ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 748/1972/19

провадження № 51-2540 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

перекладача ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 на вироки Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 липня 2023 року й Чернігівського апеляційного суду від 20 лютого 2024 року та заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури на вирок Чернігівського апеляційного суду від 20 лютого 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001096, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Грузії, уродженця м. Руставі Душетського району Республіки Грузії, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останній раз - за вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 13 січня 2023 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 липня 2023 року засуджено ОСОБА_7 і призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 5 років, за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Суд зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 до 25 червня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також суд у вироку частково задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 і постановив стягнути на його користь з ОСОБА_7 32 614,32 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 15 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, загалом - 47 614,82 грн солідарно із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Крім того, суд у вироку розподілив процесуальні витрати й вирішив долю речових доказів.

Чернігівський апеляційний суд скасував цей вирок у частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок від 20 лютого 2024 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 5 років, за ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 4 роки; відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком і покарання, призначеного за вироком Новозаводського районного суду міста Чернігова від 13 січня 2023 року, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Строк відбуття покарання ухвалив рахувати з 05 жовтня 2019 року.

Також апеляційний суд зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 до 25 червня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі та з 18 до 19 квітня 2018 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Крім того, апеляційний суд доповнив мотивувальну частину вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 кваліфікуючою ознакою «повторно» за епізодом крадіжки належного ОСОБА_12 майна, а в решті цей вирок залишив без змін.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у період з 30 листопада до 13 грудня 2014 року, діючи за попередньою змовою з особами, вину яких не доведено у встановленому законом порядку на час ухвалення вироку, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зламу замка вхідних дверей проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, серед якого садова техніка, ремонтні й будівельні інструменти, побутові електроприлади тощо, загальною вартістю 34 417,42 грн, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Також у ніч з 27 на 28 січня 2015 року ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з особами, вина яких не доведена у встановленому законом порядку на час ухвалення вироку, з метою таємного викрадення чужого майна прибув у с. Кобилянка Чернігівського району та області, де шляхом віджиму пластикового вікна проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_12 телевізор із кронштейном, ролетні штори, покривало для більярдного столу й металеву шаблю загальною вартістю 9500 грн, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 22 червня 2015 року під час санкціонованого обшуку житла за місцем мешкання ОСОБА_7 у АДРЕСА_4 ) виявлено вибухову речовину - нітроцелюлозний порох масою 199,3 г, яку останній зберігав без передбаченого законом дозволу.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення на підставі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений зазначив, що на розгляді в місцевому суді перебувало об`єднане кримінальне провадження щодо нього та інших осіб, які обвинувачувалися у спільному вчиненні крадіжок, однак суд безпідставно виділив матеріали щодо нього в окреме провадження, що призвело до порушення засад рівності перед законом і судом, змагальності сторін, а також позбавило його можливості реалізувати своє право на перехресний допит інших обвинувачених і свідків. До того ж, як твердить ОСОБА_7 , було порушено його право на захист, оскільки під час вирішення питання про відвід судді, який розглядав кримінальне провадження в суді першої інстанції, не брав участь його захисник. Після цього засуджений подав суду заяву про відмову від захисника за призначенням, оскільки останній не надавав йому належної правової допомоги, не погодив з ним лінію захисту й не брав участі у вирішенні заяви про відвід судді, однак, як указує ОСОБА_7 , суд першої інстанції не розглянув цієї заяви і не прийняв жодного процесуального рішення, чим позбавив його права відмовитися від захисника та замінити його на іншого. Далі засуджений навів аргументи щодо недотримання суддею-доповідачем апеляційного суду порядку вирішення питання про обрання запобіжного заходу й порушення вимог статей 331, 177 та ч. 6 ст. 194 КПК України під час розгляду відповідного клопотання прокурора в межах підготовки до апеляційного розгляду. Крім того, ОСОБА_7 наголосив, що апеляційний суд, зараховуючи у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду і зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 вересня 2023 року до 20 лютого 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Прокурор вважає, що апеляційний суд повинен був застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII щодо періоду тримання ОСОБА_7 під вартою на стадії апеляційного перегляду вироку.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу засудженого на викладених у ній підставах і заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_5 вважала, що доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора, є обґрунтованими, тому просила задовольнити цю скаргу і внести у вирок апеляційного суду зміни в частині зарахування у строк відбування покарання засудженого строку його попереднього ув`язнення. Прокурор зауважила, що в касаційній скарзі засуджений також зазначив про неправильне застосування апеляційним судом положень ч. 5 ст. 72 КК України, отже його скарга в цій частині підлягає задоволенню. Інші доводи, на які послався ОСОБА_7 в касаційній скарзі, прокурор вважала неспроможними.

