ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2343/24 Справа № 203/3994/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

28 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_3 в апеляційному провадженні за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, потерпілої ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001960 відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта неповна вища, не працюючого, не одруженого, військовослужбовця ЗСУ молодшого сержанта, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6. п. 11, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України;

- визнаного судом винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст.115, ч. 1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого, останній раз:

15 липня 2011 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська від 15.07.2011 року за ст. 187 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі,

- обвинуваченого органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6, п. 11, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України;

- визнаного судом винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, освіта вища, працюючої, одруженої, маючої на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимої,

- обвинуваченої органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, п. 6, п. 11, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України,

- визнаною судом невинуватою та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, п.п.6,11,12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Дніпровського апеляційного суду перебувають матеріали кримінальної справи за 203/3994/17, за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, потерпілої ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2024 року відносно ОСОБА_11 , за п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_12 , за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_13 визнаною судом невинуватою та виправдано за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

28 серпня 2024 року під час судового засідання, прокурором було заявлено відвід члену колегії Дніпровського апеляційного суду - судді ОСОБА_3 , вмотивований тим, що суддя ОСОБА_3 раніше вже приймала розгляд в даній кримінальній справі та надавала оцінку письмовим доказам, наявним в матеріалах даної кримінального провадження і питання про оцінку яких ставиться прокурором в цьому апеляційному провадженні.

Заслухавши заяву прокурора, перевіривши її доводи в межах наявних матеріалів кримінальної справи, колегія суддів приходить до висновку, що заява прокурора про відвід члена колегії Дніпровського апеляційного суду - судді ОСОБА_3 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Згідно ст. ст. 81, 82 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

У разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) одного чи кількох суддів із складу суду або всього складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведених суддів із заміною останніх іншими суддями або іншим складом суддів.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року у складі головуючого судді ОСОБА_17 , суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_3 , було частково задоволено апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1, представника потерпілої ОСОБА_19 - адвоката ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_14 , задоволено апеляційні скарги захисника ОСОБА_20 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_21 , яка діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_22 , та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_22 , а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 09 квітня 2020 року щодо ОСОБА_11 , за п. 6, п. 11, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_12 за п. 6, п. 11, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_22 за ч. 3 ст. 27, п.6, п. 11, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що під час судового провадження судом першої інстанції було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, допущено порушення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, порушено права обвинуваченого на захист, допущено суперечливих висновків при оцінці наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів, в тому числі і протоколу складеного за результатами слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 від 08 липня 2014 року.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2024 року відносно ОСОБА_11 , за п. 12 ч. 2 ст.115, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_12 , за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_13 визнаною судом невинуватою та виправдано за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, постановленого за результатом нового розгляду, протокол складений за результатами слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 від 08 липня 2014 року було визнано неналежним та недопустимим доказом, з чим в даному апеляційному провадженні прокурор та потерпіла не погоджуються і просять дослідити даний письмовий доказ повторно.

Оскільки протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 від 08 липня 2014 року був предметом дослідження колегією суддів Дніпровського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_17 , суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_3 при постановленні ухвали від 22 грудня 2020 року, і є визнання його неналежним та недопустимим доказом є предметом оскарження в даному апеляційному провадженні колегією суддів Дніпровського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , то колегія суддів, з метою недопущення упередженості з боку даного складу суду при повторному апеляційному провадженні кримінальної справи №203/3994/17, приходить до висновку про обґрунтованість заявленого прокурором відводу судді ОСОБА_3 , оскільки даною суддею вже було висловлено свою правову позицію з приводу письмових доказів в ухвалі від 22 грудня 2020 року.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність передачі справи до канцелярії Дніпровського апеляційного суду для визначення складу суду в порядку ст. 35 КПК України.

А тому керуючись положеннями ст. ст. 35, 76, 80-82 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_3 в апеляційному провадженні за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, потерпілої ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 17 травня 2024 року відносно ОСОБА_11 , за п. 12 ч. 2 ст.115, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_12 , за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_13 визнаною судом невинуватою та виправдано за ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - задовольнити.

Кримінальну справу передати до канцелярії Дніпровського апеляційного суду для визначення складу суду в порядку ст. 35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4