ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/1754/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/252/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.152 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 серпня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

представника потерпілої - ОСОБА_9

законного представника потерпілої - ОСОБА_10

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № №0000494 від 14 липня 2023 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_9 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 02 травня 2024 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новосілка Бучацького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, з неповною середньою освітою, непрацюючого, раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 18 липня 2023 року.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення суми застави залишено строком до 06 червня 2024 року.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, 11 липня 2023 року, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням у тіло неповнолітньої доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_1 , з використанням своїх геніталій.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло неповнолітньої доньки ОСОБА_12 , з використанням своїх геніталій, останній 11.07.2023, близько 04:00 год., перебуваючи у приміщенні спальної кімнати житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, проте нехтуючи цим, діючи цілеспрямовано та рішуче, порушуючи право на статеву свободу, статеву недоторканість, а також нормальний розвиток ОСОБА_11 , використовуючи свою перевагу у фізичній силі, достовірно знаючи про неповнолітній вік потерпілої, всупереч її волевиявленню, зняв з останньої спідню білизну та одяг, після чого проти волі ОСОБА_11 яка перебувала в лежачому положенні на ліжку вказаної кімнати, на лівому боці, здійснив із нею вагінальний статевий акт, із використанням своїх геніталій.

У подальшому ОСОБА_7 , після вагінального статевого акту із неповнолітньою дочкою Кавчак CM. продовжуючи свої умисні, протиправні дії сексуального характеру, з метою їх завершення, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, використавши свою перевагу у фізичній силі, повернув неповнолітню потерпілу ОСОБА_11 , яка була на ліжку спальної кімнати на живіт, після чого всупереч її волевиявленню, здійснив анальне проникнення в тіло останньої, із використанням своїх геніталій.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.152 КК України, - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене стосовно неповнолітньої особи.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вказані вимоги мотивує тим, що у справі відсутні належні докази його вини, а потерпіла неодноразово змінювала свої покази.

Стверджує, що суд необґрунтовано взяв до уваги його попередню судимість, адже він є раніше не судимим в силу вимог ст.89 КК України.

Зазначає, що повідомлення про вчинення злочину поступило від ОСОБА_13 , а не від потерпілої, і в ньому вказано про відсутність фізичного насильства щодо ОСОБА_11 , що також підтверджується показами свідків.

- захисник просить вирок місцевого суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.

Крім того просить вирішити клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме інформації, що знаходиться у оператора мобільного зв`язку ПАТ "Київстар", а також дослідити висновки експертів № 590, №179, №336, №606, роздруковані фотографії із сайту "Фейсбук".

Свої доводи мотивує тим, що у матеріалах справи відсутні належні докази вини обвинуваченого, а вирок суду не містить жодного посилання на покази свідка, який був би очевидцем вчинення злочину.

Зазначає, що повідомлення про вчинення злочину поступило від ОСОБА_13 , а не від потерпілої, і в ньому вказано про відсутність фізичного насильства щодо ОСОБА_11 , але потерпіла потім змінила свої покази під час судового розгляду.

Звертає увагу, що жоден із висновків експертів не виявив біологічних слідів потерпілої на тілі обвинуваченого та слідів обвинуваченого на тілі потерпілої в місцях можливого статевого контакту.

Зокрема потерпілою експерту було повідомлено, що останній статевий акт у неї був 09.07.2023 року, а із висновку експерта №590 вбачається, що виявлені тілесні ушкодження могли утворитися у період із 09 по 15 липня, тобто вказані ушкодження потерпіла могла отримати під час статевого акту із її хлопцем, або внаслідок діареї, ускладненої декалофікації, тощо.

Вважає, що слідством не було перевірено вказану версію і не допитано по вказаному факту хлопця потерпілої - ОСОБА_14 .

Висновки експертів №179 та №336 також підтверджують факт того, що ОСОБА_7 не мав статевих відносин із потерпілою, однак вони залишені поза увагою місцевого суду.

