Номер провадження: 11-кп/813/637/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

про повторне дослідження доказів

12.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів у кримінальному провадження №0000196 від 13.08.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури м. Одеси на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2020 року щодо:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Балта, Одеської області, громадянин України, з вищою освітою, на момент вчинення злочину, що ставиться в обвинувачення обіймав посаду начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина 2006 р.н., який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.386 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 було визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдано його за ч.3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та судових витрат.

Не погоджуючись з вирокомсуду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким: визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно розпорядчих функції строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

Прокурор посилається на те, що судом першої інстанції рішення прийнято прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, а також без наведення відповідного спростування пред`явленого обвинувачення:

- суд не усунув протиріччя в показах обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , тоді як стороною обвинувачення надано достатньо належних і допустимих доказів, які підтверджують покази свідка ОСОБА_9 , який неодноразово повідомляв, що саме ОСОБА_8 вимагав від нього неправомірну вигоду;

- суд безпідставно надав перевагу одним доказам над іншими, та прийняв рішення про недостатність доказів для визнання вини, в тому числі показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та безпідставно визнав докази недопустимими;

- відсутність ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку саме по собі не може свідчити про незаконність і недотримання вимог КПК України, тому визнання протоколу обушку від 01.09.2015 року недопустимим доказом є безпідставним;

- усі наявні у сторони обвинувачення докази були відкриті стороні захисту, а сторона захисту не заперечувала щодо дослідження доказів, отриманих в результаті обшуків, в тому числі під час розгляду справи у суді першої інстанції, не ставила під сумнів їх допустимість та достовірність, а тому суд безпідставно визнав їх недопустимими;

- під час судового засідання були досліджені грошові кошти, отримані ОСОБА_14 в якості неправомірної винагороди, однак суд не надав їм оцінку без наведення достатніх мотивів, що доводить винуватість ОСОБА_14 ;

- суд без достатнього обґрунтування визнав недопустимим доказом висновок експерта від 23.10.2015 року з посиланням на те, що об`єктом дослідження також були гроші, вилучені в ході обшуку за місцем роботи ОСОБА_8 , тобто без ухвали слідчого судді; крім того посилання суду на відсутність у висновку належного повідомлення про кримінальну відповідальність не може бути єдиною причиною визнання доказу недопустимим, при цьому експерт був попереджений про кримінальну відповідальність та поставив свій підпис у висновку, на що суд не звернув увагу;

- суд безпідставно не визнав належними доказами результати проведення НСРД, що йде в розріз з висновком ВСУ у справі №640/6847/15-к від 16.10.2019 року, так як на період досудового розслідування та початку кримінального провадження, судова практика і КПК України не вимагали від прокурора надання ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД. Крім того, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД не є документами у розумінні ч.2 ст.99 КПК України. Стороною обвинувачення неодноразово вживались заходи щодо отримання ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, та останні не були отримані у зв`язку з їх знищенням.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16.08.2022 року залишено без задоволення апеляційну скаргу прокурора , а вирок суду від 29.12.2020 року залишено без змін (т.9 а.п.65-90).

Постановою Верховного Суду від 14.09.2023 року задоволено касаційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 , скасовано ухвалу Одеського апеляційного суду від 16.08.2022року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т.9 а.п. 177-188).

20.10.2023 року матеріали справи надійшли до провадження Одеського апеляційного суду.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 звернувся до суду із клопотанням про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, а також про повторний допит свідків.

Обвинувачений подав до суду заперечення на клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, посилаючись на його необґрунтованість.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який наполягав на задоволенні клопотання; захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили відмовити у його задоволенні; дослідивши клопотання; апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ст.2 КПК України основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд неодноразово у своїх рішеннях (постанова Верховного Суду від 15.12.2018 у справі № 357/14462/14-к, від 19.06.2018 у справі № 658/3531/15-к, від 29.11.2018 у справі № 169/291/17) наголошував на тому, що скасування виправдувального вироку обумовлює необхідність повторного дослідження доказів, отже оцінка таких доказів у ході апеляційного розгляду також повинна здійснюватися з дотриманням безпосередності та змагальності й права на справедливий судовий розгляд відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України

Колегія суддів враховує, що апеляційний суд є останньою інстанцією, яка наділена законодавцем повноваженнями встановлювати фактичні обставини справи, суду апеляційної інстанції необхідно здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження за результатами оцінки місцевим судом доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і захисту.