Мотиви Суду

Частиною 2 ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, згідно зі ст. 438 КПК України, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зміст цих положень свідчить про те, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Тому за усталеною судовою практикою Верховного Суду сторона, вимагаючи скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з порушенням, допущеним під час кримінального провадження, повинна не тільки обґрунтувати наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона, крім іншого, повинна продемонструвати, що під час кримінального провадження вона вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 твердить, що місцевий суд за відсутності передбачених процесуальним законом підстав виділив матеріали кримінального провадження щодо нього в окреме провадження, що призвело до порушення загальних засад кримінального провадження. Однак ці аргументи засудженого є непереконливими.

Відповідно до ст. 334 КПК України матеріали кримінального провадження, в тому числі матеріали щодо кримінального проступку та щодо злочину, можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими ст. 217 цього Кодексу.

За змістом положень ст. 217 КПК України, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень (ч. 3). Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду (ч. 4).

Як видно з матеріалів справи, після надходження до Чернігівського районного суду Чернігівської області обвинувального акта щодо ОСОБА_7 прокурор заявив клопотання про об`єднання цього кримінального провадження з кримінальним провадженням, яке перебувало на розгляді суду, щодо осіб, котрі обвинувачувалися у спільному з ОСОБА_7 вчиненні крадіжок. Суд ухвалою від 18 січня 2016 року задовольнив це клопотання прокурора. Надалі було розпочато судовий розгляд об`єднаного кримінального провадження, до участі в якому суд залучив перекладача за рахунок держави для здійснення перекладу судового процесу ОСОБА_7 , котрий не володів державною мовою. Однак у березні 2018 року Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернігівській області повідомив суду про неможливість подальшого забезпечення участі перекладача в судовому процесі у зв`язку з відсутністю державного фінансування на оплату відповідних послуг. Після цього суд протягом більш ніж півтора року вживав усіх можливих заходів для залучення перекладача за рахунок держави, однак забезпечити його участь у судовому процесі не виявилося можливим. З огляду на це прокурор заявив клопотання про виділення матеріалів щодо ОСОБА_7 в окреме провадження. Суд ухвалою від 25 липня 2019 року задовольнив згадане клопотання, врахувавши, що об`єктивна неможливість залучення перекладача перешкоджає подальшому здійсненню судового розгляду об`єднаного кримінального провадження.

Отже, існувала необхідність, зумовлена поважними причинами, у виділенні матеріалів щодо ОСОБА_7 в окреме провадження, адже продовження судового розгляду об`єднаного кримінального провадження, яке стосувалося обвинувачення, крім нього, ще чотирьох осіб, у силу викладених обставин фактично було унеможливлено на невизначений строк. Виділення матеріалів щодо ОСОБА_7 було спрямовано на оптимізацію судового процесу стосовно інших обвинувачених і досягнення встановлених у ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду. Тому це рішення не є свавільним, а повною мірою узгоджується з положеннями статей 334, 217 КПК України.

У касаційній скарзі засуджений наполягає на тому, що саме внаслідок виділення матеріалів він був позбавлений можливості реалізувати своє право на перехресний допит свідків, у зв`язку з чим не було забезпечено повного та об`єктивного судового розгляду. Однак, оцінюючи наслідки виділення судом матеріалів щодо ОСОБА_7 в окреме провадження, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що здійснення самостійного судового розгляду щодо нього негативно вплинуло на повноту цього розгляду.

Так, суд проводить судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч. 1 ст. 337 КПК України).

Обсяг доказів, які необхідно дослідити під час судового розгляду пред`явленого обвинувачення, залежить від предмета доказування, конкретних обставин справи і не завжди може бути визначений заздалегідь.