Стверджує, що суд необґрунтовано взяв до уваги попередню судимість ОСОБА_7 як доказ на підтвердження його винуватості, адже він є раніше не судимим в силу вимог ст.89 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_7 із самого початку заперечував свою причетність до зґвалтування і добровільно надав зразки свого біологічного середовища, щоб довести свою невинуватість.

При цьому покази свідка ОСОБА_15 із приводу часу їхнього приходу додому із чоловіком ОСОБА_7 та обставин події не узгоджуються із показами потерпілої.

Зазначає, що потерпіла вводила суд в оману та неодноразово змінювала свої покази, оскільки вказувала, що не відвідувала жодних громадських місць після вчинення злочину, але із долучених захисником фотографій із соцмереж вбачається, що остання відпочивала біля водойм у купальнику.

Вказує, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме інформації, що знаходиться у оператора мобільного зв`язку ПАТ "Київстар", оскільки це б дозволило встановити місцезнаходження потерпілої, обвинуваченого, свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , з метою перевірки їх показів.

- представник потерпілої, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вирок суду в частині призначеного покарання просить змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого і є занадто м`яким.

Зазначає, що судом не враховано наслідки вчиненого правопорушення для потерпілої, що плакала та боялась залишатися із батьком, щоб він ще раз не завдав їй шкоди.

Вказує, що обвинувачений протягом усього судового розгляду не визнавав своєї вини та не намагався покаятися.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити їхні апеляційні скарги та скасувати вирок суду, представника та законного представника потерпілої, які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, прокурора, що вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у показах як потерпілої, так і свідків, які підтвердили факт зґвалтування ОСОБА_11 .

Взяв суд до уваги і висновки ряду експертиз, які у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заявив, що вину у скоєнні інкримінованого йому злочині заперечує. Пояснив, що з 9 по 14 липня дочки дома не бачив. 10 липня він ходив у с.Новосілка на порохон. Після порохорону йшов додому пішки, по дорозі зайшов у магазин та купив пляшку горілки, та випив 100 грам. Коли прийшов у село Малі Заліщики, зайшов до знайомого, де зустрів дружину, яку кликав додому, проте вона не пішла, оскільки вона була випивша та не хотіла щоб її хтось бачив. Після чого він сказав, що піде додому, переодягнеться, та прийде по неї. В подальшому, він пішов додому, переодягнувся, обійшов господарку, та близько 11 год. пішов по дружину. Коли прийшов по неї, випив там ще 100 грам горілки, та вони разом пішли додому. Коли прийшли додому, він випив ще 100 грам горілки, включив телевізор, хату замкнув та вони лягли спати на різні ліжка. Зранку він встав близько 6 год. та побіг на водокачку, бо він той місяць качав воду. Коли повернувся додому випив каву, обійшов господарку. Після цього, близько 10 год. прокинулася жінка, та сказала щоб він пішов замість неї у село на роботу, бо вона не може. Він пішов замість неї на роботу, коли повернувся жінка лежала на ліжку в хаті. В подальшому, він поїв та пішов у село до хлопців допомогти їм у роботі. Дочку побачив у відділенні поліції, коли його туди привезли. З 9 по 14 липня він був на території села, нікуди не їздив. 13 липня біля водокачки робили місток, коли повернувся додому, то поїв, ліг і задрімав. Після цього прийшла старша донька і спитала, де мама, він сказав, що не знає. Потім донька вийшла, а він встав та пішов обійти господарку, а дочка десь пішла. Після цього він пішов на вулицю, де сів біля сусідів. Потім вони сиділи, говорили, коли прийшла його теща, та спитала де її донька, на що він відповів, що не знає, можливо в селі на роботі. На що вона сказала, що йдемо її шукати, після чого вони пішли її шукати, після чого теща та його донька пішли додому. Він пішов до знайомого, де сиділа його жінка, та сказав їй, що її шукає мама та донька ОСОБА_17 , на що остання відповіла, що бачила їх через вікно. На його пропозицію піти додому, відповіла, що нехай вони підуть, тоді підемо додому. Після цього вони повернулися додому, молодшої доньки дома не було. На наступний день прийшла його донька ОСОБА_17 та сказала йому, що посадить його, що він зґвалтував ОСОБА_18 , на що він сказав, що такого не було, що він ОСОБА_18 не бачив. Також, обвинувачений зазначив, що після того як ліг спати, з 10 на 11 липня, в ночі не вставав, дочку не бачив. Стосунки із дочкою ОСОБА_18 були добрі, трохи міг кричати на неї.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Так, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 суду пояснила, що близько 11-11:30 год. вона прийшла додому, пізніше прийшли батьки, які перебували у нетверезому стані і вона заховалася, щоб вони її не побачили, та пізніше після них зайшла додому. В подальшому вона побачила батька, який спав у туалеті, а вона пізніше, приблизно о 3 год., лягла спати. Прокинулась від того, що почула як хтось йшов до хати, потім почула, що хтось йде лягати біля неї, та почав її ґвалтувати, спочатку у піхву, потім перевернув її головою до подушки та почав ґвалтувати у задній прохід. На другий день вона встала, пішла помилася і попрала. Через два дні, коли мами не було дома, вона боялася сама залишатися з батьком, тому подзвонила сестрі і все їй розказала, сестра зателефонувала в поліцію. Також потерпіла вказала, що під час ґвалтування батько завернув їй руки та тримав її, придавивши, після чого зняв з неї штани та почав ґвалтувати у піхву, після чого перевернув її і почав ґвалтувати у задній прохід. Вирватися вона не могла, так як була обернена до подушки. Після цього, батько встав, включив світло, подивився на неї, та пішов у кімнату де спала мама.

