Номер провадження: 11-кп/813/479/24
Справа № 522/8456/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05 травня 2023 року у кримінальному провадженні №0000202, внесеному до ЄРДР 07 квітня 2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, тимчасово не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

17.08.2022 Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі, згідно ст.ст.75, 76 КК України звільнений від покарання із випробуваним терміном строком 1 рік,

- у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, -

УСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 05 травня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_7 02.04.2023 приблизно о 10 год. 30 хв., перебуваючи на тротуарі поряд з будинком за адресою: АДРЕСА_3 , зустрів раніше малознайомого ОСОБА_10 , між якими зав`язалась розмова, яка переросла в суперечку, під час якої вони ображали один одного. Через невдоволення неввічливим ставленням до себе у ОСОБА_7 виникло бажання з мотивів фізичного покарання на вказаному ґрунті заподіяти ОСОБА_10 тілесні ушкодження. Діючи з вказаною метою та переслідуючи ціль завдання тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 навмисно наніс ОСОБА_10 не менш ніж два удари рукою стиснутою в кулак по голові потерпілого. В результаті зазначених навмисних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: садна обличчя в кількості 2 шт. які згідно з п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Приморської окружної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржував правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, проте вважав, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував ст.71 КК України, оскільки кримінальне правопорушення у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_7 вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком.

За таких обставин прокурор просив оскаржений вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст.125 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень..

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17.08.2022 року у виді обмеження волі на строк 1 рік, які визначити виконувати самостійно.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 залишили апеляційній вимоги на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.125 КК України, апеляційний суд не переглядає вирок суду першої інстанції в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_12 покарання, апеляційний суд вважає обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Приморським районним судом м. Одеси від 17.08.2022 року за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі, згідно ст.ст.75, 76 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком на 1 рік.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений ОСОБА_12 вчинив кримінальне правопорушення - 02.04.2023 року, тобто до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Положеннями статті 78 КК України встановлено правові наслідки звільнення від покарання з випробування, зокрема, частиною третьою передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Апеляційний суд зазначає, що ч.1 ст.71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 11.12.2018 у справі 311/480/15-к зазначила про те, що у разі вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч.1 ст.71 КК України, оскільки не приєднав до призначеного покарання за оскарженим вироком невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17.08.2022 року.

Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги положеннями ч.3 ст.72 КК України встановлено, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 14 вересня 2021 року вказав на те, що у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК, та призначення покарання, яке згідно із частиною 3 статті 72 КК за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24жовтня 2003 року «Про судову практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 року, № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 6листопада 2009 року).

Аналіз наведених вище положень закону та судової практики дає можливість зробити висновок, що у випадку вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком. Таким чином, законодавець звільнення від покарання з випробуванням не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 17 серпня 2022 року у виді обмеження волі на строк 1 рік, необхідно змінити на реальне відбування покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1) ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення ОСОБА_7 покарання, з ухваленням нового вироку, яким необхідно до призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за оскарженим вироком, приєднати повністю невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17.08.2022 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання, у відповідності до вимог кримінального закону, керуючись приписами ст.71 КПК України.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури ОСОБА_9 -задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 05 травня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17 серпня 2022 року у виді обмеження волі строком 1 рік, та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, - виконувати самостійно.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду набирав законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадженням мають право отримати його в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3