Суд не зобов`язаний задовольняти кожне клопотання сторони про дослідження доказів, однак у разі відмови за аргументованим клопотанням сторони провести таке дослідження має зазначити, чому він вважає непереконливим обґрунтування необхідності дослідження певного доказу, беручи до уваги, зокрема, чи є обставини, про дослідження яких ставиться питання, дотичними до подій, що є предметом доказування у справі, чи досліджені під час судового розгляду ці обставини за допомогою інших доказів та інших обставин провадження.

Сторона, яка посилається в касаційній скарзі на таку відмову, має довести, що це істотно позначилося на можливості для сторони належним чином відстоювати свою позицію і з`ясувати факти, які мають суттєве значення для встановлення обставин справи, зокрема, вказати, які обставини не були або могли бути встановлені неправильно і чому ці обставини є важливими для вирішення питань, які постали у справі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після того як відпали обставини, що перешкоджали здійсненню судового розгляду, пов`язані з відсутністю перекладача, 28 вересня 2021 року суд продовжив розгляд виділених в окреме провадження матеріалів щодо ОСОБА_7 , зосередивши увагу на конкретному обвинуваченні стосовно нього. Під час судового розгляду ОСОБА_7 заявив клопотання про допит як свідків тих осіб, які обвинувачувалися в спільному з ним вчиненні крадіжок, а також просив допитати його знайомого ОСОБА_13 щодо обвинувачення в незаконному зберіганні вибухової речовини. Суд, розглянувши це клопотання в порядку ст. 350 КПК України, відмовив у виклику вказаних осіб. Указане рішення ґрунтувалося на тому, що в цьому випадку допит як свідків інших обвинувачених із дотриманням ст. 63 Конституції щодо обвинувачення, яке стосується їхніх інтересів, є неприпустимим, а доцільності виклику свідка, про якого сторона захисту раніше не заявляла жодного разу, суд не вбачав.

Апеляційний суд ретельно перевірив доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду внаслідок відмови в допиті цих осіб і визнав їх неспроможними. Цей суд установив, що сторона захисту не навела аргументів про обізнаність ОСОБА_13 з подіями, які інкримінуються ОСОБА_7 , і що він може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, до того ж суд акцентував на відсутності відомостей про характер взаємовідносин між ОСОБА_7 та цією особою. Отже, суди попередніх інстанцій відмовили в допиті ОСОБА_13 , оскільки сторона захисту не навела переконливих аргументів щодо необхідності його допиту, тобто не обґрунтувала свою вимогу.

Водночас у касаційній скарзі засуджений, крім твердження про порушення його права на перехресний допит свідків, не послався на жодні доводи, які б пояснювали, на встановлення яких саме обставин справи вплинула відмова суду допитати їх.

Отже, засуджений безпідставно вказав у касаційній скарзі про те, що виділення матеріалів кримінального провадження стосовно нього негативно вплинуло на повноту судового розгляду. Відмова суду у виклику осіб, про допит яких ставила питання сторона захисту, жодним чином не була пов`язана з тим, що судовий розгляд щодо ОСОБА_7 відбувався не в об`єднаному кримінальному провадженні. Допит ОСОБА_14 , на показання якого суд послався у вироку, був проведений до виділення матеріалів провадження, в присутності ОСОБА_7 , захисника і перекладача. Усупереч твердженням засудженого, під час судового розгляду сторона захисту не ставила питання про виклик свідків сторони обвинувачення, водночас інші обвинувачені такими свідками не можуть бути, про що правильно вказали суди.

Крім того, засуджений ОСОБА_7 як на підставу для скасування судових рішень посилається на те, що захисник не брав участі під час вирішення в порядку ст. 81 КПК України заяви про відвід судді, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Однак ці доводи є непереконливими.