Крім того, щодо стосунків з батьком потерпіла зазначила, що батько міг її вдарити, кричав на неї, вона його боялася.

На повторному допиті потерпіла зазначила, що не бачила батька коли він її ґвалтував, проте знала що це він оскільки впізнала його за характерним кашлем та запахом перегару.

Такі покази потерпілої колегія суддів вважає правдивими, які повністю узгоджуються з усіма іншими наявними у матеріалах провадження доказами, дослідженими судом та вірно оціненими місцевим судом.

Так, зокрема щодо способу, механізму та часу зґвалтування та отриманих у зв`язку із цим тілесних ушкоджень покази потерпілої повністю підтверджуються наступними даними.

Із виписки з медичної картки амбулаторного хворого від 14.07.2023 року, вбачається, що хвора ОСОБА_19 звернулася зі скаргами на біль та синці в ділянці плеча правої руки та в ділянці лівої стегнової кістки. Обстежено: шкірні покриви блідо-рожеві. На внутрішній частині плечової кістки правої руки виявлено косо поперечний синець, розміром 1,2x07 см. по зовнішній частині лівого стегна на відстані 1,2 см від клубової кістки виявлено синець овальної форми 6,0x2,0 см., який в центральній частині представлений синюшно-фіолетовим забарвленням. Від нього в напрямку до внутрішньої частини стегна на відстані 0,7 см. виявлено синець овальної форми 0,6x1,0 см. в ділянці тазової кістки по середині стегна синець овальної форми 2,0x2,2 см.

Згідно з висновком експерта № 590 від 18 липня 2023 року (т.1 а.п.139) вбачається, що у неповнолітньої ОСОБА_19 при судово-медичній експертизі 15.07.2023 виявлені синці правого плеча та обох стегон; також у неї виявлено тріщину перехідної складки задньопрохідного отвору. Характер і морфологічні властивості виявлених у неповнолітньої ОСОБА_19 ушкоджень вказують на їх утворення від дії тупих предметів близько 4-6 діб до її експертного огляду, не виключено у вказаний у постанові термін події. Виявлені у неповнолітньої ОСОБА_19 синці належать до легких тілесних ушкоджень. Цілісність дівочої перетинки у неповнолітньої ОСОБА_19 порушена (на цифрі 210» умовного циферблату годинника - розрив, який доходить до основи перетинки). Встановлені при експертному обстеженні властивості країв розриву дівочої перетинки свідчать про його утворення приблизно за 4-6 діб до її експертного огляду. За своїми морфологічними властивостями розрив дівочої перетинки міг виникнути внаслідок її надмірного розтягнення.

