року, визнаючи ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, тобто у самовільному залишенні місця служби без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану військовослужбовцем, суд встановив, що солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 09 квітня 2022 року о 21 год. 00 хв. самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 та до 10 травня 2023 року проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням службових обов`язків та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби, звернення до правоохоронних органів або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього, до моменту його затримання.

Разом з тим, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на сукупність досліджених судом доказів, в тому числі, на повідомлення від 14 квітня 2023 року командира в/ч НОМЕР_2 ТУ ДБР про вчинення солдатом ОСОБА_8 кримінального правопорушення, з якого вбачається, що під час вечірньої перевірки 09 квітня 2023 року близько 21 год. 00 хв. було виявлено відсутність солдата ОСОБА_8 , на акт службового розслідування від 14 квітня 2023 року, відповідно до якого під час вечірньої перевірки 09 квітня 2023 року близько 21 год. 00 хв. було виявлено відсутність солдата ОСОБА_8 , на показання свідка ОСОБА_10 , який в суді вказував, що ОСОБА_8 до військової частини прибув у березні 2023року, а у квітні 2023р. на вечірній перевірці було виявлено його відсутність. Крім того, як вбачається з показань самого обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих в судовому засіданні, 09 квітня 2023 року йому зателефонувала знайома на ім`я ОСОБА_11 та повідомила, що батьку погано, потім він підійшов до взводного і попросився додому, але той йому відмовив, після чого ОСОБА_8 вирішив поїхати, щоб допомогти батьку по господарству та дивитись за ним, однак нікуди тікати не хотів.

Натомість, як вбачається з встановлених судом фактичних обставин, суд зазначив про те, що солдат ОСОБА_8 самовільно залишив військову частину 09 квітня 2022 року.

Крім того, в ході судового розгляду суд першої інстанції не звернув увагу на суперечність пред`явленого органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачення, що істотно вплинуло на порушення права обвинуваченого на захист.

Так, з обвинувального акта щодо ОСОБА_8 вбачається, що органом досудового розслідування при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення зазначено про самовільне залишення ОСОБА_8 військової частини 09.04.2023р., натомість, при формулюванні пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення зазначено про залишення ОСОБА_8 військової частини в період з 09.04.2022р. по 10.05.2023р. Разом з тим, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції прокурор вказав про те, що ОСОБА_8 залишив військову частину саме 09.04.2023р.

Таким чином, колегія суддів вважає, що порушення положень КПК України, які стосуються вимог до мотивувальної частини обвинувального вироку в частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним призвели до порушення права обвинуваченого на захист, яке гарантоване ст. 20 КПК України та п. «а» ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На думку колегії суддів, ці порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів визнає їх істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. За наявності зазначених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки сутність допущених судом першої інстанції порушень вимог КПК України позбавляє суд апеляційної інстанції можливості постановити своє рішення у даному провадженні і є безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, суд першої інстанції не навів обґрунтування в частині необхідності призначення обвинуваченому покарання саме у виді 5 років і 6 місяців позбавлення волі та не врахував положень Загальної частини Кримінального кодексу України, а саме ст.ст. 63,73 КК України, відповідно до яких основне покарання у виді позбавлення волі обчислюється в роках.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 04 березня 2024 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути виявлені порушення і провести судовий розгляд з урахуванням наведених вище висновків та з дотриманням норм кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 березня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4