Відповідно до ст. 81 КПК України в разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу (ч. 1). При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду) (ч. 3).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 заявляв відводи судді, який здійснював судове провадження, з підстав незгоди з ухваленими ним процесуальними рішеннями щодо клопотань сторони захисту про ознайомлення з доказами, виклик свідків тощо. Заяви про відвід були розглянуті Чернігівським районним судом Чернігівської області за участю ОСОБА_7 та його перекладача у встановленому ст. 81 КПК України порядку, за результатами чого ухвалами від 18 серпня 2022 року та 12 червня 2023 року суд мотивовано відмовив у їх задоволенні, оскільки не встановив жодних передбачених ст. 75 КПК України підстав для відводу судді.

Під час розгляду заяв про відвід суд перевіряв наявність визначених законом обставин, що виключають участь судді в кримінальному провадженні. Тобто ці судові провадження стосувалися лише розгляду іншим суддею за суб`єктивними та об`єктивними критеріями заяви про відвід судді, а не обставин кримінального правопорушення або процесуальних дій у межах кримінального провадження. Тому доводи засудженого про те, що відсутність захисника під час розгляду цього питання призвела до порушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду, є непереконливими, адже захисник брав участь у судах першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження по суті.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 зазначив і про те, що місцевий суд не розглянув його заяви про відмову від захисника, який не надавав йому належної правової допомоги. Однак доводи засудженого про порушення його права на захист не ґрунтуються на законодавчих вимогах і матеріалах справи з огляду на таке.

Пунктом 3 ч. 3 ст. 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право, зокрема, на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів для оплати такої допомоги.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, з моменту встановлення цього факту.

За приписами ч. 1 ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Водночас вимогами ч. 3 цієї статті передбачено, що відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Отже, на всіх стадіях кримінального провадження закон забезпечує особу, яка підозрюється, обвинувачується або засуджена у вчиненні кримінального правопорушення, можливістю мати захисника як обраного нею, так і призначеного їй. Забезпечена така особа й можливістю відмовитися від захисника або замінити його відповідно до вимог процесуального закону.

Право особи на заміну захисника, передбачене ст. 54 КПК України, є похідним від права вільного вибору захисника своїх прав, яке особа реалізує самостійно, укладаючи договір з обраним нею захисником. Це право не поширюється на зміст права на безоплатну вторинну правову допомогу, де особа не обирає собі захисника, а отримує захист, гарантований державою та за державні кошти.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» безоплатна вторинна правова допомога - це вид державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу до правосуддя.

Під час реалізації цієї державної гарантії особа позбавлена можливості вільно обирати собі захисника, оскільки на підставі ст. 49 КПК України захисник такій особі призначається за постановою слідчого/прокурора або ухвалою судді чи суду. Тому особа, що отримує безоплатну вторинну правову допомогу, не може на власний розсуд вимагати від суду заміни захисника за призначенням з особистих мотивів за відсутності обґрунтованих підстав для цього.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини особа має право обрати собі адвоката в разі, якщо є можливість оплатити його послуги. Особа, якій надається безоплатна юридична допомога, не має права обирати захисника. У випадках, коли безоплатно призначений захисник явно не виконує своїх обов`язків, органи влади мають позитивне зобов`язання замінити його.

Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що зі стадії досудового розслідування для захисту ОСОБА_7 було залучено захисника за призначенням ОСОБА_6 , який надалі також брав участь у судовому провадженні. Під час судового розгляду в суді першої інстанції, а саме після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і надання стороні захисту часу для підготовки до судових дебатів, 07 липня 2023 року ОСОБА_7 заявив про відмову від цього захисника, обґрунтувавши її тим, що останній не виконує обов`язків щодо забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого, не надає йому належної правової допомоги, не погодив з ним лінії захисту та не вчинив жодних дій для з`ясування обставин, які спростовують обвинувачення і виключають його кримінальну відповідальність.

Як пояснив ОСОБА_7 , він вважає за необхідне відмовитися від захисника, водночас не буде залучати захисника за договором, тому не заперечує щодо залучення йому іншого захисника за призначенням. Суд вислухав думку захисника ОСОБА_6 , котрий зазначив, що здійснює захист ОСОБА_7 з початку кримінального провадження, брав участь у всіх слідчих діях і судовому розгляді, до цього часу жодних зауважень чи нарікань з боку підзахисного щодо якості наданої правової допомоги і належного захисту його прав та інтересів не надходило, водночас наголосив, що чітко погодив позицію захисту з ОСОБА_7 в присутності перекладача, тому вважав, що твердження обвинуваченого, на які він послався в клопотанні, є безпідставними. За наслідками розгляду клопотання суд, упевнившись, що ОСОБА_7 не має наміру самостійно залучити іншого захисника за договором, відмовив у його задоволенні з посиланням на положення ч. 3 ст. 54 КПК України.