Зі змісту даного висновку експерта вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 повідомляла експерту ті ж самі обставини справи, про які давала покази суду під час розгляду справи.

Допитана у судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_20 пояснила суду, що на момент обстеження неповнолітньої ОСОБА_11 , у неї було виявлено тріщину перехідної складки задньопрохідного отвору від тупого предмету. Зазначила, що ушкодження, які були виявлені у потерпілої утворилися приблизно за 4-6 днів до її огляду.

В апеляційній скарзі захисник вказує на те, що тріщина перехідної складки задньопрохідного отвору та розрив дівочої перетинки у потерпілої могли утворитися 09.07.2023 року під час статевого акту з її хлопцем, а також через діарею, утруднену декалофікаіцю (запор), тощо.

Такі доводи захисника колегія суддів вважає нічим не підтвердженими припущеннями сторони захисту, які спростовуються дослідженими судом доказами.

При цьому, кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, клопотань від сторони захисту про допит в якості свідка хлопця потерпілої ОСОБА_11 ні на досудовому слідстві, ні під час судового слідства в суді першої інстанції не надходило, а суд, відповідно до вимог ст.93 КПК України, не вправі збирати докази самостійно. Не надходило такого клопотання й під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження.

Натомість такі твердження сторони захисту спростовуються дослідженими та оціненими усіма наявними у справі доказами, зокрема з показів потерпілої та свідків встановлено, що між ОСОБА_11 та її хлопцем мали місце природні статеві відносини, а анальне проникнення відбулося лише під час її зґвалтування ОСОБА_7 11.07.2023 року. Властивості країв розриву дівочої перетинки свідчать про його утворення приблизно за 4-6 діб до її експертного огляду, тобто не виключається утворення зазначеного розриву 11.07.2023 року. До того ж, сам по собі факт добровільних статевих відносин ОСОБА_11 з її хлопцем 09.07.2023 року, не може бути свідченням відсутності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину за обставин, встановлених судом. Також потерпіла ОСОБА_11 заперечила утворення тріщину перехідної складки задньопрохідного отвору через діарею, запор чи у інший спосіб окрім зґвалтування.

Крім того, покази потерпілої також узгоджуються з показами свідка ОСОБА_13 котра пояснила, що вона є рідною сестрою потерпілої та ствердила, що 13 липня 2023 року, що треба йти шукати маму, бо її не має вдома. На що, вона спитала сестру для чого йти її шукати, вона мабуть п`є, як завжди. Тоді сестра їй відповіла, що сама дома з татом не залишиться, оскільки його боїться. Тоді вона спитала сестру, чому вона боїться батька, на що та їй відповіла, що боїться, бо він з нею зробить, те що зробив з понеділка на вівторок вночі. Потім вона почала дуже плакати та сказала, що батько її зґвалтував та розповіла, як це відбувалося. Після цього, вона сказала ОСОБА_18 , щоб та йшла до неї в с.Язловець. Коли сестра прийшла до неї, то також плакала. В подальшому, приблизно о 21 год. вона подзвонила до бабці- ОСОБА_21 та все їй розповіла, і попросила піти з нею в с.Малі Заліщики. Після цього, вона залишила сестру (потерпілу ОСОБА_11 ) із дітьми, а сама пішла в с.Малі Залищики. Коли прийшла туди, то батько спав на ліжку, вона розбудила його і спитала де мама. Також, почала сваритися з ним з приводу сестри. Батько почав проявляти до неї агресію, і вона вибігла на подвір`я, куди прийшла вже бабця ОСОБА_21 та вони разом пішли до будинку, де вона ще раз спитала у батька, де мама. Потім вони пішли разом з бабцею та батьком шукати маму. Після цього вони розійшлися по місцю проживання. На другий день 14 липня, зранку, приблизно о 6.30 вона подзвонила до бабці та спитала, що вони мають робити далі, та сказала, що їде до мами. В подальшому, приблизно о 08 год. вона приїхала у с.Малі Заліщики, та коли прийшла до хати побачила маму у якої запитала, де вона була, та чи знає вона, що батько зробив із сестрою, та сказала матері, що батько зґвалтував сестру. Батько почав говорити, що це не правда, а мати мовчала, слухала, що вони говорять. Потім вони, втрьох пішли у кімнату сестри, та батько зайшов перший, підійшов до ліжка, підняв ковдру та спитав у її матері, чи бачить вона на ліжку кров. Даний факт її здивував, оскільки вона не говорили батьку нічого про обставини зґвалтування. Після цього з батьком вона більше не говорила, він вийшов з хати. В подальшому, вона запитала в матері, чому вона не реагує на те, що сталося та попросила матір піти з нею та написати заяву, проте мама сказала, що спочатку піде на роботу, а потім прийде. Крім того, свідок зазначила, що коли вона була малою, десь у віці 12 років, то батько чіплявся до неї, коли вони залишалися самі, мацав її за груди та пхав руки у труси.