Водночас перевірка повноти і правильності висновків місцевого суду за обґрунтованими вимогами про скасування оскарженого судового рішення, за апеляційною скаргою поданою на погіршення становища обвинуваченого, де йдеться про неповноту судового розгляду та/або невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, наводяться відповідні переконливі мотиви щодо того, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, має здійснюватися шляхом безпосереднього дослідження доказів, якщо доводи апеляційної скарги виглядають небезпідставними.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених

ст. 404 КПК.

Апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування судом норм матеріального і процесуального закону, безпомилковість вирішення тих питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

На всі доводи скарги, з огляду на приписи статей 370, 374, 420 КПК, суд апеляційної інстанції має надати вмотивовані відповіді і постановити законне та обґрунтоване рішення.

Процесуальні вимоги, засновані на вмотивованій незгоді та обґрунтованому запереченні правильності висновків місцевого суду щодо встановлених обставин, зобов`язують апеляційний суд надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, у судовому рішенні має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК, неповне дослідження доказів, ненадання цим судом належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам як кожному окремо, так і в їх сукупності, на підтвердження чи спростування винуватості особи у пред`явленому обвинуваченні, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, за своїм змістом є адресованим апеляційному суду зверненням про повторне дослідження обставин справи.

Використання під час апеляційного перегляду тих процесуальних можливостей, засобів і шляхів, що були застосовані за ініціативою учасників кримінального провадження під час судового розгляду, зокрема і безпосереднє дослідження доказів, наданих сторонами для дослідження і оцінки судом, не суперечить приписам статей 22, 26 КПК.

За перевіркою доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має обов`язок усунути (у разі встановлення) допущені місцевим судом недоліки та суперечності, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Жодна норма кримінального процесуального закону, як установлений імперативний припис, не звільняє апеляційний суд від вказаного вище обов`язку.

Відповідно до положень ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Стаття 95 КПК встановлює, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах, зокрема у справах № 264/8032/15-к, № 301/2285/16-к, № 714/476/18, № 753/15603/14-к.

Так, у разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів достовірності, належності, допустимості і саме це зумовлює перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК, або ухвалення протилежного рішення щодо виправдання особи, або її засудження, то суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КК. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу щодо необхідності дослідження усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів, а недотримання зазначеної засади призводить до порушення інших засад кримінального провадження та, згідно зі змістом статей 23 86 КПК, призводить до того, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані під час постановлення судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 14.09.2023 року (справа №503/700/21).

Враховуючи вказані правові позиції касаційної інстанції, а також вимоги апеляційної скарги прокурора, в якій останній ставить питання про постановлення протилежного за суттю рішення, апеляційним судом прийнято рішення щодо повторного дослідження всіх доказів, про дослідження яких прокурором заявлене клопотання, а також повторному допиті свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .

В той же час, колегією суддів не встановлено підстав для допиту свідка ОСОБА_16 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, що судом першої інстанції було відмовлено прокурору у її допиті під час судового розгляду обвинувального, а прокурором слідча ОСОБА_16 не заявлялась як свідок, якого слід допитати під час розгляду провадження.

Враховуючи зазначене, з урахуванням доводів і вимог, викладених в апеляційній скарзі, з метою перевірки законності та обґрунтованості оскарженого вироку, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення заявленого стороною обвинувачення клопотання про дослідження доказів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів задовольнити частково.

Повторно дослідити під час апеляційного розгляду наступні докази:

- ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 09.09.2015 року про надання дозволу на проведення обшуку у кабінеті начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 22 т.7, а.п.222-223;

- повідомлення ОСОБА_8 про те, що по кримінальному провадженню №0000196 від 13.08.2015 року, у якому він є підозрюваним, відносно нього проводились НСРД - т.7, а.п.224;

- повідомлення ОСОБА_8 про те, що по кримінальному провадженню №0000196 від 13.08.2015 року, у якому він є підозрюваним, постановою слідчого призначено хімічну експертизу т.7, а.п.225;

- протокол обшуку службового кабінету ОСОБА_8 від 02.09.2015 року т.3 а.п.91-100;

- висновок № 5375/17 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 23.10.2015 - т.2, а.п.81-85;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.10.2015 року т.5, а.п.2-3;

- протоколи про результати проведення аудіо та відео контролю за особо від 19.10.2015 - т.5, а.п.4-5; 6-7; 8-9; 10-11, та додатків до них (електронних носіїв);

- повторно допитати свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .

В іншій частині в задоволенні клопотання прокурора відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4