Отже, всупереч твердженням засудженого, суд розглянув його клопотання про відмову від захисника з дотриманням вимог ст. 350 КПК України. Ухвалу суду за результатами вирішення клопотання, постановлену без виходу до нарадчої кімнати з дотриманням вимог ч. 2 ст. 372 КПК України, занесено в журнал судового засідання, що узгоджується з положеннями п. 5 ч. 1 ст. 107, ч. 4 ст. 371 КПК України.

Апеляційний суд, перевіряючи законність цього рішення, урахував, що заява ОСОБА_7 не містила обґрунтувань, у чому саме полягає неналежне виконання захисником своїх обов`язків, тому в судовому засіданні надав йому можливість уточнити причини відмови від захисника, однак він так і не вказав, якими саме діями цього захисника були порушені його права і свободи. Тому апеляційний суд, не встановивши в матеріалах справи обставин, які б указували на неналежне виконання адвокатом ОСОБА_6 обов`язків захисника, не вбачав підстав вважати, що було порушено право обвинуваченого на відмову від захисника.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками судів попередніх інстанцій, оскільки вони узгоджуються з матеріалами справи, з яких убачається, що захисник ОСОБА_6 здійснював захист ОСОБА_7 з початкових етапів кримінального провадження, брав участь у слідчих діях, знайомився з матеріалами справи, надалі, здійснюючи захист обвинуваченого під час судового провадження та перегляду вироку місцевого суду апеляційним судом, заявляв різного роду процесуальні клопотання, брав активну участь у дослідженні судом доказів, висловлював заперечення щодо їх допустимості й належності, виступав у судових дебатах, обґрунтовуючи позицію захисту щодо пред`явленого обвинувачення, тим самим застосовував передбачені законом засоби для належного захисту прав та інтересів засудженого, жодних відомостей, які б свідчили, що такий захист якимось чином ставив під загрозу реалізацію права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, не здобуто. Висловлені захисником ОСОБА_6 позиції узгоджувалися з позицією самого ОСОБА_7 , який підтримував свого захисника в питаннях, щодо яких суд приймав рішення після заслуховування думки учасників судового провадження. Отже, процесуальна поведінка адвоката ОСОБА_6 безсумнівно давала судам підстави для висновку про те, що заява ОСОБА_7 про неналежне виконання ним своїх обов`язків захисника є надуманою. Тому відмова від захисника за призначенням, участь якого є обов`язковою, з вимогою залучити іншого захисника за рахунок держави ґрунтувалася лише на особистих мотивах обвинуваченого, не пов`язаних з неналежним забезпеченням його захисту, тому в цьому конкретному випадку немає підстав вважати порушеним його право на захист унаслідок неприйняття судом такої відмови від захисника.

Доводи засудженого зводяться лише до незгоди з рішенням суду, який не прийняв його відмови від захисника за призначенням, участь якого є обов`язковою. Водночас об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвокатом ОСОБА_6 , зокрема під час судового розгляду в суді першої інстанції, що могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав засудженого ОСОБА_7 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК України, не встановлено. А відповідно і немає підстав вважати, що було порушено права ОСОБА_7 на захист, справедливий судовий розгляд або існували перешкоди для реалізації ним інших передбачених законом прав.