Аналогічні показам свідка ОСОБА_13 були дані суду першої інстанції покази свідками ОСОБА_21 - бабцею потерпілої та ОСОБА_22 - матір`ю потерпілої.

Так, свідок ОСОБА_21 показала, що ввечері до неї подзвонила внучка ОСОБА_13 і сказала, що тато зґвалтував ОСОБА_18 . Після цього вона прийшла у с.Малі Заліщики, де проживала її донька з чоловіком та внучкою. Коли вона прийшла, то там вже була її онука ОСОБА_17 . ОСОБА_7 в цей час вже сидів на вулиці. На запитання де зараз де ОСОБА_23 , ОСОБА_7 відповів, що не знає. В подальшому, вона сказала йому, що йдемо у село її шукати. Потім вони разом пішли шукати ОСОБА_24 . Під час спілкування, вона та її внучка спитали у ОСОБА_7 для чого він зробив таке з ОСОБА_18 , проте останній сказав, що нічого не робив, однак почав нервувати. Дочку її - ОСОБА_23 , вони не знайшли, та розійшлися по домам.

Свідок ОСОБА_23 , мати потерпілої, суду показала, що вона проживала у с.Малі Заліщики разом із колишнім чоловіком ОСОБА_7 та дочкою ОСОБА_18 . В неділю ввечері вона разом із ОСОБА_7 пішли у село, де розпивали спиртні напої. Після чого, близько 11 год. ввечері, пішли додому. Коли прийшли додому між ними виникла суперечка, оскільки ОСОБА_7 чіплявся до неї, вимагаючи статевої близькості, на що отримав відмову, після чого вона пішла спати на друге ліжко. В подальшому, близько 3 год. ночі ОСОБА_7 встав, та вона запитала у нього куди він йде, на що останній відповів, що йде у туалет, а вона заснула. Приблизно через годину, півтора, ОСОБА_7 повернувся до кімнати, де він був вона не знає. На наступний день, 11 липня, вона пішла на роботу. Про зґвалтування донька їй нічого не говорила, про це вона сказала сестрі. 14 липня, зранку, до неї приїхала донька ОСОБА_13 та сказала їй, що тато зґвалтував ОСОБА_18 , також сказала, що якщо вона не напише заяву на нього, то вона сама напише заяву. Після цього, ОСОБА_7 потягнув її у кімнату Соломії, до ліжка, та сказав, що там не має крові.

Також, свідок ОСОБА_22 зазначила, що обвинувачений ОСОБА_7 зловживав спиртними напоями, бив її, притягувався до кримінальної відповідальності за замах на зґвалтування. Крім того, пояснила, що її донька ОСОБА_25 говорила їй, що батько до неї раніше також чіплявся, проте вона їй не повірила. Вказала, що донька - потерпіла ОСОБА_26 боялася батька, останній бив її також.

При цьому апеляційний суд критично оцінює доводи сторони захисту про відсутність очевидців події, а отже й відсутність доказів вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, оскільки сама специфіка та обставини вчинення такого злочину зумовлена відсутністю очевидців, а вина останнього доводиться наявними у матеріалах провадження доказами, які у своїй сукупності та взаємозв`язку дають підстави суду для висновку про її доведеність.

В апеляційній скарзі захисник також вказує на те, що потерпіла вводила суд в оману та неодноразово змінювала свої покази, і про це свідчить та обставина, що остання на запитання сторони захисту в суді першої інстанції вказувала, що не відвідувала жодних громадських місць після вчинення злочину, але із долучених захисником фотографій із соцмереж вбачається, що потерпіла відпочивала біля водойм у купальнику.

Такі доводи сторони захисту з приводу неправдивості свідчень потерпілої, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Так, стороною захисту на підтвердження таких своїх доводів долучено дві фотографії, отримані за допомогою скрін-шот зі сторінки потерпілої та які не містять даних, які б відображали час та місце коли ці фото були зроблені. Разом з тим, стороною захисту не зазначається яким чином опубліковані потерпілою фотознімки спростовують факт зґвалтування її обвинуваченим ОСОБА_7 у час, місці та за обставин, встановлених судом.

Також стороною захисту та безпосередньо обвинуваченим не наведено жодних обставин, які б давали суду підстави вважати, що потерпіла через якісь виниклі неприязні відносини чи з корисливих мотивів, чи, намагаючись помститися за щось батьку, чи з будь - яких інших переконань обмовляє його чи говорить неправду, і такі дані у матеріалах провадження відсутні.

Натомість, як встановлено судом, потерпіла після вчинення щодо неї злочину, психологічно болісно сприйняла дану ситуацію, при згадці про яку плакала. Як зазначила в судовому засіданні апеляційного суду її законний представник ОСОБА_10 - начальник служби у справах дітей Бучацької міської ради, неповнолітня ОСОБА_11 постійно запитує чому батько з нею таке зробив і чому не попросив у неї пробачення і разом з цим, незважаючи на вчинений щодо неї батьком злочин, продовжує називати його батьком та переживає за останнього, з приводу того що йому доведеться відбувати покарання у в`язниці.

Спростовуються такі доводи сторони захисту й даними висновку судово-психіатричного експерта № 457 від 01.08.2023 року (т.1 а.п.184-185), згідно якого експертиза проведена стосовно ОСОБА_27 . При психологічному дослідженні мовний контакт доступний. Відповіді короткі, судження послідовні. Емоційно напружена. Фон настрою знижений. Пізнавальні процеси не порушені. Рівень загальних знань не високий. Здатність до узагальнення, виключення, конструювання задовільна. Увага стійка. Мнестичні процеси та операції мислення не порушені. По характеру інтроверт, емоційно лабільна. Вольові процеси та критичні здібності збережені. До підвищеного фантазування та навіювання не схильна. Цікавиться спортом, читає художню літературу. В питаннях статевих відносин інформована, розуміє їх суть та значення, може передбачити їх наслідки. В бесіді відносно подій, які досліджуються у справі, підтвердила свої показання дані в матеріалах досудового розслідування. Підекспертна, при цьому, розплакалась, переживає відчуття образи, сорому та тривогу за своє майбутнє.

Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_28 з приводу даного ним експертного висновку № 457 суду пояснив, що фантазування притаманне всім дітям, як правило проявляється у буденному житті. Ознак підвищеного фантазування у потерпілої не було виявлено. Потерпіла не жалілася не те, що на неї хтось вплинув.

Таким чином у колегії суддів відсутні підстави сумніватися у правдивості показів потерпілої ОСОБА_11 ..

Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що повідомлення про вчинення злочину поступило від ОСОБА_13 , а не від потерпілої, і в ньому вказано про відсутність фізичного насильства щодо ОСОБА_11 , але потерпіла потім змінила свої покази під час судового розгляду, колегія суддів вважає зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, повідомлення про те, що в ніч на 11.07.2023 року по місцю проживання в с.Малі Заліщики Чортківського району батько ОСОБА_7 зґвалтував свою неповнолітню дочку ОСОБА_11 надійшло на лінію "102" від повнолітньої сестри потерпілої (відповідно старшої доньки обвинуваченого) 14.07.2023 року о 11:34 год., яке було зареєстровано в ІТС "Інформаційний портал Національної поліції України" (журнал ЄО) ВП №2 (м.Бучач) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області (т.1 а.п. 63).

Після цього, на підставі протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію (т.1 а.п.64) старшим слідчим СВ ВП №2 (м.Бучач) ОСОБА_29 отримано заяву вже безпосередньо від неповнолітньої ОСОБА_11 , у якій вона просила притягнути ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за те, що останній 12.07.2023 року біля 02:00 год. по місцю їх спільного проживання вчинив по відношенню до неї дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним та анальним проникненням в її тіло із використанням геніталій без її добровільної згоди.

При цьому, у пункті №3 цього протоколу потерпіла ОСОБА_11 дала відповідь "ні" на запитання "чи застосовувалося фізичне насильство або погроза його застосування, у чому це конкретно проявлялося, які предмети (ніж, пістолет, газовий балончик, палиця, тощо) використовувалися під час нападу..."

Отже, в даному випадку потерпіла ОСОБА_11 у зв`язку із суб`єктивним сприйняттям нею цього злочину заперечила застосування до неї фізичного насильства із застосуванням якихось предметів яке б передувало чи супроводжувало вчинення злочину ОСОБА_7 і яке б застосовувалося ним з метою підкорення чи подолання волі потерпілої, і таке застосування фізичного насильства чи погрози його застосування не інкримінувалося обвинуваченому. Виявлені у потерпілої тілесні ушкодження є вже наслідком вчинення щодо неї злочину - зґвалтування.

За таких обставин трактування захисником відповіді потерпілої у п.№3 протоколу, як заперечення факту зґвалтування, на думку колегії суддів, є хибним.

Також в апеляційній скарзі сторона захисту посилається на те, що відповідно до висновків експертів №179 та №336 спростовується факт того, що ОСОБА_7 мав статеві відносини із потерпілою, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Такі доводи захисника колегія суддів оцінює критично, виходячи з наступного.

З висновку №179 від 24 серпня 2023 року вбачається, що при судово-медичній експертизі тампона змиву зі статевого члена ОСОБА_7 знайдено епітелійні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося через деструктивні зміни в ядрах. При серологічному дослідженні виявлено антиген В за системою АВО. Крові, клітин вагінального, прямокишечного, букального епітелію, з відповідними цитохімічними та морфологічними ознаками, не знайдено.

Не виключається походження виявлених у змиві зі статевого члена клітин від особи (осіб), в крові якої (яких) міститься антиген В за системою АВО, в тому числі самого ОСОБА_7 .. Даних про домішки клітин, які б належали ОСОБА_11 , не отримано (т.1 а.п. 172-173).

Отже, зазначений висновок свідчить лише про неможливість отримання клітин через їх деструктивні зміни, що могли відбутися через сплив значного проміжку часу між зґвалтуванням (11.07.2023) та відібранням біологічних зразків (15.07.2023 року) у обвинуваченого, тобто через 4 доби та не є свідченням факту відсутності статевих зносин.

Аналогічним чином, відсутність у мазках та тампоні вмісту піхви та прямої кишки потерпілої сперматозоїдів, згідно висновку експерта №336 від 08.08.2024 року ( т.1 а.п.13-13), не спростовує факту зґвалтування, оскільки відсутність таких могла бути зумовлена також спливом значного проміжку часу - 4 доби від часу зґвалтування (11.07.2023 року) та відібранням біологічних зразків (15.07.2023 року). При цьому, факт вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло потерпілої з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування) не пов`язаний з обов`язковою та безумовною наявністю слідів сперматозоїдів.