Ефективність захисту не є тотожним досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних і достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Посилання засудженого на судову практику яка знайшла своє відображення в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09 вересня 2021 року (справа № 639/645/19, провадження № 51-2021км21) є неспроможними, оскільки обставини того кримінального провадження не є релевантними з обставинами цього провадженням. Зокрема, на відміну від правовідносин, що склалися в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , у вищезгаданій справі суд касаційної інстанції не розглядав питання про можливість прийняття відмови від захисника в контексті положень ч. 3 ст. 54 КПК України. У вказаній справі суд касаційної інстанції установив, що клопотання обвинуваченого про відмову від захисника з мотивів неналежного виконання адвокатом своїх обов`язків було підтримано самим захисником, який просив прийняти таку відмову і надалі вирішити питання про залучення іншого захисника, а крім того, суд, відмовивши в задоволенні клопотання обвинуваченого, не дав належної оцінки його поведінці та не роз`яснив змісту статей 42, 54 КПК України щодо його права на заміну захисника в порядку, передбаченому положеннями КПК України та Закону України «Про безоплатну правову допомогу».

Крім того, в касаційній скарзі ОСОБА_7 зазначив, що на стадії перегляду вироку місцевого суду суддя-доповідач ОСОБА_15 обрав щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою одноособово, без участі сторін, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке призвело до порушення його прав на доступ до правосуддя і захист та викликало у сторони захисту недовіру до судді через його упередженість. Однак доводи засудженого в цій частині теж є непереконливими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор та обвинувачений подали апеляційні скарги на вирок місцевого суду. Прокурор також заявив клопотання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 401 КПК України на стадії підготовки до апеляційного розгляду кримінального провадження суддя-доповідач протягом 10 днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції вирішує інші клопотання, в тому числі щодо обрання, зміни або скасування запобіжного заходу. Водночас ч. 2 цієї статті встановлено, що всі судові рішення судді-доповідача під час підготовки до апеляційного розгляду викладаються у формі ухвали. Копії ухвал надсилаються учасникам судового провадження.

Суддя-доповідач розглянув зазначене вище клопотання прокурора після відкриття апеляційного провадження за поданими апеляційними скаргами в порядку підготовки до апеляційного розгляду кримінального провадження згідно з наведеними положеннями. Ухвалою від 22 вересня 2023 року було задоволено це клопотання та обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а також вирішено інші процесуальні питання.

Далі після закінчення підготовки до апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про продовження строку запобіжного заходу, яке колегія суддів апеляційного суду вирішила 15 листопада 2023 року у відкритому судовому засіданні за участю ОСОБА_7 , перекладача й захисника, а також прокурора.

Доводи, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, про те, що застосована суддею-доповідачем процедура розгляду клопотання прокурора стосовно обрання запобіжного заходу свідчить про упередженість цього судді, були мотивовано відхилені під час розгляду заявленого йому відводу в порядку ст. 81 КПК України (ухвала від 27 листопада 2023 року). Висновки апеляційного суду щодо відсутності передбачених законом підстав для відводу судді-доповідача від участі в цьому кримінальному провадженні є обґрунтованими. Жодних інших обставин, передбачених статтями 75, 76 КПК України, які б виключали участь судді ОСОБА_15 у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, засуджений у касаційній скарзі не навів, тому його доводи не є слушними.

Отже, мотиви щодо незгоди із судовими рішеннями, на які посилається засуджений, не спростовують правильності висновків судів і не містять переконливих доводів, які б дозволили Верховному Суду дійти висновку, що рішення було постановлено з істотним порушенням норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність, тому немає підстав для задоволення касаційної скарги в цій частині.

Стосовно доводів засудженого й заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури, викладених у касаційних скаргах, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неповного зарахування апеляційним судом у строк відбування покарання ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення необхідно зазначити таке.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За змістом ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення.

Цими положеннями в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII) було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено в постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив інкриміновані злочини до 20 червня 2017 року. В межах цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанції щодо нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 22 вересня 2023 року, який діяв до ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, тобто до 20 лютого 2024 року. Отже, апеляційний суд, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України повинен був зарахувати вказаний строк його попереднього ув`язнення у строк покарання, однак не застосував цих положень закону України про кримінальну відповідальність.

Тому необхідно частково задовольнити касаційну скаргу засудженого, а також задовольнити касаційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури і відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України внести у вирок апеляційного суду відповідні зміни, зарахувавши ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зазначений строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,що не призведе до погіршення становища засудженого.

Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Касаційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Чернігівського апеляційного суду від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 вересня 2023 року до 20 лютого 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_16 ОСОБА_2 ОСОБА_3