З приводу клопотання захисника про тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться у оператора мобільного зв`язку ПрАТ "Київстар" з метою установлення місця перебування обвинуваченого ОСОБА_7 , його дружини ОСОБА_22 та потерпілої ОСОБА_11 у момент вчинення злочину, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення виходячи з того, що вказаним доступом не можливо встановити перебування чи відсутність вказаних осіб в одному приміщенні, а лише можливо встановити місце розташування базової станції мобільного зв`язку. В даному випадку ніким із учасників не заперечується факт перебування родини ОСОБА_30 в одному населеному пункті у с.Малі Заліщики, тобто в межах покриття базової станції оператора мобільного зв`язку. Крім того, зазначене клопотання вже було предметом розгляду судом першої інстанції, за результатом розгляду якого було прийнято ухвалу від 26 березня 2024 року.

Що стосується посилань сторони захисту на розбіжність у показах свідка ОСОБА_22 - матері потерпілої (дружини обвинуваченого), обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_11 з приводу часу, коли вони повернулися додому, то такі, на думку колегії суддів, є несуттєвими та не мають вирішального значення, з урахуванням того, що в приблизний час коли відбулося зґвалтування, як за версією сторони обвинувачення та свідка ОСОБА_22 , так і за версією сторони захисту, обвинувачений, потерпіла та свідок ОСОБА_31 перебували за місцем свого проживання, тобто у місці скоєння злочину.

За викладених вище обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника у яких вони просять вирок скасувати у зв`язку із недоведеністю винуватості ОСОБА_7 вчиненні цього кримінального правопорушення.

Також, на думку колегії суддів під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги представника потерпілої з приводу невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним злочину.

В даному випадку, призначаючи ОСОБА_7 за ч.3 ст.365 КК України покарання, суд першої інстанції її визначив вірно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Як убачається з матеріалів справи, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд у повній мірі дотримався зазначених вимог. Так, суд врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, зокрема те, що він в силу вимог ст.89 КК України раніше не судимий, позитивно характеризуються по місцю проживання, те, що у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, відношення обвинуваченого до скоєного, який вчинення злочину заперечив.

Зазначені обставини стали підставою для призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення на термін більший від мінімального, врахувавши при цьому наслідки для потерпілої особи, а також її думку, яка просила призначити покарання на максимальний термін. Місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без його ізоляції від суспільства, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, думка потерпілої особи щодо розміру покарання обвинуваченому має враховуватися під час призначення покарання, водночас не є вирішальною для суду, і на це неодноразово звертає увагу Верховний Суд у своїх постановах.

Тому, доводи про це апеляційної скарги колегія суддів вважає неприйнятними.

На несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання й видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватися під час призначенні покарання.

Таких невідповідностей при призначенні покарання ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.

В апеляційній скарзі сторона захисту вказує на безпідставне врахування місцевим судом при призначенні покарання те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, мотивуючи тим, що в силу вимог ст. 89 КК України ОСОБА_7 вважається раніше не судимою особою.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки врахування місцевим судом вироку Бучацького районного суду від 14.01.2001 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ст. 121 КК України (в редакції 1961 року) за вчинення ним розпутних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку - розбещення неповнолітніх (т.2 а.п.15-16), мало місце як такий, що характеризує його особу, та не враховувався судом як обтяжуюча покарання обставина чи для кваліфікації його дій.

Ураховуючи наведене та зважаючи на конкретні обставини цього кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, встановлені місцевим судом дані про особу ОСОБА_7 , відношення до скоєного, колегія суддів вважає, що досягти мети покарання та попередження вчинення останнім нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства на термін, визначений місцевим судом.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та не вбачає підстав для посилення йому покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі представник потерпілої.

Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цілому, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та представника потерпілої - без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_9 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 02 травня 2024 року - залишити без задоволення.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 02 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.152 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді